443/12.7JABRG.G1 - Supremo Tribunal de Justiça

I- O arguido foi condenado, em 1.ª instância, pela prática de um crime de homicídio simples, p. e p. pelo art. 131.º do CP, com a agravação do art. 86.º, n.º 3 da Lei 5/2006, de 23-02, na pena de 17 anos de prisão, bem como pelo cometimento de um crime de uso e detenção de arma proibida, p. e p. pelo art. 86.º, n.º 1, al. c), daquela Lei 5/2006, na pena de 2 anos de prisão. Em cúmulo jurídico, foi condenado na pena conjunta de 18 anos de prisão. Após recurso interposto para o Tribunal da Relação, ficou condenado pelo crime de homicídio na pena de 14 anos e 6 meses de prisão, e pelo crime de detenção de arma proibida na pena de 1 ano e 3 meses de prisão, e, em cúmulo, na pena conjunta de 15 anos de prisão.

II- Se alguém é testemunha em audiência fica subordinado ao disposto no art. 356.º do CPP, podendo ler-se o que disse antes, sem qualquer impedimento, derivado do facto (não previsto expressamente na lei) de ter sido ouvido como arguido no inquérito.

III- Já o regime previsto no art. 357.º do CPP tem que obedecer a uma outra lógica, porque aí protege-se o arguido, conformando-se o seu estatuto à realidade de estar a ser julgado, com os riscos inerentes. Mas, claro que as declarações de arguido prestadas em inquérito não merecem, só por si, proteção, estando apenas sujeitas a uma livre (e eventualmente mais reticente) avaliação do julgador, quando dizem respeito a alguém que já não tem estatuto de arguido em audiência e sim de testemunha, o que nos remete pois para o art. 356.º do CPP.

IV- Não só não há nada na lei que exija que dois discursos proferidos pela mesma pessoa só possam ser cotejados mantendo ela o mesmo estatuto processual, como também não há nada na lei que impeça que o tribunal valorize livremente cada um deles. Se a razão de ser da leitura das declarações anteriores é a confrontação do depoente, com o que ele mesmo disse antes, face ao que de diferente estava a dizer em audiência, porque se trata da mesma pessoa, podia ela (e devia), explicar as discrepâncias.

V- E face ao princípio de livre apreciação da prova, nada impede que o tribunal dê mais credibilidade a declarações prestadas na qualidade de arguido, do que ao depoimento de uma testemunha. Designadamente, se aquelas declarações se articulam com a demais prova disponível, e este depoimento briga, fortemente, com os restantes indícios que servem à reconstituição dos factos.

VI- O art. 133.º do CP pressupõe que, no caso, esteja fortemente diminuída a exigibilidade de outro comportamento do homicida. Tal ocorreria se a atuação do arguido pudesse facilmente ter sido levada a cabo por outrem colocado nas mesmas circunstâncias. Ora, não é por alguém discutir acaloradamente com outra pessoa, que se pode considerar “compreensível” que se mate essa pessoa.

VII- Por outro lado, o arguido teria que ter agido “dominado”' pela emoção. Esta tem pois que ser forte e conjugada com uma imagem global do facto onde entrem outras circunstâncias atenuativas que no caso escasseiam. Designadamente, teria sido necessário que o “'forte estado de afecto [tivesse] sido provocado por uma situação pela qual o agente não pode ser censurado”. Ora o arguido foi participante ativo na discussão que antecedeu o crime. Por outro lado, e sobretudo, dirigiu-se para o local do crime munido de uma arma que podia ter ficado no carro. Não existe, assim, qualquer fundamento para qualificar o homicídio como privilegiado.

VIII- Ao nível da determinação da medida concreta da pena, sobressai como circunstância agravativa geral, o facto de o arguido se ter dirigido para o local do crime armado, e na sequência da discussão ter alvejado a vítima, quando esta estava de costas e a 75 cm da mesma. Assim, o alarme público provocado não pode deixar de ter sido grande e portanto muito fortes as necessidades de prevenção geral.

IX- Mas as necessidades de prevenção especial não são aqui da mesma intensidade, já que a discussão havida deverá ter exaltado os ânimos, as relações entre agente e vítima tinham-se deteriorado, o que deve ser levado em conta na qualidade de circunstâncias atenuativas gerais. Acresce que o arguido, agora com 56 anos, tem só uma condenação no seu passado criminal e com pouco relevo para o presente caso. Está bem inserido familiar, profissional e socialmente. Pelo exposto, a pena a aplicar sempre se deverá situar na metade inferior da moldura. É o caso da pena escolhida pelo acórdão recorrido, de 14 anos e 6 meses de prisão, a qual não nos merece reparo, na sua medida.

AA, ..., ..., nascido a ... em ..., ..., e morador em ..., foi julgado em processo comum e por tribunal coletivo, no então 1º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Barcelos, e condenado por acórdão de 29/10/2013, pela prática de um crime de homicídio simples, p. e p. pelo art. 131º do CP, com a agravação do artº. 86º, nº.3 da Lei 5/2006, de 23de fevereiro, na pena de 17 anos de prisão, bem como pelo cometimento de um crime de uso e detenção de arma proibida, p. e p. pelo art. 86.º, n.º 1, al. c), daquela Lei 5/2006, na pena de 2 anos de prisão. Em cúmulo jurídico, foi condenado na pena conjunta de 18 anos de prisão.

Recorreu para o Tribunal da Relação, que concedeu parcial provimento ao recurso, e condenou o arguido pelo crime de homicídio na pena de 14 anos e 6 meses de prisão, e pelo crime de detenção de arma proibida na pena de 1 ano e 3 meses de prisão. Em cúmulo, condenou-o na pena conjunta de 15 anos de prisão.

Inconformado, o arguido interpôs recurso para o STJ, pelo que cumpre conhecer.

A- FACTOS

Foram os seguintes os factos dados por provados na primeira instância e que a Relação manteve:

“a) Da acusação

1. Em 22/08/2012, entre as 12,10 e as 12,30 horas, o arguido dirigiu-se a um armazém sito em ..., pertencente e utilizado por BB.

2. O arguido transportava consigo uma arma de fogo de calibre 6,35 mm.

3. O arguido mantinha com o aludido BB uma relação profissional, há já vários anos.

4. O arguido e o dito BB haviam combinado previamente um encontro entre ambos à data e hora supra.

5. Nas circunstâncias de tempo e lugar referidas em 1), o arguido, num momento em que o BB se encontrava de costas para si, empunhou a referida arma de fogo e apontou-a na direcção do corpo do BB.

6. Acto contínuo, o arguido, que se encontrava a cerca de 75 cm do BB, atingiu este com um disparo nas costas.

7. O referido disparo provocou, directa e necessariamente, a morte do BB.

8. Em 21/02/2013 o arguido tinha consigo, no interior da sua residência, em Gondomar, uma arma de alarme adaptada a munições reais, de percussão anelar ou lateral, de calibre ". 22", marca “Redondo”, modelo “607”, sem número de série.

9. O arguido agiu deliberada, livre e conscientemente.

10. Com a intenção de tirar a vida ao BB.

11. E de ter na sua posse arma de fogo que sabia ser proibida.

12. Sabia que toda a sua conduta era proibida e punida por lei.

Mais se provou que:

13. O arguido e o BB andavam desavindos há algum tempo, por motivo que não foi possível apurar.

14. Nos momentos que antecederam o disparo efectuado pelo arguido, este e o BB discutiram acaloradamente.

b) Das condições pessoais do arguido

15. O arguido é oriundo de agregado de estrato sócio-económico equilibrado, com uma dinâmica familiar normativa e funcional.

16. Iniciou-se no mundo do trabalho com cerca de 16 anos.

17. Mais tarde constituiu uma empresa com o seu pai, na área de componentes para electricidade, tendo experimentado situação financeira estável durante cerca de 11 anos.

18. A empresa encerrou em 1991.

19. Durante cerca de 3 anos trabalhou em empresa de segurança privada.

20. Constitui nova sociedade, com o falecido, na área dos componentes / materiais eléctricos.

21. A empresa encerrou em 2008.

22. Passou a usufruir de subsídio de desemprego e a realizar trabalhos esporádicos.

23. O arguido é casado.

24. Tem uma filha maior de idade.

25. Habita vivenda e o agregado é constituído também pelo sogro e filha.

26. Mantém boas relações de vizinhança.

d) Dos antecedentes criminais

28. O arguido tem averbada uma condenação, já transitada em julgado, pela prática de crime de condução de veículo sem habilitação legal, p. e p. pelo artº. 3º, nº.2, do DL 2/98, de 03/01, com pena de 80 dias de multa.

e) Do Pedido Civil

29. BB tinha, à data da sua morte, 63 anos de idade.

30. Era casado com a assistente CC.

31. Os assistentes ... e ... eram filhos do casal.

32. O falecido era forte, saudável e activo.

33. Estimado e conceituado comunitariamente.

34. Era empresário.

35. Providenciava pelo sustento da mulher e da filha de ambos.

36. Disponibilizando, para o efeito, cerca de 1000 Euros mensais.

37. Com o decesso do BB, mormente a forma como ocorreu, os assistentes e demandantes sofreram choque, desgosto e tristeza.

38. O falecido mantinha uma relação extra- conjugal há cerca de 20 anos."

B- RECURSO

Foram as seguintes as conclusões da motivação do recurso do arguido:

"A) Insurge-se com a condenação do crime de Homicídio pelo qual condenado.

A falta de prova impunha a sua absolvição.

O tribunal na ausência de prova socorre-se do depoimento de um co arguido em inquérito, mas que adquire a condição de testemunha em julgamento.

A fundamentação aduzida reporta-se a posições iguais em julgamento co arguidos, o que não resulta do caso "sub judice,", em julgamento a testemunha DD está sujeito ao estatuído nos arts. 128 a 132 do C:P.P. e não ao disposto no art°. 61.

O tribunal olvidou no caso que a ora testemunha em inquérito e na condição de arguido não estava obrigada a responder com verdade, o que decorria do seu estatuto processual art°. 61 do C.P.P.

Decorre ainda que o douto tribunal ordenou a extração de certidão contra a testemunha pelo crime de falsas declarações.

Ora, só o inquérito a efectuar apura se mentiu e em que circunstâncias, ocorrendo versões contraditórias e em obediência ao princípio in dúbio pro reo, não poderia tal testemunho sustentar a incriminação, como decorre na sua essência na fundamentação aduzida.

Até porque se presume inocente até prova em contrário.

O douto tribunal olvidou que o mesmo era também ele suspeito de um crime, (que não estava obrigado a responder com verdade) que referiu em Audiência que foi "coagido" pelo O.P.C, e que explicou de forma detalhada o que não percepcionou, não ouviu tiros etc etc.

Sem prejuízo,

B) Olvida-se que a factualidade assente não permite a fundamentação aduzida:

Nomeadamente, dos factos assentes, não se provou se o quadro elétrico estava aceso quando foi aceso, a que horas a vitima aí chegou e se em algum momento o ligou, não se vislumbra a origem de se fundamentar dizendo que é o arguido que só ele sabia ou podia saber a sua localização que o vem a desligar (!) duvidas para as quais não temos respostas por inexistentes, pelo que entendemos que se verifica o vicio da insuficiência da matéria de facto provada art°. 410 nº 2 alínea a).

Verifica-se ainda vício do art°. 374 e 379 do CP.P.

Fala-se que nada faltou, então e o que aconteceu ao anel que o "de cujus" habitualmente usava e que é referido pela família ouvida em Audiência. E que no elenco da prova se referem declarações dos assistentes DD e EE Verificando-se contradição entre o provado e o fundamentado, artº 410 nº 2 alínea b) do C.PP. aliás o douto tribunal socorrendo-se da então testemunha tão pouco adianta porque no que a esta matéria respeita não se pronuncia, ocorrendo vicio de fundamentação

O mesmo se diga o que aconteceu ao telemóvel, não sabemos pois também nesta parte o douto tribunal é omisso na fundamentação aduzida.

Entendemos que deverá haver lugar ao reenvio para conhecer as questões suscitadas, o que se requer ao abrigo do disposto no artº 426 do C.P.P

C) Caso tal não se entenda,

Sempre será de convolar o crime para o do Homicídio Privilegiado artº 133 do C.P.

Porquanto:

Ponto 14 de factos provados:

Nos momentos que antecederam o disparo discutiram acaloradamente, denotando emoção exacerbada, perturbação emocional.

O Tribunal sustenta que é na sequência de o falecido de viva voz afirmar que havia sido "roubado" pelo arguido que ocorre o homicídio.

Ou seja:

Conheciam-se desde longa data,

Tinham negócios.

Tinham comportamento social adequado.

O arguido tem 55 anos.

Primário, estimado e considerado, sentindo-se pessoa honrada e cumpridora dos seus compromissos e a ter ocorrido o sucedido nos termos assentes, viu-se vexado, "esbulhado" na sua dignidade, estando em causa princípios de relevo que determinaram alteração do seu estado " nervoso" ao ponto do sucedido.

Das duas uma, ou se valora in Totum o declarado pela Armando Rocha, ou então também deveríamos perceber qual o critério/razão/motivo, o que não decorre do processado, pois foram essas declarações em inquérito e lidas em Audiência que sustentam a condenação do recorrente.

D) Qualquer que seja o entendimento e ainda em obediência ao princípio da proporcionalidade adequação e ainda ao estatuído nos arts 40, 70, 71 e 72, tendo em conta a sua idade, e que o ocorrido sucede em circunstâncias anómalas da sua forma de ser e estar deve a pena ser reduzida no seu quantum e fixada dosimetria mais próxima do mínimo legal, o que se peticiona."

O Mº Pº respondeu e disse, depois de se referir às conclusões da motivação do recurso do arguido:

(…) 4.° Da análise destas conclusões, uma certeza nos fica, é que o arguido não interpõe recurso do douto acórdão proferido por este Tribunal da Relação de Guimarães, mas continua a interpor recurso do douto acórdão proferido pela Primeira Instância.

5.° O arguido insurgiu-se e continua a insurgir-se com a valoração dada, quer pelo Tribunal de Primeira Instância, quer pelo Tribunal da Relação de Guimarães, ao que foi referido pelo DD, quer na qualidade de arguido, quer na qualidade de testemunha, esquecendo-se do princípio da livre apreciação da prova, parecendo olvidar que o arguido através do seu representante teve a possibilidade de confrontar a testemunha, exercendo o seu direito ao contraditório, sendo certo que do confronto dessas declarações, da forma como foram prestadas, socorrendo-se das regras da experiência comum o Tribunal formou a sua livre convicção e considerou, por isso, como assentes os factos que considerou, não conseguindo o arguido, apesar de toda a sua argumentação, colocá-los em causa.

6.° Com efeito, o arguido continua a defender a inexistência de prova que permita a sua condenação pela prática do crime de homicídio, esquecendo-se de explicar como é que o telemóvel do falecido fez exactamente o mesmo percurso que o seu telemóvel, isto é, desde Barcelos até ao Porto, estando ele acompanhado do DD, tendo aquele telemóvel recebido diversas chamadas.

7.° Se a vítima estivesse viva quando o arguido o deixou no interior do armazém, como afirma, qual a razão para entregar o seu telemóvel ao arguido ou este lho ter retirado?

8.° Apesar de defender a sua inocência, o arguido não conseguiu rebater de forma convincente, a cuidada e criteriosa forma como, quer o Tribunal da Primeira Instância, quer o Tribunal da Relação demonstraram como foram praticados os factos que culminaram com a morte da vítima e a razão porque o arguido praticou o crime e onde se basearam para concluírem que foi ele o autor do disparo que vitimou BB, pelo que ao contrário do por si defendido, entendemos que nenhum reparo merece o enquadramento jurídico efectuado, bem como a pena em que foi condenado, a qual teve já em conta todas as circunstâncias que depunham a seu favor.

9.° E não merecendo qualquer censura o douto acórdão recorrido, que aliás o arguido também não lhe imputa em concreto, entendemos que deve improceder o recurso interposto e, consequentemente, ser confirmado o douto acórdão recorrido."

Também responderam os assistentes do seguinte modo:

"Vem o recurso interposto do acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, que condenou o arguido na pena de 14 anos e 6 meses de prisão pela prática de um crime de homicídio e 1 ano e 3 meses de prisão pela prática de um crime de uso e detenção de arma proibida, e em cúmulo jurídico na pena única de 15 anos de prisão.

De acordo com o alegado, o recorrente impugna o acórdão proferido alegando ter sido indevidamente condenado pelo crime de homicídio, e que (I) ocorrem vícios de direito na fundamentação aduzida no que a este crime concerne e que sustenta a sua condenação.

Acrescentando que, ainda que seja outro o entendimento, (II) verifica-se errada qualificação jurídica, deveria ocorrer convolação para o crime do art- 133º do C.P. e, por último, (III) insurge-se contra a medida da pena cominada.

Preambularmente, dir-se-á que os argumentos expendidos pelo recorrente carecem em absoluto de razão, devendo julgar-se o recurso totalmente improcedente.

Concretizando,

I- Dos alegados vícios de direito na fundamentação aduzida no que ao crime de homicídio concerne e que sustenta a condenação do arguido:

O recorrente começa por alegar que a possibilidade de valoração do depoimento de co-arguido é uma falsa questão, sustentando que o tribunal não deveria, ou não deverá, na douta decisão atender à mesma.

Argumenta o recorrente que o "tribunal na ausência de prova socorre-se do depoimento de um co arguido em inquérito, mas que adquire a condição de testemunha em julgamento." (...) "O tribunal olvidou no caso que a ora testemunha em inquérito e na condição de arguido não estava obrigada a responder com verdade, o que decorria do seu estatuto processual art. 61 do C.P.P."

"Decorre ainda que o douto tribunal ordenou a extracção de certidão contra a testemunha pelo crime de falsas declarações."

Acrescenta o recorrente "que só o inquérito a efectuar apura se mentiu e em que circunstâncias, ocorrendo versões contraditórias e em obediência ao princípio in dúbio pro reo, não poderia tal testemunho sustentar a incriminação, como decorre na sua essência na fundamentação aduzida."

Conclui alegando que "o tribunal olvidou que o mesmo era também ele suspeito de um crime, (que não estava obrigado a responder com verdade) que referiu em audiência que foi «coagido» pelo O.P.C., e que explicou deforma detalhada o que não percepcionou, não ouviu tiros, etc. etc.".

Todavia, os argumentos expendidos pelo recorrente não colhem.

Vejamos.

Em primeiro lugar o Tribunal «a quo» analisou exaustivamente a questão da admissibilidade e valoração das declarações de co-arguidos, para depois, também exaustivamente, explicitar e fundamentar a valoração do Tribunal no concernente às declarações prestadas pela testemunha Armando em sede de inquérito (enquanto arguido) e às prestadas pelo mesmo depois, em sede de Julgamento.

Argumenta o recorrente que o Tribunal considerou ser verdade o dito pela testemunha DD quando esta tinha a possibilidade de mentir e considerou ser mentira o dito pela mesma testemunha, quando era obrigada a falar com verdade, estando, inclusive, sob juramento.

A esta questão responde o douto acórdão recorrido, com toda a clareza e objectividade,

através da citação do Ac. Do S.T.J. de 12/03/2008 onde se diz: "(...) o eixo fundamental da questão reside no facto de o depoimento incriminatório estar sujeito às mesmas regras de ouro e qualquer meio de prova, ou seja, a sua sujeição à regra da investigação, da livre apreciação e do princípio in dúbio pro reo, assegurado que esteja o funcionamento de tais princípios e o exercido do contraditório, nos termos preconizados pelo artigo 32º da Constituição nenhum argumento subsiste à validade de tal meio de prova.

(...)

Assim, argumenta-se, como credibilizar um depoimento produzido por alguém que tem o direito de mentir?

A respeito de tal argumentação é importante esclarecer que uma mentira não é verdade pelo facto de ser repetida até à exaustão e que tal pressuposto é agora, como sempre foi, falso. Nenhum Estado de Direito digno desse nome outorga aos seus cidadãos o direito de mentir e qualquer circunstância e muito menos num processo penal.

(...)

Conclui-se, então, que não existe, por certo, um direito a mentir que sirva como causa justificativa da falsidade. O que sucede simplesmente é ter a lei entendido, ser inexigível dos arguidos o cumprimento do dever de verdade, razão por que renunciou nestes casos a impô-lo.

Porém, uma coisa é a inexigilidade do cumprimento do dever de verdade pelo arguido, reconduzindo-o a um mero dever moral, e outra, totalmente distinta, é a inscrição de um direito a mentir do arguido que é inadmissível num Estado de Direito. Mas sendo assim não existe fundamento legal para a memorização do depoimento do arguido a qual, na realidade, não é mais do que uma intolerável presunção de não cidadania, ou seja, de que colocado perante a possibilidade de escolha o arguido mente."

Da citação do Acórdão transcrito, concluiu o Tribunal «a quo» que a valoração de declarações de co-arguidos é admissível, quer em audiência quer em fase de inquérito, não obstante tais declarações deverem ser objecto de criteriosa análise.

O que efectivamente sucedeu.

Tanto a decisão de primeira instância como a decisão do douto acórdão recorrido são exaustivamente fundamentadas no que concerne à valoração de ambos os depoimentos da testemunha Armando.

Por outro lado, a atribuição de credibilidade a um depoimento em detrimento de outro é uma prerrogativa da qual o Tribunal pode lançar mão.

Com efeito, na formação da sua convicção o Juiz pode usar presunções baseadas nas regras da experiência. O douto acórdão recorrido faz referência, no que a esta questão concerne, a Vaz Serra (in "Direito Probatório Material - BMJ 112/190) que ensina "ao procurar formar a sua convicção acerca dos factos relevantes para a decisão, pode o Juiz utilizar a experiência de vida, da qual resulta que um facto é a consciência típica de outro; procede então mediante uma presunção ou regra da experiência (...) ou de uma prova de primeira aparência".

Acresce referir que a livre valoração da prova, tal como preceitua o artigo 127º do C.P.P. é válida em todas as fases processuais.

Assim, respeitado o limite imposto pelas regras básicas da lógica e da experiência comum, o Tribunal é livre de formar a sua convicção desde que essa apreciação não contrarie as regras comuns da lógica, da razão, das máximas da experiência e dos conhecimentos científicos, por referência ao homem médio suposto pela ordem jurídica.

Em face do que precede o tribunal fundamentou a sua convicção exaustivamente e em estrita obediência às regras e princípios estruturantes do Processo Penal, pelo que não há qualquer vício de direito na decisão recorrida.

Vem, ainda, o recorrente alegar que "a factualidade assente não permite a fundamentação aduzida: nomedamente dos factos assentes não se provou se o quadro eléctrico estava aceso, a que horas a vítima aí chegou e se em algum momento o ligou, não se vislumbra a origem de se fundamentar dizendo que é o arguido que só ele sabia ou podia saber a sua localização que o vem a desligar dúvidas para as quais não temos respostas por inexistentes (...) Fala-se que nada faltou, então que aconteceu ao anel que o «de cujus» habitualmente usava e que é referido pela família ouvida em audiência".

Não se vislumbram, após leitura atenta de ambos os acórdão decisórios, que dúvidas poderão restar ao recorrente.

Para as questões agora colocadas pelo recorrente há respostas minuciosas no texto de ambos os acórdãos.

Na verdade da prova produzida resulta claro que não há luz natural no armazém pelo que a luz eléctrica teria que estar ligada enquanto a vítima lá esteve, e uma vez que foi morta (!!!!) só o arguido a poderia ter desligado!

Por outro lado resulta da leitura atenta do acórdão que nada faltou no armazém, nada tinha sido remexido no armazém! O anel era usado pela vítima! Acresce saber-se perfeitamente o que aconteceu ao anel, uma vez que consta no acórdão decisório que a testemunha DD afirma, no seu depoimento perante o JIC, que o arguido lhe entregou um anel que trouxe do interior do armazém.

Mais uma vez não colhem os argumentos expendidos pelo recorrente não se verificando quaisquer vícios no que esta parte concerne.

II- Da alegada errada qualificação jurídica (deveria ocorrer convolação para o crime do artigo 133º do CP.)

Vejamos.

Preceitua o artigo 133º do C.P. que "quem matar outra pessoa dominado por compreensível emoção violenta, compaixão, desespero ou motivo de relevante valor social ou moral, que diminuam sensivelmente a sua culpa, é punido com pena de prisão de 1 a 5 anos."

Atentemos no Ac. Do STJ de 20-06-2012, cujo sumário esclarece elucidativamente que tipo de emoção «compreensivelmente violenta» é subsumível à previsão do artigo 133º do C.P.: "IX. A compreensível emoção violenta a que se refere o art. 133º do CP consiste na ocorrência de um estado de alteração ou de perturbação emocional, estado este que condiciona as faculdades e capacidades do agente, designadamente a sua capacidade de escolha e de determinação. O agente, em face de uma alteração do seu estado psicológico, resultante de um forte abalo emocional provocado por uma situação pela qual não pode ser censurado e à qual o homem normalmente 'fiel ao direito' não deixaria de ser sensível, conquanto mantenha a imputabilidade, vê limitada ou comprometida a capacidade de controlo dos seus actos, sendo empurrado ou conduzido para o crime.

X. Exige-se, assim, uma relação de causalidade entre o crime e a emoção, uma conexão que, conquanto não implique, em princípio, que a vítima seja pessoa estranha ao desenrolar da emoção, consabido que o que está na base do ilícito típico não é a provocação da vítima, mas sim a diminuição da culpa do agente. A culpa só deverá ter-se por sensivelmente diminuída quando o agente, devido ao seu estado emocional, seja colocado numa situação de exigibilidade diminuída, ou seja, quando actue dominado por aquele estado, isto é, seja levado a matar, no sentido de que não lhe era exigível, suposta a sua fidelidade ao direito, que agisse de maneira diferente, que assumisse outro comportamento.

XI. O requisito da compreensibilidade da emoção consiste no entendimento de que a emoção só será relevante quando aceitável, sendo avaliada em função do padrão de homem médio, colocado nas condições do agente, com as suas características, o seu grau de cultura e formação, sem perder de vista o agente em concreto.

XII. Apreciando o quadro factual apurado no caso concreto, verificasse que na génese dos factos está uma discussão mantida entre o arguido e a vítima MO, sua madrasta, discussão surgida no âmbito do mau relacionamento existente entre ambos, há cerca de 4 anos, caracterizado por frequentes desavenças que o arguido também tinha com o pai. Esse quadro factual, por si só, não permite, de modo algum, considerar que o arguido agiu sob emoção violenta da qual não se conseguiu libertar, no sentido de que não lhe era exigível, suposta a sua fidelidade ao direito, que agisse de maneira diferente.

XIII. Pressuposto material da atenuação especial da pena é a ocorrência de acentuada diminuição da ilicitude, culpa ou das exigências de prevenção, sendo certo que tal só se deve ter por verificado quando a imagem global do facto, resultante das circunstâncias atenuantes, se apresente com uma gravidade tão diminuída que possa razoavelmente supor-se que o legislador não pensou em hipóteses tais quando estatuiu os limites normais da moldura cabida ao tipo respectivo. Por isso, a atenuação especial da pena só em casos extraordinários ou excepcionais pode ter lugar.

XIV. Do factualismo dos autos resulta que aos crimes de homicídio cometidos pelo arguido está subjacente o mau relacionamento existente entre o arguido e as vítimas, seu pai e sua madrasta, com os quais coabitava, na origem do qual se encontrava afoita de entendimento entre o arguido e a madrasta, o que motivou a ocorrência de frequentes discórdias. Este contexto, em que o arguido se determinou e dispôs a cometer os factos delituosos, não se pode considerar excepcional em matéria de ilicitude, culpa ou prevenção. Não deve nem pode, pois, considerar-se acentuadamente diminuída a culpa do arguido, nem a ilicitude dos factos ou a necessidade da pena.

XV. A verdade é que a imagem global do facto se apresenta com uma elevada gravidade, merecendo frontal reprovação e forte censura, razão pela qual bem andaram as instâncias ao afastar a aplicação do instituto da atenuação especial da pena."

Como afirmado supra, o sumário do Acórdão do STJ acima transcrito é claro e o factualismo ali descrito é análogo ao caso em apreço.

Efectivamente, arguido e vítima conheciam-se desde longa data, tendo mantido uma relação profissional e de amizade durante largo período de tempo que se havia, entretanto, deteriorado profundamente, o que motivou a ocorrência de frequentes discórdias.

Todavia, este contexto, em que o arguido se determinou e dispôs a cometer o crime de homicídio não se pode considerar excepcional em matéria de ilicitude, culpa ou prevenção.

Não deve nem pode, pois, considerar-se acentuadamente diminuída a culpa do arguido, nem a ilicitude dos factos ou a necessidade da pena.

A verdade é que a imagem global do facto se apresenta com uma elevada gravidade, merecendo frontal reprovação e forte censura, razão pela qual deve manter-se a condenação do arguido pelo crime do homicídio ao abrigo do disposto no artigo 131° do C.P., devendo ser afastada a hipótese de convolação para o crime de homicídio privilegiado prevista no artigo 133º do C.P.

III- Insurge-se contra a medida da pena cominada

Nos termos do estabelecido no artigo 71° do CP, a determinação da medida concreta da pena faz-se em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, atendendo-se, também, a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor do agente ou contra ele.

No caso em concreto, as exigências de prevenção geral afiguram-se elevadas atentos os tipos de crime praticados, colocando em desassossego, todos aqueles que tomam conhecimento da sua prática, sendo, por isso, factor de descredibilização das respostas do ordenamento jurídico.

Por outro lado também as exigências de prevenção especial se reputam elevadas, atendendo à forte culpa do arguido pois que actuou com dolo directo, sendo a ilicitude dos factos elevada ponderado o modo de actuação do arguido.

No que concerne ao crime de detenção de arma proibida podemos afirmar com segurança que a aplicação de pena de substituição deve ser afastada face às circunstâncias especiais do caso, nomeadamente perante a globalidade da conduta e elevada ilicitude que lhe está associada.

No que concerne ao crime de homicídio as exigências de prevenção geral positiva são sempre especialmente intensas porque a violação do bem jurídico fundamental ou primeiro - a vida - é, em geral, fortemente repudiada pela comunidade. E, por isso, a estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias na afirmação do direito reclama uma reacção forte do sistema formal de administração da justiça, traduzida na aplicação de uma pena capaz de restabelecer a paz jurídica abalada pelo crime e de assegurar a confiança da comunidade na prevalência do direito.

Poderá conceder-se que as exigências de prevenção especial de socialização não são especialmente significativas. Mas também não constituem elas, normalmente, nos casos de homicídio, um factor com relevo significativo na medida da pena porque, quando é posto em causa o bem jurídico vida sobreleva, decisivamente, a necessidade e a medida da sua tutela.

Assim, ponderando-se nesta perspectiva o quadro global da actuação do arguido, reafirma-se a adequação da medida da pena aplicada pela prática do crime de homicídio.

Em suma, as penas aplicadas ao arguido, designadamente na pena única, determinada de acordo com cuidada ponderação, em conjunto, os factos e a personalidade do agente, são, assim, justas e equilibradas, adequadas, necessárias e proporcionais às exigências de prevenção geral e especial que no caso se fazem sentir e não ultrapassam o limite da culpa.

Em face do expendido, o Douto Acórdão recorrido, não merece qualquer reparo."

Já neste STJ, foi a vez de o Mº Pº emitir parecer, em que a certa altura se afirmou:

"(…) O arguido/recorrente AA nas conclusões que demarcam o conhecimento do recurso insurge-se contra a sua condenação do crime de homicídio porque a prova resultou das declarações do arguido DD serem contraditórias com as declarações em julgamento do mesmo DD como testemunha.

Defende por isso haver falta de prova, invocando o vício da al. a) do nº 2 do artº 410º do CPP na fundamentação, vícios do artº 374º e 378º b) do CPP, pedindo ainda o reenvio ao abrigo do artº 426º do CPP para serem conhecidas questões suscitadas sobre a fundamentação.

Subsidiariamente pretende vir a ser condenado pelo homicídio privilegiado do artº 133º do CP devido aos factos provados e por fim que a medida da pena deva ser reduzida e fixada mais próxima do mínimo legal.

1- Questão prévia:

1. 1 Os recursos dos acórdãos das relações interpostas para o Supremo Tribunal de Justiça só podem ter por finalidade o reexame da matéria de direito sobre decisões recorríveis que foram objeto do recurso (artº 432.º, al. c) e 434.º do CPP).

O acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Guimarães será parcialmente irrecorrível nos termos do artº 432º al. c) e artº 400º, nº 1, al. f) do CPP, porque o recurso do arguido também visa matéria de facto relativamente à sua fundamentação (vícios do artº 410º) quando só pode colocar questões de direito, sem prejuízo da eventual apreciação oficiosa dos vícios do nº 2 do artº 410º, (artº 434º do CPP) e conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça.

Por isso parece-nos que deverá ser rejeitado o recurso, nessa vertente.

2- Recurso interposto pelo arguido AA.

O arguido/recorrente tenta impugnar a matéria de facto pondo em causa que os fundamentos da sua fixação tenham sido as declarações do DD como arguido e não as que prestou em julgamento como testemunha.

A matéria de facto dada como provada no acórdão condenatório, baseia-se em declarações do DD enquanto arguido, prestadas no inquérito quando em julgamento depôs como testemunha, o que indiretamente se poderá considerar, segundo cremos, prova proibida.

É certo que o acórdão condenatório da 1ª instância, depois confirmado em recurso pelo Tribunal de Guimarães, fundamentou muito jurisprudencial e doutrinariamente a não proibição da valoração das declarações de co-arguidos sobre factos desfavoráveis a outros arguidos como meio de prova.

No entanto no caso em apreço o DD não foi nem estava a ser julgado como co-arguido do arguido AA e por isso temos muitas dúvidas que haja qualquer fundamento legal que permita confrontar o teor das declarações prestadas por testemunha em audiência com depoimentos prestados como arguido durante o inquérito, valorizando-se estas, nos termos do artº 356º, nº 3 do CPP (fls. 1260).

A leitura permitida no artº 356º não envolve arguidos mas tão só assistentes, partes civis e testemunhas.

Por outro lado a leitura de declarações do arguido são previstas no artº 357º na redação anterior e na redação atual quando expressamente se refere “declarações anteriormente já prestadas pelo arguido”.

Parece-nos pois que o confronto de declarações só se pode verificar quando prestadas na mesma qualidade, o que não acontece quando se confrontam de declarações obtidas de arguido e de testemunha.

Por isso a prova obtida nesse contexto poderá levar à anulação da douta decisão e ser reenviado o processo para colmatar esta falta de fundamentação (artº 426º, nº 2 do CPP).

3- Se assim não vier a ser decidido então não poderemos deixar de considerar que o arguido/recorrente, ao contrário do que pretende não poderá vir a ser condenado pelo homicídio privilegiado do artº 133º do CP por falta de pressupostos.

A compreensível emoção violenta é um estado de afecto provocado por uma situação pela qual o agente não é responsável. Ele é, de certo modo, a resposta a uma provocação e, nessa medida, ela pode diminuir de forma sensível a culpa do agente. Mas terá de ser compreensível, exigência adicional de pendor não extensível aos outros elementos privilegiadores.

Tal ponderação terá de ser realizada à luz do que seria exigível a alguém colocado naquelas circunstâncias concretas; doutra forma, poderia dar-se relevância atenuativa a reações violentas desproporcionadas e extravagantes, ou a condutas completamente reprováveis, com o alibi de serem desencadeadas por “estados de alma” fortemente emotivos. (Ac. do STJ de 3/10/2007, p. 2791/07, 3ª sec.).

A manter-se provada a culpa do arguido AA não sofreu uma diminuição sensível, pelo que não cometeu o crime de homicídio privilegiado p. no artº 133º do CP e a medida da pena que poderia resultar deste tipo de crime se torna inquestionável.

4- Medida da(s) pena(s):

O arguido/recorrente AA à cautela pretende defender que a medida da pena que lhe foi aplicada devia, em obediência ao princípio da proporcionalidade, adequação e o disposto nos artºs 40º, 70º, 71º e 72º do CP, devia ser reduzida para próximo do mínimo legal.

Para sustentar esta medida da pena que lhe deveria ser aplicada invoca apenas todas as condições pessoais e da sua personalidade, bem como a sua idade (55 anos).

Não nos parece que as circunstâncias a seu favor sejam suficientes para questionar a medida da pena aplicada em recurso pelo acórdão recorrido – 14 anos e 6 meses pelo crime de homicídio, porque já foram tidas em conta quando foi determinada entre os 10 anos e 8 meses e os 21 anos e 4 meses de prisão.

A determinação da medida da pena, nos termos do artº 71º, nº 1, do Código Penal “far-se-á em função da culpa do agente, tendo ainda em conta as exigências de prevenção de futuros crimes”, mas dentro dos limites definidos na lei.

Existe, um critério legal para a determinação da pena que se baseia na culpa e na prevenção, graduando-se com as circunstâncias atenuantes e agravantes e tendo por finalidade a prevenção – quer preventiva geral quer especial.

Segundo Figueiredo Dias (As consequências do crime, 277 e ss) e a doutrina, “as finalidades da aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela dos bens jurídica e, na medida do possível, na reinserção social do agente na comunidade – em concreto a pena terá como limite superior a medida óptima de tutela dos bens jurídicos com atenção às normas comunitárias e como limite inferior o “quantum” abaixo do qual já não é comunitariamente suportável fixação da pena sem pôr irremediavelmente em causa a sua função tutelar”.

Mas seguindo de perto o douto acórdão recorrido e a doutrina atrás referida, a pena aplicada também se têm de prender com o disposto no art.º 40º do CP – a pena ter por finalidade “a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade” e com a culpa pois “em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa”.

Dentro destes critérios para determinação da pena concreta a aplicar ao arguido AA a mesma deverá ser sempre “utilitária” tal como impõe a Constituição no seu art.º 18º.

A reinserção social do agente integra-se na prevenção especial positiva mas já não dentro das finalidades da protecção dos bens jurídicos.

E a integração geral positiva será um fim essencial da pena na linha doutrinária e também jurisprudencial.

A finalidade essencial e primordial da aplicação da pena reside na prevenção geral, o que significa “que a pena deve ser medida basicamente de acordo com a necessidade de tutela de bens jurídicos que se exprime no caso concreto … alcançando-se mediante a estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma jurídica violada…” (Anabela Miranda Rodrigues, “A Determinação da Medida da Pena Privativa da Liberdade”, Coimbra Editora, pág. 570) (Ac. do STJ de 12/4/2012, p. 249/11.0PCSNT.S1-5ª sec).

A pena aplicada ao arguido/recorrente, para além da prevenção geral (atendimento do sentimento comunitário) também a prevenção especial terá de ser atendida com a “neutralização-afastamento” do delinquente no cometimento físico de outros crimes, para isso intimando-o a proporcionar, a moldar a sua personalidade (neste sentido. Ac. do STJ de 27/05/2011, proc. 517/08.9).

Por isso em função da exigência da prevenção geral, que é mais elevada do que a da prevenção especial por ser um caso de homicídio voluntário, se se mantiver agravado, parece-nos que a medida da pena aplicada ao arguido AA, não poderá ser alterada.

Assim e por tudo isto parece-nos que o recurso do arguido AA deverá ser rejeitado parcialmente e obter parcial provimento sobre o meio de prova e subsidiariamente não ser provido sobre a medida da pena."

Foi cumprido o art. 417º nº 2 do CPP. Os assistentes, respondendo às dúvidas do Mº Pº no STJ, quanto à valoração do depoimento da testemunha DD, ouvida antes como arguido, no inquérito, defenderam a posição do acórdão recorrido.

Colhidos os vistos foram os autos levados à conferência.

C- APRECIAÇÃO

São três as questões que cumpre apreciar, tendo em conta as conclusões da motivação do recurso do arguido:

1. Vícios de direito, na fundamentação, que deveriam levar à absolvição do arguido.

2. Sem prescindir, a qualificação do crime de homicídio

3. Ainda sem prescindir, a medida da pena aplicada ao crime de homicídio.

Vejamos então.

1. Vício de direito na fundamentação, o qual deveria levar à absolvição do arguido.

A primeira questão suscitada que é de direito, e na perspetiva do recorrente parece relacionar-se com matéria atinente a interdições de prova, respeita à possibilidade de serem lidas e examinadas em audiência e depois valoradas na sentença, declarações de arguido prestadas durante o inquérito, arguido esse que não veio a ser acusado e portanto depôs em audiência de julgamento com o estatuto processual de testemunha.

Nos presentes autos, tal foi o procedimento adotado em relação a DD, que durante o inquérito prestou declarações perante inspetor chefe da PJ (fls. 605ª a 611) depois confirmadas e esclarecidas perante a Srª juíza de instrução, mas já na qualidade de arguido, a 22/2/2013 (fls. 668 a 673). Forneceu uma versão dos factos que se reputou credível, e em total oposição com o depoimento prestado em audiência. Por isso, o Mº Pº requereu a leitura dessas declarações prestadas em inquérito, ao abrigo do art. 356º, nº 3 al. b) do CPP (fls. 1260), o que foi deferido.

Quer a decisão de primeira instância (fls. 1322 e segs.) quer o acórdão recorrido (fls. 1710 verso e segs.) se pronunciaram de modo exaustivo quanto a esta questão, tratada "em jeito prévio", convocando doutrina e jurisprudência pertinentes. Tudo, para concluírem pela legalidade do procedimento. É esse também o nosso ponto de vista, considerando desnecessário reproduzir agora as passagens apontadas. Vejamos então.

1.1. Em primeiro lugar, importa ter em conta que a chamada legalidade da prova é consagrada no nosso CPP em termos negativos. O seu art. 125º refere que "São admissíveis as provas que não forem proibidas por lei". Isto significa que a lei nos diz quais são as provas proibidas, e é o caso, nomeadamente, das situações previstas no art. 126º do CPP, mas não tem que nos dizer quais as provas que são admitidas para que possam ser utilizadas (tirando os casos pontuais de "prova legal" com valor probatório fixado: perícias, documentos autênticos e autenticados, confissão do arguido, efeito do caso julgado).

Depois, o art. 127º refere que "Salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente".

Sabe-se que a prova direta se refere imediatamente aos factos a provar e que são os que interessam ao preenchimento dos elementos do tipo legal, ou, de um modo geral, à punição. Quanto à prova indireta, ou indiciária, tem ela que ver com factos que, se forem dados por provados, face a cada um deles e só por si, nem por isso se pode considerar cometido o crime. No entanto, de tais factos é possível retirar ilações, que segundo as regras da experiência da vida vão permitir afirmar a ocorrência dos factos necessários a uma condenação.

A afirmação de um facto que se desconhecia, por ilação de um facto que se conhece, tem o nome de presunção. A presunção é judicial (ou natural), se fica circunscrita ao trabalho de reconstituição dos factos pelo julgador, o que tem lugar, designadamente, quando este se debate com prova indiciária.

Como é sabido, o TC já por várias vezes se pronunciou no sentido da admissibilidade das presunções naturais, mantendo-se então incólume o princípio "in dubio pro reo", sem se excluir que a condenação possa assentar em prova indiciária (cf. Maria Clara Calheiros in "Para uma Teoria da Prova", 2015, Coimbra Editora, pág. 113, ou Vinício Ribeiro in "Código de Processo Penal", 1ª ed. pág. 264).

Mas, como nos ensinou Maia Gonçalves, "a prova livre tem como pressupostos valorativos a obediência a critérios da experiência comum e da lógica do homem médio suposto pela ordem jurídica" (in "Código de Processo Penal anotado", 17ª ed., pág. 354). E porque a apreciação não é arbitrária, daí a introdução de mecanismos de motivação e controle.

O art. 61º, nº 1 al. b) do CPP estabelece um direito do arguido a ser ouvido, sempre que o tribunal ou o JIC "devam tomar qualquer decisão que pessoalmente o afecte". Mas, em contraposição, segundo a al. d) do preceito, o arguido também tem o direito a não responder sobre "os factos que lhe forem imputados e sobre o conteúdo das declarações que acerca deles prestar". Portanto, o arguido pode pronunciar-se neste domínio sobre o que lhe for perguntado, ou calar-se. Se falar, não está sujeito ao um dever de verdade igual ao imposto às testemunhas pelo art. 132º, nº 1 al. d) do CPP (o dever de verdade do arguido circunscreve-se nos termos do art. 61º, nº 3, al. b), do CPP, à própria identidade e antecedentes criminais), mas daí não poderá retirar-se que assiste ao arguido um direito de mentir sobre os factos da culpa (assim, claramente, F. Dias em "Direito Processual Penal", pág. 450).

Do que se trata, é tão só de uma clara reação contra o processo de tipo inquisitório, repudiando-se, completamente, que o arguido se tivesse que sujeitar a ser usado como meio de prova, ao serviço da sua própria responsabilização. Por isso, o legislador terá renunciado a extrair consequências da mentira do arguido, apelando para uma ideia de não exigibilidade, mantendo-se o dever moral de falar verdade, ou até um "dever processual geral" de falar verdade (assim Castanheira Neves, in "Sumários de Processo Penal", policopiados, pág. 175).

Tanto o acórdão de 1ª instância, a fls. 1335, como o acórdão recorrido, a fls. 1714, se pronunciam corretamente neste sentido, acrescentando, até, que não existe fundamento legal para uma "menorização", de princípio, das declarações do arguido, o que constituiria "uma intolerável presunção de não cidadania, ou seja de que colocado perante a possibilidade de escolha o arguido mente".

O art. 356º do CPP refere-se à possibilidade de leitura em audiência de autos. O nº 2 trata das declarações do assistente, partes civis e testemunhas. O nº 3, sem distinguir estatutos processuais, ficou reservado para casos de "avivamento da memória" e "contradições ou discrepâncias", com a única exigência de que as pretéritas declarações, a ter em conta, tenham sido prestadas perante autoridade judiciária. Já se viu que, foi face ao art. 356º, nº 3, al. b) do CPP, que foram lidas em audiência as declarações de Armando Rocha.

Quanto à necessidade de confrontar em audiência o arguido, com declarações anteriores suas, rege o art. 157º, e foi aliás ao abrigo deste preceito, na anterior redação, que também foram lidas as anteriores declarações do ora recorrente (fls. 1257).

Vê-se, pois, que os preceitos referidos atendem à necessidade ou conveniência de leitura de autos em audiência, e os regimes estabelecidos distinguem-se, antes do mais, pelo estatuto processual que é detido na audiência. Se alguém é testemunha em audiência fica subordinado ao disposto no art. 356º do CPP, podendo ler-se o que disse antes, sem qualquer impedimento, a nosso ver, pelo simples facto (não previsto expressamente na lei) de ter sido ouvido como arguido no inquérito. Aliás, como se viu, a literalidade do nº 3 do preceito fala só em "declarações anteriores".

O regime previsto no art. 357º do CPP tem naturalmente que obedecer a uma lógica diferente, porque aí protege-se o arguido conformando-se o seu estatuto à realidade de estar a ser julgado, com os riscos inerentes. Mas, claro que as declarações de arguido prestadas em inquérito não merecem, só por si, proteção, estando apenas sujeitas a uma livre (e eventualmente mais reticente) avaliação do julgador, quando dizem respeito a alguém que já não tem estatuto de arguido e sim de testemunha, o que nos remete pois para o art. 356º do CPP.

Outra questão que se poderia levantar é a da proteção antecipada de quem se preveja que venha a ter o estatuto de arguido. Este pode já ter sido ouvido como tal em inquérito, acabar por não ser acusado, figurar como testemunha em audiência e aquando da sua audição alegar que das suas respostas pode resultar a sua responsabilidade penal (nº 2 do art. 132º do CPP). Também pode passar do estatuto de testemunha ao de arguido (que possa até já ter tido anteriormente), por força do disposto no art. 59ª do CPP. Mas estas são eventualidades que se não configuraram nos autos.

O recorrente insurge-se contra o facto de, o que foi dito por DD em audiência, ter ocorrido tendo este a qualidade de testemunha, e a leitura do que ele disse em inquérito se reportar a declarações prestadas na qualidade de arguido. Mais contesta, o recorrente, que se tenha valorizado um discurso proferido pelo Armando quando este podia mentir, e se tenha desprezado o proferido por ele quando estava obrigado a falar verdade. Mas sem razão.

Como resulta do requerimento para leitura das declarações, prestadas na qualidade de arguido, de DD, bem como do despacho que deferiu o requerimento, a justificação apresentada foi a flagrante discrepância entre os dois discursos prestados pela mesma pessoa. Ora, não só não há nada na lei que exija, que esses dois discursos proferidos pela mesma pessoa, só possam ser cotejados mantendo ela o mesmo estatuto processual, como também não há nada na lei que impeça, que o tribunal valorize livremente cada um deles.

Se a razão de ser da leitura das declarações anteriores é a confrontação do depoente, com o que ele mesmo disse antes, face ao que de diferente estava a dizer em audiência, porque se trata da mesma pessoa, podia ela (e devia), explicar as discrepâncias.

E face ao princípio de livre apreciação da prova acima abordado, nada impede que o tribunal dê mais credibilidade a declarações prestadas na qualidade de arguido, do que ao depoimento de uma testemunha. Designadamente, se aquelas declarações se articulam com a demais prova disponível, e este depoimento briga, fortemente, com os restantes indícios que servem à reconstituição dos factos.

Claus Roxin refere claramente que, em matéria de valorização de prova oral, o tribunal não está vinculado a regras probatórias legais. "Inclusivamente, em caso de contradição entre um depoimento sob juramento e uma declaração não jurada, o juiz pode dar credibilidade a esta última e nega-la à primeira. Da credibilidade geral de uma testemunha, não se pode concluir, sem mais, a credibilidade especial no caso concreto" (in "Derecho Procesal Penal", Ediciones del Puerto, Buenos Aires, pág. 105).

Foi o que aconteceu, no caso dos autos, como pormenorizadamente foi explicado na fundamentação. A livre apreciação da prova, que em atenção às regras da experiência, deve ser especialmente cautelosa estando em causa um arguido (ou a vítima), tem como contraponto a necessidade de fundamentação. Como refere Rosa Vieira Neves, "O imperativo legal que determina ao julgador o exame crítico das provas, permite a convolação, por parte daquele, do "estado de convencido" a "convincente", na actividade de valoração da prova" (in "A Livre Apreciação da Prova e a Obrigação de Fundamentação da Convicção", pág. 139).

E foi o que, a nosso ver, ocorreu, no acórdão recorrido.

Resta dizer que, exatamente porque se deu credibilidade à declarações de DD prestadas na qualidade de arguido, e aconteceu o contrário quanto ao seu depoimento como testemunha ("a convicção do tribunal corre[u] no sentido de que a falsidade se terá consumado nesta audiência", fls. 1261), é que, coerentemente, o tribunal mandou extrair certidão para investigação de um crime do art. 359º do CP, cometido pela testemunha DD. E mesmo que esse inquérito venha a ser arquivado por falta de prova da falsidade, nem por isso se poderá concluir que o depoimento em audiência foi verdadeiro. A não prova de um facto não autoriza, consabidamente, a dar por provado o seu contrário.

Pelo exposto se entende que improcede o recurso quanto a este ponto.

1.2. Mas o recorrente envereda a seguir pelo caminho da invocação da nulidade das disposições combinadas do art. 374º do CPP, ao que se supõe do seu nº 2, e do art. 379º do CPP, segundo se pensa, do seu nº 1, al. c), por o tribunal, alegadamente ter tomado conhecimento de questões de que não podia ter tomado conhecimento. Ao que parece, o arguido pretende que não existe prova do que ocorreu com o quadro elétrico, designadamente sobre se estava aceso, a que hora a vítima chegou ao armazém e o ligou, ou ainda relativamente ao anel da vítima que desapareceu. Ora, a nulidade referida só existiria, não por excesso e sim por omissão de pronúncia, se o acórdão recorrido tivesse falhado na fundamentação, designadamente ao nível do exame crítico das provas. O que não é manifestamente o caso, como muito bem demonstrou o acórdão recorrido de fls. 1717 a 1722, e para onde remetemos.

Se bem se percebe, ao falar de "excesso de pronúncia", o que o recorrente parece querer invocar é o erro na apreciação da prova, de que o tribunal dispôs, embora só tivesse aludido aos vícios das al. a) e b) [e não c)], do nº 2 do art. 410º do CPP.

Seja como for, estamos confrontados neste particular com um recurso sobre matéria de facto que extravasa da competência deste STJ.

Como tem sido uniformemente decidido nesta instância, o conhecimento de recurso em matéria de facto, interposto de decisão final do tribunal coletivo, é só da competência do Tribunal da Relação, mesmo tratando-se da mera invocação dos vícios do artº 410º do CPP.

Quando o artº 434º do CPP nos diz que o recurso para o STJ visa exclusivamente matéria de direito, “sem prejuízo do disposto nos nºs 2 e 3, do artº 410º”, não pretende, sem mais, com esta afirmação, que o recurso interposto para o STJ possa visar sempre a invocação dos vícios previstos neste artigo. Pretende simplesmente admitir o conhecimento dos vícios mencionados pelo S T J, oficiosamente, mesmo não se tratando de matéria de direito.

O âmbito dos poderes de cognição do STJ é-nos revelado ainda, a este propósito, pela al. c), do nº 1, do artº 432º, do CPP, que restringe o conhecimento do STJ a matéria de direito.

Isto dito, acrescentaremos porém que, ao pronunciar-se de direito, nos recursos que para si se interponham, o STJ tem que dispor de uma base factual escorreita, no sentido de se apresentar expurgada de eventuais insuficiências, erros de apreciação ou contradições que se revelem ostensivos. Ao ter que decidir de direito, o STJ não pode assentar numa base de facto ficcionada, antes tem que partir de uma realidade factual sustentada, verosímil e coerente.

Por isso conhece dos vícios aludidos por sua iniciativa se para tanto encontrar motivo. Aliás, tem mesmo de os conhecer, nos termos do acórdão para fixação de jurisprudência de 19/10/1995, do Pleno das Secções Criminais deste S T J (Pº 46580-3ª, in D.R. Iª série – A, de 28/12/2005).

Como se sabe, o vício há de resultar da própria decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, e tanto pode incidir sobre a precaridade, no sentido de insuficiência, daquilo que se considerou provado para se ter decidido como se decidiu [al. a)], como sobre contradições na fundamentação ou entre esta e o decidido [al. b)], como ainda sobre a discrepância entre a prova efetivamente produzida e o que se considerou provado [al. c)].

Ora, nenhum destes vícios pode ser, no caso, oficiosamente declarado, porque não existe.

A transcrição acima feita da matéria de facto autoriza, sem dúvida alguma, a condenação que ocorreu.

Nenhuma contradição na fundamentação, ou entre esta e a decisão se vislumbra, de modo a dar por assente uma incompatibilidade, para cuja superação a decisão recorrida não forneça nenhum elemento.

Por último, já ficou bem claro que o acórdão recorrido procedeu a um pormenorizado exame crítico da prova, em termos de ter que se afastar qualquer violação de critérios legais de valorização da dita prova, de poder defender-se que a valorização livre a que se procedeu assentou em raciocínios completamente ilógicos, ou ainda contrariando as regras de experiência comum. O erro notório na apreciação da prova da al. c) do naº 2 do art. 410º do CPP, tem que ser um erro patente, evidente, percetível por um qualquer cidadão médio. E não configura um erro claro e patente um entendimento que possa traduzir-se numa leitura que é perfeitamente possível, aceitável, ou razoável da prova produzida, ainda que esta seja indiciária e origine o apelo a presunções judiciais.

Considera-se definitivamente fixada a matéria de facto.

2. Qualificação do crime de homicídio

Sem prescindir, a pretensão do recorrente vai no sentido de que se deveria ter condenado o arguido pelo crime de homicídio privilegiado, do art. 133º do CP, por ter ocorrido na sequência de discussão, o que, ao que se julga, preencheria, na visão do arguido, o requisito "compreensível emoção violenta".

Os factos provados dizem-nos que, no que ora interessa, "13. O arguido e o BB andavam desavindos há algum tempo, por motivo que não foi possível apurar". E que, "14. Nos momentos que antecederam o disparo efectuado pelo arguido, este e o BB discutiram acaloradamente".

Ora, partir daqui, para se afirmar a forte diminuição da culpa do agente, parece-nos completamente descabido.

A desavença entre arguido e vítima é referida de modo vago, mas não impediu que ambos combinassem encontrar-se, no âmbito da sua relação profissional que vinha de trás. A discussão, ainda que violenta, não responde só por si pela atenuação em termos qualificativos.

O art. 133º do CP pressupõe que, no caso, esteja fortemente diminuída a exigibilidade de outro comportamento do homicida. Tal ocorreria se a atuação do arguido pudesse facilmente ter sido levada a cabo por outrem colocado nas mesmas circunstâncias. Ora, não é por alguém discutir acaloradamente com outra pessoa, que se pode considerar "compreensível" que se mate essa pessoa.

Por outro lado, o arguido teria que ter agido "dominado" pela emoção. Esta tem pois que ser forte e conjugada com uma imagem global do facto onde entrem outras circunstâncias atenuativas que no caso escasseiam. Designadamente, teria sido necessário que o "forte estado de afecto [tivesse] sido provocado por uma situação pela qual o agente não pode ser censurado" (cf. "Comentário Conimbricense do Código Penal", Tomo I, pág. 50). Ora o arguido foi participante ativo na discussão que antecedeu o crime.

Por outro lado, e sobretudo, dirigiu-se para o local do crime munido de uma arma que podia ter ficado no carro. Ou em casa.

Improcede neste ponto o recurso.

3. Medida da pena do crime de homicídio.

O recorrente apela na conclusão D) para que a pena por este crime se situe próxima do limite mínimo, face à idade do arguido (agora, 56 anos), às circunstâncias anómalas do crime e à maneira do arguido ser e estar. A moldura penal de 8 a 16 anos é modificada, no caso, por força da utilização da arma (artº. 86º, nº.3 da Lei 5/2006, de 23 de fevereiro). Ter-se-á em conta, assim, uma moldura de 10 anos e 8 meses de prisão a 21 anos e 4 meses de prisão. O acórdão recorrido aplicou, por este crime, a pena de 14 anos e 6 meses de prisão.

3.1. Importa, em primeiro lugar, partir do disposto no art. 40.º do CP, nos termos do qual toda a pena tem como finalidade “a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade”. Em matéria de culpabilidade, diz-nos o nº 2 do preceito que “Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa”. Por isso que, quando o art. 71.º nº 1 refere que a medida da pena é feita “em função da culpa do agente e das exigências de prevenção”, importará interpretar a expressão “em função da culpa” com o sentido de, “considerando a culpa do agente”, e essa consideração circunscrever-se-á a uma função de limite serm significar equivalência quantitativa.

Com este art. 40.º do CP fica-nos a indicação de que a pena assume agora, e entre nós, um cariz utilitário, no sentido de eminentemente preventivo, não lhe cabendo, como finalidade, a retribuição “qua tale” da culpa.

Sendo junto da sociedade que se pretende fazer sentir o efeito da prevenção geral positiva, a auscultação das expectativas comunitárias, ou do sentimento jurídico coletivo, torna-se ponto de passagem obrigatório quando o julgador é chamado a selecionar medidas de pena. O que exige especiais cuidados, que se prendem com a extensão do conhecimento que haja do crime, com o pluralismo de valores da nossa sociedade e com o papel, nela, da comunicação social.

Ao lado da prevenção geral positiva ou até intimidatória, a pena prossegue consabidamente finalidades especial-preventivas. Então, a partir da moldura legal do crime, haverá que formar uma submoldura para o caso concreto, limitada, no máximo, pelo ponto ótimo da satisfação das necessidades de prevenção geral positiva, e, no mínimo, pela medida ainda ajustável àquelas necessidades. As exigências de prevenção especial ditarão a pena concreta, tudo, evidentemente, sem ultrapassar o grau de censura que o agente pode suportar, ou seja a sua culpa.

A jurisprudência deste Supremo Tribunal tem-se orientado quase unanimemente num sentido igual ao que acaba de se referir.

De acordo com o art. 71.º nº 2 do CP importa atender na determinação da medida da pena, a todas as circunstâncias que não fazendo parte do tipo legal de crime militem contra ou a favor do arguido.

3.2. Regressando ao caso concreto, a primeira nota que importa fazer é a de que o ponto de partida da ponderação a realizar são os factos que se consideraram provados, e não o que está ausente da matéria de facto dada por provada.

Ora, nesse contexto, sobressai como circunstância agravativa geral, o facto de o arguido se ter dirigido pra o local do crime armado, e na sequência da discussão ter alvejado a vítima, quando esta estava de costas e a 75 cm da mesma.

Assim, o alarme público provocado não pode deixar de ter sido grande e portanto muito fortes as necessidades de prevenção geral.

Mas as necessidades de prevenção especial não são aqui da mesma intensidade, já que a discussão havida deverá ter exaltado os ânimos, as relações entre agente e vítima tinham-se deteriorado, o que deve ser levado em conta na qualidade de circunstâncias atenuativas gerais. Acresce que o arguido, agora com 56 anos, tem só uma condenação no seu passado criminal e com pouco relevo para o presente caso. Está bem inserido familiar, profissional e socialmente. Pelo exposto, a pena a aplicar sempre se deverá situar na metade inferior da moldura. É o caso da pena escolhida pelo acórdão recorrido, de 14 anos e 6 meses de prisão, a qual não nos merece reparo, na sua medida.

Resta apenas dizer que a pena conjunta não foi questionada, enquanto tal, na sua medida, e não foi pois objeto do recurso.

D- DECISÃO

Termos em que se delibera, em conferência da 5ª Secção do STJ, considerar improcedente o recurso interposto, mantendo-se integralmente o decidido no acórdão recorrido.

Custas pelo arguido com a taxa de justiça de 4 UC.

Souto Moura (relator)

Isabel Pais Martins (com voto de vencido, porquanto «a leitura, em audiência, de declarações prestada em inquérito por alguém que, nesse momento, tinha a qualidade de arguido, mas, entretanto a perdeu, sendo ouvido em audiência como testemunha, por não estar contemplada em nenhuma das duas normas excepcionais dos artigos 356.º e 357.º do CPP, não pode ser utilizada para a formação da convicção do tribunal. Essa “prova” está atingida pela proibição de valoração do artigo 355.º do CPP. Do que haveria que retirar as devidas consequências. Declarar a invalidade do acórdão recorrido e determinar a sua reformulação, fixando a matéria de facto sem recurso a prova proibida»)

Santos Carvalho (Presidente da Secção, com voto de desempate)