4504/16.5T8VNF-A.G1 - Tribunal da Relação de Guimarães

I- A força probatória plena do documento autêntico abrange, no caso presente, a leitura em voz alta da escritura e a explicação do respetivo conteúdo aos outorgantes, na presença de todos, designadamente dos embargantes, factos nela referidos como praticados pelo oficial público documentador bem como a produção por diversos outorgantes, designadamente pelos embargantes, da declaração de que têm perfeito conhecimento do conteúdo do documento complementar, o qual aceitam inteiramente, e de que dispensam a respetiva leitura, facto atestado na escritura como objeto da perceção direta do oficial público documentador.

II- A necessidade de segurança jurídica e o princípio da autorresponsabilidade do executado justificam que a petição de oposição se submeta ao princípio da concentração da defesa, segundo o qual, toda a defesa do executado deve ser deduzida na oposição à execução e, portanto, só há um momento de defesa do executado ao pedido executivo, ainda que o executado possa deduzir em defesa separada os incidentes que a lei autorize.

III- Tratando-se de embargos de executado, o diferimento de novos meios de defesa para momento posterior, com fundamento em factos e exceções de âmbito autónomo e diverso, que podiam ter sido suscitados no requerimento inicial, nunca poderá ser equiparada à ampliação do pedido inicial em sede de ação declarativa, nos termos e para os efeitos da previsão do artigo 265.º, n.º 2 do CPC, como pretendem os recorrentes, antes correspondendo à alteração do objeto dos embargos deduzidos, a qual se mostra precludida por força do princípio da concentração da defesa.

IV- Analisando a atuação dos embargantes aquando da outorga da escritura e previamente à subscrição da mesma verifica-se decorrer do respetivo comportamento que os mesmos se consideraram esclarecidos sobre o teor do contrato que vieram a subscrever, em que se integra a expressa declaração renúncia ao benefício da excussão prévia, cujo conteúdo lhes foi explicado, prescindindo inclusivamente da leitura do documento complementar, não se mostrando exigível ao embargado/exequente, presente na qualidade de mutuante, a prestação espontânea de esclarecimentos adicionais, assim não podendo considerar-se que incumpriu os deveres de comunicação ou de informação previstos nos artigos 5.º e 6.º LCCG.

V- Constitui ónus a cargo do exequente proceder à liquidação ou quantificação da prestação, concretamente quando estão em causa juros moratórios, cumprindo ao exequente enunciar de imediato, em sede de requerimento executivo, a liquidação dos juros vencidos, de acordo com o título executivo e a natureza da obrigação.

VI- Não demonstrando o exequente, nos autos, a evolução da taxa de referência imobiliária do “X”, reportada ao período que considerou compreendido na liquidação dos juros indicados no requerimento executivo, designadamente a partir de 24-06-2007 (data da última prestação paga), apesar de expressamente notificado para o efeito, e estando os juros moratórios indexados às variações desta última, deve entender-se que o exequente inviabilizou a verificação dos correspondentes cálculos e o respetivo controlo judicial.

VII- O incumprimento do referido ónus por parte do exequente/recorrido não determina de forma automática a iliquidez da quantia exequenda quanto aos juros moratórios, porquanto tal situação é equiparável à falta de expressa previsão no título, devendo então os juros ser contabilizados/liquidados à taxa supletiva comercial de juros moratórios relativamente a créditos de que sejam titulares empresas comerciais, singulares ou coletivas, nos termos do § 3.º do artigo 102.º do Código Comercial.

Acordam na 2.ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Guimarães:

I. Relatório

M. M. e F. L. deduziram oposição por embargos de executado à execução para pagamento de quantia certa que lhes foi movida por em 05-07-2016 pelo Banco ..., S.A., na qual é apresentado como título executivo um contrato de compra e venda e mútuo com hipoteca e fiança outorgado por escritura pública celebrada em 24-04-1995.

Para fundamentar a oposição os embargantes invocam a extinção, por caducidade ou renúncia, da fiança, a nulidade da convenção de renúncia ao benefício da excussão prévia, a nulidade do acordo relativo às alterações contratuais sem intervenção dos fiadores, o benefício da divisão inerente à pluralidade de fiadores, a inexigibilidade dos juros reclamados - por incorreta liquidação da quantia enunciada no requerimento executivo a título de juros vencidos, por exceder os limites do título executivo sendo a taxa aplicada pelo exequente usurária e por se encontrarem prescritos os alegados juros vencidos há mais de cinco anos, nos termos do artigo 310.º, al. d), do Código Civil -, e o abuso do direito, pedindo se declare extinta a execução.

Recebidos os embargos, o exequente apresentou contestação, na qual peticiona a respetiva improcedência.

Realizada a audiência prévia, foi proferido despacho saneador, após o que se delimitou o objeto do litígio e se selecionou os temas da prova.

Realizada a audiência final, foi proferida sentença, na qual se decidiu o seguinte:

«Pelo exposto, decide-se:

a) julgar parcialmente procedente a oposição à execução, determinando a extinção da execução, relativamente a ambos os executados, no que diz respeito aos juros vencidos até 13/07/2016, e o prosseguimento no demais.

Custas na proporção dos decaimentos.

Registe e notifique.

Comunique ao (à) Sr. a) AE».

Inconformados com a sentença proferida vieram os embargantes interpor recurso, pugnando no sentido da revogação da sentença, terminando as alegações com as seguintes conclusões (que se transcrevem):

«Dos Factos:

1. Os ora Recorrentes consideram, que houve erro na apreciação da prova nos presentes autos, e por conseguinte determinados pontos de facto incorretamente julgados, aliados a uma falta de pronúncia sobre questões relativamente às quais aquele tribunal se devia pronunciar, a uma incorreta conformidade com o direito aplicável, violação das normas jurídicas contidas no DL n.º 446/85 de 25 de Outubro, concretamente os artigos 1.º, 5.º e 6.º e ainda artigos n.º 236.º, 9.º, 1146.º do Código Civil e artigos 265.º/2, 579.º, 573.º/2, 487.º/2, 493.º/3, 496.º, 608.º/2 e 716.º, do Código de Processo Civil.

2. Mostra-se, pois, fundamental proceder-se a uma reapreciação da decisão sobre a matéria de facto.

3. Considera-se que o Tribunal “a quo” julgou incorretamente os fatos não provados nas alíneas e); f); e h), os quais deverão passar a ser considerados como PROVADOS.

4. Considera-se igualmente que devem ser aditados dois factos alegados pelos Embargantes ao rol de factos julgados provados, mais concretamente, deverá ser incluído entre os factos julgados provados 8 e 9 que “Mais ficou estipulado que o capital mutuado venceria juros calculados à taxa de juro contratual nominal e variável, indexada à variação da “Taxa de Referência Imobiliária “X”.”, e ainda, deverá ser aditado o facto provado com a seguinte redação: “A certa altura no decurso do referido processo executivo n.º 614/2000, foi celebrado um acordo entre os devedores originários e o Banco Exequente, o qual levou à extinção da execução por falta de impulso processual do Exequente, conforme acordado.”

5. Assim, entendem os Recorrentes que o facto não provado e) deve dar-se como PROVADO, atenta a prova documental e a prova testemunhal produzida e supra explanada e ainda considerando que o contrato que serve de título executivo é um contrato de adesão, conforme facto provado n.º 28.

6. Resulta da prova testemunhal arrolada pelo Embargado/Recorrente, mais concretamente, do depoimento de F. F., a partir de 01m00s, e do depoimento da testemunha C. F., a partir de 00m53s, que o Exequente não logrou provar que a participação dos Recorrentes nas negociações tenha ocorrido nem que a cláusula relativa à renúncia ao benefício da excussão prévia lhe tenha sido comunicada com a antecedência e disponibilidade para esclarecimento adequadas à complexidade do seu teor, como era ónus do Exequente.

7. De igual modo, entendem os Recorrentes que o facto não provado f) deve dar-se como PROVOADO, tendo o Tribunal “a quo” errado na apreciação da prova existente pois é evidente, tendo em conta as profissões e estilo de vida dos Recorrentes, que estes não têm formação jurídica nem financeira além dos conhecimentos razoáveis do homem médio, trabalhador por conta de outrem sem atividade comercial – o Recorrente marido era um funcionário operacional de eletricidade na ... e a Recorrente mulher era uma trabalhadora indiferenciada sem qualquer qualificação especial.

8. E o mesmo resulta da prova testemunhal produzida neste ponto, porquanto, do depoimento da testemunha J. A., a partir de 01m12s se retira, resumidamente, que os Recorrentes vivem uma vida simples, que o Recorrente era “um homem não instruído nesse ponto [questões financeiras]” e que não teriam “um conhecimento total, se calhar, do que será um aval ou uma livrança, ou uma coisa assim. É capaz de não ter esse conhecimento, penso eu, na minha opinião”; e no mesmo sentido foi o declarado pela, testemunha A. L., a partir de 01m55s, referindo igualmente que os aqui Recorrentes vivem uma vida simples, sustentando-se apenas com o seu vencimento de trabalhadores por conta de outrem.

9. No sucedâneo do que vem a ser dito até aqui, pelos mesmos fundamentos e outros se alegarão em seguida, deve ainda o facto julgado não provado h), de onde decorre que “As expressões “principais pagadores”, “benefício da excussão prévia” e “renúncia ao benefício da excussão prévia”, com o importante significado técnico-jurídico que envolvem, eram-lhes desconhecidas”, ser julgado como PROVADO.

10. Pois à data da celebração do contrato, os Recorrentes desconheciam o verdadeiro significado daquelas expressões, sendo tal facto facilmente percetível, segundo as regras da experiência, tendo em consideração a formação e os conhecimentos gerais dos Embargantes/ Recorrentes.

11. Pois na verdade, a expressão «com expressa renúncia ao benefício da excussão prévia», tem carácter técnico-jurídico, não sendo facilmente apreensível a não juristas. É, aliás, o que resulta da jurisprudência, retirando-se do Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 14.06.2016, que “IV - Já a expressão «renúncia ao benefício da execução prévia» é de pendor técnico-jurídico, carecendo de ser explicada. V - Seria contrário à boa fé excluir a vinculação como fiador quando resulta da prova que ele já tinha tido contacto com o instituto da fiança. VI - Nessa conformidade é adequado excluir apenas o segmento «com renúncia do benefício da excussão prévia» do contrato, mantendo a fiança a característica da acessoriedade.”

12. Ademais, entendem os Recorrentes dever ser julgado provado o seguinte, a incluir entre os factos julgados provados 8 e 9: “Mais ficou estipulado que o capital mutuado venceria juros calculados à taxa de juro contratual nominal e variável, indexada à variação da “Taxa de Referência Imobiliária “X”.”

13. Pois, pese embora esta matéria tenha sido alegada no Requerimento de Embargos (e supra transcrita, para a qual se remete na integra) e escrutinada em sede de julgamento, da douta sentença recorrida, nada consta, em matéria de facto, sobre o alegado, pelo que deve considerar-se nula, nesse ponto, por omissão de pronúncia, nos termos do 615.º/1/d) CPC – salvo melhor opinião, saber se a taxa de juro fixada contratualmente foi uma taxa fixa ou uma taxa variável é matéria de facto e parece ser controvertida nos presentes autos, pelo que deve ser sujeita a decisão de facto na sentença.

14. Vejamos: consta da cláusula terceira do documento complementar à escritura pública de mútuo com hipoteca (documento que serve de título executivo e se encontra junto ao requerimento executivo – para o qual se remete na íntegra) que a taxa de juro aplicável seria uma taxa variável, cuja redução ou aumento obedeceria à variação de uma taxa de referência, denominada “Taxa de referência do “X”, também referida no contrato como “taxa nominal variável”.

15. Assim, atenta a prova documental e a prova testemunhal produzida, impunha-se que o Tribunal “a quo” tivesse dado como provado que o capital mutuado venceria juros calculados a uma taxa de juro nominal e variável.

16. Como último ponto da matéria de facto, entendem os Recorrentes dever ser aditado um outro facto, ao elenco de factos julgados provados, com a seguinte redação: “A certa altura no decurso do referido processo executivo n.º 614/2000, foi celebrado um acordo entre os devedores originários e o Banco Exequente, o qual levou à extinção da execução por falta de impulso processual do Exequente, conforme acordado.”

17. Ora, em estrita conexão com o facto que os Recorrentes pretendem ver provado, o Tribunal “a quo” julgou como provados os factos n.º 17, 18, 19, 20 e 21 – porém, para surpresa dos Recorrentes, porquanto o alegaram no Requerimento de Embargos nos articulados 12.º, 13.º e 14.º, a douta sentença recorrida não apresenta qualquer decisão de matéria de facto sobre o acordo entre o Exequente e os devedores principais.

18. Este entendimento dos Recorrentes é apoiado em prova documental, testemunhal e das regras da experiência. Senão vejamos: retira-se do depoimento da testemunha A. L., a partir de 03m45s, vizinho e amigo do Recorrente, que o mesmo teve conhecimento do mesmo que os Embargantes/Recorrente souberam, há cerca de 15 anos: que tinha havido um acordo entre o Banco e os devedores principais, o qual pressupunha o pagamento das prestações em atraso, e que tinha o problema resolvido, retirando-se do seu depoimento, com interesse neste tópico, o seguinte excerto “Olhe, afinal eles chegaram a acordo com o banco, pagaram as prestações, está tudo bem, estão a pagar”, pronto. Nunca mais falámos nisso.”

19. O mesmo se retira da prova documental junta aos autos, quer no requerimento executivo apresentado pelo Recorrido no processo executivo n.º 614/2000, documento esse junto ao requerimento de início do presente apenso de embargos, sob doc. 1, quer no alegado em 70.º da contestação ao Requerimento de Embargos, referindo-se que o processo de execução anteriormente referido foi “extinto em 2006 por deserção, atenta a falta de impulso processual”.

20. Resulta ainda claro, tendo em conta as regras da experiência, que a falta de impulso processual do Exequente foi uma consequência do acordo obtido com os devedores principais, pese embora isso negue o Recorrente – caso contrário, cumpre questionar, porque haveria um Banco exequente de deixar extinguir-se por deserção um processo de execução que tinha tudo para terminar com a cobrança integral da dívida?!

21. Ademais, é o que resulta da carta que o Banco Exequente enviou aos devedores principais em 08.08.2003, conforme julgado provado sob n.º 27 da douta sentença recorrida, de cuja leitura se retira, segundo as mais primárias regras da experiência, que os devedores principais solicitaram a regularização do empréstimo, em certas condições; que o Banco aceitou essas condições; e que o Banco se comprometeu a não dar impulso processual à referida execução enquanto aquelas condições fossem cumpridas, o que se deduz a contrario do ponto 6.º da carta, em que se prevê que “No caso de V. Exa. [os devedores principais] deixar de pagar qualquer uma das prestações, quer do empréstimo, quer do acordo ora firmado, será de imediato requerido por este Banco o prosseguimento da execução”. - através deste acordo, o Banco Exequente e devedores principais pretenderam “repristinar” o contrato de mútuo, alterando-o, pois – importa relembrar – a dívida encontrava-se antes vencida na totalidade, ou seja, já não havia prestações a pagar.

Do Direito:

22. No que às questões de Direito diz respeito, entendem os Recorrentes que se suscitam são as seguintes: 1. Prescrição da dívida (capital e juros); 2. Extinção da fiança por resolução, caducidade ou renúncia; 3. Insuficiente e errada liquidação da taxa de juro aplicável à dívida exequenda; 4. Nulidade da renúncia ao benefício da excussão prévia e subsidiariedade e acessoriedade da obrigação dos Embargantes enquanto fiadores.

23. Quanto à prescrição da dívida, alegaram os aqui Recorrentes na audiência final que, para além da prescrição de juros invocada no Requerimento de Embargos, se verifica também a exceção perentória de prescrição do capital reclamado, dado terem decorrido mais de 5 anos desde a data de vencimento de várias prestações e a data da propositura da execução.

24. Tal pretensão não logrou vencimento junto do Tribunal “a quo”, que afirma um ónus de concentração de todos os fundamentos na petição de embargos. De igual modo, tendo sido equacionada, em alternativa, a qualificação do requerimento dos Embargantes como uma ampliação do pedido, a mesma também não teve sucesso junto do Tribunal “a quo”, que não conheceu do pedido porquanto entendeu que se tratava de um pedido novo, ao qual o exequente se opôs sendo, entendendo assim ser inadmissível.

25. Salvaguardando-se o devido respeito, tal não deveria ter sido assim equacionado porquanto o requerimento dos Embargantes não assentou em factos novos, nem sequer numa nova causa de pedir; mas tão-só na extensão da causa de pedir sobre a prescrição dos juros à prescrição do capital.

26. Motivo pelo qual, salvo melhor entendimento, andou mal o Tribunal “a quo” ao dar por verificada a preclusão do direito de invocar a prescrição da divida exequenda.

27. Em alternativa, deveria o Tribunal “a quo” ter admitido a ampliação do pedido, porquanto a alegação da prescrição do capital, como efeito estreitamente ligado à prescrição dos juros, não veio alterar os elementos objetivos da lide, nem mesmo a causa de pedir, tendo apenas sido alargado, para abarcar, também, a prescrição do capital, mantendo claramente um nexo estreito com o pedido inicial. É, aliás, o que resulta do Ac. TRP de 14/06/2016, Proc. n.º 991/09.6TBMCN-B.P1, Relator Maria Cecília Agante, no seu sumário, referindo-se que, “quando estejam em causa factos complementares que determinem a modificação simultânea do pedido e da causa de pedir e que sejam desenvolvimento do pedido primitivo, podem os mesmos ser deduzidos até ao encerramento da discussão em 1.ª instância, desde que o objeto da ação mantenha um nexo estreito com o pedido inicial e com a originária causa petendi e não implique convolação para relação jurídica diversa da controvertida”. O mesmo entendimento resulta da jurisprudência do STJ de 19 de Junho de 2019, Proc. n.º 22392/16.0T8PRT.P1.S1, Relator Oliveira Abreu, do qual se retira que “Os factos complementares invocados (…) ao não provocarem convolação para relação jurídica diversa da controvertida, mantendo a relação com o pedido formulado na petição inicial apresentada e com a originária causa petendi, encerrando a ampliação do pedido o desenvolvimento do pedido primitivo, podem, por isso, ser deduzidos até ao encerramento da discussão em 1ª Instância, ao abrigo do estabelecido no n.º 2 do art.º 265º do Código de Processo Civil”. E ainda, no mesmo sentido, transcreve-se o sumário do Ac. TRG de 06/02/2020, Proc. n.º 992/18.3T8, Relator Anizabel Sousa Pereira “A ampliação do pedido pode envolver a formulação de um pedido diverso. Ponto é que tal pedido e o pedido primitivo tenham essencialmente causas de pedir, senão totalmente idênticas, pelo menos integradas no mesmo complexo de factos. Quando essa transformação do pedido importe a alegação de factos novos, esta só pode ter lugar se eles forem supervenientes, isto é, quando ocorram ou sejam conhecidos posteriormente aos articulados, nos termos e prazos previstos para o articulado superveniente (art. 588.º do CPC), devendo a parte produzir prova da superveniência subjetiva/objetiva”. (sublinhado nosso).

28. Face ao supra exposto, deveria o Tribunal “a quo” ter determinado a prescrição do capital, atendendo a que o prazo de prescrição aplicável ao capital é de 5 anos, pelo que, a dívida exequenda relativa às prestações vencidas mais de 5 anos antes do início desta execução prescreveu – facto que não se pode ignorar – sendo esse, aliás, o entendimento maioritário da jurisprudência, nomeadamente, do Supremo Tribunal de Justiça, remetendo-se, entre outros, para os Acórdão do STJ de 23/01/2020, Proc. n.º 4518.17.8T8LOU.A.PQ.S1, Relator Nuno Pinto Oliveira, Ac. TRE de 21/05/2020, Proc. n.º 8563/15.OT8STB-A.E1, Relator Francisco Matos, no qual se refere que “A jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, no entanto, tem consistentemente considerado que as obrigações consubstanciadas nas sucessivas quotas de amortização do capital mutuado ao devedor, originando prestações mensais e sucessivas, de valor predeterminado, englobando os juros prescrevem no prazo de cinco anos de acordo com a previsão da alínea e) do artº 310º do CC. Em resposta a esta primeira questão dir-se-á, pois, que a dívida prescreve no prazo de cinco anos, por aplicação do art. 301.º, alínea e), do Código Civil.” Sendo igual a conclusão retirada do Ac. TRE de 10/10/2019, Proc. n.º 124549/17.0YIPRT.E1, Relator Rui Machado e Moura.

29. Pelo que, fazendo uma correta aplicação do direito, deveria ter sido julgada procedente a exceção de prescrição, para todos os efeitos legais, previstos nos arts. 487º, nº2, 493º, nº3 e 496º do CPC, admitindo-se a exceção perentória ou, se assim não se entendesse, deveria ter sido admitida a ampliação do pedido, nos termos do n.º 2 do art.º 265º do Código de Processo Civil, o que sucedeu.

30. Relativamente ao ponto 2 das “questões de direito”, deveria o Tribunal “a quo” ter considerado que a fiança caducou ou, se assim não fosse, que a ela teria renunciado o Banco Exequente, aqui Recorrido - de qualquer modo, salvaguardando-se o devido respeito, a correta aplicação do Direito ao caso sub judice, impunha a declaração da fiança como extinta.

31. É que, conforme resulta dos factos provados n.º 15.º 16, 19.º, 21.º e 27.º, o Exequente, aqui Recorrido, em face de um incumprimento dos devedores originários, considerou vencidas todas as prestações vincendas, tendo, para o efeito, dado origem ao processo executivo n.º 614/2000.

32. Ora, tendo o Banco Exequente procedido contra os devedores originários e acessórios (fiadores), sobre ele impendia o ónus de cobrar a dívida vencida por meio do processo que decidira intentar e que aliás, estava destinado ao sucesso, uma vez que não houve oposição à mesma e os executados tinham património – a começar pelo próprio bem onerado com hipoteca, cuja venda chegou a estar agendada.

33. Ao invés, e conforme já escrutinado na matéria de facto, o Exequente/Recorrido voluntariamente permitiu a extinção do procedimento de cobrança que iniciara, ao optar, antes, por concluir um acordo com os devedores principais, sem que os fiadores, aqui Recorrentes, tenham sido de qualquer modo notificados acerca do mesmo.

34. É, por isso, notório o erro na aplicação do Direito daquele Tribunal “a quo” ao considerar não terem existido alterações ao contrato inicial, atendendo à prova produzida.

35. Aplicando a teoria da impressão (art. 236.º do Código Civil), teria o Tribunal “a quo” concluído que a vontade dos Recorrentes não seria a de continuar a afiançar um crédito de mútuo, sem conhecer integralmente as condições acordadas entre a entidade Bancária e os principais devedores. Aliás, permitindo-se estes acordos entre as partes, ignorando a posição dos fiadores, os seus direitos e expectativas, vedando-os de informação essencial, e, ainda assim, aceitar-se como sendo de pleno Direito que 9 anos volvidos, venham estes a ser responsáveis pela obrigação, estar-se-ia a aceitar o instituto da fiança como uma pena financeira perpétua.

36. Relativamente ao ponto 3, isto é, da insuficiente e errada liquidação da taxa de juro aplicável à dívida exequenda, atendendo a que na douta sentença recorrida nada consta, em matéria de facto ou de direito, sobre a convenção e posterior liquidação de uma taxa de juro variável, a mesma é nula, nesse ponto, por omissão de pronúncia, nos termos da al. d), do n.º 1, do art.º 615 CPC, em violação do n.º 2, do art.º 608.º do mesmo diploma.

37. É ainda manifesto, o erro de conformidade com o Direito aplicável, relativamente à errada e insuficiente liquidação da taxa de juro variável.

38. Resulta, pois, da prova documental e testemunhal produzida, que o exequente liquidou os juros como se de uma taxa fixa (de 9,043%) se tratasse, em violação do convencionado, e, por isso, calculando-os erradamente e excedendo, em prejuízo dos Executados, os limites do alegado título executivo. Neste sentido, resulta do depoimento da testemunha C. F., a partir de 12m50s, testemunha essa que, segundo alegado pelo Recorrido, deveria demonstrar o cumprimento do disposto no art.º 3.º do DL n.º 220/94, de 23 de Agosto e dos Avisos 1/1995 e 8/2009 do Banco de Portugal, que, na verdade, a taxa de juro aplicada foi uma taxa fixa, ainda que a testemunha não tenha conseguido apresentar justificação para aquela aplicação.

39. Assim, não tendo o Exequente/Recorrido logrado demonstrar a evolução do indexante de taxa de juro fixada no contrato de mútuo (Taxa de Referência Imobiliária do “X”), bem como o cumprimento do art.º 3.º do DL n.º 220/94, de 23 de Agosto - não obstante ter sido notificado para o efeito - incumpriu o ónus da correta liquidação da quantia em dívida, em violação do art.º 716.º CPC.

40. Em face de tal incumprimento, impõe-se determinar a correção da liquidação dos juros, mediante o apuramento da taxa de juro variável em vigor em cada momento da sua contagem; e, na impossibilidade de determinação dessa taxa, deve ser aplicada a taxa legal supletiva, de 4%.

41. Por último, relativamente à nulidade da renúncia ao benefício da excussão prévia e subsidiariedade e acessoriedade da obrigação dos Embargantes enquanto fiadores, Salvaguardando o devido respeito, conforme se demonstrará, o Tribunal “a quo” errou na aplicação do Direito ao caso concreto, porquanto não aplicou com correção o regime jurídico dos contratos de adesão ao caso sub-judice, bem como, na apreciação das provas existentes nos presentes autos.

42. É que, nos termos do art. 6.º do DL n.º 446/ 85, de 25 de Outubro, impendia sobre o Recorrido um dever de comunicação e esclarecimento sobre os pontos do contrato “cuja aclaração se justifique”, o que deveria ser o caso de uma cláusula desta complexidade e não sucedeu (cfr. acórdão TRE de 7/11/2019, Proc. n.º 352/16.0T8MMN-AE1, Relator Mário Silva).

43. Assim, atendendo a que os Embargantes/ Recorrentes não têm formação jurídica nem financeira, além dos conhecimentos razoáveis do homem médio, o efetivo e antecipado conhecimento do clausurado, em particular, no que diz respeito à renúncia ao benefício da excussão prévia, teria sido de imperativa importância. É, aliás, o que resulta da jurisprudência, nomeadamente, do Acórdão TRP de 14/06/2016, Proc. n.º 4570/08.7TBVNG-A.P2, Relator Márcia Portela, na parte em que refere que “IV - Já a expressão «renúncia ao benefício da execução prévia» é de pendor técnico-jurídico, carecendo de ser explicada. (…) VI - Nessa conformidade é adequado excluir apenas o segmento «com renúncia do benefício da excussão prévia» do contrato, mantendo a fiança a característica da acessoriedade.

44. Não foi produzida nos autos NENHUMA prova do cumprimento do dever de informação e dever de comunicação imposto ao Embargado/Recorrido, e consequentemente do facto do Recorrente ter alegadamente ficado ciente ou esclarecido, de quais as obrigações decorrentes da renúncia ao benefício da excussão prévia.

45. Nos termos do art. 8.º do Decreto-lei n.º 446/85, de 25 de outubro, a cláusula de renúncia ao benefício da excussão prévia deve considerar-se excluída do contrato.

Termos em que se requer que seja julgado o recurso procedente, e, em consequência, seja a decisão proferida nestes autos substituída por outra que julgue os presentes embargos totalmente procedentes e extinga a execução quanto aos aqui Embargantes;

Subsidiariamente, caso V. Exas. entendam não se ter extinguido a fiança nem ter prescrito a dívida na sua totalidade, devem ainda assim os presentes embargos proceder parcialmente, ordenando-se a liquidação do valor devido a título de juros à taxa legal de 4%;

Subsidiariamente ainda, caso V. Exas. entendam não se ter extinguido a fiança nem ter prescrito a dívida na sua totalidade, deve declarar-se a nulidade da cláusula de renúncia ao benefício da excussão prévia e ordenar-se que, devendo a execução prosseguir, prossiga contra os Embargantes apenas enquanto devedores subsidiários,

Assim se fazendo

JUSTIÇA»

O embargado/exequente apresentou resposta, sustentando a improcedência da apelação e a consequente manutenção do decidido.

O recurso foi admitido como sendo de apelação, com subida imediata, nos próprios autos e efeito devolutivo.

Os autos foram remetidos a este Tribunal da Relação, tendo o recurso sido admitido nos mesmos termos.

II. Delimitação do objeto do recurso

Face às conclusões das alegações da recorrente e sem prejuízo do que seja de conhecimento oficioso - artigos. 608.º, n.º 2, 635.º, n.º 4, e 639.º, n.º 1, do Código de Processo Civil (CPC), o objeto do presente recurso circunscreve-se às seguintes questões:

A) Nulidade da sentença recorrida;

B) Impugnação da decisão sobre a matéria de facto;

C) Reapreciação da decisão de mérito quanto à invocada extinção da obrigação exequenda em virtude da prescrição da dívida de capital, à alegada extinção da fiança por resolução, caducidade ou renúncia, à invocada insuficiente/errada liquidação da taxa de juro aplicável à dívida exequenda e à suscitada exclusão da cláusula contratual de renúncia ao benefício da excussão prévia por parte dos embargantes/fiadores.

Corridos os vistos, cumpre decidir.

III. Fundamentação

1. Os factos

1.1. Os factos, as ocorrências e elementos processuais a considerar na decisão deste recurso são os que já constam do relatório enunciado em I. supra, relevando ainda os seguintes factos considerados provados pela 1.ª Instância:

1.1.1. O Banco X, S.A. foi objecto de fusão, por incorporação, no Banco ..., S.A., mediante a transferência global do seu património.

1.1.2. O Banco ..., S.A. foi constituído por deliberação do Conselho de Administração do Banco de Portugal, tomada em reunião extraordinária de 3 de Agosto de 2014.

1.1.3. O crédito em causa nestes autos foi transferido para o Banco ..., S.A

1.1.4. Por escritura pública de compra e venda e mútuo com hipoteca e fiança, celebrada em 24.04.1995, o Banco exequente mutuou aos executados J. M. e R. P., a quantia de € 53.870,17, da qual os mesmos se confessaram devedores, tudo nos termos e nas condições do documento junto ao requerimento executivo inicial, sob Doc. 3, a fls. 8 a 17 dos autos principais e que se dá aqui por integralmente reproduzido.

1.1.5. A quantia mutuada foi efetivamente entregue aos mutuários, tendo sido utilizada pelos mesmos, como bem entenderam, em seu proveito próprio.

1.1.6. Através daquela mesma escritura, os embargantes M. M. e F. L. disseram que se constituíam fiadores e principais pagadores por tudo quanto venha a ser devido ao Banco em consequência do empréstimo que os mutuários contraíram, com expressa renúncia ao benefício de excussão prévia, dando o seu acordo a quaisquer modificações de taxa de juro e, bem assim, às alterações de prazo que venham a ser convencionadas entre o Banco credor e os devedores.

1.1.7. Mais disseram que a fiança manter-se-á em vigor enquanto subsistir qualquer dívida de capital, de juros, de despesas, constituída por qualquer forma, imputável aos indicados devedores.

1.1.8. Para garantia desse empréstimo os executados J. M. e R. P. constituíram também hipoteca sobre a fração autónoma designada pela letra “E”, do prédio urbano sito na freguesia e concelho de Vila Nova de Famalicão, descrita na Conservatória do Registo Predial sob o n.º …/19890820-E e que se encontra registada a favor do Banco exequente sob a apresentação 15, de 27.03.199.

1.1.9. Mais ficou estipulado no respetivo documento complementar anexo à escritura que o não cumprimento, pelos mutuários, das obrigações assumidas naquele contrato ou a ele inerentes e ou relativas às garantias prestadas, conferiam ao exequente o direito de considerar imediatamente vencido tudo o que fosse devido, seja principal ou acessório, com a consequente exigibilidade de todas as obrigações ou responsabilidades ainda não vencidas.

1.1.10. Mais ficou dito que quando uma prestação não fosse paga no seu vencimento, todo o montante em dívida, bem como as despesas que lhe acrescessem, nos termos destes contratos, ficaria sujeito ao pagamento de juros moratórios, calculados à taxa anual efetiva em vigor para o contrato, acrescida, em ambos os casos, da sobretaxa máxima legal de 2% ao ano, a título de cláusula penal.

1.1.11. Taxa de juros que, de acordo com o previsto no contrato (cláusula 17ª do documento complementar anexo à escritura), seria acrescida da sobretaxa máxima legal de 2% ao ano.

1.1.12. Os mutuários não pagaram a prestação que se venceu em 24.07.2007, numa altura em que o capital em dívida ascendia a € 42.093,56,

1.1.13. Conforme resulta atestado na escritura que titula a execução, os embargantes declararam perante o Notário que a exarou que “conhecem perfeitamente o conteúdo do referido documento complementar” pelo que dispensaram a sua leitura, mais constando da mesma que a escritura foi lida aos outorgantes e feita a explicação do seu conteúdo em voz alta e na presença simultânea de todos os intervenientes.

1.1.14. Resultando daquele documento complementar uma cláusula 33ª que estabelece que “a falta de pagamento nos respetivos vencimentos, de qualquer das responsabilidades agora garantidas, importarão a imediata exigibilidade de todas as responsabilidades garantidas e consequentemente a imediata exequibilidade desta escritura”.

1.1.15. Tal contrato de mútuo com hipoteca chegou a ser previamente executado no âmbito do processo judicial n.º 614/2000, que correu termos pelo extinto 5º Juízo Cível do Tribunal Judicial da Comarca de Vila Nova de Famalicão.

1.1.16. O exequente aos embargantes enviou cartas, datadas de 08.04.2016, comunicando a denúncia do contrato de mútuo, com o consequente vencimento antecipado das obrigações emergentes do contrato em apreço, as quais foram devolvidas ao remetente com a menção de endereço insuficiente”,

1.1.17. Em 16.11.2000, o então ainda Banco X, S.A. moveu execução contra os também aqui Executados, a qual correu termos no 5.º Juízo Cível da Comarca de Vila Nova de Famalicão, sob o proc. 614/2000.

1.1.18. Em 08.03.2001, os Embargantes foram citados da referida Execução, onde foi alegado que não tinham sido pagas as prestações vencidas desde 24 de Agosto de 1999.

1.1.19. O Exequente considerou, à data, vencida a totalidade das prestações vincendas, cobrando assim a totalidade do capital mutuado e juros vencidos.

1.1.20. Os agora embargantes não se opuseram àquela execução,

1.1.21. Chegou a ser agendada a venda judicial do prédio onerado com hipoteca, por propostas em carta fechada acima de € 55.000,00.

1.1.22. Em virtude de penhora realizada sobre prédio urbano hipotecado ao Banco exequente e identificado no antecedente n.º 11, realizada no âmbito do processo de execução fiscal n.º …………….900 e apensos, que correu termos pelo Serviço de Finanças do Porto-5, o aqui Banco exequente foi citado em 13.03.2009 para ali reclamar o seu crédito hipotecário ao abrigo do disposto nos artigos 240º do CPPT e artigo 865º n.º 1 do CPC (na anterior redação do CPC).

1.1.23. Tendo, então, apresentado a sua competente reclamação de créditos, reclamando nesse processo de execução fiscal a mesma responsabilidade hipotecária demandada através da execução a que os presentes embargos correm por apenso.

1.1.24. E que, naquela data, ascendia ao montante global de € 54.402,25, sendo € 42.057,67 referente a capital, € 10.189,77 respeitante a juros e imposto de selo calculados à taxa contratual de 9,043%, acrescida da sobretaxa de 2% ao ano, contados desde 24.07.2007 até 27.03.2009 (data da apresentação da reclamação de créditos).

1.1.25. A mencionada reclamação de créditos foi apresentada naqueles autos em 27.03.2009.

1.1.26. A execução fiscal supra referida acabaria por pagamento voluntário à data de 06/06/2013, não tendo sido notificado o credor Banco ..., S.A. da extinção dos Autos.

1.1.27. No decurso do processo executivo identificado em 15, o Banco X, em 08/08/2003, enviou aos devedores principais, uma carta com o seguinte teor:

“(…)

1. Como é do conhecimento de V. Exa, por ter deixado de pagar as prestações do empréstimo supra mencionado, foi por este Banco interposta a respectiva execução, que corre os seus termos no Tribunal Judicial da Comarca de Vila Nova de Famalicão, no 5º Juízo Cível, Proc. n.º 614/00.

2. Tendo sido por V. Exa. solicitada a regularização do referido empréstimo, foi por este Banco autorizado, embora a título muito excepcional, um plano de regularização das prestações e juros vencidos, no montante de 2.133,56€uros, nas seguintes condições:

a) Pagamento por V. Exa. da quantia de 1.077,40 €uros, relativa despesas de Contencioso, devidas pela interposição da execução. (Já efectuado).

b) Para além da verba supra referida, entrega V. Exa a este Banco a quantia de 2.133,56 €uros, a ser depositada em 12/06/2003 na conta de Depósitos à Ordem em que são efectuados os movimentos respeitantes para amortização da dívida. (Já efectuado).

c) Será retomado o pagamento das prestações normais do empréstimo a partir de 24/07/2003.

3. Os depósitos das verbas necessárias para pagamento das prestações referidas nas alíneas anteriores deverão ser efectuados com a antecedência necessária, para que os débitos possam ser realizados naquelas datas.

4. O acordo ora firmado não constitui novação da dívida a que respeita, continuando o seu montante a ser garantido pela hipoteca oportunamente constituída para garantia do empréstimo.

5. (…).

6. No caso de V. Exa. deixar de pagar qualquer uma das prestações, quer do empréstimo, quer do acordo ora firmado, será de imediato requerido por este Banco o prosseguimento da execução.”

1.1.28. As cláusulas do documento complementar são cláusulas previamente redigidas pelo Banco Exequente, não sujeitas a negociação quanto aos seus termos, e aplicáveis a uma grande generalidade de contratos similares celebrados pelo mesmo Banco.

1.2. A 1.ª Instância considerou não provados os factos seguintes:

a) O processo executivo identificado em 15 foi extinto, em 2006, por deserção, atenta a falta de impulso processual.

b) Foram vários os contactos pessoais encetados pelo Banco embargado junto dos embargantes dando-lhes conhecimento do incumprimento e vencimento das obrigações contratuais.

c) Nomeadamente, em contactos telefónicos realizados em 16.01.2008 e 29.01.2008, através dos quais os serviços de recuperação de crédito do Banco exequente prestaram todos os esclarecimentos aos Embargantes sobre a situação de incumprimento já existente naquela data e a necessidade de regularização dos valores vencidos e não pagos,

d) Bem como, através de contacto realizado pessoalmente em 12.04.2010, em agência então do Banco … - atualmente do Banco ... - tendo os Embargantes suscitado junto de um funcionário do embargado a possibilidade de acordo de regularização da dívida, o que originou nova troca de informações entre estes e os referidos serviços de recuperação de crédito.

e) Os Embargantes não participaram nas negociações da escritura pública de compra e venda, mútuo com hipoteca e fiança que serve de título executivo à presente execução.

f) Os Embargantes não têm formação jurídica nem financeira além dos conhecimentos razoáveis do homem médio, trabalhador por conta de outrem sem atividade comercial.

g) Nunca antes os Embargantes tinham tomado contacto com a figura da fiança; nunca foram credores de obrigação com fiança, nunca foram devedores principais de obrigação com fiança; e nunca tinham sido fiadores.

h) As expressões “principais pagadores”, “benefício da excussão prévia” e “renúncia ao benefício da excussão prévia”, com o importante significado técnico-jurídico que envolvem, eram-lhes desconhecidas.

i) Durante o ano de 1999, os devedores originários falharam o pagamento de algumas prestações, informação que o Banco transmitiu aos aqui Embargantes por carta.

j) Os embargantes foram notificados da reclamação referida em 23.

2. Apreciação sobre o objeto do recurso

2.1. Da nulidade da sentença recorrida

Nas alegações da apelação os recorrentes suscitaram expressamente a nulidade da sentença recorrida, por omissão de pronúncia.

Segundo alegam, naquela sentença nada consta em sede de matéria de facto ou de direito relativamente à insuficiente e errada liquidação da taxa de juros aplicável à dívida exequenda, tal como invocado pelos apelantes nos embargos deduzidos - cf. conclusão 36.ª das alegações.

A invocada causa de nulidade da sentença encontra-se prevista no artigo 615.º, n.º 1, alínea d), do CPC, preceito nos termos do qual a sentença é nula quando «o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento».

A nulidade prevista no artigo 615.º, n.º 1, al. d), do CPC, deriva do incumprimento do disposto no artigo 608.º, n.º 2, do mesmo código, do qual consta o seguinte: «O juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras; não pode ocupar-se senão das questões suscitadas pelas partes, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras».

Densificando o âmbito da nulidade prevista no artigo 615.º, n.º 1, al. d), do CPC, referem Lebre de Freitas-Isabel Alexandre(1):

«Devendo o juiz conhecer de todas as questões que lhe são submetidas, isto é, de todos os pedidos deduzidos, todas as causas de pedir e exceções invocadas e todas as exceções de que oficiosamente lhe cabe conhecer (608-2), o não conhecimento de pedido, causa de pedir ou exceção cujo conhecimento não esteja prejudicado pelo anterior conhecimento de outra questão constitui nulidade, já não a constituindo a omissão de considerar linhas de fundamentação jurídica, diferentes da da sentença, que as partes hajam invocado (…)».

No entanto, o regime previsto no artigo 615.º não se aplica, sem mais, à parte da sentença relativa à decisão sobre a matéria de facto, porque, conforme esclarecem os citados autores (2), «a invocação de vários dos vícios que a esta dizem respeito é feita nos termos do art. 640 e porque a consequência desses vícios não é necessariamente a anulação do ato (cf. os n.ºs 2 e 3 do art. 662)».

Invocando, além do mais, os apelantes a este propósito que determinados foram indevidamente julgados não provados e propugnando o aditamento de novo facto provado que «explicite o tipo de taxa de juro fixado no contrato» - cf. conclusão 4.ª das alegações -, está em causa uma questão relativa à modificabilidade da decisão de facto, o que constitui fundamento de impugnação da decisão de facto e não causa de nulidade da decisão proferida.

Acresce constatar que a decisão recorrida apreciou todas as questões que foram suscitadas pelos embargantes no âmbito da oposição apresentada e que constituíam o objeto do litígio, entre os quais figurava a alegada inexigibilidade dos juros reclamados pelo exequente no âmbito do requerimento executivo com que foi instaurada a execução embargada.

A propósito do vício integrador da nulidade invocada importa assentar que «[s]ão, na verdade, coisas diferentes: deixar de conhecer de questão de que devia conhecer-se, e deixar de apreciar qualquer consideração, argumento ou razão produzida pela parte. Quando as partes põem ao tribunal determinada questão, socorrem-se, a cada passo, de várias razões ou fundamentos para fazer valer o seu ponto de vista; o que importa é que o tribunal decida a questão posta; não lhe incumbe apreciar todos os fundamentos ou razões em que elas se apoiam para sustentar a sua pretensão» (3).

A par da doutrina, também a jurisprudência que entendemos de sufragar tem vindo a considerar que a referida nulidade só se verifica quando determinada questão colocada ao tribunal - e relevante para a decisão do litígio por se integrar na causa de pedir ou em alguma exceção invocada - não é objeto de apreciação, não já quando tão só ocorre mera ausência de discussão das “razões” ou dos “argumentos" invocados pelas partes para concluir sobre as questões suscitadas (4), sendo que o conhecimento de uma questão pode fazer-se tomando posição direta sobre ela, ou resultar de ponderação ou decisão de outra conexa que a envolve ou exclui (5).

Em idêntico sentido, pronunciou-se o Ac. do STJ de 3-10-2017 (6), com o seguinte sumário:

«(…) II - A nulidade consistente na omissão de pronúncia ou no desrespeito pelo objecto do recurso, em directa conexão com os comandos ínsitos nos arts. 608.º e 609.º do CPC, só se verifica quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões ou pretensões que devesse apreciar e cuja apreciação lhe foi colocada. III - A expressão «questões» prende-se com as pretensões que os litigantes submetem à apreciação do tribunal e as respectivas causas de pedir e não se confunde com as razões (de facto ou de direito), os argumentos, os fundamentos, os motivos, os juízos de valor ou os pressupostos em que as partes fundam a sua posição na controvérsia».

Tal como se refere no Ac. TRP de 11-01-2018 (7) «[n]ão confundamos questões com factos, argumentos ou considerações. A questão a decidir está intimamente ligada ao pedido da providência e à respetiva causa de pedir. Relevam, de um modo geral, as pretensões deduzidas e os elementos integradores do pedido e da causa de pedir. O facto material é um elemento para a solução da questão; não é a própria questão, competindo ao tribunal decidir questões e não razões ou argumentos aduzidos pelas partes».

Retomando o caso em apreciação constata-se que a decisão recorrida apreciou todas as questões que foram suscitadas pelos embargantes no âmbito da oposição apresentada e que constituíam o objeto do litígio, entre os quais figurava a alegada inexigibilidade dos juros reclamados pelo exequente no âmbito do requerimento executivo com que foi instaurada a execução embargada.

Assim, e ainda que se reconheça que a sentença recorrida não abordou expressa e especificadamente todos os argumentos apresentados pelos embargantes/recorrentes a propósito da invocada insuficiência/errada liquidação da taxa de juro aplicável à dívida exequenda, revela-se manifesto que ao concluir e decidir pela extinção da execução, relativamente a ambos os executados, apenas no que diz respeito aos juros vencidos até 13-07-2016, por prescrição, prosseguindo no demais, o Tribunal a quo conheceu implícita ou tacitamente a questão atinente à alegada falta de fundamento legal e contratual dos juros reclamados pelo exequente à taxa de 9,043% acrescida de 2%, a qual foi expressamente equacionada e ponderada na referida decisão tendo por referência o quadro contratual invocado e as normas legais que ali foram concretamente consideradas.

Nestes termos, cumpre concluir que a sentença recorrida não enferma de nulidade por omissão de pronúncia que cumpra verificar ou declarar, antes se constatando que os fundamentos agora invocados pelos recorrentes traduzem a sua discordância quanto ao mérito da decisão proferida.

Termos em que improcede, nesta parte, a apelação.

2.2. Impugnação da decisão sobre a matéria de facto

Os apelantes impugnam a decisão sobre a matéria de facto incluída na sentença recorrida.

Tal como resulta da análise conjugada do preceituado nos artigos 639.º e 640.º CPC, os recursos para a Relação tanto podem envolver matéria de direito como de facto, sendo este último o meio adequado e específico legalmente imposto ao recorrente que pretenda manifestar divergências quanto a concretas questões de facto decididas em sede de sentença final pelo Tribunal de 1.ª instância que realizou o julgamento, o que implica o ónus de suscitar a revisão da correspondente decisão.

A impugnação da decisão relativa à matéria de facto obedece a determinadas exigências, cujo incumprimento pode determinar a respetiva rejeição, pelo que deverá a questão do cumprimento dos ónus impostos ao recorrente ser apreciada em momento prévio à reapreciação da decisão proferida.

Enunciando os ónus a cargo do recorrente que impugne a decisão relativa à matéria de facto, dispõe o artigo 640.º CPC o seguinte:

«1- Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:

a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;

b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;

c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.

2- No caso previsto na alínea b) do número anterior, observa-se o seguinte:

a) Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes;

b) Independentemente dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, incumbe ao recorrido designar os meios de prova que infirmem as conclusões do recorrente e, se os depoimentos tiverem sido gravados, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda e proceder, querendo, à transcrição dos excertos que considere importantes.

3- O disposto nos n.ºs 1 e 2 é aplicável ao caso de o recorrido pretender alargar o âmbito do recurso, nos termos do n.º 2 do artigo 636.º».

Relativamente ao alcance do regime decorrente do preceito legal acabado de citar, refere Abrantes Geraldes (8), que «a) Em quaisquer circunstâncias, o recorrente deve indicar sempre os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados, com enunciação na motivação do recurso e síntese nas conclusões; b) Quando a impugnação se fundar em meios de prova constantes do processo ou que nele tenham sido registados, o recorrente deve especificar aqueles que, no seu entender, determinam uma decisão diversa quanto a cada um dos factos; c) Relativamente a pontos da decisão da matéria de facto cuja impugnação se funde, no todo ou em parte, em provas gravadas, para além da especificação obrigatória dos meios de prova em que o recorrente se baseia, cumpre ao recorrente indicar, com exactidão as passagens da gravação relevantes e proceder, se assim o entender, à transcrição dos excertos que considere oportunos; d) O recorrente deixará expressa a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas, como corolário da motivação apresentada, tendo em conta a apreciação crítica dos meios de prova produzidos, exigência nova que vem na linha do reforço do ónus de alegação, por forma a obviar à interposição de recursos de pendor genérico ou inconsequente, também sob pena de rejeição total ou parcial da impugnação da decisão da matéria de facto».

No que concerne à decisão de facto incluída na sentença recorrida sustentam os apelantes que alguns factos foram indevidamente julgados não provados, devendo passar a constar da matéria de facto provada, assim como devem ainda ser aditados outros factos que não foram considerados na decisão recorrida, pretendendo a modificação da decisão sobre a matéria de facto incluída na sentença recorrida, nos termos seguintes:

i) Reportando-se aos depoimentos das testemunhas F. F., C. F., ao documento junto aos autos de execução como título executivo (escritura pública de compra e venda e mútuo com hipoteca e fiança, celebrada em 24-04-1995) e ao teor facto enunciado sob o n.º 28 dos “factos provados”, sustentam que o facto constante da al. e) dos “factos não provados” - «Os Embargantes não participaram nas negociações da escritura pública de compra e venda, mútuo com hipoteca e fiança que serve de título executivo à presente execução», deve ser dado como provado - conclusões 3 a 6 das alegações;

ii) Reportando-se aos depoimentos das testemunhas J. A. e A. L. sustentam que o facto constante da al. f) dos “factos não provados” - « Os Embargantes não têm formação jurídica nem financeira além dos conhecimentos razoáveis do homem médio, trabalhador por conta de outrem sem atividade comercial» deve ser dado como provado - conclusões 3, 4, 7 e 8 das alegações;

iii) Remetendo para os fundamentos referenciados quanto à impugnação enunciada no ponto que antecede, sustentam os recorrentes que o facto constante da al. h) dos “factos não provados” - « As expressões “principais pagadores”, “benefício da excussão prévia” e “renúncia ao benefício da excussão prévia”, com o importante significado técnico-jurídico que envolvem, eram-lhes desconhecidas» deverá passar a ser considerado como provado - conclusões 9, 10 e 11 das alegações;

iv) Reportando-se ao documento complementar à escritura pública de mútuo com hipoteca (documento que serve de título executivo e se encontra junto ao requerimento executivo) sustentam que deve ser aditado o seguinte facto à matéria de facto provada, a incluir entre os factos julgados provados 8 e 9: «Mais ficou estipulado que o capital mutuado venceria juros calculados à taxa de juro contratual nominal e variável, indexada à variação da “Taxa de Referência Imobiliária “X» - conclusões 11 a 15 das alegações.

v) Reportando-se ao depoimento da testemunha A. L., ao documento n.º 1 junto com a petição de embargos (documento que reproduz o requerimento executivo apresentado no processo executivo n.º 614/2000, que correu termos no 5.º Juízo Cível da Comarca de Vila Nova de Famalicão), ao alegado pelo exequente/apelado no artigo 70.º da contestação aos presentes embargos, e à carta que o banco exequente enviou aos devedores principais, cujo teor consta do ponto 27.º dos “factos provados”, sustentam que deve ser aditado o seguinte facto ao elenco dos factos julgados provados: «A certa altura no decurso do referido processo executivo n.º 614/2000, foi celebrado um acordo entre os devedores originários e o Banco Exequente, o qual levou à extinção da execução por falta de impulso processual do Exequente, conforme acordado» - conclusões 16 a 21 das alegações.

No caso vertente, verifica-se pela análise das alegações dos recorrentes que estes indicam os pontos da matéria de facto que considera incorretamente julgados, nos termos enunciados supra.

Também especificam suficientemente a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre os impugnados pontos da matéria de facto.

Quanto à impugnação enunciada em iii) verifica-se que os apelantes não indicam expressamente, nas respetivas conclusões de recurso ou no corpo das alegações, quais os concretos meios probatórios constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada que impunham decisão diversa da recorrida sobre os pontos da matéria de facto impugnados, omissão que configura, como se viu, fundamento de rejeição do recurso respeitante à impugnação da decisão da matéria de facto.

Ponderando, porém, que os recorrentes remetem para os fundamentos referenciados quanto à impugnação enunciada no ponto ii), serão reapreciados os concretos meios de prova enunciados pelos apelantes a propósito de tal impugnação.

A impugnação da decisão de facto feita perante a Relação não se destina a que este Tribunal reaprecie global e genericamente a prova valorada em 1.ª instância, razão pela qual se impõe ao recorrente um especial ónus de alegação, no que respeita à delimitação do objeto do recurso e à respetiva fundamentação (9).

E, neste domínio, importa considerar que a necessária ponderação dos princípios da imediação, da oralidade, da concentração e da livre apreciação da prova implica que «o uso, pela Relação, dos poderes de alteração da decisão da 1.ª instância sobre a matéria de facto só deve ser usado quando seja possível, com a necessária segurança, concluir pela existência de erro de apreciação relativamente a concretos pontos de facto impugnados» (10).

Com efeito, para que a decisão da primeira instância sobre a matéria de facto possa ser alterada pela Relação não basta que não se concorde com a decisão dada, antes se exige da parte que pretende usar desta faculdade a demonstração da existência de erro na apreciação do valor probatório dos meios de prova que efetivamente, no caso, foram produzidos: «para que este Tribunal possa atender à eventual divergência quanto ao decidido, no Tribunal recorrido, na fixação da matéria de facto, deverá ficar demonstrado pelos meios de prova indicados pelo Apelante, a ocorrência de um erro na apreciação do seu valor probatório, exigindo-se, contudo e para tanto, que tais elementos de prova sejam inequívocos quanto ao sentido pretendido por quem recorre, pois não podemos ignorar que no processo civil impera o principio da livre apreciação da prova (…)» (11).

Ora, revistos e analisados todos os meios de prova produzidos, incluindo os indicados pelos apelantes, também esta Relação formula convicção idêntica à que ficou plasmada na decisão recorrida no que concerne aos factos impugnados que estão enunciados em i), ii) e iii), sendo inteiramente de sufragar a motivação expressa na decisão da matéria de facto constante da decisão recorrida reportada à globalidade dos factos “não provados” quando refere que «[a]s respostas negativas dadas decorreram da ausência de prova (documental e/ou testemunhal) respectiva ou tida por insuficiente no sentido de lograr convencer o tribunal da sua veracidade.

Note-se que os depoimentos das testemunhas inquiridas não foram de molde a esclarecer nenhuma da factualidade em apreço nos autos, tendo o Tribunal atentado na prova documental em causa nos autos».

Começando pela impugnação enunciada na alínea i) supra, verificamos que os próprios apelantes reconhecem a total ausência de prova testemunhal e/ou documental sobre as concretas circunstâncias de facto a que se reporta a matéria enunciada na al. e) dos “Factos não provados”.

Assim, reportam-se os apelantes aos depoimentos das testemunhas F. F. e C. F. apenas para enfatizar a ausência de qualquer conhecimento ou esclarecimento probatório sobre este concreto ponto da matéria de facto.

Deste modo, a discordância manifestada pelos apelantes sobre este concreto ponto da matéria de facto impugnada parece circunscrever-se ao argumento de que a não participação nas negociações da escritura pública de compra e venda, mútuo com hipoteca e fiança que serve de título executivo à presente execução configura um facto negativo pelo que a ausência de prova sobre tal facto alegado pelos embargantes/recorrentes devia ter levado o Tribunal a quo a julgar tal facto como provado, sustentando para o efeito que a qualificação do contrato como contrato de adesão - o que entendem resultar do facto provado n.º 28 - tem como consequência uma “espécie” de inversão do ónus da prova, nos termos do art.º 5.º, n.º 3, do Decreto-lei n.º 446/85, de 25-10.

Porém, manifestamente não lhes assiste razão dado que, como bem salienta o Acórdão TRL de 11-07-2019 (12), «as regras da repartição do ónus da prova não servem para fundamentar/motivar a decisão da matéria de facto, no sentido de considerar como provado ou não provado determinado facto. Não estamos com isto a dizer que sejam irrelevantes, já que não podem deixar de ser tidas em conta enquanto critério de seleção dos factos relevantes. Mas não servem para que o tribunal possa formar a sua convicção a respeito da verificação deste ou daquele facto eleito como relevante para a decisão da causa. Será depois, aquando da aplicação do direito aos factos provados, que o tribunal extrairá as devidas consequências da prova (ou falta de prova) desses mesmos factos».

Ora, tendo sido os apelantes a alegar em sede de embargos o facto agora impugnado, resulta manifesto que a sua demonstração não estava dependente apenas da não prova do facto contrário pelo embargado/exequente, porquanto mesmo a eventual ausência de prova de tal versão (o que necessariamente pressupunha desde logo a alegação da correspondente versão fáctica) não importa se considere provado o facto contrário, ou seja, a não participação nas negociações da escritura pública de compra e venda, mútuo com hipoteca e fiança que serve de título executivo à presente execução.

Resta acrescentar que o teor do facto já tido como provado sob o n.º 28 dos “factos provados” não permite consubstanciar qualquer ilação relevante para a efetiva demonstração da concreta facticidade enunciada na al. e) da matéria não provada, porquanto se verifica que o alcance do referido ponto 28.º está circunscrito unicamente às cláusulas constantes do documento complementar anexo à escritura pública de compra e venda, mútuo com hipoteca e fiança celebrada em 24-04-1995, não abrangendo, como tal, grande parte dos aspetos regulamentados/convencionados no âmbito da referida escritura com relevo direto para os ora embargantes/apelantes, enquanto fiadores, como é o caso das concretas referências que constam daquela escritura pública e que revelam de forma expressa a declarada renúncia ao benefício da excussão prévia ou de assunção da qualidade de fiadores e principais pagadores, as quais não se encontram plasmadas no documento complementar, mas sim, e exclusivamente, no corpo da escritura.

Como tal, improcede a impugnação deduzida pelos apelantes à matéria vertida na al. e) dos “factos não provados”.

Passando agora à impugnação vertida na alínea ii) supra, defendem os apelantes que se impunha uma resposta diferente da que foi proferida quanto ao facto constante da al. f) dos “Factos não provados”- «Os Embargantes não têm formação jurídica nem financeira além dos conhecimentos razoáveis do homem médio, trabalhador por conta de outrem sem atividade comercial» -, o qual, segundo sustentam, deve ser considerado provado.

Quanto à discordância manifestada pelos apelantes relativamente a este concreto ponto da matéria de facto verifica-se que os recorrentes remetem para alguns segmentos dos depoimentos das testemunhas J. A. - comerciante; referiu que o embargante M. M. é cliente do seu estabelecimento comercial de venda de material elétrico e outros afins -, e A. L. (13) - aposentado; referiu conhecer os embargantes porque foram seus vizinhos -, com transcrição dos correspondentes segmentos e indicação das respetivas passagens da gravação, sustentando os recorrentes resultar evidente dos referidos depoimentos, tendo em conta as profissões e estilo de vida dos embargantes, que estes não têm formação jurídica nem financeira além dos conhecimentos razoáveis do homem médio, trabalhador por conta de outrem sem atividade comercial - que o embargante marido era um funcionário operacional de eletricidade e a embargante mulher era uma trabalhadora indiferenciada, sem qualquer qualificação especial.

Ainda que se constate através da audição integral do registo de gravação dos depoimentos das testemunhas J. A. e A. L. que o âmbito material dos depoimentos prestados compreende, no essencial, as concretas passagens vertidas nas transcrições que foram reproduzidas pelos apelantes como sendo relevantes para a pretendida alteração, certo é que dos referidos depoimentos não resulta qualquer constatação ou elemento relevante que permita sustentar uma adequada confirmação das questões de facto enunciadas no âmbito do ponto da matéria de facto em referência.

Assim, nenhuma das referidas testemunhas logrou precisar ou indicar de forma minimamente clara ou objetiva quais as concretas habilitações literárias ou qual o nível de escolaridade dos ora embargantes/recorrentes, revelando mesmo desconhecimento sobre esta matéria, o mesmo sucedendo relativamente às respetivas profissões ou categorias profissionais. De concreto, ambas as testemunhas referiram que o embargante M. M. está presentemente aposentado e que anteriormente trabalhou na ..., o mesmo tendo sucedido com a esposa deste (esta, de acordo com o que foi referido unicamente pela testemunha A. L., ainda que desconhecendo que funções desempenhava ou o que fazia). Porém, enquanto a testemunha A. L. referiu que os embargantes só viviam dos respetivos ordenados, não tendo qualquer outra ocupação, a testemunha J. A. acrescentou que o embargante M. M. trabalhava na ... mas durante as horas vagas desempenhava outra atividade, prestando serviços de eletricidade/eletricista por conta própria, para o que adquiria o respetivo material no estabelecimento do referido depoente.

Deste modo, julgamos que os depoimentos prestados pelas testemunhas J. A. e A. L. não permitem dilucidar ou esclarecer de forma objetiva e consubstanciada as concretas circunstâncias enunciadas pelos recorrentes como determinantes para impor a alteração da decisão proferida pelo Tribunal a quo quanto à al. f) dos “Factos não provados”.

Nesta conformidade, improcede a impugnação deduzida pelos apelantes quanto a este ponto da matéria de facto.

Sustentam ainda os apelantes que o facto constante da al. h) dos “Factos não provados” - «As expressões “principais pagadores”, “benefício da excussão prévia” e “renúncia ao benefício da excussão prévia”, com o importante significado técnico-jurídico que envolvem, eram-lhes desconhecidas» -, deverá transitar para a matéria de facto provada.

Como se viu, quanto a esta matéria os apelantes não indicam expressamente nas respetivas conclusões de recurso ou no corpo das alegações quais os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida.

Ponderando, porém, que os recorrentes remetem para os fundamentos referenciados quanto à impugnação enunciada no ponto ii), procedemos à reapreciação dos concretos meios de prova enunciados pelos apelantes a propósito de tal impugnação, no caso os depoimentos das testemunhas J. A. e A. L., deles não resultando qualquer esclarecimento credível e objetivamente circunstanciado sobre tal matéria.

Por outro lado, importa considerar que as expressões em causa mostram-se compreendidas no âmbito das declarações que constam da escritura pública de compra e venda, mútuo com hipoteca e fiança celebrada em 24-04-1995.

Assim, como já anteriormente referimos, as concretas referências que revelam de forma expressa a declarada renúncia pelos ora embargantes, na qualidade de fiadores, ao benefício da excussão prévia ou a assunção da qualidade de fiadores e principais pagadores encontram-se expressamente exaradas na escritura pública de compra e venda, mútuo com hipoteca e fiança celebrada em 24-04-1995 (que se mostra enunciada no ponto 4 dos “Factos provados”), nos seguintes termos já devidamente assentes nos autos:

- «Através daquela mesma escritura, os embargantes M. M. e F. L. disseram que se constituíam fiadores e principais pagadores por tudo quanto venha a ser devido ao Banco em consequência do empréstimo que os mutuários contraíram, com expressa renúncia ao benefício de excussão prévia, dando o seu acordo a quaisquer modificações de taxa de juro e, bem assim, às alterações de prazo que venham a ser convencionadas entre o Banco credor e os devedores» - cf. o ponto 6 dos “Factos provados”;

- «Conforme resulta atestado na escritura que titula a execução, os embargantes declararam perante o Notário que a exarou que “conhecem perfeitamente o conteúdo do referido documento complementar” pelo que dispensaram a sua leitura, mais constando da mesma que a escritura foi lida aos outorgantes e feita a explicação do seu conteúdo em voz alta e na presença simultânea de todos os intervenientes» - cf. o ponto 13 dos “Factos provados”.

Deste modo, o contrato no qual se integra a cláusula em apreciação foi celebrado por escritura pública, da qual consta expressamente a presença dos ora embargantes, ali na qualidade de outorgantes, bem como que por eles foi declarado o que consta do enunciado ponto 6 dos “Factos provados”, mais resultando expressamente consignado que a escritura foi lida e explicada em voz alta quanto ao seu conteúdo, e na presença simultânea de todos os intervenientes, e constando igualmente da aludida escritura que os segundos, terceiros e quartos contraentes, nos quais se integram os ora recorrentes/embargantes, declararam «Que conhecem perfeitamente o conteúdo do referido documento complementar pelo que se dispensa a sua leitura».

Tratando-se de um documento autêntico, mostra-se aplicável o artigo 371.º do Código Civil (CC), cujo n.º 1 dispõe o seguinte: «os documentos autênticos fazem prova plena dos factos que referem como praticados pela autoridade ou oficial respetivo, assim como dos factos que neles são atestados com base nas perceções da entidade documentadora».

Esclarecendo o alcance desta norma, José Lebre de Freitas afirma (14) que «o documento autêntico faz prova plena dos factos (declarações e outros) que nele são referidos como praticados pela autoridade ou oficial público documentador (p. ex., a leitura e a explicação da escritura pública pelo notário aos outorgantes: art. 46.º, n.º 1, CNot), bem como dos que nele são atestados como objeto da sua perceção direta (p. ex., a produção, pelos outorgantes, de declarações de compra e de venda perante o notário e a entrega, perante ele, pelo comprador ao vendedor, de um cheque de valor igual ao preço declarado como sendo o da compra e venda – art. 42.º, n.º 2, CNot); mas não daqueles que constituem objeto de declarações de ciência perante ele produzidas (p. ex., a entrega, antes da escritura, do preço da compra e venda pelo comprador ao vendedor, conforme a declaração confessória deste) ou constantes de documentos que lhe sejam apresentados (p. ex., o facto de o nome e demais elementos dos outorgantes da escritura serem efetivamente os que constam dos bilhetes de identidade apresentados ao notário), nem tão-pouco dos que sejam objeto de apreciações ou juízos pessoais seus (p. ex., o facto de os intervenientes no ato terem íntegras as suas faculdades mentais ao celebrá-lo: art. 173.º, n.º 1-c), CNot)».

Verifica-se, assim, que a força probatória plena do documento abrange, no caso presente, a leitura em voz alta da escritura e a explicação do respetivo conteúdo aos outorgantes, na presença de todos, designadamente dos embargantes, factos nela referidos como praticados pelo oficial público documentador.

Por outro lado, a força probatória plena do documento também abrange a produção por diversos outorgantes, designadamente pelos embargantes, da declaração de que têm perfeito conhecimento do conteúdo do documento complementar, o qual aceitam inteiramente, e de que dispensam a respetiva leitura, facto atestado na escritura como objeto da perceção direta do oficial público documentador.

Analisando esta atuação dos recorrentes/embargantes aquando da outorga da escritura e previamente à subscrição da mesma, verifica-se decorrer do respetivo comportamento que os mesmos se consideraram esclarecidos sobre o teor da escritura que vieram a subscrever, em que se integra a cláusula em apreciação, cujo conteúdo lhes foi explicado, prescindindo inclusivamente da leitura do documento complementar.

Em consequência, não se vislumbra qualquer erro de julgamento do Tribunal a quo ao dar como não provado o facto constante da al. h) dos “Factos não provados” quanto ao alegado desconhecimento das expressões nele enunciadas e respetivo alcance.

Improcede, assim, a impugnação da decisão de facto, na parte em apreciação.

Pelo exposto, reapreciados todos os meios de prova e os fundamentos apresentados pelos recorrentes para dar como provada a concreta facticidade aludida em i), ii) e iii), entendemos que dos mesmos nada se extrai de relevante que permita concluir pela existência de erro de apreciação relativamente aos concretos pontos de facto agora em apreciação, antes implicando a confirmação do decidido em 1.ª instância, mantendo-se pois tais factos como matéria não provada.

Pretendem, ainda, os apelantes a ampliação da matéria de facto provada no sentido de lhe ser aditado um facto com o teor enunciado em iv):

«Mais ficou estipulado que o capital mutuado venceria juros calculados à taxa de juro contratual nominal e variável, indexada à variação da “Taxa de Referência Imobiliária “X».

Os apelantes sustentam que o aludido facto deve ser aditado à matéria de facto provada visto constar da cláusula terceira do documento complementar à escritura pública de mútuo com hipoteca (documento que serve de título executivo e se encontra junto ao requerimento executivo - para o qual remete na íntegra) que a taxa de juro aplicável seria uma taxa variável, cuja redução ou aumento obedeceria à variação de uma taxa de referência, denominada «Taxa de referência do “X”», também referida no contrato como “taxa nominal variável”.

Reportando-se o facto em causa ao conteúdo do documento nele mencionado, concretamente ao teor da cláusula terceira do documento complementar à escritura pública de mútuo com hipoteca celebrada em 24-04-1995 (documento que serve de título executivo e se encontra junto ao requerimento executivo), cumpre atender, necessariamente, ao teor do próprio documento.

Assim, estando em causa uma declaração expressa, exarada por escrito no âmbito da referida escritura pública e subscrita pelos outorgantes nela referenciados, mostra-se relevante o texto do próprio documento.

Com efeito, em sede de decisão da matéria de facto, e respetiva impugnação, não pode relevar a interpretação proposta pelos recorrentes para o teor do referido documento ou o sentido que estes pretendem atribuir-lhe, mas o próprio teor da declaração dele constante.

Neste domínio, e tal como sublinha o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 28-09-2017 (15), «[m]uito embora o art. 646.º, n.º 4, do anterior CPC tenha deixado de figurar expressamente na lei processual vigente, na medida em que, por imperativo do disposto no art. 607.º, n.º 4, do CPC, devem constar da fundamentação da sentença os factos julgados provados e não provados, deve expurgar-se da matéria de facto a matéria susceptível de ser qualificada como questão de direito, conceito que, como vem sendo pacificamente aceite, engloba, por analogia, os juízos de valor ou conclusivos».

Na verdade, e conforme resulta do disposto no artigo 607.º, n.º 4 do CPC, o Tribunal só deve responder aos factos que julga provados e não provados, não envolvendo esta pronúncia aqueles pontos que contenham matéria conclusiva, irrelevante ou de direito.

Assim, deve sancionar-se como não escrito todo o facto que se revele conclusivo, contemplando com tal expressão toda a matéria que se reconduza à formulação de um juízo de valor que se deve extrair de factos concretos objecto de alegação e prova, e desde que a matéria se integre no thema decidendum (16).

Deste modo, mostrando-se desnecessária a reapreciação dos elementos de prova indicados pelos apelantes, e considerando que a redação proposta pelos apelantes quanto ao requerido aditamento envolve uma apreciação sobre factos não elencados, assim assumindo natureza conclusiva, resulta manifesto que a matéria em causa pode e deve ser preenchida e concretizada exclusivamente por meio de circunstâncias de facto que resultam do teor do referido documento, reproduzindo-se integralmente o que consta da cláusula terceira do documento complementar à escritura pública de mútuo com hipoteca, em substituição da formulação eminentemente conclusiva que vem proposta pelos embargantes.

Em consequência, julga-se parcialmente procedente a impugnação da matéria de facto deduzida quanto ao ponto em análise, determinando-se o aditamento à matéria de facto provada de um novo ponto com o n.º 11 a), com a seguinte redação:

«11. A) A cláusula terceira do documento complementar à escritura pública de mútuo com hipoteca (documento que serve de título executivo e se encontra junto ao requerimento executivo) prevê o seguinte:

“O capital mutuado vencerá juros à taxa de juro contratual nominal e variável inicial de doze vírgula cinco por cento ao ano, definida pelo X como “TAXA NORMAL” a que corresponde a taxa anual efectiva (TAE) de treze vírgula vinte e quatro por cento.

A taxa de juro do presente contrato -TAXA NORMAL- será alterada de acordo com as modificações que se verificarem na Taxa de Referência Imobiliária do “X” – taxa nominal variável-, a qual é presentemente de treze vírgula setenta e cinco por cento ao ano, nos seguintes termos:

a) Caso se verifique um aumento na Taxa de Referência Imobiliária proceder-se-á a aumento idêntico na taxa de juro a aplicar ao presente contrato;

b) A redução da taxa de juro do presente contrato ocorrerá caso a Taxa de Referência Imobiliária seja reduzida para valor inferior à referida taxa aplicável ao contrato, coincidindo neste caso as duas taxas.”».

Como último ponto da impugnação da matéria de facto, defendem os recorrentes dever ser aditado um outro facto, ao elenco de factos julgados provados, com a seguinte redação: «A certa altura no decurso do referido processo executivo n.º 614/2000, foi celebrado um acordo entre os devedores originários e o Banco Exequente, o qual levou à extinção da execução por falta de impulso processual do Exequente, conforme acordado», o qual sustentam ter alegado no ponto 12.º da petição de embargos e sobre o qual a sentença não apresenta qualquer decisão de facto.

Relativamente aos meios probatórios indicados pelos apelantes para sustentar o aditamento proposto à matéria de facto provada verifica-se que os recorrentes remetem para alguns segmentos do depoimento da testemunha A. L., para o documento n.º 1 junto com a petição de embargos (documento que reproduz o requerimento executivo apresentado no processo executivo n.º 614/2000, que correu termos no 5.º Juízo Cível da Comarca de Vila Nova de Famalicão), para o alegado pelo exequente/apelado no artigo 70.º da contestação aos presentes embargos, aludindo ainda à carta que o banco exequente enviou aos devedores principais, cujo teor consta do ponto 27.º dos “factos provados”, sustentando resultar da referida carta que o banco aceitou as condições dos devedores principais que solicitaram a regularização do empréstimo e que o banco se comprometeu a não dar impulso à referida execução enquanto aquelas condições fossem cumpridas.

A este propósito cumpre desde já assinalar que a razão de ciência invocada pela testemunha A. L. não permite consubstanciar qualquer conhecimento relevante por parte desta testemunha relativamente à matéria em apreciação. Aliás, o depoimento desta testemunha sobre esta matéria assentou exclusivamente em alegados relatos genéricos sobre determinadas ocorrências assumidamente não presenciadas ou confirmadas pela testemunha, baseadas em meras convicções ou suposições que lhe terão sido referenciadas pelo ora embargante/recorrente em conversa mantida entre ambos há mais de uma década, limitando-se por isso a meras referências vagas e imprecisas sobre os contornos da materialidade em referência.

Acresce que, relativamente aos factos atinentes às alegadas vicissitudes processuais verificadas no âmbito do processo de execução instaurado contra os aqui também executados, o qual correu termos no 5.º Juízo Cível da Comarca de Vila Nova de Famalicão, sob o proc. 614/2000, resulta manifesto que a prova, com força probatória plena, dos atos ou incidências processuais constantes do referido processo, exigia a apresentação de certidão extraída desses autos, reproduzindo o respetivo teor, configurando assim verdadeiras certidões de teor, nos termos aplicáveis do disposto nos artigos 371.º, n.º1, e 383.º, n.º1, do CC, o que não foi feito nos autos.

De resto, a mera reprodução do teor do requerimento executivo apresentado nos referidos autos ou a circunstância de ter chegado a estar agendada na referida execução a venda judicial do prédio onerado com hipoteca nunca poderia firmar qualquer ilação minimamente fundada sobre tal matéria, o mesmo sucedendo com a referência feita pelos apelantes ao alegado pelo exequente/apelado no artigo 70.º da contestação aos presentes embargos, porquanto o apelado negou expressamente no referido articulado que o processo executivo n.º 614/2000 se tenha extinguido por acordo entre o exequente e os executados mutuários, negando mesmo a celebração de qualquer acordo entre aqueles, tácito ou expresso, tendente à extinção daquele processo.

Acresce que da análise do teor da declaração constante da carta que o banco exequente enviou aos devedores principais, cujo teor consta do ponto 27.º dos “factos provados”, também não decorre com suficiência que a mesma traduza ou revele a aceitação pelo banco exequente de eventuais condições previamente apresentadas pelos devedores principais para regularização do empréstimo, as quais se desconhecem, podendo mesmo configurar-se tal declaração como uma proposta autónoma de regularização do empréstimo para aquisição de habitação própria n.º 025/1226, o que torna indeterminado o alcance e o contexto de tal declaração posto que também não se comprovou que tenha havido qualquer resposta por parte dos destinatários de tal declaração.

Daí que relativamente ao facto em análise - designadamente quanto à existência de vontades concordantes no sentido da aceitação ou da conclusão de um acordo com o teor da declaração constante da carta que o banco exequente enviou aos devedores principais -, resulte manifesta a ausência de qualquer meio de prova que permita estabelecer um juízo de suficiente probabilidade da sua verificação.

Por conseguinte, é manifesto que não pode proceder o pretendido aditamento à matéria de facto provada do facto enunciado em v).

Improcede, assim, a impugnação da decisão de facto, na parte em apreciação.

Nestes termos, procede parcialmente a impugnação da decisão relativa à matéria de facto deduzida pelo recorrente, determinando-se o aditamento à matéria de facto provada de um novo ponto - 11 a) -, com a seguinte redação:

«11 a) A cláusula terceira do documento complementar à escritura pública de mútuo com hipoteca (documento que serve de título executivo e se encontra junto ao requerimento executivo) prevê o seguinte:

“O capital mutuado vencerá juros à taxa de juro contratual nominal e variável inicial de doze vírgula cinco por cento ao ano, definida pelo X como “TAXA NORMAL” a que corresponde a taxa anual efectiva (TAE) de treze vírgula vinte e quatro por cento.

A taxa de juro do presente contrato -TAXA NORMAL- será alterada de acordo com as modificações que se verificarem na Taxa de Referência Imobiliária do “X” – taxa nominal variável-, a qual é presentemente de treze vírgula setenta e cinco por cento ao ano, nos seguintes termos:

a) Caso se verifique um aumento na Taxa de Referência Imobiliária proceder-se-á a aumento idêntico na taxa de juro a aplicar ao presente contrato;

b) A redução da taxa de juro do presente contrato ocorrerá caso a Taxa de Referência Imobiliária seja reduzida para valor inferior à referida taxa aplicável ao contrato, coincidindo neste caso as duas taxas.”».

No mais, improcede a impugnação deduzida, mantendo-se se a decisão da matéria de facto contida na decisão recorrida.

2.3. Reapreciação da decisão de mérito.

2.3.1. Extinção da obrigação exequenda em virtude da prescrição da dívida de capital.

Atenta a parcial procedência da impugnação da decisão sobre a matéria de facto, resulta evidente que os factos a considerar na apreciação da questão de direito são os que se mostram enunciados sob o n.º 1.1. supra, com o aditamento antes determinado relativamente ao novo ponto - 11 a).

O quadro factual relevante com vista à sua subsunção jurídica é sensivelmente idêntico ao que serviu de base à prolação da sentença recorrida.

Vem impugnada na presente apelação a decisão que julgou parcialmente procedente a oposição à execução por meio de embargos de executado e, em consequência, determinou a extinção da execução a que os autos se reportam relativamente a ambos os executados, no que diz respeito aos juros vencidos até 13-07-2016, e o prosseguimento no demais.

Atendendo ao objeto do recurso, supra enunciado, a primeira questão que importa apreciar centra-se em saber se ocorreu preclusão da defesa dos executados, ora apelantes, no que toca à invocada extinção da obrigação exequenda em virtude da prescrição da dívida do capital reclamado pelo exequente em sede de requerimento executivo.

Neste domínio, os apelantes reconhecem que somente no início da audiência final dos presentes embargos vieram invocar a prescrição da dívida de capital reclamada em sede de requerimento executivo, alegando então que para além da prescrição dos juros (esta expressamente invocada na petição inicial dos embargos de executado), se verifica também a exceção perentória de prescrição do capital reclamado, dado terem recorrido mais de 5 anos desde a data de vencimento de várias prestações e a data da propositura da execução embargada, entendimento que fundamentam em jurisprudência muito recente segundo a qual a prescrição com o prazo de 5 anos aplica-se não apenas aos juros devidos mas a toda a prestação de reembolso, inclusivamente do capital. Requereram, então, fosse declarada também a prescrição das prestações do empréstimo à habitação vencidas há mais de 5 anos a contar da data da entrada da execução, atendendo-se a tal prescrição na correção da liquidação da quantia exequenda.

Os embargantes formularam tal pretensão apenas em sede de audiência final, justificando a oportunidade processual de tal requerimento, nos seguintes termos:

«Agora no que diz respeito à oportunidade processual deste requerimento, penso que também devo dar uma palavra sobre essa matéria, a prescrição trata-se de uma exceção perentória. Nos termos do art. 579.º do CPC, as exceções perentórias são de conhecimento oficioso, exceto aquelas que dependam da vontade dos interessados. Em boa verdade, a prescrição depende da vontade dos interessados; portanto, não é de conhecimento oficioso, razão pela qual se faz o presente requerimento. No entanto, tratando-se de uma exceção perentória, apenas apenas não pode ser de conhecimento oficioso, mas, tal como as [que são] de conhecimento oficioso, podem ser conhecidas a qualquer momento do estado do processo, salvo melhor opinião.

Subsidiariamente, caso assim não se entenda, requer-se que este requerimento seja entendido como uma ampliação do pedido. Uma ampliação face ao pedido originário de prescrição dos juros, para que agora abranja também o capital mutuado, nos termos do art. 265.º, n.ºs 2 e 3, do CPC.

Pede deferimento.»

O exequente/embargado opôs-se ao requerimento apresentado pelos embargantes em sede de audiência final, sustentando, a sua extemporaneidade, por não ter sido formulado na petição inicial de embargos e impugnando ainda o seu teor.

Quanto a esta questão, o Tribunal a quo tomou posição na sentença recorrida, entendendo que por força do princípio da preclusão não podiam os embargantes, ora recorrentes, vir invocar a prescrição do capital, a qual não havia sido invocada na petição inicial de embargos, extraindo-se da fundamentação da decisão recorrida o seguinte:

«(…) na oposição à execução o embargante tem o ónus de concentrar na respectiva petição inicial todos os fundamentos que podem justificar o pedido por eles formulado. A inobservância deste ónus de concentração implica a preclusão dos fundamentos não alegados naquela petição.

Na verdade, e no que para o caso nos importa e quanto à alegação de factos pelas partes, afigura-se-nos que a preclusão pressupõe um ónus de concentração na dedução da petição de oposição à execução, mediante embargos de executado, ou seja, a parte tem o ónus de alegar todos os factos relevantes nesse momento.

Assim, face à existência de tal ónus, podemos concluir pela inadmissibilidade de invocação das exceções extintivas da obrigação exequenda que poderiam ter sido invocadas na oposição e o não foram.

Na verdade, a preclusão da invocação de um outro fundamento de inexistência, de invalidade ou de inexigibilidade da pretensão exequenda ocorre no momento em que o executado apresenta a petição de embargos. É a partir deste momento que, ressalvada a admissibilidade da alteração da causa de pedir da oposição à execução (cf. art.265.º, n.º 1), o executado não pode invocar nenhum outro fundamento de inexistência, invalidade ou inexigibilidade da obrigação exequenda. A referência temporal da preclusão que afecta o executado não é o trânsito em julgado da decisão de embargos, mas o anterior momento da entrega da petição inicial dos embargos à execução.

A preclusão da alegação de um fundamento distinto verifica-se a partir do momento da entrega da petição inicial dos embargos de executado.

Esta posição é defendida por Teixeira de Sousa em comentários aos Acórdãos da RL 16/1/2018 (1301/12.0TVLSB.L1-1) e da RC 16/10/2018 (158/14.1TBCBR.C1), “Como argumento a favor desta orientação pode invocar-se o seguinte: nos termos do art. 716.º, n.º 4, CPC, o executado é citado para contestar a liquidação em oposição à execução, com a cominação de que, na falta da dedução dessa oposição, a obrigação se considera fixada nos termos do requerimento executivo; seria muito estranho que, por falta de dedução desses embargos, a quantia ficasse liquidada no montante indicado no requerimento executivo e que, uma vez finda a execução, o exequente pudesse vir a argumentar que a dívida exequenda nem sequer existe. O efeito cominatório da liquidação só é compreensível se a não oposição à execução (com fundamento, por exemplo, na inexistência, invalidade ou inexigibilidade da dívida exequenda) tiver um efeito preclusivo.

A inexistência do referido efeito preclusivo também não é facilmente compatível com a fixação de um prazo peremptório para a dedução de embargos de executado com base em factos supervenientes (cf. art. 728.º, n.º 2, CPC). Se a omissão da oposição à execução não tem nenhum efeito preclusivo, cabe perguntar o que justifica que se fixe um prazo peremptório para a apresentação dessa oposição com fundamento num facto superveniente. Se o facto é superveniente e se o prazo fixado para a oposição com base neste facto é peremptório, isto só pode significar que fica precludida a invocação pelo executado desse fundamento superveniente de oposição à execução em qualquer acção posterior. Sem este efeito preclusivo não se compreende o regime estabelecido na lei para a oposição à execução baseada num facto superveniente.”

E a estes argumentos acrescenta um outro, no último dos referidos comentários: “se não houvesse um efeito preclusivo decorrente da não dedução de embargos de executado, ter-se-ia de admitir que, durante a pendência da execução, o executado poderia escolher entre embargar ou defender-se numa acção própria. Ora, o que impede esta escolha? Precisamente, o efeito preclusivo decorrente da não oposição em embargos. Efectivamente, estes embargos não são um meio facultativo de oposição à execução, mas o único meio para essa oposição.”- blogippc.blogspot.com

Assim, por existir preclusão, não podem os embargantes na audiência final vir invocar a prescrição do capital que não havia sido invocada na petição inicial de embargos de executado.

Acresce que também não se nos afigura que estamos perante uma ampliação do pedido, mas perante um pedido novo, ao qual o exequente se opôs, sendo, por isso, inadmissível – art. 264º e 265º do CPC.

Assim, não será conhecido esse pedido, por inadmissível».

Ponderando as considerações vertidas na fundamentação da decisão recorrida para decidir a questão em análise julgamos que o Tribunal a quo fez uma correta ponderação do quadro fáctico apurado à luz dos critérios legais aplicáveis e do entendimento doutrinário e jurisprudencial que também sufragamos.

Com efeito, estando em causa a questão do direito de invocar outras exceções no âmbito do próprio processo executivo a que respeitam os fundamentos da oposição não oportunamente invocados revela-se pacífico o entendimento que sustenta a preclusão do direito de invocar outras exceções nesse processo, salvo quando ocorra fundamento superveniente, tal como aliás decorre claramente do disposto no artigo 728.º, n.ºs 1 e 2, do CPC (17).

Dizem-se «ações executivas» aquelas em que o credor requer as providências adequadas à realização coativa de uma obrigação que lhe é devida (artigo 10.º, n.º 4, do CPC), tendo em vista determinado fim que, para o efeito do processo aplicável, pode consistir no pagamento de quantia certa, na entrega de coisa certa ou na prestação de um facto, quer positivo quer negativo (artigo 10.º, n.º 6, do CPC) (18).

Funcionalmente ligado ao processo executivo, ainda que estruturalmente autónomo do mesmo, encontramos ainda o incidente de oposição à execução mediante embargos, atualmente regulado em termos gerais nos artigos 728.º a 734.º do CPC, elencando os artigos 729.º, 730.º e 731.º os fundamentos invocáveis pelo executado no âmbito da oposição à execução baseada, respetivamente, em sentença, em decisão arbitral ou noutro título.

A oposição do executado, conforme refere José Lebre de Freitas (19), «visa a extinção da execução, mediante o reconhecimento da atual inexistência do direito exequendo ou da falta dum pressuposto, específico ou geral, da ação executiva». Esclarece Marco Carvalho Gonçalves (20) que «consiste num incidente de natureza declarativa, enxertado no processo executivo, por via do qual o executado requer (…) a improcedência total ou parcial da execução, seja pelo não preenchimento dos pressupostos substantivos ou processuais da exequibilidade extrínseca ou intrínseca, seja pela verificação de um vício de natureza formal que obste ao prosseguimento da execução».

No caso presente foi apresentado como título executivo um contrato de mútuo com hipoteca e fiança outorgado por escritura pública, pelo que podem os embargos basear-se, não apenas nos fundamentos especificados no artigo 729.º, na parte aplicável, mas igualmente em qualquer fundamento que pudesse ser invocado como defesa no processo de declaração.

Da análise deste regime decorre inequivocamente que o objeto dos embargos se encontra circunscrito pelos fundamentos concretamente alegados pelos embargantes no âmbito do correspondente requerimento de embargos.

Tal como explicam Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta, Luís Filipe de Sousa, «(…) embora a falta de dedução dos embargos não tenha qualquer efeito cominatório, determinando simplesmente que o processo de execução siga os seus termos normais para satisfação do direito emergente do título executivo, é legítimo afirmar que existe um ónus de embargar, o que, aliás, se compagina com a previsão de um prazo perentório de 20 dias para o efeito, nos termos do art. 728º, nº 1, e com o facto de apenas se admitirem posteriormente fundamentos que sejam objetiva e subjetivamente supervenientes, nos termos do nº 2».

Daí que nem sequer seja defensável a aplicabilidade do n.º 2 do artigo 573.º do CPC (21) à defesa diferida eventualmente deduzida em sede de oposição à execução, preceito que se destina exclusivamente à tramitação da ação declarativa.

Como esclarece Rui Pinto (22), «os dados legais que decorrem implicitamente do nº 2 do artigo 728º são de que, esgotada a oportunidade processual dada pelo nº 1, apenas se admite matéria superveniente, conquanto seja matéria dos artigos 729º a 731º e não outra; a contrario, não pode o opoente trazer factos, impugnações e exceções, perentórias e dilatórias, cuja alegação omitira», para concluir nos seguintes termos:

«Não vale, pois, na oposição à execução, a ressalva final do n.º2 do artigo 573º que admite que na ação declarativa, mesmo depois da contestação, a parte passiva possa alegar exceções de conhecimento oficioso, ainda que não alegadas e não supervenientes» (23).

Analisada a petição inicial da oposição à execução verifica-se que a questão da prescrição da dívida de capital reclamada em sede de requerimento executivo não foi colocada pelos embargantes, os quais peticionam a extinção da execução com fundamento em factos e exceções de âmbito autónomo e diverso (24).

Por outro lado, e para além de se tratar de exceção perentória que não é de conhecimento oficioso (artigo 303.º CC) (25), também não configura a alegação de circunstâncias objetiva e/ou subjetivamente supervenientes, nos termos do n.º 2 do artigo 728.º do CPC porquanto, como se viu, tem como pressuposto fundamentos que alegadamente já se verificavam à data da petição de oposição por embargos.

Ora, atenta a estrutura e finalidade próprias dos embargos de executados, enquanto oposição à execução, apenas no plano formal a petição dos embargos de executado tem a estrutura e conteúdo de uma petição da ação declarativa, mas no plano material a oposição consubstancia uma reação à pretensão executiva, sendo substancialmente uma contestação, o que justifica que em sede de embargos opere o princípio da concentração da defesa, com as restrições antes enunciadas.

Efetivamente, a necessidade de segurança jurídica e a autorresponsabilidade do executado justificam que a petição de oposição se reja pelo princípio da concentração da defesa, segundo o qual, toda a defesa do executado deve ser deduzida na oposição à execução e, portanto, só há um momento de defesa do executado ao pedido executivo, ainda que o executado possa sempre deduzir em defesa separada os incidentes que a lei autorize (26).

Por conseguinte, tratando-se de embargos de executado, o diferimento de novos meios de defesa para momento posterior, com fundamento em factos e exceções de âmbito autónomo e diverso, nunca poderá ser equiparada à ampliação do pedido inicial em sede de ação declarativa, nos termos e para os efeitos da previsão do artigo 265.º, n.º 2 do CPC (27), como pretendem os recorrentes, antes correspondendo à alteração do objeto dos embargos deduzidos, a qual se mostra precludida por força do princípio da concentração da defesa - o que em sede de ação declarativa corresponderia à alteração do objeto do processo, definidos pelo correspondente pedido e pela causa de pedir (28), a qual só é admissível em caso de acordo das partes, nos termos previstos no artigo 264.º do CPC.

Deste modo, não tendo a aludida exceção de prescrição sido inicialmente invocada pelos embargantes com o âmbito material e as consequências ulteriormente reclamadas em sede de audiência final verifica-se que tal questão não constitui objeto dos embargos, mostrando-se, por isso, efetivamente precludido o direito dos ora apelantes a invocar a extinção da obrigação exequenda em virtude da prescrição da dívida de capital, alegadamente verificada já antes do momento oportuno para dedução dos embargos.

Do exposto decorre a irrelevância da invocação de tal fundamento posteriormente efetuada pelos embargantes em sede de audiência final.

Assim sendo, bem andou o Tribunal a quo ao não tomar conhecimento de tal pretensão, por inadmissível.

Improcedem, assim, nesta parte, as conclusões da apelação.

2.3.2. Extinção da fiança por resolução, caducidade ou renúncia.

Quanto a esta matéria a decisão recorrida interpretou o teor da declaração constante da carta enunciada sob o ponto 27 da matéria de facto provada, enviada em 08-08-2003 pelo exequente aos devedores principais, entendendo que além de não ter ficado apurado, com rigor, o desfecho da referida execução, também não resulta comprovada a vontade de substituir a dívida anterior por uma nova, posto que vem referido no aludido documento que não existe novação, existindo, ao invés, uma regularização das prestações em atraso e a retoma do contrato celebrado, onde se inclui a fiança que havia sido prestada. Em consequência, concluiu que não houve novação nem renúncia à fiança, inexistindo quaisquer alterações contratuais sem intervenção dos fiadores.

Os recorrentes/embargantes retomam em sede apelação os argumentos já enunciados no requerimento inicial de embargos, sustentando, em síntese, que o exequente/apelado voluntariamente permitiu a extinção do procedimento de cobrança que iniciara contra os devedores originários e acessórios (fiadores), ao optar, antes, por concluir um acordo com os devedores principais, sem que os fiadores, aqui recorrentes tenham sido de qualquer modo notificados acerca do mesmo, o que, alegam, permite concluir que existiram efetivamente alterações ao contrato inicial, não se compreendendo como pode o Tribunal a quo decidir que não houve novação ou modificação do contrato.

Em face do quadro fáctico apurado nos autos entendemos que não se revela possível a este Tribunal extrair diferente conclusão no que respeita à fundamentação de direito constante da sentença recorrida quanto à questão agora em referência, sendo de manter a decisão alcançada na 1.ª instância.

De resto, a solução que os recorrentes defendem para a questão em análise assenta em matéria de facto não provada e pressupunha, por isso, a procedência da impugnação da decisão de facto deduzida na presente apelação, concretamente quanto aos aditamentos propostos à matéria de facto provada, tal como oportunamente enunciados em v) de 2.2. supra, o que não sucedeu, ficando assim necessariamente comprometida a apreciação da solução jurídica apresentada pelo apelante e o conhecimento do pedido de alteração do decidido na sentença recorrida sobre esta matéria.

Tal como concluiu - e bem - o Tribunal a quo na fundamentação da sentença recorrida, não ficou apurado, com rigor, o desfecho da referida execução, pelo que nenhuma consequência pode resultar da pendência anterior de tal processo para a responsabilidade dos aqui embargantes/fiadores.

Por outro lado, e recorrendo às normas de interpretação previstas nos artigos 236.º a 238.º do CC consideramos que não se revelam fundadas as objeções suscitadas pelos recorrentes quanto à interpretação efetuada pelo Tribunal a quo a propósito do teor da declaração constante da carta enunciada sob o ponto 27 da matéria de facto provada, enviada em 08-08-2003 pelo exequente aos devedores principais.

Na verdade, nenhum dos argumentos invocados pelos recorrentes configura pertinente elemento interpretativo que possa pôr em causa a interpretação efetuada na sentença recorrida e que aqui, no essencial, corroboramos.

Nos termos do artigo 857.º do Código Civil, inserido no Capítulo VIII, atinente às causas de extinção das obrigações além do cumprimento, «dá-se a novação objectiva quando o devedor contrai perante o credor uma nova obrigação em substituição da antiga», prevendo o artigo 858.º do mesmo diploma a «novação subjectiva», nos seguintes termos:

«A novação por substituição do credor dá-se quando um novo credor é substituído ao antigo, vinculando-se o devedor para com ele por uma nova obrigação; e a novação por substituição do devedor, quando um novo devedor, contraindo nova obrigação, é substituído ao antigo, que é exonerado pelo credor».

Deste modo, a novação consiste na convenção pela qual as partes extinguem uma obrigação, mediante a criação de uma nova obrigação em lugar dela (29).

Assim, a novação surge como «um verdadeiro contrato extintivo-constitutivo de obrigações, pelo qual as partes visam expressamente substituir uma obrigação originária, que se extingue, por uma obrigação nova, que se constitui» (30).

Enquanto causa de extinção das obrigações, a lei consagra como requisito específico da novação a intenção de novar, expressamente declarada. Portanto, a novação não se presume, nem mesmo se admite uma manifestação tácita do «animus novandi» (31).

Efetivamente, o artigo 859.º do CC prevê que «a vontade de contrair a nova obrigação em substituição da antiga deve ser expressamente manifestada».

Tal como refere A. Varela (32), «[a] opção deliberada pela fórmula constante do artigo 859.º (declaração expressamente manifestada) (…), revela que só haverá novação, no entender da lei, quando as partes tenham directamente manifestado a vontade de substituir a antiga obrigação pela criação de uma outra em seu lugar (…)».

Daí que «[s]e for expressamente manifestada a vontade de novar, isto é, de substituir a obrigação antiga por uma nova, verifica-se uma dação em cumprimento ao lado da novação da dívida. Se não houver declaração expressa, presume-se uma datio pro solvendo, nos termos do n.º 2 do artigo 840.º: a dívida antiga só se extingue pela satisfação da dívida de novo contraída» (33).

Conforme já decidiu este Tribunal da Relação no acórdão de 17-11-2016 (34): “O animus novandi surge, assim e precisamente, como um dos casos em que a lei exige que a vontade seja expressamente exteriorizada, não bastando a verificação de factos indiciadores de comportamento concludente.

Compreende-se, por isso, que se afirme que, em «consequência do disposto neste artigo [859º do C.C.], não pode ter-se necessariamente como novação a subscrição dum título de crédito, duma letra por ex., posteriormente à constituição da obrigação fundamental»”.

No caso vertente, importa atentar desde logo na referência inequívoca e expressa que consta do ponto 4.º do referido documento, nos termos do qual «O acordo ora firmado não constitui novação da dívida a que respeita, continuando o seu montante a ser garantido pela hipoteca oportunamente constituída para garantia do empréstimo», sendo que das demais referências constantes de tal declaração não decorre com suficiência que a mesma traduza ou revele a aceitação por parte do banco exequente de eventuais condições previamente apresentadas pelos devedores principais para regularização do empréstimo, as quais se desconhecem, antes permitindo configurar uma proposta autónoma de regularização do empréstimo para aquisição de habitação própria n.º 025/1226, cujo desfecho também se desconhece posto que nem sequer se comprovou que tenha havido qualquer resposta por parte dos destinatários de tal declaração.

Aqui chegados, e uma vez que na contexto da referida declaração ou dos restantes factos enunciados nos pontos 15.º, 16.º, 19.º, 21.º, dos factos provados não é possível percecionar qualquer vontade de substituir uma obrigação por outra (na modalidade objetiva ou subjetiva), muito menos por forma “expressamente manifestada”, não resulta evidenciado qualquer facto extintivo da fiança, por resolução, caducidade ou renúncia.

Por conseguinte, improcedem as conclusões formuladas pelos apelantes sobre esta questão, restando confirmar, nesta parte, a decisão recorrida.

2.3.3. Exclusão da cláusula contratual de renúncia ao benefício da excussão prévia por parte dos embargantes/fiadores.

Quanto a esta questão, retomam os recorrentes/apelantes os fundamentos já invocados em sede de embargos, reclamando a exclusão da cláusula contratual de renúncia ao benefício da excussão prévia, subsidiariedade e acessoriedade da obrigação dos embargantes enquanto fiadores.

Aduzem para o efeito, no essencial, que não foi produzida prova do cumprimento dos deveres de informação e de comunicação imposto ao embargado/recorrido, nos termos do artigo 6.º do Dec. Lei n.º 446/85, de 25-10 e, consequentemente, do facto de os recorrentes terem alegadamente ficado cientes ou esclarecidos de quais as obrigações decorrentes da renúncia ao benefício da excussão prévia, devendo a correspondente cláusula considerar-se excluída do contrato.

A 1.ª instância, apesar de ter considerado indiscutível a subsunção das cláusulas contratuais constantes do documento complementar, anexo à escritura pública de compra e venda, mútuo com hipoteca e fiança, às normas do Dec. Lei n.º 446/85, de 25-10 (35), veio a entender que a declaração de renúncia ao benefício da excussão prévia consta do corpo da escritura, da qual consta ter sido o respetivo conteúdo lido e explicado aos embargantes e subsequentemente foram apostas as assinaturas, não constando invocada a falsidade do ali referido.

Ora, também aqui a decisão recorrida não merece censura quando, no contexto dos autos, julgou infundado o argumento invocado pelos embargantes quanto à nulidade da renúncia ao benefício da excussão prévia.

Como se viu já no âmbito da apreciação do recurso incidente sobre a matéria de facto, as concretas referências que revelam de forma expressa a declarada renúncia pelos ora embargantes, na qualidade de fiadores, ao benefício da excussão prévia ou a assunção da qualidade de fiadores e principais pagadores encontram-se expressamente exaradas na escritura pública de compra e venda, mútuo com hipoteca e fiança celebrada em 24-04-1995 (que se mostra enunciada no ponto 4 dos “Factos provados”).

Por outro lado, o alcance do ponto 28 dos “factos provados” está circunscrito unicamente às cláusulas constantes do documento complementar anexo à escritura pública de compra e venda, mútuo com hipoteca e fiança celebrada em 24-04-1995, não abrangendo, como tal, grande parte dos aspetos regulamentados/convencionados no âmbito da referida escritura com relevo direto para os ora embargantes/apelantes, enquanto fiadores, como é o caso das concretas referências que constam daquela escritura pública e que revelam de forma expressa a declarada renúncia ao benefício da excussão prévia ou de assunção da qualidade de fiadores e principais pagadores, as quais não se encontram plasmadas no documento complementar, mas sim, e exclusivamente, no corpo da escritura.

Ora, efetivamente o contrato no qual se integra a cláusula concretamente impugnada, única em apreciação nesta sede, foi celebrado por escritura pública, da qual consta expressamente a presença dos ora embargantes, ali na qualidade de outorgantes, bem como que por eles foi declarado o que consta do enunciado ponto 6 dos “Factos provados”, mais resultando expressamente consignado que a escritura foi lida e explicada em voz alta quanto ao seu conteúdo, e na presença simultânea de todos os intervenientes, e constando igualmente da aludida escritura que os segundos, terceiros e quartos contraentes, nos quais se integram os ora recorrentes/embargantes, declararam «Que conhecem perfeitamente o conteúdo do referido documento complementar pelo que se dispensa a sua leitura».

Tratando-se de um documento autêntico, mostra-se aplicável o artigo 371.º do CC, cujo n.º 1 dispõe o seguinte: «os documentos autênticos fazem prova plena dos factos que referem como praticados pela autoridade ou oficial respetivo, assim como dos factos que neles são atestados com base nas perceções da entidade documentadora».

Verifica-se, assim, que a força probatória plena do documento abrange, no caso presente, a leitura em voz alta da escritura e a explicação do respetivo conteúdo aos outorgantes, na presença de todos, designadamente dos embargantes, factos nela referidos como praticados pelo oficial público documentador.

Por outro lado, a força probatória plena do documento também abrange a produção por diversos outorgantes, designadamente pelos embargantes, da declaração de que têm perfeito conhecimento do conteúdo do documento complementar, o qual aceitam inteiramente, e de que dispensam a respetiva leitura, facto atestado na escritura como objeto da perceção direta do oficial público documentador.

Provando a escritura, como documento autêntico que é, que o respetivo teor, no qual se integra a cláusula em apreciação, foi lido e explicado na presença simultânea de todos os outorgantes, designadamente dos embargantes, bem como que, no indicado contexto, foi explicado o teor do documento complementar, cuja leitura os embargantes, entre outros outorgantes, declararam dispensar, afirmando ter perfeito conhecimento do respetivo conteúdo, terá de se pressupor que o notário lhes explicou o significado e o efeito dessa sua declaração, como aliás resulta da escritura, pelo que os embargantes/recorrentes só podem pôr em causa tal facto demonstrando a sua falsidade, abrangendo esta a vinculação legal do notário a tomar as devidas precauções caso se aperceba de que o (s) fiador/es é/são colhido (s) de surpresa com a explicação do alcance da sua declaração de renúncia ao benefício da excussão prévia, devendo sustar o ato e conceder-lhe prazo para refletir sobre o alcance da obrigação que vai (ou vão) assumir (36).

Por conseguinte, não pode proceder a impugnação à cláusula contratual em referência por via da invocada violação do dever de comunicação a que alude o artigo 5.º (37) do Dec. Lei n.º 446/85, de 25-10, ou o dever de informação previsto no correspondente artigo 6.º (38), por parte do embargado, isto independentemente de se considerar a expressa declaração de vinculação dos ora embargantes, como fiadores e principais pagadores por tudo quanto venha a ser devido em consequência do aludido empréstimo, com expressa renúncia ao benefício da excussão prévia (tal como consta do corpo da referida escritura), abrangida pelo regime jurídico das cláusulas contratuais gerais.

De facto, analisando esta atuação dos embargantes aquando da outorga da escritura e previamente à subscrição da mesma, verifica-se decorrer do respetivo comportamento que os mesmos se consideraram esclarecidos sobre o teor do contrato que vieram a subscrever, em que se integra a expressa declaração em apreciação, cujo conteúdo lhes foi explicado, prescindindo inclusivamente da leitura do documento complementar, pelo que não se mostrava exigível ao embargado, presente na qualidade de mutuante, a prestação espontânea de esclarecimentos adicionais.

Tal como se decidiu no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 09-07-2015 (39), numa situação análoga à dos presentes autos:

«Tendo a recorrida (fiadora) prescindido da leitura do documento complementar de fiança que fazia parte integrante da escritura de compra e venda do imóvel, tal comportamento faz supor que se assim se manifestou perante aquele que teria a obrigação de informar (o mutuante, igualmente presente na escritura), é porque se encontrava devidamente esclarecida acerca do conteúdo e alcance do clausulado que posteriormente veio a subscrever, não se podendo onerar o predisponente com a obrigação de proceder a explicações, mesmo que o aderente delas prescinda. (…) O art. 5.º da LCCG onera o predisponente com exigências especiais de comunicação, promovendo o efectivo conhecimento das cláusulas contratuais gerais, mas para que este dever possa ser completamente cumprido por parte daquele, exige-se também o cumprimento do dever de diligência por banda do aderente, o qual lhe deverá pedir esclarecimentos, caso não se considere devidamente informado, sendo certo que, no caso concreto, a fiadora os recusou».

No mesmo sentido, também em situação análoga, decidiu o Supremo Tribunal de Justiça, no Acórdão de 06-06-2019 (40), com o seguinte sumário:

«(…) VII - O dever de informação deve ser prestado «de acordo com as circunstâncias» e se nestas se constata que o aderente prescinde de todo e qualquer esclarecimento, não se poderá dizer que tenha havido o incumprimento daquela específica obrigação de comunicação e explicitação. VIII - Se os embargantes/fiadores, estando em posição de pedir os esclarecimentos de que careciam, antes da outorga da escritura, o não fizeram e até deles prescindiram no acto da escritura, ao declarar que conheciam perfeitamente o conteúdo do documento complementar respeitante à fiança, não se pode dizer que foi violado o dever de informação. IX - Não se poderá «obrigar» nestas circunstâncias específicas que o predisponente, mesmo ao arrepio de uma vontade expressa dos aderentes, explique uma por uma as cláusulas insertas num contrato de adesão».

Como tal, não se considerando verificado o invocado incumprimento pelo embargado dos deveres de comunicação ou de informação, improcede a peticionada exclusão da cláusula contratual em apreciação.

Por conseguinte, resta confirmar, também nesta parte, a decisão recorrida.

2.3.4. Insuficiente/errada liquidação da quantia indicada no requerimento executivo a título de juros, no montante de €43.060,25 calculados desde 24-07-2007, à taxa de 11,043%.

Por último, sustentam os recorrentes ser manifesto o erro de conformidade com o direito aplicável relativamente à errada e insuficiente liquidação da taxa de juro variável porquanto o exequente liquidou os juros peticionados no requerimento executivo como se de uma taxa fixa (de 9,043% acrescida da sobretaxa por mora de 2%,) se tratasse, em violação do convencionado, e, por isso, calculando-os erradamente e excedendo, em prejuízo dos Executados, os limites do alegado título executivo.

Para o efeito defendem que o exequente/recorrido alegou, no seu requerimento executivo, ser devido a título de juros, o montante de € 43.060,25, fundamentando que tais juros foram calculados desde 24-07-2007 até 29-04-2016, à taxa de 11.043%, quando decorre da matéria de facto assente não ter sido convencionada uma pura e simples taxa de juro de 9,043%, à qual o exequente soma sobretaxa por mora de 2%, mas antes uma taxa de juro variável - nomenclada no contrato como “taxa nominal variável” – sendo claro que a taxa aplicada na liquidação da quantia exequenda não poderia ser, sem mais, a taxa fixa de 9.043%, ou qualquer outra taxa fixa, pois, como resulta inequívoco, a taxa a aplicar é variável. Aceitando que a determinada altura a taxa de juro possa ter sido aquela, certo também será que não se manteve nesse valor, antes deveria tal taxa ter sido atualizada de acordo com a evolução do indexante (Taxa de Referência Imobiliária do “X”). Assim, a liquidação deveria ter sido feita com o cálculo dos juros indexado a esta “taxa de referência”. Porém, o exequente não conseguiu demonstrar a evolução do indexante de taxa de juro fixada no contrato de mútuo (Taxa de Referência Imobiliária do “X”) nem o cumprimento do art.º 3.º do Dec. Lei n.º 220/94, de 23 de Agosto - não obstante ter sido notificado para o efeito e se ter comprometido a fazê-lo mediante prova testemunhal (vd. despacho judicial de 15-02-2019 e requerimento do Exequente de 11/02/2019, ref.ª 31512479). Segundo alegam, era ao exequente/recorrido que cabia o ónus da prova da correta liquidação dos juros (o que incluiria a demonstração da evolução do indexante de taxa de juro fixado no contrato de mútuo, bem como o cumprimento no art.º 3.º do Dec. Lei n.º 220/94, de 23-08), sem que lograsse prová-lo, antes fazendo-se prova, documental e testemunhal, que, contrariam contrariamente ao convencionado, a taxa de juro aplicada na liquidação foi uma taxa de juro fixa.

Concluem os recorrentes que o exequente incumpriu o ónus da correta liquidação da quantia em dívida, em violação do art.º 716.º, n.º 1 do CPC, não logrando demonstrar os valores compreendidos na prestação devida bem como a respetiva variação dos juros alegadamente devidos pelo que deveria o Tribunal a quo ter considerado a execução extinta por se encontrar a dívida ilíquida, ou, pelo menos, ter ordenado a correção da liquidação da quantia exequenda, pela aplicação da taxa de juro devida. Na impossibilidade de se apurar a taxa devida, deve ser aplicada a taxa legal de 4%.

A propósito dos juros reclamados no âmbito da execução embargada, a decisão recorrida ponderou que as operações ativas de crédito, quando efetuadas por instituições de crédito, como é o caso, não estão sujeitas, quanto a juros, à disciplina do Código Civil mas à disciplina dos avisos do Banco de Portugal, convocando para o efeito o Aviso do Banco de Portugal n.º 3/93, na redação conferida pelo Aviso 4/98), segundo o qual, nos termos do seu ponto 2.º, «são livremente estabelecidas pelas instituições de crédito e sociedades financeiras as taxas de juro das suas operações, salvo nos casos em que sejam fixadas por diploma legal».

Efetivamente, tendo por base o aludido ponto 2.º do Aviso n.º 3/93, a generalidade da jurisprudência (41) tem considerado que as taxas de juro bancárias, quer relativamente aos juros remuneratórios, quer quanto aos juros de mora, estão liberalizadas, podendo as instituições de crédito e sociedades financeiras estabelecer livremente as taxas de juro das suas operações, salvo nos casos em que sejam fixadas por diploma legal (42).

Em consequência, entendeu o Tribunal a quo que na data em que foi celebrado o contrato em referência (e, assim, em que não estava fixado máximo pelo Banco de Portugal) não foi acordada taxa superior à legalmente prevista.

Para o efeito, considerou ter ficado estipulado que quando uma prestação não fosse paga no seu vencimento, todo o montante em dívida, bem como as despesas que lhe acrescessem, nos termos destes contratos, ficaria sujeito ao pagamento de juros moratórios, calculados à taxa anual efetiva em vigor para o contrato, acrescida, em ambos os casos, da sobretaxa máxima legal de 2% ao ano, a título de cláusula penal, taxa de juro que, de acordo com o previsto no contrato (cláusula 17.ª do documento complementar anexo à escritura), seria acrescida da sobretaxa máxima legal de 2% ao ano.

Sucede que a sentença recorrida limitou-se a aludir genericamente à taxa anual efetiva em vigor para o contrato, acrescida da sobretaxa máxima legal de 2% ao ano, mais não explicitou de forma expressa se a taxa dos juros moratórios utilizada pelo exequente/embargado para o cálculo dos juros vencidos à data do requerimento executivo (43) (“taxa contratual de 9,043%, desde 24-06-2007, acrescida da sobretaxa de mora de 2%, a partir de 24-07-2007) está em consonância com os fatores objetivos que decorrem da análise do título executivo que serve de base à execução.

No caso, resulta do convencionado no contrato que as partes regularam expressamente a questão dos juros moratórios, decorrendo efetivamente da cláusula 17.ª do documento complementar anexo à escritura celebrada em 24-04-1995 que, quando uma prestação não fosse paga no seu vencimento, todo o montante em dívida, bem como as despesas que lhe acrescessem, nos termos destes contratos, ficaria sujeito ao pagamento de juros moratórios, calculados à taxa anual efetiva (TAE) em vigor para o contrato, acrescido da sobretaxa máxima legal de 2% ao ano.

Porém, conforme resulta do teor desta cláusula, a mesma remete para a taxa anual efetiva (TAE) em vigor para o contrato, o que implica necessariamente a ponderação do teor da correspondente cláusula 3.ª do contrato, conforme consta do novo ponto 11 a), da matéria de facto provada:

«11 a) A cláusula terceira do documento complementar à escritura pública de mútuo com hipoteca (documento que serve de título executivo e se encontra junto ao requerimento executivo) prevê o seguinte:

“O capital mutuado vencerá juros à taxa de juro contratual nominal e variável inicial de doze vírgula cinco por cento ao ano, definida pelo X como “TAXA NORMAL” a que corresponde a taxa anual efectiva (TAE) de treze vírgula vinte e quatro por cento.

A taxa de juro do presente contrato -TAXA NORMAL- será alterada de acordo com as modificações que se verificarem na Taxa de Referência Imobiliária do “X” – taxa nominal variável-, a qual é presentemente de treze vírgula setenta e cinco por cento ao ano, nos seguintes termos:

a) Caso se verifique um aumento na Taxa de Referência Imobiliária proceder-se-á a aumento idêntico na taxa de juro a aplicar ao presente contrato;

b) A redução da taxa de juro do presente contrato ocorrerá caso a Taxa de Referência Imobiliária seja reduzida para valor inferior à referida taxa aplicável ao contrato, coincidindo neste caso as duas taxas.”».

Resulta da interpretação desta última cláusula contratual, que fixou o juro contratual/remuneratório, que a respetiva taxa foi definida inicialmente como taxa nominal e variável de 12,5% ao ano, definida pelo X como “taxa normal”, mas será alterada de acordo com as modificações que se verificarem na Taxa de Referência Imobiliária do “X” - taxa nominal variável -, e que a redução da taxa de juro do referido contrato ocorrerá caso a Taxa de Referência Imobiliária seja reduzida para valor inferior à referida taxa aplicável ao contrato, coincidindo neste caso as duas taxas.

Deste modo, decorre da análise conjugada das duas cláusulas em apreciação que a taxa dos juros moratórios também fica sujeita a alterações porquanto se mostra indexada à taxa de juro contratual, esta como se viu sujeita às alterações da taxa máxima de referência praticada em cada momento pela referida instituição bancária para aquele tipo de contratos (designada por “Taxa de Referência Imobiliária do X”).

Também o Dec. Lei n.º 58/2013, de 8-05, diploma que estabelece as normas específicas aplicáveis à classificação e contagem do prazo das operações de crédito, aos juros remuneratórios, à capitalização de juros e à mora do devedor de maio, prevê no seu artigo 8.º, n.º 1 que «em caso de mora do devedor e enquanto a mesma se mantiver, as instituições podem cobrar juros moratórios, mediante a aplicação de uma sobretaxa anual máxima de 3%, a acrescer à taxa de juros remuneratórios aplicável à operação, considerando-se, na parte em que a exceda, reduzida a esse limite máximo».

Este último diploma legal veio revogar o Dec. Lei n.º 344/78, de 17-11. Porém, decorre do artigo 13.º, n.º 2, do Dec. Lei n.º 58/2013, de 8-05 que o Dec. Lei n.º 344/78, de 17-11 tem aplicação aos contratos incumpridos antes da sua entrada em vigor, sendo que, de acordo com o artigo 7.º, n.º1, do Dec. Lei n.º 344/78, de 17-11, com a epígrafe juros de mora, «as instituições de crédito e parabancárias poderão cobrar, em caso de mora do devedor, uma sobretaxa de 2%, a acrescer, em alternativa:

a) À taxa de juro que seria aplicada à operação de crédito se esta tivesse sido renovada;

b) À taxa de juro máxima permitida para as operações de crédito activas de prazo igual àquele por que durar a mora».

Nestes termos, à luz do quadro contratual e legal aplicável, assiste razão aos embargantes/recorrentes quando sustentam que a taxa de juro convencionada foi uma taxa variável, e que estando os juros moratórios indexados a esta última, a taxa aplicada na liquidação dos juros que consta do requerimento executivo não poderia ser, sem mais, a taxa fixa de 9.043%, ou qualquer outra taxa fixa.

Por isso, ainda que a determinada altura a taxa de juro possa ter sido aquela, certo também será que não se manteve nesse valor.

Nos termos previstos no artigo 724.º, n.º1 do CPC deve o exequente no requerimento executivo, além do mais, expor sucintamente os factos que fundamentam o pedido, quando não constem do título executivo (al. e), devendo liquidar a obrigação (al. h). Por outro lado, sempre que for ilíquida a quantia em dívida, o exequente deve especificar os valores que considera compreendidos na prestação devida e concluir o requerimento com um pedido líquido (artigo 716.º, n.º1 do CPC).

Trata-se efetivamente de um ónus a cargo do exequente proceder à liquidação ou quantificação da prestação, operação que é especialmente frequente quando estão em causa juros remuneratórios e moratórios, casos em que cumpre ao exequente enunciar de imediato a liquidação dos juros vencidos, de acordo com o título executivo e a natureza da obrigação (44).

Por outro lado, e tal como decorre do ponto 61.º da petição de embargos, verifica-se que os embargantes (aqui recorrentes), logo naquele requerimento invocaram a manifesta insuficiência da demonstração do cálculo aritmético de liquidação dos juros peticionados.

No caso em apreciação, verifica-se que o exequente/embargado foi expressamente notificado pelo Tribunal a quo para demonstrar a evolução da taxa de referência imobiliária do “X”, bem como o cumprimento do artigo 3.º do Dec. Lei n.º 220/94, de 23-08 (45).

Mais se observa que o exequente/recorrido veio juntar aos autos ficha de empréstimo retirada do sistema informático, a 5-02-2019, mais esclarecendo que o cumprimento do disposto no artigo 3.º do Dec. Lei n.º 220/94, de 23-08 seria demonstrado por prova testemunhal, alegando não manter afixados nos seus balcões todos os anúncios de publicitação de taxas praticados desde 1999 nem arquivo dos mesmos.

Ora, apesar dos aludidos esclarecimentos, verifica-se que no caso em análise o exequente/recorrido acabou por não demonstrar efetivamente a evolução da taxa de referência imobiliária do “X”, reportada ao período que considerou compreendido na liquidação dos juros indicados no requerimento executivo, designadamente a partir de 24-06-2007 (data da última prestação paga).

Deste modo, importa concluir que o exequente/recorrido não cumpriu adequadamente o ónus a seu cargo de comprovar todos os elementos ou fatores objetivos que permitam percecionar as operações de cálculo a que procedeu para chegar ao montante de € 43.060,25 que indicou no requerimento executivo como estando sujeito a “simples cálculo aritmético”, assim inviabilizando a verificação dos correspondentes cálculos e o respetivo controlo judicial.

Contudo, entendemos que o incumprimento do referido ónus por parte do exequente/recorrido não determina de forma automática a iliquidez da quantia exequenda quanto aos juros moratórios, porquanto tal situação é equiparável à falta de expressa previsão no título.

Ora, no que concerne aos juros, na falta de expressa previsão no título, há que atender à taxa legal supletiva geral (art. 558.º, n.º1, CC); Port. nº 291/03, de 8-04) ou à taxa de juros aplicável a operações comerciais (art. 102.º §3º do Cód. Com.; Port. n.º 277/13, de 26-8) (46).

Neste domínio, sustentam os recorrentes/embargantes que se determine a liquidação do valor devido a título de juros à taxa legal de 4%.

Porém, julgamos que as operações bancárias ou equivalentes, por se tratar de especificidades da atividade comercial em geral devem ter como referência as taxas de juros comerciais (102.º, § 3.º do Código Comercial) (47).

Tal como salienta o Ac. TRL de 10-09-2020 (48) relativamente a uma situação que é equiparável, e a cujo entendimento aderimos: “O contrato de mútuo faz parte do exercício do comércio bancário que o Recorrente exerce como sociedade bancária.

Por conseguinte, face ao disposto no artigo 2.º do Código Comercial, «Serão considerados atos de comércio todos aqueles que se acharem especialmente regulados neste código, e, além, deles, todos os contratos e obrigações dos comerciantes, que não forem de natureza exclusivamente civil, se o contrário do próprio ato não resultar», encontrando-se entre estes «atos de comércio» as «operações de banco» mencionadas no artigo 362.º do mesmo código, onde se refere que «São comerciais todas as operações de bancos tendentes a realizar lucros sobre numerário, fundos públicos ou títulos negociáveis, e em especial as de câmbio, os arbítrios, empréstimos, descontos, cobranças, aberturas de créditos, emissões e circulação de notas ou títulos fiduciários, pagáveis à vista e ao portador».

O mútuo em questão insere-se, pois, neste conceito de «operação de banco».

Ressalvando a hipótese do contrato dispor de outro modo, face ao princípio da liberdade contratual consagrado no artigo 405.º do Código Civil, resulta do disposto no 806.º, n.º 1 e 2, do Código Civil, que «1 - Na obrigação pecuniária a indemnização corresponde aos juros a contar do dia da constituição em mora.

2- Os juros devidos são os juros legais, salvo se antes da mora for devido um juro mais elevado ou as partes houverem estipulado um juro moratório diferente do legal».

Por conseguinte, após a resolução do contrato de mútuo as quantias a restituir vencem juros.

Estes juros podem estar previstos antecipadamente no contrato.

Não estando, são os legais.

Por conseguinte, os juros de mora a considerar são os juros de mora comerciais que estão estabelecidos no artigo 102.º do Código Comercial”.

Pelo exposto, cumpre julgar parcialmente procedente a apelação e revogar a sentença recorrida na parte em que determinou o prosseguimento da execução quanto aos juros vencidos a partir de 13-07-2016, decidindo-se que os juros de mora a que o exequente tem direito a partir dessa data devem ser contabilizados/liquidados à taxa supletiva comercial de juros moratórios relativamente a créditos de que sejam titulares empresas comerciais, singulares ou coletivas, nos termos do § 3.º do artigo 102.º do Código Comercial.

No mais, mantém-se a decisão recorrida.

Tal como resulta da regra enunciada no artigo 527.º, n.º 1, do CPC, a responsabilidade por custas assenta num critério de causalidade, segundo o qual, as custas devem ser suportadas, em regra, pela parte que a elas houver dado causa ou, não havendo vencimento, pela parte que tirou proveito do processo. Neste domínio, esclarece o n.º 2 do citado preceito, entende-se que dá causa às custas a parte vencida, na proporção em que o for.

No caso em apreciação, dado o recíproco decaimento, as custas nas duas instâncias ficam a cargo dos embargantes/apelantes e do embargado/apelado na proporção dos decaimentos.

Síntese conclusiva:

I- A força probatória plena do documento autêntico abrange, no caso presente, a leitura em voz alta da escritura e a explicação do respetivo conteúdo aos outorgantes, na presença de todos, designadamente dos embargantes, factos nela referidos como praticados pelo oficial público documentador bem como a produção por diversos outorgantes, designadamente pelos embargantes, da declaração de que têm perfeito conhecimento do conteúdo do documento complementar, o qual aceitam inteiramente, e de que dispensam a respetiva leitura, facto atestado na escritura como objeto da perceção direta do oficial público documentador.

II- A necessidade de segurança jurídica e o princípio da autorresponsabilidade do executado justificam que a petição de oposição se submeta ao princípio da concentração da defesa, segundo o qual, toda a defesa do executado deve ser deduzida na oposição à execução e, portanto, só há um momento de defesa do executado ao pedido executivo, ainda que o executado possa deduzir em defesa separada os incidentes que a lei autorize.

III- Tratando-se de embargos de executado, o diferimento de novos meios de defesa para momento posterior, com fundamento em factos e exceções de âmbito autónomo e diverso, que podiam ter sido suscitados no requerimento inicial, nunca poderá ser equiparada à ampliação do pedido inicial em sede de ação declarativa, nos termos e para os efeitos da previsão do artigo 265.º, n.º 2 do CPC, como pretendem os recorrentes, antes correspondendo à alteração do objeto dos embargos deduzidos, a qual se mostra precludida por força do princípio da concentração da defesa.

IV- Analisando a atuação dos embargantes aquando da outorga da escritura e previamente à subscrição da mesma verifica-se decorrer do respetivo comportamento que os mesmos se consideraram esclarecidos sobre o teor do contrato que vieram a subscrever, em que se integra a expressa declaração renúncia ao benefício da excussão prévia, cujo conteúdo lhes foi explicado, prescindindo inclusivamente da leitura do documento complementar, não se mostrando exigível ao embargado/exequente, presente na qualidade de mutuante, a prestação espontânea de esclarecimentos adicionais, assim não podendo considerar-se que incumpriu os deveres de comunicação ou de informação previstos nos artigos 5.º e 6.º LCCG.

V- Constitui ónus a cargo do exequente proceder à liquidação ou quantificação da prestação, concretamente quando estão em causa juros moratórios, cumprindo ao exequente enunciar de imediato, em sede de requerimento executivo, a liquidação dos juros vencidos, de acordo com o título executivo e a natureza da obrigação.

VI- Não demonstrando o exequente, nos autos, a evolução da taxa de referência imobiliária do “X”, reportada ao período que considerou compreendido na liquidação dos juros indicados no requerimento executivo, designadamente a partir de 24-06-2007 (data da última prestação paga), apesar de expressamente notificado para o efeito, e estando os juros moratórios indexados às variações desta última, deve entender-se que o exequente inviabilizou a verificação dos correspondentes cálculos e o respetivo controlo judicial.

VII- O incumprimento do referido ónus por parte do exequente/recorrido não determina de forma automática a iliquidez da quantia exequenda quanto aos juros moratórios, porquanto tal situação é equiparável à falta de expressa previsão no título, devendo então os juros ser contabilizados/liquidados à taxa supletiva comercial de juros moratórios relativamente a créditos de que sejam titulares empresas comerciais, singulares ou coletivas, nos termos do § 3.º do artigo 102.º do Código Comercial.

IV. Decisão

Pelo exposto, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação em julgar parcialmente procedente a apelação e, em consequência:

a) Revogar a sentença recorrida na parte em que determinou o prosseguimento da execução quanto aos juros vencidos a partir de 13-07-2016, decidindo-se que os juros de mora a que o exequente tem direito a partir dessa data devem ser contabilizados/liquidados à taxa supletiva comercial de juros moratórios relativamente a créditos de que sejam titulares empresas comerciais, singulares ou coletivas, nos termos do § 3.º do artigo 102.º do Código Comercial, determinando a parcial procedência da oposição e a extinção da execução, relativamente a ambos os recorrentes, no que diz respeito ao remanescente desses juros;

b) Confirmar a sentença recorrida no restante.

As custas nas duas instâncias ficam a cargo dos embargantes/apelantes e do embargado/apelado na proporção dos decaimentos.

Guimarães, 15 de junho de 2021

(Acórdão assinado digitalmente)

Paulo Reis (relator)

Joaquim Espinheira Baltar (1.º adjunto)

Luísa Duarte Ramos (2.º adjunto)

1. Cf. José Lebre de Freitas/Isabel Alexandre, Código de Processo Civil Anotado, 2.º Volume, 3.ª edição, Coimbra, Almedina, 2017, p. 737.

2. Ob. cit., p. 734.

3. Cf. Prof. Alberto dos Reis, Código de Processo Civil anotado, Volume V - reimpressão - Coimbra, Coimbra-Editora, 1984, p. 143.

4. Cf. por todos, os Acs. do STJ de 8-11-2016 (relator: Nuno Cameira) - revista n.º 2192/13.0TVLSB.L1.S1– 6.ª Secção; de 21-12-2005 (relator: Pereira da Silva), revista n.º 05B2287; ambos disponíveis em www.dgsi.pt.

5. Cf. o Ac. do STJ de 6-06-2000 (relator: Ferreira Ramos), revista n.º 00A251, disponível em www.dgsi.pt.

6. Relator: Alexandre Reis, revista n.º 2200/10.6TVLSB.P1.S1 - 1.ª Secção, Sumários de Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, Secções Cíveis, p. 1, www.stj.pt/wp-content/uploads/2018/01/Civel_2017_10.pdf.

7. Relator: Filipe Caroço, p. 2685/15.4T8MTS.P1, disponível em www.dgsi.pt.

8. Cf. Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, Coimbra, Almedina, 2013, p. 126.

9. Cf. o Ac. do STJ de 19-05-2015 (relatora: Maria dos Prazeres Beleza), revista n.º 405/09.1TMCBR.C1.S1 - 7.ª Secção - disponível em www.dgsi.pt.

10. Neste sentido, cf. por todos, o Ac. TRG de 30-11-2017 (relator: António Barroca Penha) p. 1426/15.0T8BGC-A.G1, disponível em www.dgsi.pt.

11. Cf. o Ac. TRL de 12-05-2011 (relatora Ana Paula Boularot), p. 1617/08.0TBOER-A.L1-2, disponível em www.dgsi.pt.

12. Relatora Laurinda Gemas, p. 14285/18.2T8LSB.L1-2, disponível em www.dgsi.pt, com o seguinte sumário, na parte relevante: «As regras da repartição do ónus da prova não servem para que o tribunal possa formar a sua convicção a respeito da verificação deste ou daquele facto selecionado como relevante para a decisão da causa. Será, aquando da aplicação do direito aos factos provados, que o tribunal extrairá as devidas consequências da prova (ou falta de prova) desses mesmos factos (…)».

13. Estas testemunhas depuseram na sessão da audiência final que teve lugar a 09-09-2020.

14. Cf. José Lebre de Freitas, Código Civil Anotado, Coord. Ana Prata, volume I, Coimbra, Almedina, 2017, p. 459-460.

15. Relatora Fernanda Isabel Pereira, p. n.º 809/10.7TBLMG.C1.S1 - 7.ª Secção, disponível em www.dgsi.pt.

16. Cf. o Ac. do STJ de 23-09-2009 (relator: Bravo Serra), p. 238/06.7TTBGR.S1 - 4.ª Secção, acessível em www.dgsi.pt.

17. Neste sentido, cf., por todos, o Ac. TRG de 25-06-2020 (Relatora: Margarida Sousa), p. 5381/15.9T8VNF-D.G1, disponível em www.dgsi.pt.

18. Pode ter como finalidade a reintegração dum direito real, mediante a entrega da coisa sobre que incide ao respetivo titular, ou a realização específica duma prestação obrigacional não pecuniária; mas visa mais frequentemente, a realização coativa duma obrigação pecuniária, primária ou de indemnização - cf. Lebre de Freitas-Isabel Alexandre, Ob. cit., p. 54.

19. Cf. José Lebre de Freitas, A Ação Executiva, 7.ª edição, Coimbra, Gestlegal, 2017, pg. 195.

20. Cf. Marco Carvalho Gonçalves, Lições de Processo Civil Executivo, Coimbra, Almedina, 2017- reimpressão, pgs. 195-196.

21. Segundo o qual, «depois da contestação só podem ser deduzidas as exceções, incidentes e meios de defesa que sejam supervenientes, ou que a lei expressamente admita passado esse momento, ou de que se deva conhecer oficiosamente».

22. Cf. Rui Pinto, A ação Executiva, 2020 2.ª Reimpressão, AAFDL Editora, p. 410.

23. Cf. Rui Pinto, Ob.e loc. cit.

24. Nos termos do artigo 5.º, n.º 1 CPC, cabe às partes, além do mais, «alegar os factos essenciais que constituem a causa de pedir (…)», correspondendo esta ao facto ou factos jurídicos concretamente invocados para sustentar o direito que o autor se propõe fazer declarar, o efeito jurídico pretendido ou o pedido formulado - cf. artigo 581.º, n.ºs 3 e 4 CPC.

25. Segundo o qual, «o tribunal não pode suprir, de ofício, a prescrição; esta necessita, para ser eficaz, de ser invocada, judicial ou extrajudicialmente, por aquele a quem aproveita, pelo seu representante ou, tratando-se de incapaz, pelo Ministério Público».

26. Cf. Rui Pinto, Ob. cit, p. 410.

27. Nos termos do qual «o autor pode, em qualquer altura, reduzir o pedido e pode ampliá-lo até ao encerramento da discussão em 1.ª instância se a ampliação for o desenvolvimento ou a consequência do pedido primitivo».

28. Nos termos do artigo 5.º, n.º 1 CPC, cabe às partes, além do mais, «alegar os factos essenciais que constituem a causa de pedir (…)», correspondendo esta ao facto ou factos jurídicos concretamente invocados para sustentar o direito que o autor se propõe fazer declarar, o efeito jurídico pretendido ou o pedido formulado - cf. artigo 581.º, n.ºs 3 e 4 CPC.

29. Cf. A. Varela, Das Obrigações Em Geral, Vol. II, 4.ª edição, 1990, Almedina, Coimbra, p. 220.

30. Cf., Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, Volume II, Coimbra Editora Limitada, 1986, p. 152.

31. Cf., Almeida Costa, Direito das Obrigações, 12.ª edição, Almedina, Coimbra, 2013, p. 1113.

32. Ob. cit. p. 227.

33. Cf., Pires de Lima e Antunes Varela, Ob. cit. p. 151.

34. Relatora Maria João Matos, p. 200/11.8TBMTR-A.G1, acessível em www.dgsi.pt.

35. Com as alterações introduzidas pelo Dec. Lei n.º 220/95, de 31-08 com a Declaração de Retificação nº 114-B/95, de 31-08, Dec. Lei n.º 249/99, de 7-07 e Dec. Lei n.º 322/2001, de 17-12).

36. Neste sentido, cf. o Ac. TRP de 27-11-2017 (relator: José Manuel Araújo de Barros), p. 7429/13.2TBVNG-A.P1, disponível em www.dgsi.pt.

37. Com o seguinte teor: 1 - As cláusulas contratuais gerais devem ser comunicadas na íntegra aos aderentes que se limitem a subscrevê-las ou a aceitá-las. 2 - A comunicação deve ser realizada de modo adequado e com a antecedência necessária para que, tendo em conta a importância do contrato e a extensão e complexidade das cláusulas, se torne possível o seu conhecimento completo e efectivo por quem use de comum diligência. 3 - O ónus da prova da comunicação adequada e efectiva cabe ao contratante que submeta a outrem as cláusulas contratuais gerais.

38. Segundo o qual: 1 - O contratante que recorra a cláusulas contratuais gerais deve informar, de acordo com as circunstâncias, a outra parte dos aspectos nelas compreendidos cuja aclaração se justifique. 2 - Devem ainda ser prestados todos os esclarecimentos razoáveis solicitados.

39. Relatora: Ana Paula Boularot, proferido na revista n.º 1728/12.8TBBRR-A.L1.S1 - 6.ª Secção, disponível em www.dgsi.pt.

40. Relator: António Joaquim Piçarra, proferido na revista n.º 3416/14.1T8GMR-A.G1.S1 - 7.ª Secção, disponível em www.dgsi.pt.

41. Neste sentido, cf., por todos, o Ac. TRP de 14-11-2017 (relatora: Ana Lucinda Cabral), p. 474/15.5T8ESP.P1, disponível em www.dgsi.pt.

42. Em sentido contrário, defendendo que «a Lei Orgânica do Banco de Portugal de 1999 ao revogar a anterior de 1990, deixou de conferir habilitação legislativa ao Aviso 3/93 do referido Banco Central, não existindo desde então fundamento legal para que as taxas de juro das operações bancárias e equivalentes sejam livremente fixadas», cf. o Ac. TRP de 22-05-2019 (relator: Joaquim Correia Gomes), p. 1553/17.0T8MTS.P1, disponível em www.dgsi.pt.

43. Consta do requerimento executivo, na parte atinente à “Liquidação da Obrigação” (valor dependente de simples cálculo aritmético”, o seguinte: «JUROS CONTADOS SOBRE O CAPITAL DE € 42.057,67, À TAXA CONTRATUAL DE 9,043%, DESDE 24.06.2007 (DATA DA ÚLTIMA PRESTAÇÃO PAGA), ACRESCIDA DA SOBRETAXA POR MORA DE 2%, A PARTIR DE 24.07.2007 (DATA DA PRIMEIRA PRESTAÇÃO VENCIDA E NÃO PAGA), QUE TOTALALIZAM, EM 29.04.2016, JUNTAMENTE COM O IMPOSTO DE SELO, A QUANTIA DE € 43.060,25. ACRESCEM AINDA OS JUROS VINCENDOS, À REFERIDA TAXA CONTRATUAL, ACRESCIDA DA SOBRETAXA POR MORA DE 2%, ATÉ EFETIVO E INTEGRAL PAGAMENTO».

44. Cf. Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta, Luís Filipe Pires de Sousa, Código de Processo Civil Anotado, Vol. II, Coimbra, Almedina, 2020, pg. 48.

45. Diploma que estabelece o regime aplicável à informação que as instituições de crédito devem prestar aos seus clientes em matéria de taxas de juro e outros custos das operações de crédito, prevendo no seu artigo 3.º, além do mais, o seguinte: «1 - As instituições de crédito deverão afixar em todos os balcões e locais de atendimento do público, em lugar bem visível, um quadro, organizado segundo modelo a aprovar por aviso do Banco de Portugal, contendo a indicação das taxas representativas das espécies de operações de crédito constantes desse modelo que habitualmente pratiquem, bem como da taxa de juro preferencial. 2 - No quadro a que se refere o número anterior as taxas representativas serão indicadas, em colunas separadas e relativamente a cada espécie de operações, nas modalidades de taxa nominal e de TAE. 3 - A taxa de juro preferencial será apenas indicada na modalidade de taxa nominal. 4 - Os quadros a que se refere o presente artigo deverão ainda conter:

a) Todos os indexantes utilizados habitualmente pela instituição de crédito, identificados individualmente por designações próprias;(…)»

46. Cf. Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta, Luís Filipe Pires de Sousa, Ob. cit., p. 48.

47. Neste sentido, cf. o citado Ac. TRP de 22-05-2019 (relator: Joaquim Correia Gomes), p. 1553/17.0T8MTS.P1, disponível em www.dgsi.pt.

48. Relator Jorge Leal, p. 25874/18.5T8LSB.L1-2, disponível em www.dgsi.pt.