III. FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
Como se disse acima, a sentença recorrida decidiu pela improcedência da acção e, por consequência, pela absolvição dos réus, ora recorridos, do pedido formulado, com base nas seguintes considerações:
“[…]
Preceitua o artigo 3º do DL nº 300/91, de 16/8:
«Ao pessoal a que se refere o presente diploma é contado, para efeitos de aposentação, um acréscimo de 20% no tempo de serviço efectivamente prestado no âmbito da Direcção-Geral dos Serviços Prisionais».
É uma norma exclusivamente aplicável à relação jurídica de aposentação. Designadamente, não prevê nenhum efeito jurídico susceptível de conformar a relação jurídica de emprego público estabelecida entre as autoras e o IRS.
Ora, sendo a situação de aposentação, relativamente a cada uma das autoras, futura e hipotética, torna-se meramente académica a discussão sobre se poderão vir a beneficiar da referida "bonificação de penosidade".
De resto, a competência para a concessão da aposentação, que nenhuma das autoras invoca ter requerido, pertenceria aos órgãos próprios da Caixa Geral de Aposentações [artigo 97º do E.A.], afigurando-se como prematuros e simplesmente opinativos, e não como actos administrativos definitivos e executórios, os que outras autoridades administrativas proferissem na matéria, antes de desencadeado o processo de aposentação.
Assim, não estão reunidos os pressupostos necessários à constituição, em favor das autoras, do direito à bonificação do tempo de serviço pretendida.
Quanto ao suplemento de risco, começará por notar-se que o estatuto remuneratório dos funcionários e agentes da Administração Pública é estritamente fixado por lei. Não podem licitamente ser efectuados quaisquer pagamentos àquele título cujo quantitativo e âmbito de incidência não esteja especificamente previsto. Só em casos "de natureza marginal e até aberrante" é deixada uma margem de discricionaridade que possibilita a fixação subjectiva ou casuística de determinados abonos – cfr. João Alfaia, "Conceitos Fundamentais do Regime Jurídico do Funcionalismo Público", II, pág. 756. Nenhum desses casos excepcionalíssimos se discute nestes autos.
Em consequência, é nula a operatividade dos princípios gerais de direito, como os princípios da igualdade, ou da não discriminação, na definição do âmbito subjectivo de aplicação das normas legais que prevêem aquele suplemento de risco.
O espanto das autoras pela persistência das patentes situações de desigualdade invocadas, e demonstradas, deve então alvejar, exclusivamente, a inércia, ou a inépcia, do legislador.
No fundo, o que espanta é a "trivialidade" de tais situações:
"O regime jurídico dos abonos consegue ser do mais pobre que existe dentro do deficiente regime jurídico do funcionalismo: ausência conceitual, terminologia caótica, lacunas imperdoáveis e desordem na exposição povoam a habitual manta de retalhos legislativa e regulamentar (...). De facto, o legislador, incapaz de alicerçar tal regime em princípios que lhe conferissem coerência, afunda-se no casuísmo e até em contradições de vulto" – palavras ainda de João Alfaia, obra citada, pág. 737.
Curiosamente, pouco depois de vir a lume tal diatribe, o legislador lançou ombros à sistematização do sistema retributivo, com o DL nº 184/89, de 2/6, em cujo relatório preambular se pode ler: "A presente lei materializa o início da reforma de carácter estrutural, de que há muito carece a matéria salarial da função pública, de molde a pôr cobro à vasta teia de subsistemas retributivos e de remunerações acessórias praticadas, os quais originaram a complexidade e desconexão características do actual sistema". Tarefa hercúlea, não só pela vastidão do objecto, como pela antinomia dos princípios envolvidos [é manifesta a relação de beligerância entre os princípios da igualdade e da irredutibilidade dos direitos adquiridos, ilustrada nestes autos com a iníqua diferenciação entre os técnicos do IRS, de origem, e os oriundos dos quadros da DGSP, que com a mesma categoria exercem idênticas funções], sendo vítima maior, desde logo, o princípio da equidade interna, anunciado com fanfarras como pilar do novo sistema retributivo – artigo 14º do DL citado.
Posto isto, dirige-se a indagação às normas positivadas sobre o dito suplemento [ex-subsídio] de risco.
As autoras fundamentam o seu direito no artigo 10º do Decreto Regulamentar nº 38/82, de 7/7.
Ora, esse diploma legal institui realmente, mas "para os funcionários da Direcção-Geral dos Serviços Prisionais adiante indicados", "um subsídio destinado a compensar as condições de risco específicas das actividades relacionadas com os estabelecimentos prisionais".
O DL nº 300/91, de 16/8, veio actualizar e rebaptizar aquele subsídio [agora suplemento de risco], mas ainda com expressa limitação do seu campo subjectivo de incidência aos funcionários da mesma DGSP.
Finalmente, o DL nº 237/97, de 8/9, continuou a obliterar os funcionários do IRS [funcionárias, se se quiser imputar ao legislador a intenção discriminatória invocada pelas autoras], uma vez que na nova redacção que conferiu ao artigo 1º, nº 4 do Decreto Regulamentar nº 38/82 se passou a referir, como destinatário do suplemento de risco, "o pessoal da DGSP, bem como o pessoal de outros ministérios que preste serviço efectivo nos estabelecimentos prisionais", sendo certo que a DGSP e o IRS são organismos do mesmo Ministério da Justiça, por quem as autoras se sentem injustiçadas.
Quanto ao artigo 89º, nº 1 do DL nº 204/83, de 20/5, cuja vigência foi corroborada pelo artigo 120º, nº 1, alínea c) do DL nº 58/95, de 31/3, ao reconhecer expressamente ao pessoal do IRS o subsídio de risco, "nos termos que vierem a ser regulamentados", afigura-se que, talvez ironicamente, compromete de forma irremediável qualquer tentação de interpretar extensivamente os diplomas dedicados ao pessoal da DGSP e outros ministérios, ao demonstrar que não foi por "esquecimento" que o legislador deles excluiu o pessoal do IRS.
É que, como as autoras reconhecem, "trata-se, afinal, de uma questão de correcta interpretação da citada norma" [fls. 151] e, em sede interpretativa, assume especial relevância a "unidade do sistema jurídico" [artigo 9º, nº 1 do Cód. Civil].
Em suma, as autoras têm direito ao suplemento de risco, mas nada lhes pode ser pago a esse título pelas autoridades administrativas, enquanto não sobrevier diploma legal que estabeleça as regras práticas necessárias ao respectivo cálculo”.
Como se viu do discurso jurídico em que se fundamentou, a sentença recorrida começou por distinguir os dois pedidos formulados pelas recorrentes, ou seja, o pedido da contagem no tempo de serviço, para efeitos de aposentação, com um acréscimo de 20% sobre o tempo de serviço efectivamente prestado no âmbito do I.R.S., nos termos do artigo 3º do Decreto-Lei nº 300/91, de 16 de Agosto, e o do pagamento a todas elas das diferenças entre as remunerações recebidas e aquelas que deveriam ter recebido, com a inclusão do suplemento de risco a que se julgam com direito, desde o respectivo início de funções, acrescidos dos juros moratórios sobre as quantias líquidas, a partir da data da propositura da presente acção até à entrada em vigor da regulamentação a que se referem os nºs 1 e 2 do artigo 89º do Decreto-Lei nº 204/83, de 20 de Maio, em vigor, nos termos do artigo 120º, nº 1, alínea c) do Decreto-Lei nº 58/95, de 31 de Março.
Relativamente à questão da contagem do tempo de serviço para efeitos de aposentação com um acréscimo de 20% sobre o tempo de serviço efectivamente prestado, a sentença recorrida não merece qualquer censura.
Com efeito, a norma em questão é, como bem ajuizou a sentença recorrida, exclusivamente aplicável à relação jurídica de aposentação, não prevendo qualquer efeito jurídico susceptível de conformar a relação jurídica de emprego público estabelecida entre as recorrentes e o IRS. Daí que, sendo a situação de aposentação, relativamente a cada delas, futura e hipotética, a questão do reconhecimento prematuro desse direito sempre redundaria numa querela académica, sobre se poderiam ou não vir a beneficiar da referida "bonificação de penosidade".
E, como também destacou a sentença recorrida, a competência para a concessão da aposentação, que nenhuma das recorrentes invocou ter requerido, sempre pertenceria aos órgãos próprios da Caixa Geral de Aposentações [cfr. artigo 97º do E.A.], pelo que o reconhecimento pretendido não retiraria o carácter precário e opinativo aos actos que outras autoridades administrativas proferissem na matéria, antes de desencadeado o processo de aposentação.
Consequentemente, por ainda não estarem reunidos os pressupostos necessários à constituição, em favor das aqui recorrentes, do direito à bonificação do tempo de serviço pretendida, bem andou a sentença recorrida ao julgar improcedente tal pedido.
Quanto ao outro pedido formulado – pagamento a todas elas das diferenças entre as remunerações recebidas e aquelas que deveriam ter recebido, com a inclusão do suplemento de risco a que se julgam com direito, desde o respectivo início de funções, acrescidos dos juros moratórios sobre as quantias líquidas, a partir da data da propositura da presente acção até à entrada em vigor da regulamentação a que se referem os nºs 1 e 2 do artigo 89º do Decreto-Lei nº 204/83, de 20 de Maio, em vigor, nos termos do artigo 120º, nº 1, alínea c) do Decreto-Lei nº 58/95, de 31 de Março –, a sentença recorrida, embora considerando que as recorrentes tinham direito ao suplemento de risco, entendeu que nada lhes podia ser pago a esse título pelas autoridades administrativas, enquanto não sobreviesse um diploma legal a estabelecer as regras práticas necessárias ao respectivo cálculo.
Nas suas conclusões, as recorrentes contestam tal entendimento, alegando que o citado artigo 89º, nºs 1 e 2 da Lei Orgânica do IRS, aprovada pelo DL nº 204/83, estabeleceu uma situação salarial diferenciada para os técnicos de reinserção social e para os técnicos da DGSP integrados no IRS, sem fundamento material bastante, pois que, sendo idênticas as funções desempenhadas por uns e outros, só os primeiros recebem o subsídio pelo risco inerente a tal exercício funcional, o que, em seu entender, consubstancia violação do direito fundamental à remuneração do trabalho segundo o princípio da igualdade consagrado no artigo 59º, nº 1, alínea a) da CRP.
E, tendo esse direito natureza análoga à dos direitos, liberdades e garantias, este preceito é directamente aplicável e imediatamente vinculativo, designadamente para os tribunais, razão pela qual, concluem as recorrentes, deveria ter-lhes sido reconhecido o direito ao recebimento dos montantes pagos aos técnicos oriundos da DGSP a título de subsídio de risco.
Contudo, tal alegação não procede.
É o seguinte o teor da norma em causa – artigo 89º da Lei Orgânica do IRS, aprovada pelo DL nº 204/83, de 20/5:
“Artigo 89º
Subsídios
1 – O pessoal do Instituto tem direito, nos termos que vierem a ser regulamentados, a subsídio de risco, prémio de produtividade e outros incentivos, designadamente os previstos no Decreto-Lei nº 164/82, de 10 de Maio.
2 – Até à entrada em vigor da regulamentação do subsídio de risco, os técnicos da DGSP integrados no quadro do Instituto manterão o direito ao abono daquele subsídio, nos termos constantes do decreto Regulamentar nº 38/82, de 7 de Julho.
3 – […]”.
Como se infere da norma transcrita, o subsídio de risco aí previsto [cfr. nº 1] é atribuído a todo o pessoal do IRS, sem distinção de proveniência, de carreira de integração ou de qualquer outra, limitando-se o nº 2 a prever que, até à publicação da regulamentação desse subsídio, se manterá o que já antes era abonado aos técnicos oriundos da DGSP, nos termos do DR nº 38/82, de 7/7.
Assim, e ao contrário do que alegam as recorrentes, o citado artigo 89º não estabelece em favor dos técnicos da DGSP integrados no Instituto qualquer diferenciação quanto ao direito ao abono do subsídio de risco nele previsto, que, como se viu, é atribuído, sem distinção, a todo o pessoal do Instituto, nos termos do citado nº 1. Por outro lado, mesmo que se aceitasse o entendimento das recorrentes, sempre seria de concluir-se pela existência de fundamento material bastante para a alegada diferenciação, dados os específicos antecedentes profissionais daqueles técnicos e a diferença da respectiva situação jurídica, face às recorrentes.
Daí que seja lícito concluir que, afinal, o que está em causa é a falta de regulamentação do direito a esse subsídio e não, como pretendem as recorrentes, o respeito pelo princípio da igualdade no estabelecimento da retribuição do trabalho ou menos ainda o próprio direito fundamental a essa retribuição.
Todavia, como bem considerou a sentença recorrida, embora as recorrentes tenham direito ao suplemento de risco, nada lhes pode ser pago a esse título pelas autoridades administrativas, enquanto não sobrevier diploma legal que estabeleça as regras práticas necessárias ao respectivo cálculo, sob pena, adiantamos nós, do tribunal desrespeitar o princípio constitucional da divisão de poderes vertido no artigo 111º da CRP, já que não pode substituir-se à Administração ou ao próprio legislador, ao qual passou a caber a competência para tal regulamentação.
Com efeito, em situação em tudo semelhante à dos presentes autos, escreveu-se no Acórdão do STA, de 25-9-2003, proferido no âmbito do recurso nº 42.650, o seguinte:
“A inércia legislativa poderia eventualmente conduzir à declaração de inconstitucionalidade por omissão, da competência do Tribunal Constitucional [artigo 283º da CRP] ou fundar a instauração de acção, no tribunal competente, para efectivação da responsabilidade civil e ressarcimento dos danos causados aos interessados [vd., neste sentido, M. Esteves de Oliveira, Noções de Direito Administrativo, volume I, págs. 112, e João Caupers, Um Dever de Regulamentar, in Cadernos de Ciência e Legislação, nº 18, Março de 1997].
A propósito, em breve parêntesis, cabe notar que, diversamente do que alegam as recorrentes, nunca a apreciação judicial dessa eventual responsabilidade poderia ser confundida com a criação, pelo próprio tribunal, da regulamentação em falta. E só esta actividade afrontaria o referido princípio constitucional da separação de poderes.
Mas, como também conclui a sentença recorrida, não tendo o legislador operado a concreta configuração do direito, não pode o mesmo ser reconhecido pelo tribunal.
Por outro lado, e como já antes se viu, o direito em causa não se confunde com o direito ao subsídio de risco a que alude o nº 2 do artigo 89º do citado DL nº 204/83. Pelo que, contra o que pretendem as recorrentes, não poderá ser-lhes reconhecido o direito ao recebimento do montante correspondente a este subsídio, pago aos técnicos de orientação social oriundos da DGSP. O que, de resto, seria contraditório com a anterior conclusão de que o direito dos recorrentes a subsídio de risco, consagrado no nº 1 daquele mesmo artigo 89º, não foi concretamente definido pela Administração ou pelo legislador.
E, achando-se o direito das recorrentes expressamente consagrado nº 1 do citado artigo 89º, não poderá falar-se na existência de caso omisso, apesar da apontada insuficiência de definição desse direito.
Daí que também não colha a alegação das recorrentes no sentido da aplicação analógica do disposto no nº 2 daquele mesmo preceito legal.
Por fim, improcede também a alegação dos recorrentes, ao pretenderem o reconhecimento do direito ao recebimento dos montantes correspondentes ao subsídio de risco abonado aos técnicos da DGSP integrados no quadro do IRS nos termos do nº 2 daquele artigo 89º, por aplicação directa do artigo 59º, nº 1, alínea a) da Constituição.
Com efeito, como ensinam G. Canotilho/V. Moreira [Constituição da República Portuguesa Anotada, 3ª Edição Revista, págs. 145/146], o regime de aplicabilidade directa, próprio dos direitos liberdades e garantias, «traduz-se no seguinte: (a) os preceitos constitucionais relativos aos direitos liberdades e garantias não carecem de mediação, desenvolvimento ou concretização legislativa para serem aplicáveis, pelo que se aplicam mesmo na ausência de lei; (b) são inválidas as leis que infrinjam os preceitos relativos aos direitos liberdades e garantias [tal como as que infrinjam qualquer outra norma constitucional], sendo eles aplicáveis nesse caso, contra a lei e em vez da lei.»
Segundo a alegação dos recorrentes, a pretendida aplicação directa do referido artigo 59º, nº 1, alínea a) da CRP, justificar-se-ia pela necessidade de «tutela efectiva do direito fundamental à igualdade na remuneração do trabalho».
Face ao que importa notar, antes de mais, que o direito fundamental de natureza análoga à dos direitos, liberdades e garantias que aí recebe consagração constitucional, a justificar eventual aplicação imediata do preceito, é o próprio direito à remuneração do trabalho [Cfr. G. Canotilho/V. Moreira, ob. cit., págs. 318].
Ora, no caso dos autos, este direito não está em causa, mas apenas o direito a um subsídio ou suplemento de risco, cuja atribuição a lei expressamente prevê, designadamente às recorrentes.
E, como antes se viu, tal previsão legal não envolve, por si mesma, qualquer violação do princípio da igualdade, que apenas decorreria, segundo as próprias recorrentes, da demora na regulamentação de que ficou dependente a efectivação daquele direito ao subsídio de risco”.
Em conclusão, dir-se-á apenas que a disposição legal que previu o subsídio em causa, além de não respeitar directamente ao direito fundamental à remuneração do trabalho consagrado no citado artigo 59º, nº 1, alínea a) da CRP, não envolve, na respectiva previsão normativa, qualquer violação deste preceito constitucional, inexistindo, por conseguinte, fundamento bastante para que este seja objecto de aplicação directa pelo tribunal, como pretendem as recorrentes, na respectiva alegação, que assim, se mostra totalmente improcedente.