IIO DIREITO.
O presente recurso dirige-se contra a sentença do TAF de Lisboa que considerou que a AF tinha agido de acordo com a lei quando entendeu que a Recorrente, nos exercícios de 1995, 1996 e 1997 e relativamente aos rendimentos postos à disposição das suas participadas sediadas na Holanda e no Reino Unido, havia aplicado taxas de retenção na fonte de IRC inferiores às legais e, consequentemente, quando lhe liquidou adicionalmente os impostos em falta.
Todavia, antes de nos debruçarmos sobre a bondade dessa decisão, cumpre apreciar e decidir a questão prévia suscitada pelo Ilustre Magistrado do M.P., qual seja a de saber se este Tribunal tem competência, em razão da hierarquia, para o seu julgamento já que, no seu entendimento, o mesmo envolve a apreciação e decisão sobre matéria de facto e esta apreciação e decisão estar-nos legalmente vedada. – artº 3.º da LPTA.
1. A lei reservou a competência da Secção de Contencioso Tributário do STA para os recursos de decisões dos Tribunais Tributários que versem exclusivamente matéria de direito determinando que, sempre que aqueles respeitem também a questões de facto, a sua interposição deverá ser dirigida para Secção de Contencioso do TCA visto ser deste a competência para esse julgamento. (Vd. al. b) do art.º 26.º e al. a) do art. 38.º do ETAF). E, porque assim, impõe-se averiguar e decidir se a matéria controvertida neste recurso envolve a reapreciação da matéria de facto pois que, se tal acontecer, o M.P. terá razão e cumprirá declarar este Supremo Tribunal hierarquicamente incompetente para o seu julgamento. Decisão que passa pela a análise das conclusões do recurso.
E tais conclusões versarão matéria de direito se resumirem a sua divergência com o decidido à interpretação ou aplicação da lei ou à solução dada a uma qualquer questão jurídica, versando matéria de facto se manifestarem discordância com a fixação factual; quer porque se entenda que os factos levados ao probatório não estão provados, quer porque se considere que não se declaram provados factos que o estão, quer porque se defenda que a prova produzida foi insuficiente e que se impunha a realização de mais diligências, quer porque se façam afirmações de facto não contempladas no probatório, quer ainda por que se divirja nas ilações de facto que deles se deve retirar.
1. 1. No caso sub judice, o M.P. considera que a Recorrente, na conclusão E do seu recurso, põe em causa o julgamento da matéria de facto realizado no Tribunal recorrido já que afirmar-se que “é inquestionável que, quanto à sociedade holandesa, a prova apresentada em momento anterior ao da distribuição dos dividendos, era não só idónea como suficiente para a aplicação das taxas constantes da alínea c) do n.º 12 do artigo 69.°” significa questionar a factualidade fixada na sentença recorrida visto nesta se ter afirmado que, “no que se refere à sociedade holandesa, à data da colocação dos dividendos à sua disposição, não foi realizada prova de que os requisitos para a aplicação da taxa permitida pelo art.º 69.º, n.º 2, al. c), do CIRC se verificavam.”
No entanto, não nos parece que tenha razão.
Com efeito, o que a Recorrente afirma na transcrita conclusão é que a prova apresentada para demonstrar que ocorria a reunião dos requisitos estabelecidos na al. c) do art.º 69.º do CIRC era idónea e suficiente, querendo com isto significar que nenhuma censura se lhe poderia fazer quando, em função disso, procedeu à liquidação a taxas reduzidas do IRC nos rendimentos postos à disposição das suas participadas britânica e holandesa. Ora, essa questão, que é a de saber se a prova apresentada era suficiente e idónea para os referidos efeitos, é uma questão de direito já que a resposta que se lhe dê decorre unicamente da análise jurídica dos elementos apresentados.
Ou seja, o que vem posto em causa não é o apuramento de uma realidade factual mas sim a apreciação jurídica dos elementos factuais atinentes a essa mesma realidade. E, se assim é, não há dúvida de que a problemática suscitada na identificada conclusão não envolve a reapreciação da matéria de facto.
Tanto basta para que se possa concluir que a questão prévia suscitada pelo M.P é improcedente.
Avancemos, pois, para analisar a questão de mérito que o recurso nos coloca.
2. E esta é a de saber se a Administração Fiscal agiu correctamente quando considerou que o IRC que incidiu sobre os rendimentos postos à disposição das participadas holandesa e britânica da Recorrente foi liquidado a taxas inferiores às legais e se, em função disso, as liquidações adicionais a que ela procedeu merecem censura.
Vejamos, pois.
Resulta do probatório que a Impugnante/Recorrente é detida em 52, 32% pela sociedade holandesa .... e em 18,21% pela sociedade inglesa ... . e que nos anos de 1995, 1996 e 1997 distribuiu rendimentos por estas sociedades tendo, em sede de IRC, efectuado retenções na fonte às seguintes taxas:
- a)Quanto à sociedade holandesa: 15% nos anos de 1995 e 1996 e 10% no ano de 1997
- b)Quanto à sociedade inglesa 20% nos anos de 1995 e 1996 e 15% no ano de 1997.
A Administração Fiscal entendeu, porém, que essas taxas eram inferiores às que deveriam ter sido aplicadas – que eram de 25% no caso da sociedade holandesa e de 15% (para os anos de 1995 e 1996) e 25% (para o ano de 1997) para a sociedade inglesa – e, consequentemente, procedeu às respectivas liquidações adicionais tendo em vista a cobrança dos impostos em falta.
Foram estas liquidações que a Recorrente impugnou no Tribunal Tributário de Lisboa, mas sem êxito, já que essa impugnação foi julgada improcedente e é este julgamento que ora se sindica, defendendo-se que a Administração Fiscal errou quando considerou que as taxas aplicadas foram inferiores às que resultam da lei.
Vejamos se lhe assiste razão.
3O artº 69.º do CIRC prescreve o seguinte:
“Taxas
- 1.- …..
- 2.- Tratando-se de rendimentos de entidades que não tenham sede nem direcção efectiva em território português e aí não possuam estabelecimento estável ao qual os mesmos sejam imputáveis, a taxa é de 25%, excepto relativamente aos seguintes rendimentos:
- a)…
- b)….
- c)Lucros que uma entidade residente em território português, nas condições estabelecidas no art.º 2.º da Directiva n.º 90/435/CEE, de 23/07/1990, coloque à disposição de outra entidade noutro Estado membro das Comunidades Europeias que esteja nas mesmas condições e que detenha directamente uma participação no capital da primeira não inferior a 25% durante dois anos consecutivos ou desde a constituição da entidade participada, contando que, neste último caso, a participação seja mantida durante aquele período, em que a taxa de IRC é de 15% até 31 de Dezembro de 1996, sem prejuízo do disposto nas convenções bilaterais em vigor, e de 10% desde 1/01/1997 até 31/12/1999.”
Por seu turno, o n.º 7 do art.º 75.º do mesmo código estatui que “quando seja aplicável o disposto na al. c), do n.º 2, do art.º 69.º, deverá ser feita prova perante a entidade devedora dos rendimentos, anteriormente à data da sua colocação, à disposição do respectivo titular, de que esta se encontra nas condições de que depende a aplicação da taxa aí estabelecida” Sublinhados nossos., prescrevendo o n.º 8 do mesmo normativo que essa prova tem de ser feita através de declaração confirmada e autenticada pelas autoridades fiscais competentes do Estado de que é residente a entidade beneficiária, devendo o seu duplicado, acompanhado do mod. 130, ser remetido à DGCI.
Deste modo - de acordo com as prescrições contidas nos transcritos dispositivos - a taxa que incidirá, em sede de IRC, sobre os rendimentos de sociedade que não tenha sede ou direcção efectiva em Portugal e que aqui não possua estabelecimento a quem os mesmos possam ser imputados será, por via de regra, de 25%, taxa essa que poderá ser reduzida no caso de reunião dos seguintes requisitos:
- a)Estar a sociedade residente no território português nas condições do art.º 2.º da Directiva n.º 90/435/CEE.
- b)Estar a sociedade a quem os dividendos são distribuídos nas mesmas condições e ser residente em Estado membro da CE.
- c)Deter esta sociedade uma participação no capital da sociedade residente em Portugal não inferior a 25%.
- d)Deter essa participação durante dois anos consecutivos ou desde a constituição da participada, contando que, neste último caso, a participação seja mantida durante aquele período.
- e)E fazer-se prova perante a entidade devedora, anteriormente à data da colocação dos rendimentos, de que está em condições de poder beneficiar de uma taxa reduzida, prova essa que terá de ser remetida, acompanhada do mod. 130, à DGCI.
E se assim é, como é, a questão que temos para resolver é a de saber se, in casu, se reuniam os mencionados requisitos e se, portanto, a Recorrente podia liquidar o IRC a taxas reduzidas.
4. Já sabemos que, no tocante aos rendimentos postos à disposição da sociedade ... a Recorrente, nos anos de 1995 e 1996, liquidou o IRC à taxa de 15% e, no ano de 1997, à taxa de 10%, e apresentou declarações passadas pelas autoridades fiscais holandesas certificando a residência daquela sociedade na Holanda, a sua sujeição a imposto nesse país e a ausência de estabelecimento estável em Portugal.
Todavia, em 1999, a Direcção dos Serviços de Benefícios Fiscais considerou que aquelas declarações eram insuficientes e que, por isso, não satisfaziam todas as exigências legais, já que delas não constava qualquer indicação da percentagem da sua participação no capital da Recorrente e do período a que respeitava a sua detenção, pelo que notificou-a para que apresentasse nova declaração que certificasse todos os requisitos legais, designadamente o que estava em falta.
O que ela fez apresentando uma nova declaração que a Administração Fiscal considerou “mais completa” já que mesma “certifica: a forma da sociedade holandesa, que está de acordo com a exigida pela Directiva; a sua residência na Holanda, a sujeição e não sujeição de imposto nesse país, assim como a sua participação na sociedade portuguesa há mais de dois anos. Para provar este último requisito juntou o SP cópia do teor do Registo Comercial.” Vd. fls. 113 do Instrutor.
Só que, como é evidente, essa apresentação foi posterior à colocação dos rendimentos à disposição da sociedade holandesa o que levou a Administração Fiscal a considerá-la tardia e, portanto, a considerar que a mesma era incapaz de produzir os efeitos para que foi apresentada. E daí que tivesse concluído que se não encontravam reunidos os pressupostos que consentiam a redução da taxa de incidência de IRC sobre os rendimentos postos à disposição daquela sociedade, o que a levou a efectuar as liquidações impugnadas.
O que quer dizer que o que determinou as liquidações ora em causa foi o facto da declaração comprovativa da reunião dos requisitos que permitiam a liquidação de IRC a taxas inferiores à taxa regra ter sido apresentada posteriormente à colocação dos respectivos rendimentos à disposição da sociedade holandesa e ter sido entendido que essa tardia apresentação significava o incumprimento daquelas condições. Ou, nas palavras da Administração Fiscal, “não poderá vir a ser aceite posteriormente como válido um documento emitido em data posterior à da distribuição dos dividendos, segundo o art.º 75.º, n.ºs 7 e 8 do CIRC.” Idem. O que quer dizer que o que provocou a referida liquidação não foi o incumprimento dos requisitos substanciais legalmente exigidos para a redução da taxa de IRC – cuja existência, aparentemente, a Administração Fiscal não questiona – mas, apenas e tão só, o tardio cumprimento de uma formalidade legal.
Ora, é contra este entendimento que a Recorrente se insurge sustentando que a Administração Fiscal não tinha razões para proceder como procedeu já que, por um lado, tinha ao seu dispor o seu cadastro de sujeito passivo e este reunia todas as informações de que necessitava para os fins em vista, designadamente para apurar a composição do seu capital social e as suas alterações ao longo do tempo e, por outro, podia recolher igual informação através do seu Registo Comercial.
Esta argumentação não é, contudo, consistente uma vez que não só ficou por demonstrar que o cadastro fiscal da Recorrente contivesse a composição do seu capital social e, portanto, que a Administração Fiscal por mera consulta daquele pudesse obter as informações de que necessitava, como também por não lhe competir substituir-se aos sujeitos passivos e ir em busca de informações que só a estes cumpria prestar.
Isso não significa, no entanto, que a Recorrente não tenha razão e que as liquidações ora sindicadas tenham suporte legal.
Com efeito, e desde logo, a formalidade cujo tardio cumprimento determinou as liquidações sindicadas é uma formalidade ad probationem, ou seja, é uma formalidade destinada unicamente a demonstrar uma realidade pré-existente, que lhe é exterior e vive por si, e não uma formalidade ad substanciam, isto é, uma formalidade cujo cumprimento era essencial para a verificação da condição e que sem ela não teria validade ou não teria existência legal.
E, se assim é, e se - como atrás se disse - a Administração Fiscal aceitou a declaração apresentada e não pôs em causa que a mesma certificasse a verificação dos requisitos substanciais que permitiam a liquidação do IRC a taxa reduzida, a conclusão a que se deve chegar é a de do ponto de vista substancial as liquidações a que a Recorrente procedeu não podiam ser censuradas. E isto porque - como a jurisprudência deste Tribunal tem repetidamente dito - no direito tributário a realidade substancial deve prevalecer sobre a mera forma.
Na verdade, não é aceitável que, em 1999, a Recorrente junte, a solicitação da Administração Fiscal, a declaração certificativa de que se encontravam reunidos os requisitos legais estabelecidos na al. c) do n.º 2 do art.º 69.º do CIR, e esta ignore essa declaração e proceda às sindicadas liquidações sob o único pretexto de que aquela tinha sido tardiamente apresentada. Um tal comportamento revela que a Administração Fiscal fez sobrepor a realidade formal à realidade substancial o que é contrário ao que a jurisprudência deste Supremo Tribunal tem defendido.
E daí que, bastasse esta razão para que as liquidações adicionais que incidiram sobre os dividendos postos à disposição da sociedade holandesa tivessem de ser anuladas.
Mas uma outra razão se lhe deve juntar.
Com efeito, se em 1999, isto é, alguns anos depois da tributação daqueles dividendos ter sido efectuada, a Administração Fiscal tinha dúvidas sobre a verificação de um dos requisitos que consentiam a aplicação de taxas reduzidas e se, com vista a dissipar tais dúvidas, notifica a Recorrente para que ela apresente uma nova declaração mais completa não faz sentido que se ignore o teor dessa declaração com o único argumento de que a mesma foi apresentada fora de tempo, isto é, depois dos dividendos terem sido distribuídos. E isto porque de duas uma, ou se considerava que não estavam reunidos os requisitos de aplicação de uma taxa reduzida de IRC nos anos de 1995 a 1997 e procedia-se imediatamente às correspondentes liquidações adicionais ou se notificava a Recorrente para apresentar uma declaração complementar que suprisse as insuficiências das declarações anteriores mas, neste caso, tinha-se de valorizar o seu conteúdo. O que se não podia era solicitar essa declaração e, depois, desprezá-la com o argumento de que ela devia ter sido apresentada em 1995, 1996 e 1997, já que fora nesses anos que os rendimentos foram postos à disposição da sua participada holandesa. Um tal comportamento ronda a má fé e, por isso, é inaceitável.
Em conclusão, é indiscutível que a Recorrente errou visto as declarações apresentadas em 1995, 1996 e 1997 não serem inteiramente satisfatórias.
Todavia, esse erro não pode ter as consequências que a Administração Fiscal fez desencadear não só porque, aparentemente, a realidade substancial consentia que a Recorrente procedesse às liquidações daqueles anos a taxas reduzidas como também porque as mesmas não lhe trouxeram qualquer prejuízo de ordem material. E, porque assim, as liquidações sindicadas, em certa medida, funcionaram como formas sancionatórias do cumprimento tardio de uma formalidade e não como actos tributários destinados a repor uma legalidade cuja ofensa determinou prejuízos de ordem material para a Administração. Ora, as liquidações não podem ser usadas como uma forma de sanção para os contribuintes pois que para isso existem as penalidades próprias constantes dos diversos diplomas legais, designadamente do RJIFNA.
Daí que, nesta parte, o recurso mereça provimento.
Resta, finalmente, analisar se a liquidação adicional efectuada no tocante à distribuição de dividendos à sociedade inglesa tem suporte legal.
5. Já dissemos acima que a Recorrente, nos anos de 1995 a 1997, distribuiu lucros à sociedade inglesa sua participada e que, precedendo essa distribuição, procedeu à liquidação de IRC aplicando as seguintes taxas:
- -20% nos anos de 1995 e 1996 e de
- -15% no ano de 1997.
A Administração Fiscal entendeu, porém, que essas taxas de retenção na fonte nas eram as legalmente exigíveis, visto estas serem de:
- -15% nos anos de 1995 e 1996 e
- -25% no ano de 1997.
O que quer dizer que, no entendimento da Administração, a Recorrente, nos anos de 1995 e 1996, tinha aplicado uma taxa superior à legal e, por isso, nesses anos tinha entregue ao Estado um montante de imposto a que este não tinha direito mas que, em contrapartida, no ano de 1997, aplicara uma taxa inferior à devida e, por isso, estava em falta nesse ano.
E daí que tivesse efectuado a liquidação adicional ora em causa, mas tivesse recusado a devolver o montante pago em excesso. E justificou esse entendimento dizendo:
- -por um lado, que o art.º 10.º da Convenção sobre a Dupla Tributação celebrada entre Portugal e o Reino Unido obrigava à apresentação, anteriormente ao pagamento dos dividendos, de um formulário onde as autoridades fiscais inglesas certificassem a residência da sociedade ... no Reino Unido e o formulário apresentado era ilegal não só processo Recorrente ter sido apresentado posteriormente a esse pagamento como também por não estar datado e constituir uma cópia e,
- -por outro, que esta não era a sede própria para se proceder à análise da devolução do imposto pago em excesso.
Entendimento que o Sr. Juiz a quo sufragou o que o levou a julgar improcedente a impugnação.
Ora, é contra este julgamento que este recurso se dirige onde se sustenta:
- -no tocante à liquidação referente aos anos de 1997, que o art.º 10.° da Convenção sobre a Dupla Tributação celebrada entre o Estado Português e o Reino Unido não exigia a apresentação de qualquer de formulário como condição de redução da taxa de retenção, pelo que o seu comportamento nenhuma censura merecia.
- -relativamente à não devolução do imposto retido em excesso nos anos de 1995 e 1996, a AT tinha o dever de anular oficiosamente o imposto excedente, pois que a tanto obrigava o disposto no art.º 35. ° do Decreto-Lei n.º 155/92, de 28/07.
Será assim?
Vejamos.
6. A leitura do citado art.º 10.º da Convenção sobre a Dupla Tributação, aprovada pelo DL 48.497, de 24/07/1968, evidencia que - como sustenta a Recorrente – este não obriga à apresentação de nenhum formulário certificativo da residência da sociedade sua participada no Reino Unido.
Todavia, isso não significa que, ao abrigo do disposto nos n.ºs 7 e 8 do art.º 75.º do CIRC, a Recorrente estivesse dispensada da apresentação de prova de que ocorriam os requisitos que consentiam uma retenção do IRC a taxas inferiores à taxa regra estabelecida no n.º 2 do art.º 69.º deste código. E, tanto assim, que a Recorrente apresentou documento pretendendo comprovar que aqueles requisitos se encontravam reunidos.
Só que fez essa apresentação tardiamente –“já em data posterior à do pagamento dos dividendos” – e o documento apresentado não reunia as condições necessárias a poder provar do que nela se afirmava já que não constituía o original, mas uma cópia, e não estava datado.
Ou seja, a referida declaração não satisfazia as exigências legais e, por isso, não podia cumprir a sua finalidade comprovativa.
Daí que a Administração Fiscal tivesse concluído, e bem, que, no ano de 1997, não se encontravam reunidas os requisitos legais que consentiam uma liquidação de IRC a taxa reduzida, nenhuma censura merecendo a liquidação adicional ora sindicada.
Improcede, pois, nesta parte o recurso.
6. 1. A Recorrente pretende, ainda, que lhe sejam devolvidos os montantes que, por erro, liquidou em excesso e que entregou nos cofres do Estado e fundamenta essa pretensão no que se dispõe no art.º 35.º do DL 155/92, de 28/07.
Mas não tem razão.
Senão vejamos.
Efectivamente o n.º 1 do citado normativo prescreve que “devem ser restituídas as importâncias de quaisquer receitas que tenham dado entrada nos cofres do Estado sem direito a essa arrecadação” o que, à primeira vista, poderia fazer pensar que a Recorrente tinha razão e que, por isso, cumpria à Administração Fiscal restituir o que recebera em excesso.
Só que não é assim.
E não o é porque o art.º 6.º do DL 47/95, de 10/03, determina que “o disposto no art.º 35.º do DL 155/92, de 28/07, não se aplica às matérias reguladas pelas normas do processo tributário”, o que quer dizer que a pretensão da Recorrente só poderia obter satisfação em processo tributário onde fossem questionadas as liquidações que ela efectuou a taxas superiores às legais.
Ora, a presente impugnação dirige-se contra as liquidações adicionais efectuadas pela Administração Fiscal e não contra as liquidações a que a Recorrente procedeu. E, porque assim, está-nos vedada a possibilidade de analisar a bondade das liquidações referentes aos anos de 1995 e 1996.
O recurso soçobra nesta parte.
Termos em que os Juízes que compõem este Tribunal acordam em conceder parcial provimento ao recurso e, em consequência,
- a)revogar a sentença recorrida na parte referente às liquidações adicionais efectuadas à sociedade holandesa, julgado-se procedente a impugnação nesta parte e anulando-se a liquidação correspondente .
- b)manter aquela sentença na parte referente à liquidação adicional efectuada à sociedade do Reino Unido, e à devolução dos montantes em excesso.
Custas pela Recorrente na proporção do seu decaimento, fixando-se a procuradoria em metade.
Lisboa, 12 de Junho de 2007. – Costa Reis (relator) – Brandão de Pinho (com a declaração, quanto à sociedade holandesa, de que a administração não se pronunciou nem decidiu sobre a verificação, ou não, dos requisitos substanciais – mas meramente formais – do denegado benefício fiscal, não havendo elementos para afirmar que «um tal comportamento ronda a má fé» ou tenha carácter sancionatório. – Lúcio Barbosa (acompanho a declaração de voto do Exmº Consº. Brandão de Pinho).