Quem foi o relator do acórdão 03352/09?

O relator foi Pereira Gameiro, no Tribunal Central Administrativo Sul.

Quando foi proferido o acórdão 03352/09?

O acórdão foi proferido em 23 de fevereiro de 2010.

Acórdão TCAS — Responsabilidade subsidiária dos gerentes

Sumário

1. Do disposto nos artigos 13 do CPT em vigor até 31.12.1998, 24 da LGT em vigor a partir de 1.1.1999, 7º-A do REJIFNA em vigor até 1.1.99, 112 da LGT (já revogado) para o período de 1.1.99 até 5.7.2001 e 8 do RGIT a partir de 5.7.2001, resulta que o mecanismo da responsabilidade subsidiária dos gerentes só opera perante a verificação da gerência de facto, ou seja, do exercício real e efectivo do cargo, sendo que da gerência de direito não se presume, só por si, a gerência de facto, antes competindo à Fazenda Pública a prova deste requisito que terá de resultar do circunstancialismo concreto de cada caso e do juízo de valor que o julgador faça sobre o mesmo usando as regras da experiência e fazendo mesmo juízos de probabilidade.

Texto

I – O Representante da Fazenda Pública recorre da sentença da Mmª. Juiz do TAF de Almada que julgou totalmente procedente a oposição deduzida por A... à execução fiscal nº2160199901000284 instaurada contra “B...& ... Lda.”, e contra o António Manuel revertida para cobrança de dívidas de IVA e coimas dos anos de 1998 a 2005, no montante total de € 15.765,31, pretendendo a sua revogação e substituição por acórdão que declare improcedente a oposição. Nas suas alegações de recurso formula as conclusões seguintes: 1. Perante a prova documental existente nos autos entendemos que se encontra provada a gerência de facto da sociedade devedora originária por parte do oponente no período das dívidas aqui em causa; 2. O oponente não logrou provar a sua ausência de culpa e assim ilidir a presunção estabelecida no art.° 13. ° do CPT para afastar a sua responsabilidade pelo pagamento da dívida tributária; 3. Atendendo ao disposto na alínea b) do n.° 1 do art.° 24° da LGT, não logrou o oponente provar que não foi por culpa sua que o pagamento das referidas dívidas não foi efectuado, prova essa que nos termos daquela norma lhe competia; 4. O oponente não provou nos presentes autos que não teve qualquer interferência na parte financeira, de gestão e contratação e todos os actos inerentes à actividade da sociedade originária devedora; 5. O oponente apesar de ter alienado a sua participação na sociedade devedora originária não renunciou à gerência da mesma; 6. De acordo com as afirmações do contribuinte Dinis Filipe Aparício Duarte, o oponente foi nomeado gerente da sociedade devedora originária em 1999; 7. Nos termos do disposto no art.° 112° da LGT, competia ao oponente provar que a falta de pagamento das coimas do período compreendido entre 1 de Janeiro de 1999 e 5 de Julho de 2001, não lhe era imputável, o que também não logrou fazer; 8. O património da sociedade devedora originária tornou-se insuficiente por culpa do oponente, uma vez provada a gerência de facto, e uma vez que o oponente não provou a prática de quaisquer actos de gerência no sentido de obviar, ou pelo menos minorar, uma previsível situação de insuficiência do património societário que atestem uma actuação diligente de sua parte; 9. O oponente é assim, parte legítima na referida execução fiscal; 10. A decisão de que se recorre não valorou de forma correcta os factos provados, violando o disposto nos art.os 13.° do CPT, e 24.°, n.° 1, alínea b) da LGT; 11. A decisão de que se recorre violou ainda o disposto nos art.os 7.°-A do RJIFNA, 112° da LGT (entretanto revogado) e 8° do RGIT. Nestes termos e nos mais de Direito aplicável, requer-se a V.as Ex.as se dignem julgar PROCEDENTE o presente recurso, por totalmente provado e em consequência ser a douta sentença ora recorrida, revogada e substituída por douto Acórdão que declare improcedente a oposição, tudo com as devidas consequências legais. Não foram apresentadas contra alegações. O Digno Magistrado do Ministério Público emitiu o douto parecer de fls. 194 e 195 no sentido do não provimento do recurso por, quer no âmbito do art. 13º do CPT quer no do art. 24 da LGT, não bastar a mera gerência de direito para efeitos de responsabilidade subsidiária, sendo também exigida a demonstração da gerência efectiva ou de facto o que não se mostra comprovado nos autos por o recorrente não ter cumprido o respectivo ónus. Colhidos os vistos legais, cumpre decidir. ****** II – Na decisão recorrida deu-se, como assente, o seguinte: 1. Em 23/12/1997, foi constituída a Sociedade B...& ..., Lda., sendo sócios Dinis Filipe Aparício Duarte, Luís Miguel Pires ..., José Henriques Martins Pereira e A... (cfr. doc. junto a fls. 12 a 17 da cópia do processo executivo junto aos autos); 2. Em 23/12/1997, foi entregue a Declaração de Inicio de Actividade para efeitos de IVA e IRC, tendo sido indicados como gerentes da sociedade B...& ..., Lda. todos os sócios (cfr. doc. junto a fls. 9 e 10 da cópia do processo executivo junto aos autos); 3. Pela Acta n° 3, de 05/11/1998, da sociedade B...& ..., Lda., foi deliberado que o ora oponente cedia a sua quota na sociedade ao sócio Luís Miguel Pires ... (cfr. doc. junto a fls. 17 da cópia do processo executivo junto aos autos); 4. Em 2/01/1999, foi lavrada a acta n° 5 da sociedade B...& ..., Lda., da qual consta que em face da cessão de quotas foi proposta a votação da demissão da gerência anterior composta pelos sócios José Henrique Martins Pereira, Luís Miguel Pires ... e pelos ex-sócios A... e Dinis Filipe Aparício Duarte o que foi aprovado e foi nomeada a nova gerência composta pelos sócios Luís Miguel Pires ... e José Henrique Martins Pereira para efeitos de gestão, finanças, contratação e todos os actos inerentes à actividade da empresa e A... como gerente de pessoal de obras (cfr. doc. junto a fls. 69 da cópia do processo executivo junto aos autos); 5. Em 11/02/1999, foi autuado o processo de execução fiscal n° 2160-99/100028.4, que corre termos no Serviço de Finanças do Barreiro, onde é executada a sociedade B...& ..., Lda. por dívidas de IVA referentes ao 2º trimestre de 1998 e respectivos juros, no montante global de € 2.463,31 (cfr. doc. junto a fls. 2 a 4 da cópia do processo executivo junto aos autos); 6. Por ofício de 20/04/1999, foi a devedora originária citada no âmbito do processo executivo identificado no ponto anterior (cfr. doc. junto a fls. 5 e 6 da cópia do processo executivo junto aos autos); 7. Em 08/04/1999, foi autuado o processo de execução fiscal n° 2160-99/100806.4, que corre termos no Serviço de Finanças do Barreiro, onde é executada a sociedade B...& ..., Lda. por dívidas de IVA referentes ao 3º trimestre de 1998 e respectivos juros, no montante global de € 1.908,03 (cfr. doc. junto a fls. 191 a 193 da cópia do processo executivo junto aos autos); 8. Em 19/07/1999, foi autuado o processo de execução fiscal n° 2160-99/101423.4, que corre termos no Serviço de Finanças do Barreiro, onde é executada a sociedade B...& ..., Lda. por dívidas de coimas pela falta da entrega de IVA referentes ao 2º trimestre de 1998, no montante global de Esc: 152.000$00 (cfr. doc. junto a fls. 199 a 201 da cópia do processo executivo junto aos autos); 9. Em 24/09/1999, foi autuado o processo de execução fiscal n° 2160-99/101992.9, que corre termos no Serviço de Finanças do Barreiro, onde é executada a sociedade B...& ..., Lda. por dívidas de IVA referentes ao 1º trimestre de 1999, no montante global de € 1.778,99 (cfr. doc. junto a fls. 203 a 204 da cópia do processo executivo junto aos autos); 10. Em 17/12/1999, foi autuado o processo de execução fiscal n° 2160-99/102997.5, que corre termos no Serviço de Finanças do Barreiro, onde é executada a sociedade B...& ..., Lda. por dívidas de coimas pela falta de entrega de IVA referentes ao 3º trimestre de 1998, no montante global de Esc: 119.500$00 (cfr. doc. junto a fls. 208 a 210 da cópia do processo executivo junto aos autos); 11. Em 16/06/2000, foi autuado o processo de execução fiscal n° 2160-00/102691.7, que corre termos no Serviço de Finanças do Barreiro, onde é executada a sociedade B...& ..., Lda. por dívidas coimas pela falta de entrega de IVA referentes ao 1º trimestres de 1999, no montante global de € 568,63 (cfr. doc. junto a fls. 212 a 214 da cópia do processo executivo junto aos autos); 12. Em 30/10/2000, foi autuado o processo de execução fiscal n° 2160-00/103385.9, que corre termos no Serviço de Finanças do Barreiro, onde é executada a sociedade B...& ..., Lda. por dívidas coimas pela falta de apresentação das declarações de IVA referentes ao 4º trimestre de 1998, no montante global de € 97,27 (cfr. doc. junto a fls. 217 a 219 da cópia do processo executivo junto aos autos); 13. Em 02/11/2000, foi autuado o processo de execução fiscal n° 2160-00/103728.5, que corre termos no Serviço de Finanças do Barreiro, onde é executada a sociedade B...& ..., Lda. por dividas de IVA referentes ao exercício de 1998 e respectivos juros, no montante global de € 374,10 (cfr. doc. junto a fls. 196 e 197 da cópia do processo executivo junto aos autos); 14. Em 11/09/2001, foi autuado o processo de execução fiscal n° 2160-01/102069.2, que corre termos no Serviço de Finanças do Barreiro, onde é executada a sociedade B...& ..., Lda. por dívidas de IVA referentes ao exercício de 1999, no montante global de € 1.122,30 (cfr. doc. junto a fls. 221 e 222 da cópia do processo executivo junto aos autos); 15. Em 15/04/2002, foi autuado o processo de execução fiscal n° 2160-02/100827.7, que corre termos no Serviço de Finanças do Barreiro, onde é executada a sociedade B...& ..., Lda. por dívidas coimas pela falta de apresentação das declarações de IVA referentes ao 2º, 3º e 4º trimestre de 1999, no montante global de € 264,90 (cfr. doc. junto a fls. 226 a 228 da cópia do processo executivo junto aos autos); 16. Em 05/05/2003, foi autuado o processo de execução fiscal n° 2160-03/101056.5, que corre termos no Serviço de Finanças do Barreiro, onde é executada a sociedade B...& ..., Lda. por dívidas de IVA referentes ao exercício de 2000, no montante global de € 1.496,40 (cfr. doc. junto a fls. 231 e 232 da cópia do processo executivo junto aos autos); 17. Em 17/11/2003, foi autuado o processo de execução fiscal n° 2160200301524062, que corre termos no Serviço de Finanças do Barreiro, onde é executada a sociedade B...& ..., Lda. por dividas coimas pela falta de apresentação das declarações de IVA referentes ao exercício de 2000, no montante global de € 719,90 (cfr. doc. junto a fls. 235 a 237 da cópia do processo executivo junto aos autos); 18. Em 06/02/2004, foi autuado o processo de execução fiscal n° 2160200401010182, que corre termos no Serviço de Finanças do Barreiro, onde é executada a sociedade B...& ..., Lda. por dívidas de IVA referentes ao exercício de 2001, no montante global de € 1.496,40 (cfr. doc. junto a fls. 240 e 241 da cópia do processo executivo junto aos autos); 19. Em 04/08/2004, foi autuado o processo de execução fiscal n° 2160200401032704, que corre termos no Serviço de Finanças do Barreiro, onde é executada a sociedade B...& ..., Lda. por dívidas coimas pela falta de apresentação das declarações de IVA referentes ao exercício de 2001, no montante global de € 1.604,50 (cfr. doc. junto a fls. 244 a 246 da cópia do processo executivo junto aos autos); 20. Em 29/12/2004, foi autuado o processo de execução fiscal n° 2160200401052829, que corre termos no Serviço de Finanças do Barreiro, onde é executada a sociedade B...& ..., Lda. por dívidas de IVA referentes ao exercício de 2002, no montante global de € 1.122,30 (cfr. doc. junto a fls. 249 e 250 da cópia do processo executivo junto aos autos); 21. Em 09/06/2005, foi autuado o processo de execução fiscal n° 2160200501026500, que corre termos no Serviço de Finanças do Barreiro, onde é executada a sociedade B...& ..., Lda. por dívidas coimas pela falta de apresentação das declarações de IVA referentes ao exercício de 2002, no montante global de € 1.274,50 (cfr. doc. junto a fls. 251 a 253 da cópia do processo executivo junto aos autos); 22. Em 12/07/2006, foi elaborada uma informação pelo Serviço de Finanças do Barreiro da qual consta que não sendo conhecidos bens penhoráveis à devedora originária deverá a mesma reverter contra os gerentes (cfr. doc. junto a fls. 36 e 37 da cópia do processo executivo junto aos autos); 23. Por despacho de 12/07/2006, foi ordenada a audiência prévia do ora oponente para efeitos de reversão da dívida identificada no ponto 5 (cfr. doe. junto a fls. 40 da cópia do processo executivo junto aos autos); 24. Por ofício de 12/07/2006, foi o ora oponente notificado para exercer o seu direito de audição, sendo indicado o valor da dívida exequenda de € 9.866,41 (cfr. doc. junto a fls. 46 e 49 da cópia do processo executivo junto aos autos); 25. O oponente exerceu o seu direito de audição (cfr. doc. junto a fls. 53 e segs. da cópia do processo executivo junto aos autos); 26. Em 10/08/2006, foi elaborada uma informação da qual consta que a dívida exequenda deve ser revertida contra todos os sócios e A... (cfr. doc. junto a fls. 70 a 72 da cópia do processo executivo junto aos autos); 27. Por despacho de 11/08/2006, foi a dívida exequenda revertida contra o ora oponente pelo montante de € 15.765,31 (cfr. doc. junto a fls. 75 e 76 da cópia do processo executivo junto aos autos); 28. Por ofício de 11/08/2006, foi o oponente citado como revertido no processo de execução fiscal identificado no ponto 5 (cfr. doc. junto a fls. 83 e 84 da cópia do processo executivo junto aos autos). Aí se consignou que dos factos constantes da oposição, todos objectos de análise concreta, não se provaram os que não constam da factualidade supra descrita e que a decisão da matéria de facto efectuou-se com base no exame dos documentos e informações, não impugnados, que dos autos constam, tudo conforme referido a propósito de cada uma das alíneas do probatório. ********** Na conclusão 1ª e alegação 5 onde se afirma, respectivamente, que “Perante a prova documental existente nos autos entendemos…” e “Existe nos autos prova documental que permite concluir que o oponente não só não deixou de prestar qualquer actividade para a sociedade originária devedora em meados de 1997, contrariamente ao que afirmou, como auferiu rendimentos no ano de 1998, pagos por aquela sociedade e foi confirmado como gerente da mesma em 2 de Janeiro de 1999”, afigura-se-nos que o recorrente só dissente do julgamento efectuado quanto à matéria de facto relativamente à afirmação de que auferiu (o oponente) rendimentos no ano de 1998, pagos por aquela sociedade, pois que isso não consta do probatório. Já quanto ao demais aí afirmado (foi confirmado como gerente da mesma em 2.1.1999) tal resulta do nº4 do probatório, pelo que isso não importa qualquer alteração do probatório. Apreciando a afirmação referida não constante do probatório, temos que ela está em consonância com o que consta do print de fls. 26 da cópia do processo executivo apenso onde se declara (declaração anual – consulta ao anexo J/modelo 10 – sujeitos passivos – Histórico de declarações) que o oponente no ano de 1998 recebeu da firma executada de rendimentos € 2.350 tipo A. Está, assim, comprovada nos autos a afirmação em causa da recorrente, afirmação essa que poderá ter alguma relevância para a apreciação da questão da gerência invocada pelo recorrente e daí se justificar o seu aditamento ao probatório, nisso se deferindo a pretensão do recorrente. Assim, adita-se ao probatório o seguinte: 29. Na declaração anual anexo J/modelo 10 referente ao ano de 1998 (cfr. print de fls. 26 da cópia do processo executivo) declarou a executada que o oponente, ora recorrido, recebeu dela a quantia de € 2.350 tipo A. E resultante do doc. de fls. 143 a 145 (certidão da conservatória do registo comercial do Barreiro datada de 23.5.2008) e de fls. 11 a 16 da cópia do processo executivo apenso, adita-se o seguinte: 30. O oponente, ora recorrido, foi nomeado gerente da executada no dia 23.12.1997 (cfr. contrato de sociedade), tendo o contrato de sociedade e designação de membros dos órgãos sociais sido objecto de inscrição na Conservatória do Registo Comercial do Barreiro pela apresentação 07/19980105 que ainda se mantinha em 23.5.2008 (cfr. fls. 143 a 145). ***** III – Expostos os factos, vejamos o direito aplicável. A oposição foi julgada procedente relativamente às dívidas em causa de IVA e coimas dos anos de 1998 a 2002 com base na seguinte fundamentação que se transcreve da decisão: “Em matéria de responsabilidade subsidiária dos gerentes em matéria tributária, vários têm sido os regimes jurídicos aplicáveis. Cumpre desde logo esclarecer que as normas com base nas quais se determina a responsabilidade subsidiária, inclusivamente aquelas que determinam as condições da sua efectivação e o ónus da prova dos factos que lhe servem de suporte, devem considerar-se como normas de carácter substantivo, pois a sua aplicação tem reflexos materiais na esfera jurídica dos revertidos. Como é praticamente pacífico na doutrina e na jurisprudência do STA que as normas sobre direito probatório material as que afectam a substância do direito repercutindo-se sobre a própria viabilidade deste não são, em princípio, de aplicação imediata." (VAZ SERRA, em estudo publicado na Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 111°, página 8. Em sentido semelhante se pronunciam MANUEL DE ANDRADE, Noções elementares de processo civil, 1979, página 193, BAPTISTA MACHADO, Sobre a aplicação no tempo do novo Código Civil, página 273, ANTUNES VARELA, J. MIGUEL BEZERRA e SAMPAIO E NORA, Manual de processo civil, 1a edição, página 58.) Ou seja, será de aplicar em cada caso as normas, em sede de responsabilidade subsidiária, que estavam em vigor à data em que se constituiu a dívida tributária. No caso dos presentes autos, estamos perante dívidas de IVA e Coimas de 1998 a 2002, pelo que, em matéria de IVA, são dois os regimes, em matéria de impostos, que se aplicam em matéria de responsabilidade subsidiária dos gerentes, a saber: o regime constante do art. 13° do CPT, pelas dívidas até 1998 e de 1999 até 2004 o regime aplicável é o constante do disposto no art. 24° da LGT. Comecemos assim por analisar o regime constante do Código de Processo Tributário. Nesta matéria seguiremos de perto o Acórdão do Pleno da Secção Tributária do STA de 28/02/2007, proferida no recurso n° 1132/07, in www.dqsi/jsta.pt., com a qual concordamos pelo que passamos a transcrever: "O objecto do presente recurso vem recortado nas três primeiras conclusões das alegações do recorrente: trata-se de saber «se, provada a gerência nominal ou de direito, não tem a Fazenda Pública de fazer prova que o gerente, que é de direito, exerceu de facto a gerência». Sendo que o acórdão recorrido entendeu «que a Fazenda Pública, porque beneficia da presunção judicial da gerência de facto, não tem que fazer prova dela», enquanto que o acórdão fundamento considerou que não existe «qualquer disposição legal que confira ao julgador a possibilidade de presumir o exercício da gerência de facto fundado apenas na gerência de direito e, sendo assim, não se pode concluir que o revertido é gerente de facto, só porque se considerou que não logrou provar esse não exercício». Vejamos com mais pormenor, através de alguns excertos, como os dois arestos em confronto abordaram a questão. Trata-se, em qualquer dos casos, da responsabilidade subsidiária de gerentes por dívidas fiscais da sociedade gerida, no regime do artigo 13° do Código de Processo Tributário. No acórdão recorrido pode ler-se que «sempre se entendeu e assumiu, jurisprudencial e doutrinalmente, em situações enquadráveis no quadro legal vindo de delimitar, que, assumida, comprovada, a gerência de direito ou nominal, devia ser tida por ocorrida, na ausência de mais segura comprovação, a partir de tal demonstração (...), a gerência de facto ou efectiva». Transcrevendo um outro aresto, escreveu-se que «o art. 13.° do CPT não consagra qualquer presunção de gerência de facto com base na gerência de direito. A única presunção consagrada nesse preceito legal é a presunção de culpa do gerente (...). É certo que, provada que esteja a gerência de direito, (...), desta se infere a gerência efectiva ou de facto, mas tal presunção não está prevista na lei, antes é meramente judicial, fundando-se nas regras da experiência (...)». «O que significa que a Fazenda Pública, porque beneficia da presunção judicial de gerência de facto, não tem que fazer prova desta para poder reverter a execução fiscal contra o gerente de direito. Esta presunção, porque meramente judicial, admite contraprova, a efectuar por qualquer meio de prova, não se exigindo a prova do contrário para que seja ilidida». Apreciando a decisão judicial que lhe estava submetida pela via do recurso jurisdicional, disseram os subscritores do acórdão que «(...) não contestando a sua nomeação como gerente da sociedade devedora, condição que manteve durante todo o período a que se reporta a divida em cobrança coerciva, o oponente (aqui Rte), mais que não tendo logrado demonstrar, como em primeira linha se propôs, que não exerceu a gerência efectiva, de facto, da sociedade executada, também não alegou e provou factos que, pelo menos, pudessem tomar duvidosa a judicialmente presumida gerência de facto. Ora, só tendo criado esta fundada dúvida a questão em torno do exercício ou não da gerência teria de ser decidida, resolvida, contra a Fazenda Pública, em execução do comando que decorre do disposto no art. 346.° CC. Ou seja, não lhe assiste razão quando sustenta, singelamente, que a AF tinha o ónus da prova da gerência de facto, pela sua pessoa». Quanto ao acórdão fundamento, começou por apontar que a decisão objecto do recurso jurisdicional que apreciava «decidiu que o regime de responsabilidade subsidiária aplicável à situação figurada nos autos era o resultante do disposto no art0 13° do CPT, e que, de acordo com ele, a mencionada responsabilidade tinha por pressuposto o exercício efectivo do cargo de gerente e, além disso, que provada a gerência nominal se presumia provada, por força da presunção judicial prevista no art. 351° do CC, a gerência efectiva, uma vez que "É da experiência comum, e está de acordo com a natureza das coisas, que quem é designado gerente de uma sociedade exerce por regra a função correspondente"». E, assim, a decisão recorrida, porque o «Oponente não tinha conseguido provar factos que contrariassem esta presunção, concluiu que se devia manter o julgamento de improcedência desta oposição (...)». Ponderou, depois, que «nem o citado art013° do CPT nem qualquer outro dispositivo legal, estabelece qualquer presunção acerca do exercício da gerência, já que a única presunção ali prevista respeita à prova da culpa na insuficiência patrimonial da sociedade. Daí que (...) seja errada a afirmação (...) de que provada a gerência de direito se presume a gerência de facto (...) porquanto, na ausência de preceito que estabeleça essa presunção legal, a produzir essa prova. (...)». Ou seja, (...) «sobre a Fazenda Nacional recai, também, o ónus de provar que o revertido é, para além de gerente de direito, gerente de facto». (...) Mais adiante, o acórdão reafirma que «(...) a Fazenda Nacional não tem a seu favor nenhuma presunção legal»(...). «Não existe, assim, uma presunção judicial em abstracto da gerência de facto a partir da gerência de direito. A prova da gerência de facto terá de resultar do circunstancialismo concreto de cada caso e do juízo de valor que o julgador faça sobre o mesmo». Ambos os arestos reconheceram que não existe qualquer presunção legal que faça decorrer da qualidade de gerente de direito o efectivo exercício da função. Os dois aceitaram, ainda, que a única presunção consagrada no artigo 13° do CPT respeita à culpa na insuficiência do património social, que a Fazenda Pública não tem que provar, por isso que goza da presunção legal. A divergência reside no alcance que atribuíram à presunção judicial que permite retirar do facto de o gerente o ser, de direito, esse outro facto que é o ter exercido funções de gerência, e no modo como trataram da repartição do ónus da prova. 3.2. De acordo com o artigo 349° do Código Civil, «presunções são as ilações que a lei ou o julgador tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido». Há, pois, presunções legais - ilações que a lei tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido - e presunções judiciais - ilações que o julgador tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido. O artigo 350° n° 1 do mesmo diploma diz-nos que «quem tem a seu favor a presunção legal escusa de provar o facto a que ela conduz». É por isso que, quanto à culpa a que se refere o artigo 13° do CPT, a Fazenda, beneficiando da presunção da lei, não carece de demonstrar essa culpa. Mas idêntica regra não está consagrada relativamente à presunção judicial. O que é compreensível, desde logo porque, ao contrário da presunção legal, que está plasmada na lei, resultando dela sem necessidade de intermediação, a presunção judicial não tem existência prévia, é um juízo casuístico que o julgador retira da prova produzida num concreto processo quando a aprecia e valora. Só nessa ocasião e por força do raciocínio do juiz é que o facto desconhecido (não presumido legalmente, nem provado por qualquer meio probatório) passa a ser, também, conhecido, inferido pelo julgador a partir do conjunto factual que a prova revelou. Por isso, se faz sentido o regime contido no artigo 350° n° 2 do Código Civil, quando estabelece as condições em que podem ser ilididas as presunções legais, o mesmo regime nenhum sentido faria se aplicado às presunções judiciais. Quanto a estas, não se trata de as ilidir, produzindo contraprova ou prova em contrário, porque não há nenhum facto que, estando, em princípio, provado por força da lei, possa deixar de se dar por provado por obra dessa prova em contrário ou contraprova. Pela mesma razão se não pode afirmar, como se faz no acórdão recorrido, que a Fazenda Pública beneficia da presunção judicial de gerência de facto e não tem que fazer prova desta para poder reverter a execução fiscal contra o gerente de direito. Ninguém beneficia de uma presunção judicial, porque ela não está, à partida, estabelecida, resultando só do raciocínio do juiz, feito em cada caso que lhe é submetido. As presunções influenciam o regime do ónus probatório. Em regra, é a quem invoca um direito que cabe provar os factos seus constitutivos. Mas, se o onerado com a obrigação de prova beneficia de uma presunção legal, inverte-se o ónus. É o que decorre dos artigos 342° n° 1, 350° n° 1 e 344° n° 1 do Código Civil. Também aqui o que vale para a presunção legal não serve para a judicial. E a razão é a que já se viu: o ónus da prova é atribuído pela lei, o que não acontece com a presunção judicial. Quem está onerado com a obrigação de fazer a prova fica desonerado se o facto se provar mediante presunção judicial; mas sem que caiba falar, aqui, de inversão do ónus. 3.3. Quando, em casos como os tratados pelos arestos aqui em apreciação, a Fazenda Pública pretende efectivar a responsabilidade subsidiária do gerente, exigindo o cumprimento coercivo da obrigação na execução fiscal inicialmente instaurada contra a originária devedora, deve, de acordo com as regras de repartição do ónus da prova, provar os factos que legitimam tal exigência. Mas, no regime do artigo 13° do CPT, porque beneficia da presunção legal de que o gerente agiu culposamente, não tem que provar essa culpa. Ainda assim, nada a dispensa de provar os demais factos, designadamente, que o revertido geriu a sociedade principal devedora. Deste modo, provada que seja a gerência de direito, continua a caber-lhe provar que à designação correspondeu o efectivo exercício da função, posto que a lei se não basta, para responsabilizar o gerente, com a mera designação, desacompanhada de qualquer concretização. Este efectivo exercício pode o juiz inferi-lo do conjunto da prova, usando as regras da experiência, fazendo juízos de probabilidade, etc. Mas não pode retirá-lo, mecanicamente, do facto de o revertido ter sido designado gerente, na falta de presunção legal. A regra do artigo 346° do Código Civil, segundo a qual «à prova que for produzida pela parte sobre quem recai o ónus probatório pode a parte contrária opor contraprova a respeito dos mesmos factos, destinada a torná-los duvidosos», sendo então «a questão decidida contra a parte onerada com a prova», não tem o significado que parece atribuir-lhe o acórdão recorrido. Aplicada ao caso, tem este alcance: se a Fazenda Pública produzir prova sobre a gerência e o revertido lograr provar factos que suscitem dúvida sobre o facto, este deve dar-se por não provado. Mas a regra não se aplica se a Fazenda não produzir qualquer prova. 3.4. Do que até agora se disse já se vê que não secundamos o acórdão recorrido. Mas convém, ainda, clarificar um ponto. Se em causa estivesse o modo como o Tribunal recorrido, usando uma presunção judicial, chegara à convicção de que o revertido exercera, efectivamente, a gerência, este Supremo Tribunal Administrativo não poderia censurar o acórdão, nesse segmento, porque ao Supremo não cabe sindicar os juízos de livre apreciação da prova feitos pelas instâncias. Porém, no caso, do que se trata não é de verificar se o Tribunal a quo acertou ou errou ao inferir a gerência de facto da gerência de direito. Do que se trata é de censurar a aplicação que fez de um regime legal, afirmando a existência de uma presunção judicial e retirando, maquinalmente, de um facto conhecido, outro, desconhecido, como se houvesse uma presunção legal, que não há; e afirmando a inversão do ónus da prova, quando tal inversão não ocorre, no caso, na falta de presunção legal." Assim, e na esteira do Acórdão supra transcrito, não tendo a Fazenda Pública provado que o oponente foi o gerente de facto da devedora originária, julgaremos procedente a presente oposição nesta matéria. De facto, alega o oponente que em 1998 cedeu a suas quotas e deixou de exercer a gerência. Decorre do probatório supra que foi deliberada a cessão de quotas, embora não conste dos autos qualquer prova de que a mesma veio a ocorrer, mas também não existe qualquer prova de que o oponente terá exercido de facto as funções de gerente. Mais na acta n° 5 da sociedade originariamente devedora afirma-se que o oponente será o gerente de pessoal de obra, mas nenhuma prova existe de que exerceu de facto qualquer acto de gerência. Assim sendo, e como já se referiu, julgaremos procedente a presente oposição nesta parte. Passemos agora à análise do regime constante da LGT, referente às dívidas de 1999 a 2002. À data dos factos dispunha o art. 24° da LGT: "1 - Os administradores, directores e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entes fiscalmente equiparados são subsidiariamente responsáveis em relação a estas e solidariamente entre si: a)Pelas dívidas tributárias cujo facto constitutivo se tenha verificado no período de exercício do seu cargo ou cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado depois deste, quando, em qualquer dos casos, tiver sido por culpa sua que o património da pessoa colectiva ou ente fiscalmente equiparado se tornou insuficiente para a sua satisfação; b)Pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período do exercício do seu cargo, quando não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento. (...)" Temos aqui que distinguir duas situações distintas. A primeira é a abrangida pela alínea a) do n° 1 do preceito citado de acordo com a qual os gerentes são responsáveis pelo pagamento das dívidas tributárias cujo facto constitutivo se tenha verificado no período de exercício do seu cargo ou cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado depois deste. Nestes casos será a Administração Tributária que terá que alegar e provar que foi por culpa destes gerentes que a dívida não foi paga e que o património da sociedade se tornou insuficiente para o seu pagamento. Na segunda situação será ao gerente que incumbirá a prova de que não foi por culpa sua que a sociedade não pagou os impostos em falta. Passando para o caso dos presentes autos, decorre do probatório supra que o oponente, na qualidade de não sócio, terá assumido a gerência apenas quanto à gestão de pessoal não tendo qualquer interferência na parte financeira, de gestão e contratação e todos os actos inerentes à actividade (cfr. ponto 4 do probatório supra) pelo que, deste modo ficou afastada a sua responsabilidade pelo pagamento dos impostos em falta. Assim e sem necessidade de mais considerações, iremos julgar procedente a presente oposição, também, nesta parte. Vejamos agora a questão das coimas. Nos presentes autos apenas estão a ser cobradas dívidas provenientes de coimas fiscais referentes aos exercícios de 1998 a 2002. Nesta matéria não são de aplicar as normas constantes do Código de Processo Tributário nem da Lei Geral Tributária, mas sim as normas constantes dos diplomas que regulam as contra-ordenações tributarias, a saber o Decreto-Lei n° 20-A/90, diploma que aprovou o Regime Jurídicos das Infracções Tributárias Não Aduaneiras e o RGIT. No primeiro dos diplomas citados, RJIFNA, o seu art. 7º-A, estabelecia que a responsabilidade dos gerentes pelas coimas determinava que os gerentes ou administradores seriam responsáveis pelo pagamento das coimas quando por sua culpa que o património da sociedade se torne insuficiente para o pagamento dessas coimas. O mesmo acontece relativamente ao RGIT, cujo art. 8º determina que os gerentes ou administradores das sociedades são responsáveis pelo pagamento das coimas quando tiver sido por culpa sua que o património da sociedade ou pessoa colectiva se tornou insuficiente para o seu pagamento. Ora, nestes casos, torna-se necessário que a Administração Tributária prove que foi por culpa dos gerentes que o património da sociedade foi insuficiente para o pagamento das mesmas. No caso dos autos, a Administração Tributária, nem sequer alega que o património da sociedade foi insuficiente para o pagamento das coimas por culpa dos gerentes contra os quais reverteu as dívidas exequendas. De facto, conforme se retira do despacho de reversão a única coisa que a Administração Tributária alega e demonstra é que o património societário é insuficiente, por inexistir, para o pagamento das dividas, mas embora alegue não prova que foi por culpa dos gerentes que ele se tornou insuficiente. Assim sendo, irá julgar-se procedente a presente oposição nesta matéria”. O recorrente discorda do decidido por entender que da prova documental existente nos autos se encontra provada a gerência de facto da sociedade devedora, sendo que o oponente não logrou provar a sua ausência de culpa e assim ilidir a presunção estabelecida no art. 13 do CPT para afastar a sua responsabilidade pelo pagamento da dívida tributária, nem logrou provar que não foi por culpa sua que o pagamento das dívidas não foi efectuado (nº 1 al. b) do art. 24 da LGT), assim como não provou nos presentes autos que não teve qualquer interferência na parte financeira, de gestão e contratação e todos os actos inerentes à actividade da sociedade originária devedora, sendo que nos termos do disposto no art.° 112° da LGT, competia ao oponente provar que a falta de pagamento das coimas do período compreendido entre 1 de Janeiro de 1999 e 5 de Julho de 2001, não lhe era imputável, o que também não logrou fazer. Entende o recorrente, pois, que o ora recorrido é parte legítima na execução e que se mostra violado o disposto nos art.os 13.° do CPT, e 24.°, n.° 1, alínea b) da LGT bem como o disposto nos art. 7.°-A do RJIFNA, 112° da LGT (entretanto revogado) e 8° do RGIT. A decisão recorrida, após considerar que as dívidas em causa nos autos são de IVA e de Coimas dos anos de 1998 a 2002, entendeu que às dívidas de IVA os regimes de responsabilidade subsidiária aplicáveis são o do art. 13 do CPT pelas dívidas até 1998 e o do art. 24 da LGT pelas dívidas de 1999 até 2002 e que quanto às dívidas de coimas não são de aplicar as normas constantes do CPT nem da LGT, mas sim as normas constantes dos diplomas que regulam as contra-ordenações tributárias, a saber o DL nº 20-A/90 – art. 7-A (RJIFNA) e o RGIT – art. 8º. No tocante aos regimes de responsabilidade subsidiária aplicáveis pelas dívidas de IVA não se nos oferece, por ser o correcto, fazer qualquer observação ao expendido na decisão que, nesta parte, não é objecto de qualquer controvérsia por parte do recorrente. Não sendo controvertida, no período de 1998 a 2002, a gerência de direito por parte do oponente, ora recorrido, na análise do regime constante do art. 13 do CPT e relativamente à dívida de IVA de 1998, na esteira do Acórdão do STA de 28.2.2007 no rec. 1132/07, entendeu-se, na decisão, que não tendo a Fazenda Pública provado que o oponente foi gerente de facto da devedora originária se julgava procedente a oposição sustentando-se no seguinte: “De facto, alega o oponente que em 1998 cedeu a suas quotas e deixou de exercer a gerência. Decorre do probatório supra que foi deliberada a cessão de quotas, embora não conste dos autos qualquer prova de que a mesma veio a ocorrer, mas também não existe qualquer prova de que o oponente terá exercido de facto as funções de gerente. Mais na acta n° 5 da sociedade originariamente devedora afirma-se que o oponente será o gerente de pessoal de obra, mas nenhuma prova existe de que exerceu de facto qualquer acto de gerência” e na análise do regime constante do art. 24 da LGT relativamente às dívidas de IVA de 1999 a 2002 entendeu-se: “decorre do probatório supra que o oponente, na qualidade de não sócio, terá assumido a gerência apenas quanto à gestão de pessoal não tendo qualquer interferência na parte financeira, de gestão e contratação e todos os actos inerentes à actividade (cfr. ponto 4 do probatório supra) pelo que, deste modo ficou afastada a sua responsabilidade pelo pagamento dos impostos em falta. Assim e sem necessidade de mais considerações, iremos julgar procedente a presente oposição, também, nesta parte”. Ao tempo, 1998, previa o art. 13 do CPT o seguinte: “1. Os administradores, gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração nas empresas e sociedades de responsabilidade limitada são subsidiariamente responsáveis em relação àquelas e solidariamente entre si por todas as contribuições e impostos relativos ao período de exercício do seu cargo, salvo se provarem que não foi por culpa sua que o património da empresa ou sociedade de responsabilidade limitada se tornou insuficiente para a satisfação dos créditos fiscais". E a partir de 1.1.99, com a entrada em vigor da Lei Geral Tributária, aprovada pelo Decreto-Lei n.° 389/98, de 17 de Dezembro, o regime de responsabilidade dos corpos sociais e responsáveis técnicos passou a constar do artigo 24.° nos seguintes termos: “1.Os administradores, directores e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração nas sociedades, cooperativas e empresas públicas são subsidiariamente responsáveis em relação a estas e solidariamente entre si: a) — Pelas dívidas tributárias cujo facto constitutivo se tenha verificado no período de exercício do seu cargo ou cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado depois deste, quando, em qualquer dos casos, tiver sido por culpa sua que o património da sociedade se tomou insuficiente para a sua satisfação; b) — Pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período do exercício do seu cargo, quando não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento. Do disposto nessas disposições se verifica que no regime do CPT cabia sempre ao administrador ou gerente a prova da inexistência de culpa, enquanto no regime instituído pela L.G.T., apenas nas situações em que o prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período do exercício do cargo é que se impõe ao gerente ou administrador o ónus da prova de que a falta de pagamento da sociedade não lhe é imputável — neste sentido ver Isabel Marques da Silva, in Problemas Fundamentais de Direito Tributário, ano de 1999, Vislis Editores, página 132. Resulta também dessas disposições que o mecanismo da responsabilidade subsidiária dos gerente só opera perante a verificação da gerência de facto, ou seja, do exercício real e efectivo do cargo, questão que não se suscita nos autos, sendo que a controvérsia reside tão só na qualificação da actividade do oponente, ora recorrido, na executada, entendendo a recorrente que se encontra provada a gerência de facto e daí ser responsável o recorrido pela dívida de IVA por não ter logrado provar a sua ausência de culpa (art. 13 do CPT) e por não ter logrado provar que não foi por culpa sua que o pagamento das referidas dívidas não foi efectuado (art. 24 nº 1 al. b) da LGT). Segundo o recorrente existe prova documental nos autos que permite concluir que o oponente não só não deixou de prestar qualquer actividade para a sociedade originária devedora em meados de 1997, contrariamente ao que afirmou, como auferiu rendimentos no ano de 1998, pagos por aquela sociedade e foi confirmado gerente da mesma em 2.1.1999. É facto que a recorrente, além do que consta do probatório e de referir que o oponente auferiu rendimentos em 1998 na executada, o que foi aditado ao probatório sob o nº 29, não indica outra prova documental existente nos autos tendente a provar a gerência de facto. Ora, na situação em apreço, da matéria vertida nos nº 1, 2, 3, 4, 29 e 30 do probatório não se pode concluir pela gerência de facto ou efectiva no período a que se refere a dívida, sendo que da gerência de direito não se presume, só por si, a gerência de facto, antes competindo à Fazenda Pública a prova deste requisito (gerência de facto) para se poder responsabilizar o oponente pela dívida em questão como é entendimento que vem sendo seguido na maioria da jurisprudência a partir do Acórdão do STA de 28/02/2007, do Pleno da Secção de Contencioso Tributário, no recurso n.° 01132/06, in http://www.dgsi.pt/. (cfr., neste sentido, entre outros os Ac. do STA de 10.12.2008 no recurso 0861/08 e o de 11.3.2009 no proc. 709/08), e de que se respiga o seguinte:. «(...) Ainda assim, nada a dispensa de provar os demais factos, designadamente, que o revertido geriu a sociedade principal devedora. Deste modo, provada que seja a gerência de direito, continua a caber-lhe provar que à designação correspondeu o efectivo exercício da função, posto que a lei se não basta, para responsabilizar o gerente, com a mera designação, desacompanhada de qualquer concretização. Este efectivo exercício pode o juiz inferi-lo do conjunto da prova, usando as regras da experiência, fazendo juízos de probabilidade, etc. Mas não pode retirá-lo, mecanicamente, do facto de o revertido ter sido designado gerente, na falta de presunção legal. A regra do artigo 346° do Código Civil, segundo a qual «à prova que for produzida pela parte sobre quem recai o ónus probatório pode a parte contrária opor contraprova a respeito dos mesmos factos, destinada a torná-los duvidosos», sendo então «a questão decidida contra a parte onerada com a prova», não tem o significado que parece atribuir-lhe o acórdão recorrido. Aplicada ao caso, tem este alcance: se a Fazenda Pública produzir prova sobre a gerência e o revertido lograr provar factos que suscitem dúvida sobre o facto, este deve dar-se por não provado. Mas a regra não se aplica se a Fazenda não produzir qualquer prova. (...)» Dos nºs 1, 2, 4 e 30 do probatório só se pode depreender que o ora recorrido foi gerente nominal ou de direito desde a constituição da sociedade executada o que não é posto em causa por ninguém. A cedência da quota referida no nº 3 do probatório está no âmbito dos seus poderes enquanto titular da mesma e sócio da executada o que nada contende com qualquer acto de gestão por parte do mesmo na executada. Já o recebimento da quantia referida no nº 29 do probatório como rendimento da categoria A em 1989, poderia indiciar que resultava de retribuição por actos de gestão na executada, mas, visto isoladamente, não permite que se conclua nesse sentido, pois que pode ser retribuição por qualquer serviço, como simples trabalhador, que não na qualidade de gerente. Aliás, na informação de fls. 64 e 65 consta que os gerentes (entre eles o ora recorrido) não auferiram quaisquer rendimentos pelo cargo, por parte da executada. Assim, não tendo sido feita qualquer prova no sentido de que tal retribuição foi devida pelo cargo de gerente, não se pode daí concluir que o oponente exerceu a gerência de facto no período a que se referem as dívidas de IVA. E o mesmo raciocínio vale em relação ao constante do nº 4 do probatório (acta nº 5 em que o ora recorrido ex sócio foi nomeado gerente de pessoal de obras), pois que daí mais não se pode retirar que a nomeação como gerente de pessoal de obras. Se ele exerceu essas funções, isso não consta dos autos sendo que era à Fazenda Pública que competia essa alegação e prova como já se referiu supra. Não tendo a Fazenda Pública feito prova de actos de gerência por parte do ora recorrido e não se podendo inferir isso do conjunto da prova, temos que concluir que não se verifica um pressuposto da responsabilidade do ora recorrido por tais dívidas e que é o da gerência de facto, pelo que prejudicado fica o conhecimento da questão suscitada nas conclusões 2 e 3 (não prova da não culpa). Importa, agora, apreciar a questão da responsabilidade subsidiária do oponente pelas coimas aplicadas à sociedade executada, sendo que as normas atributivas dessa responsabilidade, aqui aplicáveis, são o art. 7º-A do REJIFNA em vigor até 1.1.99, o art. 112 da LGT (já revogado) para o período de 1.1.99 até 5.7.2001 e o art. 8 do RGIT a partir de 5.7.2001. Em todas estas normas é pressuposto da atribuição de responsabilidade subsidiária o exercício de funções de administração (cfr. art. 7-A do REJIFNA), sendo que pode ser somente de facto (art. 112 da LGT) e (art. 8 do REGIT). No art. 7-A exige-se que a administração seja no período a que as infracções são praticadas. No art. 112 da LGT a responsabilidade é pelas coimas cujo facto constitutivo tenha ocorrido no período do exercício do seu cargo ou vencidas antes…quando tiver sido por culpa sua que o património da sociedade se tornou insuficiente para o seu pagamento ou pelas vencidas no período do seu mandato, salvo se provarem que a falta de pagamento lhes não é imputável e no art.8 do RGIT a responsabilidade é por coimas aplicadas a infracções por factos praticados no período do exercício do seu cargo ou por factos anteriores quando tiver sido por culpa sua que o património da sociedade se tornou insuficiente para o seu pagamento ou por factos anteriores quando a decisão definitiva que as aplicar for notificada durante o período do exercício do seu cargo e lhes seja imputável a falta de pagamento. Assim, em relação a todas as coimas em causa nos autos é pressuposto da obrigação de responsabilidade subsidiária a gerência de facto por parte do ora recorrido. Ora, dos autos só resulta que o ora recorrida foi gerente de direito nos períodos a que se referem as coimas e não se provou a gerência de facto por parte do mesmo, a qual não se presume nos termos já supra explanados. Falta, assim, um pressuposto para que ele possa ser responsabilizado por tais dívidas de coimas que é a gerência de facto ou efectiva. Faltando este pressuposto, inútil se torna apreciar o demais suscitado pelo recorrente que tinha como pressuposto a gerência de facto da sociedade devedora, improcedendo, assim, as conclusões recursivas tendentes à responsabilização do ora recorrido pelas dívidas de IVA e coimas. É, assim, de se manter a decisão recorrida com a fundamentação supra exposta. IV - Nos termos expostos, acordam os Juízes deste Tribunal em, negando provimento ao recurso, manter a decisão recorrida. Custas pelo recorrente. Lisboa, 23.02.010 Pereira Gameiro (Relator) Aníbal Ferraz E. Sequeira

Sumário

Texto Integral

I- O Representante da Fazenda Pública recorre da sentença da Mmª. Juiz do TAF de Almada que julgou totalmente procedente a oposição deduzida por A... à execução fiscal nº2160199901000284 instaurada contra “B...& ... Lda.”, e contra o António Manuel revertida para cobrança de dívidas de IVA e coimas dos anos de 1998 a 2005, no montante total de € 15.765,31, pretendendo a sua revogação e substituição por acórdão que declare improcedente a oposição.

Nas suas alegações de recurso formula as conclusões seguintes:

1. Perante a prova documental existente nos autos entendemos que se encontra provada a gerência de facto da sociedade devedora originária por parte do oponente no período das dívidas aqui em causa;

2. O oponente não logrou provar a sua ausência de culpa e assim ilidir a presunção estabelecida no art.° 13. ° do CPT para afastar a sua responsabilidade pelo pagamento da dívida tributária;

3. Atendendo ao disposto na alínea b) do n.° 1 do art.° 24° da LGT, não logrou o oponente provar que não foi por culpa sua que o pagamento das referidas dívidas não foi efectuado, prova essa que nos termos daquela norma lhe competia;

4. O oponente não provou nos presentes autos que não teve qualquer interferência na parte financeira, de gestão e contratação e todos os actos inerentes à actividade da sociedade originária devedora;

5. O oponente apesar de ter alienado a sua participação na sociedade devedora originária não renunciou à gerência da mesma;

6. De acordo com as afirmações do contribuinte Dinis Filipe Aparício Duarte, o oponente foi nomeado gerente da sociedade devedora originária em 1999;

7. Nos termos do disposto no art.° 112° da LGT, competia ao oponente provar que a falta de pagamento das coimas do período compreendido entre 1 de Janeiro de 1999 e 5 de Julho de 2001, não lhe era imputável, o que também não logrou fazer;

8. O património da sociedade devedora originária tornou-se insuficiente por culpa do oponente, uma vez provada a gerência de facto, e uma vez que o oponente não provou a prática de quaisquer actos de gerência no sentido de obviar, ou pelo menos minorar, uma previsível situação de insuficiência do património societário que atestem uma actuação diligente de sua parte;

9. O oponente é assim, parte legítima na referida execução fiscal;

10. A decisão de que se recorre não valorou de forma correcta os factos provados, violando o disposto nos art.os 13.° do CPT, e 24.°, n.° 1, alínea b) da LGT;

11. A decisão de que se recorre violou ainda o disposto nos art.os 7.°-A do RJIFNA, 112° da LGT (entretanto revogado) e 8° do RGIT.

Nestes termos e nos mais de Direito aplicável, requer-se a V.as Ex.as se dignem julgar PROCEDENTE o presente recurso, por totalmente provado e em consequência ser a douta sentença ora recorrida, revogada e substituída por douto Acórdão que declare improcedente a oposição, tudo com as devidas consequências legais.

Não foram apresentadas contra alegações.

O Digno Magistrado do Ministério Público emitiu o douto parecer de fls. 194 e 195 no sentido do não provimento do recurso por, quer no âmbito do art. 13º do CPT quer no do art. 24 da LGT, não bastar a mera gerência de direito para efeitos de responsabilidade subsidiária, sendo também exigida a demonstração da gerência efectiva ou de facto o que não se mostra comprovado nos autos por o recorrente não ter cumprido o respectivo ónus.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

II- Na decisão recorrida deu-se, como assente, o seguinte:

1. Em 23/12/1997, foi constituída a Sociedade B...& ..., Lda., sendo sócios Dinis Filipe Aparício Duarte, Luís Miguel Pires ..., José Henriques Martins Pereira e A... (cfr. doc. junto a fls. 12 a 17 da cópia do processo executivo junto aos autos);

2. Em 23/12/1997, foi entregue a Declaração de Inicio de Actividade para efeitos de IVA e IRC, tendo sido indicados como gerentes da sociedade B...& ..., Lda. todos os sócios (cfr. doc. junto a fls. 9 e 10 da cópia do processo executivo junto aos autos);

3. Pela Acta n° 3, de 05/11/1998, da sociedade B...& ..., Lda., foi deliberado que o ora oponente cedia a sua quota na sociedade ao sócio Luís Miguel Pires ... (cfr. doc. junto a fls. 17 da cópia do processo executivo junto aos autos); 4. Em 2/01/1999, foi lavrada a acta n° 5 da sociedade B...& ..., Lda., da qual consta que em face da cessão de quotas foi proposta a votação da demissão da gerência anterior composta pelos sócios José Henrique Martins Pereira, Luís Miguel Pires ... e pelos ex-sócios A... e Dinis Filipe Aparício Duarte o que foi aprovado e foi nomeada a nova gerência composta pelos sócios Luís Miguel Pires ... e José Henrique Martins Pereira para efeitos de gestão, finanças, contratação e todos os actos inerentes à actividade da empresa e A... como gerente de pessoal de obras (cfr. doc. junto a fls. 69 da cópia do processo executivo junto aos autos);

5. Em 11/02/1999, foi autuado o processo de execução fiscal n° 2160-99/100028.4, que corre termos no Serviço de Finanças do Barreiro, onde é executada a sociedade B...& ..., Lda. por dívidas de IVA referentes ao 2º trimestre de 1998 e respectivos juros, no montante global de € 2.463,31 (cfr. doc. junto a fls. 2 a 4 da cópia do processo executivo junto aos autos);

6. Por ofício de 20/04/1999, foi a devedora originária citada no âmbito do processo executivo identificado no ponto anterior (cfr. doc. junto a fls. 5 e 6 da cópia do processo executivo junto aos autos);

7. Em 08/04/1999, foi autuado o processo de execução fiscal n° 2160-99/100806.4, que corre termos no Serviço de Finanças do Barreiro, onde é executada a sociedade B...& ..., Lda. por dívidas de IVA referentes ao 3º trimestre de 1998 e respectivos juros, no montante global de € 1.908,03 (cfr. doc. junto a fls. 191 a 193 da cópia do processo executivo junto aos autos);

8. Em 19/07/1999, foi autuado o processo de execução fiscal n° 2160-99/101423.4, que corre termos no Serviço de Finanças do Barreiro, onde é executada a sociedade B...& ..., Lda. por dívidas de coimas pela falta da entrega de IVA referentes ao 2º trimestre de 1998, no montante global de Esc: 152.000$00 (cfr. doc. junto a fls. 199 a 201 da cópia do processo executivo junto aos autos);

9. Em 24/09/1999, foi autuado o processo de execução fiscal n° 2160-99/101992.9, que corre termos no Serviço de Finanças do Barreiro, onde é executada a sociedade B...& ..., Lda. por dívidas de IVA referentes ao 1º trimestre de 1999, no montante global de € 1.778,99 (cfr. doc. junto a fls. 203 a 204 da cópia do processo executivo junto aos autos);

10. Em 17/12/1999, foi autuado o processo de execução fiscal n° 2160-99/102997.5, que corre termos no Serviço de Finanças do Barreiro, onde é executada a sociedade B...& ..., Lda. por dívidas de coimas pela falta de entrega de IVA referentes ao 3º trimestre de 1998, no montante global de Esc: 119.500$00 (cfr. doc. junto a fls. 208 a 210 da cópia do processo executivo junto aos autos);

11. Em 16/06/2000, foi autuado o processo de execução fiscal n° 2160-00/102691.7, que corre termos no Serviço de Finanças do Barreiro, onde é executada a sociedade B...& ..., Lda. por dívidas coimas pela falta de entrega de IVA referentes ao 1º trimestres de 1999, no montante global de € 568,63 (cfr. doc. junto a fls. 212 a 214 da cópia do processo executivo junto aos autos);

12. Em 30/10/2000, foi autuado o processo de execução fiscal n° 2160-00/103385.9, que corre termos no Serviço de Finanças do Barreiro, onde é executada a sociedade B...& ..., Lda. por dívidas coimas pela falta de apresentação das declarações de IVA referentes ao 4º trimestre de 1998, no montante global de € 97,27 (cfr. doc. junto a fls. 217 a 219 da cópia do processo executivo junto aos autos);

13. Em 02/11/2000, foi autuado o processo de execução fiscal n° 2160-00/103728.5, que corre termos no Serviço de Finanças do Barreiro, onde é executada a sociedade B...& ..., Lda. por dividas de IVA referentes ao exercício de 1998 e respectivos juros, no montante global de € 374,10 (cfr. doc. junto a fls. 196 e 197 da cópia do processo executivo junto aos autos);

14. Em 11/09/2001, foi autuado o processo de execução fiscal n° 2160-01/102069.2, que corre termos no Serviço de Finanças do Barreiro, onde é executada a sociedade B...& ..., Lda. por dívidas de IVA referentes ao exercício de 1999, no montante global de € 1.122,30 (cfr. doc. junto a fls. 221 e 222 da cópia do processo executivo junto aos autos);

15. Em 15/04/2002, foi autuado o processo de execução fiscal n° 2160-02/100827.7, que corre termos no Serviço de Finanças do Barreiro, onde é executada a sociedade B...& ..., Lda. por dívidas coimas pela falta de apresentação das declarações de IVA referentes ao 2º, 3º e 4º trimestre de 1999, no montante global de € 264,90 (cfr. doc. junto a fls. 226 a 228 da cópia do processo executivo junto aos autos);

16. Em 05/05/2003, foi autuado o processo de execução fiscal n° 2160-03/101056.5, que corre termos no Serviço de Finanças do Barreiro, onde é executada a sociedade B...& ..., Lda. por dívidas de IVA referentes ao exercício de 2000, no montante global de € 1.496,40 (cfr. doc. junto a fls. 231 e 232 da cópia do processo executivo junto aos autos);

17. Em 17/11/2003, foi autuado o processo de execução fiscal n° 2160200301524062, que corre termos no Serviço de Finanças do Barreiro, onde é executada a sociedade B...& ..., Lda. por dividas coimas pela falta de apresentação das declarações de IVA referentes ao exercício de 2000, no montante global de € 719,90 (cfr. doc. junto a fls. 235 a 237 da cópia do processo executivo junto aos autos);

18. Em 06/02/2004, foi autuado o processo de execução fiscal n° 2160200401010182, que corre termos no Serviço de Finanças do Barreiro, onde é executada a sociedade B...& ..., Lda. por dívidas de IVA referentes ao exercício de 2001, no montante global de € 1.496,40 (cfr. doc. junto a fls. 240 e 241 da cópia do processo executivo junto aos autos);

19. Em 04/08/2004, foi autuado o processo de execução fiscal n° 2160200401032704, que corre termos no Serviço de Finanças do Barreiro, onde é executada a sociedade B...& ..., Lda. por dívidas coimas pela falta de apresentação das declarações de IVA referentes ao exercício de 2001, no montante global de € 1.604,50 (cfr. doc. junto a fls. 244 a 246 da cópia do processo executivo junto aos autos);

20. Em 29/12/2004, foi autuado o processo de execução fiscal n° 2160200401052829, que corre termos no Serviço de Finanças do Barreiro, onde é executada a sociedade B...& ..., Lda. por dívidas de IVA referentes ao exercício de 2002, no montante global de € 1.122,30 (cfr. doc. junto a fls. 249 e 250 da cópia do processo executivo junto aos autos);

21. Em 09/06/2005, foi autuado o processo de execução fiscal n° 2160200501026500, que corre termos no Serviço de Finanças do Barreiro, onde é executada a sociedade B...& ..., Lda. por dívidas coimas pela falta de apresentação das declarações de IVA referentes ao exercício de 2002, no montante global de € 1.274,50 (cfr. doc. junto a fls. 251 a 253 da cópia do processo executivo junto aos autos);

22. Em 12/07/2006, foi elaborada uma informação pelo Serviço de Finanças do Barreiro da qual consta que não sendo conhecidos bens penhoráveis à devedora originária deverá a mesma reverter contra os gerentes (cfr. doc. junto a fls. 36 e 37 da cópia do processo executivo junto aos autos);

23. Por despacho de 12/07/2006, foi ordenada a audiência prévia do ora oponente para efeitos de reversão da dívida identificada no ponto 5 (cfr. doe. junto a fls. 40 da cópia do processo executivo junto aos autos);

24. Por ofício de 12/07/2006, foi o ora oponente notificado para exercer o seu direito de audição, sendo indicado o valor da dívida exequenda de € 9.866,41 (cfr. doc. junto a fls. 46 e 49 da cópia do processo executivo junto aos autos);

25. O oponente exerceu o seu direito de audição (cfr. doc. junto a fls. 53 e segs. da cópia do processo executivo junto aos autos);

26. Em 10/08/2006, foi elaborada uma informação da qual consta que a dívida exequenda deve ser revertida contra todos os sócios e A... (cfr. doc. junto a fls. 70 a 72 da cópia do processo executivo junto aos autos);

27. Por despacho de 11/08/2006, foi a dívida exequenda revertida contra o ora oponente pelo montante de € 15.765,31 (cfr. doc. junto a fls. 75 e 76 da cópia do processo executivo junto aos autos);

28. Por ofício de 11/08/2006, foi o oponente citado como revertido no processo de execução fiscal identificado no ponto 5 (cfr. doc. junto a fls. 83 e 84 da cópia do processo executivo junto aos autos).

Aí se consignou que dos factos constantes da oposição, todos objectos de análise concreta, não se provaram os que não constam da factualidade supra descrita e que a decisão da matéria de facto efectuou-se com base no exame dos documentos e informações, não impugnados, que dos autos constam, tudo conforme referido a propósito de cada uma das alíneas do probatório.

Na conclusão 1ª e alegação 5 onde se afirma, respectivamente, que “Perante a prova documental existente nos autos entendemos…” e “Existe nos autos prova documental que permite concluir que o oponente não só não deixou de prestar qualquer actividade para a sociedade originária devedora em meados de 1997, contrariamente ao que afirmou, como auferiu rendimentos no ano de 1998, pagos por aquela sociedade e foi confirmado como gerente da mesma em 2 de Janeiro de 1999”, afigura-se-nos que o recorrente só dissente do julgamento efectuado quanto à matéria de facto relativamente à afirmação de que auferiu (o oponente) rendimentos no ano de 1998, pagos por aquela sociedade, pois que isso não consta do probatório. Já quanto ao demais aí afirmado (foi confirmado como gerente da mesma em 2.1.1999) tal resulta do nº4 do probatório, pelo que isso não importa qualquer alteração do probatório.

Apreciando a afirmação referida não constante do probatório, temos que ela está em consonância com o que consta do print de fls. 26 da cópia do processo executivo apenso onde se declara (declaração anual – consulta ao anexo J/modelo 10 – sujeitos passivos – Histórico de declarações) que o oponente no ano de 1998 recebeu da firma executada de rendimentos € 2.350 tipo A. Está, assim, comprovada nos autos a afirmação em causa da recorrente, afirmação essa que poderá ter alguma relevância para a apreciação da questão da gerência invocada pelo recorrente e daí se justificar o seu aditamento ao probatório, nisso se deferindo a pretensão do recorrente.

Assim, adita-se ao probatório o seguinte:

29. Na declaração anual anexo J/modelo 10 referente ao ano de 1998 (cfr. print de fls. 26 da cópia do processo executivo) declarou a executada que o oponente, ora recorrido, recebeu dela a quantia de € 2.350 tipo A.

E resultante do doc. de fls. 143 a 145 (certidão da conservatória do registo comercial do Barreiro datada de 23.5.2008) e de fls. 11 a 16 da cópia do processo executivo apenso, adita-se o seguinte:

30. O oponente, ora recorrido, foi nomeado gerente da executada no dia 23.12.1997 (cfr. contrato de sociedade), tendo o contrato de sociedade e designação de membros dos órgãos sociais sido objecto de inscrição na Conservatória do Registo Comercial do Barreiro pela apresentação 07/19980105 que ainda se mantinha em 23.5.2008 (cfr. fls. 143 a 145).

III- Expostos os factos, vejamos o direito aplicável.

A oposição foi julgada procedente relativamente às dívidas em causa de IVA e coimas dos anos de 1998 a 2002 com base na seguinte fundamentação que se transcreve da decisão:

“Em matéria de responsabilidade subsidiária dos gerentes em matéria tributária, vários têm sido os regimes jurídicos aplicáveis.

Cumpre desde logo esclarecer que as normas com base nas quais se determina a responsabilidade subsidiária, inclusivamente aquelas que determinam as condições da sua efectivação e o ónus da prova dos factos que lhe servem de suporte, devem considerar-se como normas de carácter substantivo, pois a sua aplicação tem reflexos materiais na esfera jurídica dos revertidos.

Como é praticamente pacífico na doutrina e na jurisprudência do STA que as normas sobre direito probatório material as que afectam a substância do direito repercutindo-se sobre a própria viabilidade deste não são, em princípio, de aplicação imediata." (VAZ SERRA, em estudo publicado na Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 111°, página 8. Em sentido semelhante se pronunciam MANUEL DE ANDRADE, Noções elementares de processo civil, 1979, página 193, BAPTISTA MACHADO, Sobre a aplicação no tempo do novo Código Civil, página 273, ANTUNES VARELA, J. MIGUEL BEZERRA e SAMPAIO E NORA, Manual de processo civil, 1a edição, página 58.)

Ou seja, será de aplicar em cada caso as normas, em sede de responsabilidade subsidiária, que estavam em vigor à data em que se constituiu a dívida tributária.

No caso dos presentes autos, estamos perante dívidas de IVA e Coimas de 1998 a 2002, pelo que, em matéria de IVA, são dois os regimes, em matéria de impostos, que se aplicam em matéria de responsabilidade subsidiária dos gerentes, a saber: o regime constante do art. 13° do CPT, pelas dívidas até 1998 e de 1999 até 2004 o regime aplicável é o constante do disposto no art. 24° da LGT.

Comecemos assim por analisar o regime constante do Código de Processo Tributário.

Nesta matéria seguiremos de perto o Acórdão do Pleno da Secção Tributária do STA de 28/02/2007, proferida no recurso n° 1132/07, in www.dqsi/jsta.pt., com a qual concordamos pelo que passamos a transcrever:

"O objecto do presente recurso vem recortado nas três primeiras conclusões das alegações do recorrente: trata-se de saber «se, provada a gerência nominal ou de direito, não tem a Fazenda Pública de fazer prova que o gerente, que é de direito, exerceu de facto a gerência». Sendo que o acórdão recorrido entendeu «que a Fazenda Pública, porque beneficia da presunção judicial da gerência de facto, não tem que fazer prova dela», enquanto que o acórdão fundamento considerou que não existe «qualquer disposição legal que confira ao julgador a possibilidade de presumir o exercício da gerência de facto fundado apenas na gerência de direito e, sendo assim, não se pode concluir que o revertido é gerente de facto, só porque se considerou que não logrou provar esse não exercício».

Vejamos com mais pormenor, através de alguns excertos, como os dois arestos em confronto abordaram a questão.

Trata-se, em qualquer dos casos, da responsabilidade subsidiária de gerentes por dívidas fiscais da sociedade gerida, no regime do artigo 13° do Código de Processo Tributário.

No acórdão recorrido pode ler-se que «sempre se entendeu e assumiu, jurisprudencial e doutrinalmente, em situações enquadráveis no quadro legal vindo de delimitar, que, assumida, comprovada, a gerência de direito ou nominal, devia ser tida por ocorrida, na ausência de mais segura comprovação, a partir de tal demonstração (...), a gerência de facto ou efectiva».

Transcrevendo um outro aresto, escreveu-se que «o art. 13.° do CPT não consagra qualquer presunção de gerência de facto com base na gerência de direito. A única presunção consagrada nesse preceito legal é a presunção de culpa do gerente (...). É certo que, provada que esteja a gerência de direito, (...), desta se infere a gerência efectiva ou de facto, mas tal presunção não está prevista na lei, antes é meramente judicial, fundando-se nas regras da experiência (...)». «O que significa que a Fazenda Pública, porque beneficia da presunção judicial de gerência de facto, não tem que fazer prova desta para poder reverter a execução fiscal contra o gerente de direito. Esta presunção, porque meramente judicial, admite contraprova, a efectuar por qualquer meio de prova, não se exigindo a prova do contrário para que seja ilidida».

Apreciando a decisão judicial que lhe estava submetida pela via do recurso jurisdicional, disseram os subscritores do acórdão que «(...) não contestando a sua nomeação como gerente da sociedade devedora, condição que manteve durante todo o período a que se reporta a divida em cobrança coerciva, o oponente (aqui Rte), mais que não tendo logrado demonstrar, como em primeira linha se propôs, que não exerceu a gerência efectiva, de facto, da sociedade executada, também não alegou e provou factos que, pelo menos, pudessem tomar duvidosa a judicialmente presumida gerência de facto. Ora, só tendo criado esta fundada dúvida a questão em torno do exercício ou não da gerência teria de ser decidida, resolvida, contra a Fazenda Pública, em execução do comando que decorre do disposto no art. 346.° CC. Ou seja, não lhe assiste razão quando sustenta, singelamente, que a AF tinha o ónus da prova da gerência de facto, pela sua pessoa».

Quanto ao acórdão fundamento, começou por apontar que a decisão objecto do recurso jurisdicional que apreciava «decidiu que o regime de responsabilidade subsidiária aplicável à situação figurada nos autos era o resultante do disposto no art0 13° do CPT, e que, de acordo com ele, a mencionada responsabilidade tinha por pressuposto o exercício efectivo do cargo de gerente e, além disso, que provada a gerência nominal se presumia provada, por força da presunção judicial prevista no art. 351° do CC, a gerência efectiva, uma vez que "É da experiência comum, e está de acordo com a natureza das coisas, que quem é designado gerente de uma sociedade exerce por regra a função correspondente"». E, assim, a decisão recorrida, porque o «Oponente não tinha conseguido provar factos que contrariassem esta presunção, concluiu que se devia manter o julgamento de improcedência desta oposição (...)».

Ponderou, depois, que «nem o citado art013° do CPT nem qualquer outro dispositivo legal, estabelece qualquer presunção acerca do exercício da gerência, já que a única presunção ali prevista respeita à prova da culpa na insuficiência patrimonial da sociedade. Daí que (...) seja errada a afirmação (...) de que provada a gerência de direito se presume a gerência de facto (...) porquanto, na ausência de preceito que estabeleça essa presunção legal, a produzir essa prova. (...)». Ou seja, (...) «sobre a Fazenda Nacional recai, também, o ónus de provar que o revertido é, para além de gerente de direito, gerente de facto». (...)

Mais adiante, o acórdão reafirma que «(...) a Fazenda Nacional não tem a seu favor nenhuma presunção legal»(...). «Não existe, assim, uma presunção judicial em abstracto da gerência de facto a partir da gerência de direito. A prova da gerência de facto terá de resultar do circunstancialismo concreto de cada caso e do juízo de valor que o julgador faça sobre o mesmo». Ambos os arestos reconheceram que não existe qualquer presunção legal que faça decorrer da qualidade de gerente de direito o efectivo exercício da função. Os dois aceitaram, ainda, que a única presunção consagrada no artigo 13° do CPT respeita à culpa na insuficiência do património social, que a Fazenda Pública não tem que provar, por isso que goza da presunção legal. A divergência reside no alcance que atribuíram à presunção judicial que permite retirar do facto de o gerente o ser, de direito, esse outro facto que é o ter exercido funções de gerência, e no modo como trataram da repartição do ónus da prova.

3.2. De acordo com o artigo 349° do Código Civil, «presunções são as ilações que a lei ou o julgador tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido».

Há, pois, presunções legais - ilações que a lei tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido - e presunções judiciais - ilações que o julgador tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido. O artigo 350° n° 1 do mesmo diploma diz-nos que «quem tem a seu favor a presunção legal escusa de provar o facto a que ela conduz». É por isso que, quanto à culpa a que se refere o artigo 13° do CPT, a Fazenda, beneficiando da presunção da lei, não carece de demonstrar essa culpa.

Mas idêntica regra não está consagrada relativamente à presunção judicial.

O que é compreensível, desde logo porque, ao contrário da presunção legal, que está plasmada na lei, resultando dela sem necessidade de intermediação, a presunção judicial não tem existência prévia, é um juízo casuístico que o julgador retira da prova produzida num concreto processo quando a aprecia e valora. Só nessa ocasião e por força do raciocínio do juiz é que o facto desconhecido (não presumido legalmente, nem provado por qualquer meio probatório) passa a ser, também, conhecido, inferido pelo julgador a partir do conjunto factual que a prova revelou.

Por isso, se faz sentido o regime contido no artigo 350° n° 2 do Código Civil, quando estabelece as condições em que podem ser ilididas as presunções legais, o mesmo regime nenhum sentido faria se aplicado às presunções judiciais. Quanto a estas, não se trata de as ilidir, produzindo contraprova ou prova em contrário, porque não há nenhum facto que, estando, em princípio, provado por força da lei, possa deixar de se dar por provado por obra dessa prova em contrário ou contraprova.

Pela mesma razão se não pode afirmar, como se faz no acórdão recorrido, que a Fazenda Pública beneficia da presunção judicial de gerência de facto e não tem que fazer prova desta para poder reverter a execução fiscal contra o gerente de direito.

Ninguém beneficia de uma presunção judicial, porque ela não está, à partida, estabelecida, resultando só do raciocínio do juiz, feito em cada caso que lhe é submetido.

As presunções influenciam o regime do ónus probatório. Em regra, é a quem invoca um direito que cabe provar os factos seus constitutivos. Mas, se o onerado com a obrigação de prova beneficia de uma presunção legal, inverte-se o ónus. É o que decorre dos artigos 342° n° 1, 350° n° 1 e 344° n° 1 do Código Civil.

Também aqui o que vale para a presunção legal não serve para a judicial. E a razão é a que já se viu: o ónus da prova é atribuído pela lei, o que não acontece com a presunção judicial. Quem está onerado com a obrigação de fazer a prova fica desonerado se o facto se provar mediante presunção judicial; mas sem que caiba falar, aqui, de inversão do ónus.

3.3. Quando, em casos como os tratados pelos arestos aqui em apreciação, a Fazenda Pública pretende efectivar a responsabilidade subsidiária do gerente, exigindo o cumprimento coercivo da obrigação na execução fiscal inicialmente instaurada contra a originária devedora, deve, de acordo com as regras de repartição do ónus da prova, provar os factos que legitimam tal exigência.

Mas, no regime do artigo 13° do CPT, porque beneficia da presunção legal de que o gerente agiu culposamente, não tem que provar essa culpa. Ainda assim, nada a dispensa de provar os demais factos, designadamente, que o revertido geriu a sociedade principal devedora. Deste modo, provada que seja a gerência de direito, continua a caber-lhe provar que à designação correspondeu o efectivo exercício da função, posto que a lei se não basta, para responsabilizar o gerente, com a mera designação, desacompanhada de qualquer concretização.

Este efectivo exercício pode o juiz inferi-lo do conjunto da prova, usando as regras da experiência, fazendo juízos de probabilidade, etc. Mas não pode retirá-lo, mecanicamente, do facto de o revertido ter sido designado gerente, na falta de presunção legal.

A regra do artigo 346° do Código Civil, segundo a qual «à prova que for produzida pela parte sobre quem recai o ónus probatório pode a parte contrária opor contraprova a respeito dos mesmos factos, destinada a torná-los duvidosos», sendo então «a questão decidida contra a parte onerada com a prova», não tem o significado que parece atribuir-lhe o acórdão recorrido. Aplicada ao caso, tem este alcance: se a Fazenda Pública produzir prova sobre a gerência e o revertido lograr provar factos que suscitem dúvida sobre o facto, este deve dar-se por não provado. Mas a regra não se aplica se a Fazenda não produzir qualquer prova.

3.4. Do que até agora se disse já se vê que não secundamos o acórdão recorrido.

Mas convém, ainda, clarificar um ponto.

Se em causa estivesse o modo como o Tribunal recorrido, usando uma presunção judicial, chegara à convicção de que o revertido exercera, efectivamente, a gerência, este Supremo Tribunal Administrativo não poderia censurar o acórdão, nesse segmento, porque ao Supremo não cabe sindicar os juízos de livre apreciação da prova feitos pelas instâncias.

Porém, no caso, do que se trata não é de verificar se o Tribunal a quo acertou ou errou ao inferir a gerência de facto da gerência de direito. Do que se trata é de censurar a aplicação que fez de um regime legal, afirmando a existência de uma presunção judicial e retirando, maquinalmente, de um facto conhecido, outro, desconhecido, como se houvesse uma presunção legal, que não há; e afirmando a inversão do ónus da prova, quando tal inversão não ocorre, no caso, na falta de presunção legal."

Assim, e na esteira do Acórdão supra transcrito, não tendo a Fazenda Pública provado que o oponente foi o gerente de facto da devedora originária, julgaremos procedente a presente oposição nesta matéria.

De facto, alega o oponente que em 1998 cedeu a suas quotas e deixou de exercer a gerência. Decorre do probatório supra que foi deliberada a cessão de quotas, embora não conste dos autos qualquer prova de que a mesma veio a ocorrer, mas também não existe qualquer prova de que o oponente terá exercido de facto as funções de gerente. Mais na acta n° 5 da sociedade originariamente devedora afirma-se que o oponente será o gerente de pessoal de obra, mas nenhuma prova existe de que exerceu de facto qualquer acto de gerência.

Assim sendo, e como já se referiu, julgaremos procedente a presente oposição nesta parte.

Passemos agora à análise do regime constante da LGT, referente às dívidas de 1999 a 2002.

À data dos factos dispunha o art. 24° da LGT:

"1- Os administradores, directores e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entes fiscalmente equiparados são subsidiariamente responsáveis em relação a estas e solidariamente entre si:

a) Pelas dívidas tributárias cujo facto constitutivo se tenha verificado no período de exercício do seu cargo ou cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado depois deste, quando, em qualquer dos casos, tiver sido por culpa sua que o património da pessoa colectiva ou ente fiscalmente equiparado se tornou insuficiente para a sua satisfação;

b) Pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período do exercício do seu cargo, quando não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento. (...)"

Temos aqui que distinguir duas situações distintas. A primeira é a abrangida pela alínea a) do n° 1 do preceito citado de acordo com a qual os gerentes são responsáveis pelo pagamento das dívidas tributárias cujo facto constitutivo se tenha verificado no período de exercício do seu cargo ou cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado depois deste. Nestes casos será a Administração Tributária que terá que alegar e provar que foi por culpa destes gerentes que a dívida não foi paga e que o património da sociedade se tornou insuficiente para o seu pagamento. Na segunda situação será ao gerente que incumbirá a prova de que não foi por culpa sua que a sociedade não pagou os impostos em falta.

Passando para o caso dos presentes autos, decorre do probatório supra que o oponente, na qualidade de não sócio, terá assumido a gerência apenas quanto à gestão de pessoal não tendo qualquer interferência na parte financeira, de gestão e contratação e todos os actos inerentes à actividade (cfr. ponto 4 do probatório supra) pelo que, deste modo ficou afastada a sua responsabilidade pelo pagamento dos impostos em falta.

Assim e sem necessidade de mais considerações, iremos julgar procedente a presente oposição, também, nesta parte.

Vejamos agora a questão das coimas.

Nos presentes autos apenas estão a ser cobradas dívidas provenientes de coimas fiscais referentes aos exercícios de 1998 a 2002.

Nesta matéria não são de aplicar as normas constantes do Código de Processo Tributário nem da Lei Geral Tributária, mas sim as normas constantes dos diplomas que regulam as contra-ordenações tributarias, a saber o Decreto-Lei n° 20-A/90, diploma que aprovou o Regime Jurídicos das Infracções Tributárias Não Aduaneiras e o RGIT.

No primeiro dos diplomas citados, RJIFNA, o seu art. 7º-A, estabelecia que a responsabilidade dos gerentes pelas coimas determinava que os gerentes ou administradores seriam responsáveis pelo pagamento das coimas quando por sua culpa que o património da sociedade se torne insuficiente para o pagamento dessas coimas. O mesmo acontece relativamente ao RGIT, cujo art. 8º determina que os gerentes ou administradores das sociedades são responsáveis pelo pagamento das coimas quando tiver sido por culpa sua que o património da sociedade ou pessoa colectiva se tornou insuficiente para o seu pagamento.

Ora, nestes casos, torna-se necessário que a Administração Tributária prove que foi por culpa dos gerentes que o património da sociedade foi insuficiente para o pagamento das mesmas.

No caso dos autos, a Administração Tributária, nem sequer alega que o património da sociedade foi insuficiente para o pagamento das coimas por culpa dos gerentes contra os quais reverteu as dívidas exequendas.

De facto, conforme se retira do despacho de reversão a única coisa que a Administração Tributária alega e demonstra é que o património societário é insuficiente, por inexistir, para o pagamento das dividas, mas embora alegue não prova que foi por culpa dos gerentes que ele se tornou insuficiente.

Assim sendo, irá julgar-se procedente a presente oposição nesta matéria”.

O recorrente discorda do decidido por entender que da prova documental existente nos autos se encontra provada a gerência de facto da sociedade devedora, sendo que o oponente não logrou provar a sua ausência de culpa e assim ilidir a presunção estabelecida no art. 13 do CPT para afastar a sua responsabilidade pelo pagamento da dívida tributária, nem logrou provar que não foi por culpa sua que o pagamento das dívidas não foi efectuado (nº 1 al. b) do art. 24 da LGT), assim como não provou nos presentes autos que não teve qualquer interferência na parte financeira, de gestão e contratação e todos os actos inerentes à actividade da sociedade originária devedora, sendo que nos termos do disposto no art.° 112° da LGT, competia ao oponente provar que a falta de pagamento das coimas do período compreendido entre 1 de Janeiro de 1999 e 5 de Julho de 2001, não lhe era imputável, o que também não logrou fazer.

Entende o recorrente, pois, que o ora recorrido é parte legítima na execução e que se mostra violado o disposto nos art.os 13.° do CPT, e 24.°, n.° 1, alínea b) da LGT bem como o disposto nos art. 7.°-A do RJIFNA, 112° da LGT (entretanto revogado) e 8° do RGIT.

A decisão recorrida, após considerar que as dívidas em causa nos autos são de IVA e de Coimas dos anos de 1998 a 2002, entendeu que às dívidas de IVA os regimes de responsabilidade subsidiária aplicáveis são o do art. 13 do CPT pelas dívidas até 1998 e o do art. 24 da LGT pelas dívidas de 1999 até 2002 e que quanto às dívidas de coimas não são de aplicar as normas constantes do CPT nem da LGT, mas sim as normas constantes dos diplomas que regulam as contra-ordenações tributárias, a saber o DL nº 20-A/90 – art. 7-A (RJIFNA) e o RGIT – art. 8º.

No tocante aos regimes de responsabilidade subsidiária aplicáveis pelas dívidas de IVA não se nos oferece, por ser o correcto, fazer qualquer observação ao expendido na decisão que, nesta parte, não é objecto de qualquer controvérsia por parte do recorrente.

Não sendo controvertida, no período de 1998 a 2002, a gerência de direito por parte do oponente, ora recorrido, na análise do regime constante do art. 13 do CPT e relativamente à dívida de IVA de 1998, na esteira do Acórdão do STA de 28.2.2007 no rec. 1132/07, entendeu-se, na decisão, que não tendo a Fazenda Pública provado que o oponente foi gerente de facto da devedora originária se julgava procedente a oposição sustentando-se no seguinte:

“De facto, alega o oponente que em 1998 cedeu a suas quotas e deixou de exercer a gerência. Decorre do probatório supra que foi deliberada a cessão de quotas, embora não conste dos autos qualquer prova de que a mesma veio a ocorrer, mas também não existe qualquer prova de que o oponente terá exercido de facto as funções de gerente. Mais na acta n° 5 da sociedade originariamente devedora afirma-se que o oponente será o gerente de pessoal de obra, mas nenhuma prova existe de que exerceu de facto qualquer acto de gerência” e na análise do regime constante do art. 24 da LGT relativamente às dívidas de IVA de 1999 a 2002 entendeu-se: “decorre do probatório supra que o oponente, na qualidade de não sócio, terá assumido a gerência apenas quanto à gestão de pessoal não tendo qualquer interferência na parte financeira, de gestão e contratação e todos os actos inerentes à actividade (cfr. ponto 4 do probatório supra) pelo que, deste modo ficou afastada a sua responsabilidade pelo pagamento dos impostos em falta.

Assim e sem necessidade de mais considerações, iremos julgar procedente a presente oposição, também, nesta parte”.

Ao tempo, 1998, previa o art. 13 do CPT o seguinte:

“1. Os administradores, gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração nas empresas e sociedades de responsabilidade limitada são subsidiariamente responsáveis em relação àquelas e solidariamente entre si por todas as contribuições e impostos relativos ao período de exercício do seu cargo, salvo se provarem que não foi por culpa sua que o património da empresa ou sociedade de responsabilidade limitada se tornou insuficiente para a satisfação dos créditos fiscais".

E a partir de 1.1.99, com a entrada em vigor da Lei Geral Tributária, aprovada pelo Decreto-Lei n.° 389/98, de 17 de Dezembro, o regime de responsabilidade dos corpos sociais e responsáveis técnicos passou a constar do artigo 24.° nos seguintes termos:

“1. Os administradores, directores e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração nas sociedades, cooperativas e empresas públicas são subsidiariamente responsáveis em relação a estas e solidariamente entre si:

a) — Pelas dívidas tributárias cujo facto constitutivo se tenha verificado no período de exercício do seu cargo ou cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado depois deste, quando, em qualquer dos casos, tiver sido por culpa sua que o património da sociedade se tomou insuficiente para a sua satisfação;

b) — Pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período do exercício do seu cargo, quando não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento.

Do disposto nessas disposições se verifica que no regime do CPT cabia sempre ao administrador ou gerente a prova da inexistência de culpa, enquanto no regime instituído pela L.G.T., apenas nas situações em que o prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período do exercício do cargo é que se impõe ao gerente ou administrador o ónus da prova de que a falta de pagamento da sociedade não lhe é imputável — neste sentido ver Isabel Marques da Silva, in Problemas Fundamentais de Direito Tributário, ano de 1999, Vislis Editores, página 132. Resulta também dessas disposições que o mecanismo da responsabilidade subsidiária dos gerente só opera perante a verificação da gerência de facto, ou seja, do exercício real e efectivo do cargo, questão que não se suscita nos autos, sendo que a controvérsia reside tão só na qualificação da actividade do oponente, ora recorrido, na executada, entendendo a recorrente que se encontra provada a gerência de facto e daí ser responsável o recorrido pela dívida de IVA por não ter logrado provar a sua ausência de culpa (art. 13 do CPT) e por não ter logrado provar que não foi por culpa sua que o pagamento das referidas dívidas não foi efectuado (art. 24 nº 1 al. b) da LGT).

Segundo o recorrente existe prova documental nos autos que permite concluir que o oponente não só não deixou de prestar qualquer actividade para a sociedade originária devedora em meados de 1997, contrariamente ao que afirmou, como auferiu rendimentos no ano de 1998, pagos por aquela sociedade e foi confirmado gerente da mesma em 2.1.1999. É facto que a recorrente, além do que consta do probatório e de referir que o oponente auferiu rendimentos em 1998 na executada, o que foi aditado ao probatório sob o nº 29, não indica outra prova documental existente nos autos tendente a provar a gerência de facto.

Ora, na situação em apreço, da matéria vertida nos nº 1, 2, 3, 4, 29 e 30 do probatório não se pode concluir pela gerência de facto ou efectiva no período a que se refere a dívida, sendo que da gerência de direito não se presume, só por si, a gerência de facto, antes competindo à Fazenda Pública a prova deste requisito (gerência de facto) para se poder responsabilizar o oponente pela dívida em questão como é entendimento que vem sendo seguido na maioria da jurisprudência a partir do Acórdão do STA de 28/02/2007, do Pleno da Secção de Contencioso Tributário, no recurso n.° 01132/06, in dgsi.pt. (cfr., neste sentido, entre outros os Ac. do STA de 10.12.2008 no recurso 0861/08 e o de 11.3.2009 no proc. 709/08), e de que se respiga o seguinte:.

«(...) Ainda assim, nada a dispensa de provar os demais factos, designadamente, que o revertido geriu a sociedade principal devedora. Deste modo, provada que seja a gerência de direito, continua a caber-lhe provar que à designação correspondeu o efectivo exercício da função, posto que a lei se não basta, para responsabilizar o gerente, com a mera designação, desacompanhada de qualquer concretização.

Dos nºs 1, 2, 4 e 30 do probatório só se pode depreender que o ora recorrido foi gerente nominal ou de direito desde a constituição da sociedade executada o que não é posto em causa por ninguém. A cedência da quota referida no nº 3 do probatório está no âmbito dos seus poderes enquanto titular da mesma e sócio da executada o que nada contende com qualquer acto de gestão por parte do mesmo na executada. Já o recebimento da quantia referida no nº 29 do probatório como rendimento da categoria A em 1989, poderia indiciar que resultava de retribuição por actos de gestão na executada, mas, visto isoladamente, não permite que se conclua nesse sentido, pois que pode ser retribuição por qualquer serviço, como simples trabalhador, que não na qualidade de gerente. Aliás, na informação de fls. 64 e 65 consta que os gerentes (entre eles o ora recorrido) não auferiram quaisquer rendimentos pelo cargo, por parte da executada. Assim, não tendo sido feita qualquer prova no sentido de que tal retribuição foi devida pelo cargo de gerente, não se pode daí concluir que o oponente exerceu a gerência de facto no período a que se referem as dívidas de IVA. E o mesmo raciocínio vale em relação ao constante do nº 4 do probatório (acta nº 5 em que o ora recorrido ex sócio foi nomeado gerente de pessoal de obras), pois que daí mais não se pode retirar que a nomeação como gerente de pessoal de obras. Se ele exerceu essas funções, isso não consta dos autos sendo que era à Fazenda Pública que competia essa alegação e prova como já se referiu supra. Não tendo a Fazenda Pública feito prova de actos de gerência por parte do ora recorrido e não se podendo inferir isso do conjunto da prova, temos que concluir que não se verifica um pressuposto da responsabilidade do ora recorrido por tais dívidas e que é o da gerência de facto, pelo que prejudicado fica o conhecimento da questão suscitada nas conclusões 2 e 3 (não prova da não culpa).

Importa, agora, apreciar a questão da responsabilidade subsidiária do oponente pelas coimas aplicadas à sociedade executada, sendo que as normas atributivas dessa responsabilidade, aqui aplicáveis, são o art. 7º-A do REJIFNA em vigor até 1.1.99, o art. 112 da LGT (já revogado) para o período de 1.1.99 até 5.7.2001 e o art. 8 do RGIT a partir de 5.7.2001. Em todas estas normas é pressuposto da atribuição de responsabilidade subsidiária o exercício de funções de administração (cfr. art. 7-A do REJIFNA), sendo que pode ser somente de facto (art. 112 da LGT) e (art. 8 do REGIT). No art. 7-A exige-se que a administração seja no período a que as infracções são praticadas. No art. 112 da LGT a responsabilidade é pelas coimas cujo facto constitutivo tenha ocorrido no período do exercício do seu cargo ou vencidas antes…quando tiver sido por culpa sua que o património da sociedade se tornou insuficiente para o seu pagamento ou pelas vencidas no período do seu mandato, salvo se provarem que a falta de pagamento lhes não é imputável e no art.8 do RGIT a responsabilidade é por coimas aplicadas a infracções por factos praticados no período do exercício do seu cargo ou por factos anteriores quando tiver sido por culpa sua que o património da sociedade se tornou insuficiente para o seu pagamento ou por factos anteriores quando a decisão definitiva que as aplicar for notificada durante o período do exercício do seu cargo e lhes seja imputável a falta de pagamento.

Assim, em relação a todas as coimas em causa nos autos é pressuposto da obrigação de responsabilidade subsidiária a gerência de facto por parte do ora recorrido. Ora, dos autos só resulta que o ora recorrida foi gerente de direito nos períodos a que se referem as coimas e não se provou a gerência de facto por parte do mesmo, a qual não se presume nos termos já supra explanados.

Falta, assim, um pressuposto para que ele possa ser responsabilizado por tais dívidas de coimas que é a gerência de facto ou efectiva. Faltando este pressuposto, inútil se torna apreciar o demais suscitado pelo recorrente que tinha como pressuposto a gerência de facto da sociedade devedora, improcedendo, assim, as conclusões recursivas tendentes à responsabilização do ora recorrido pelas dívidas de IVA e coimas.

É, assim, de se manter a decisão recorrida com a fundamentação supra exposta.

IV- Nos termos expostos, acordam os Juízes deste Tribunal em, negando provimento ao recurso, manter a decisão recorrida.

Custas pelo recorrente.

Lisboa, 23.02.010

Pereira Gameiro (Relator)

Aníbal Ferraz

E. Sequeira

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