21/88 - Tribunal Constitucional

1ª Secção Relator Conselheiro Martins da Fonseca Acordam no Tribunal Constitucional A., casado, gestor, foi condenado, na Comarca de Alcobaça, pela contravenção do art.º 7.º, n.º 3, do Código da Estrada, na multa de 6.000$00 e na inibição de conduzir por 30 dias. Não se conformando recorreu para o Tribunal da Relação de Coimbra onde se decidiu no acórdão de fls 42, que: “ (...) houve inércia na procura da verdade material em julgamento.” Confrontado com a situação atrás referida, evidentemente que se impunha a averiguação de factos que são decisivos para a decisão, aliás alguns deles até indicados nos citados Acórdãos do Tribunal Constitucional. Assim, seria de facto essencial saber se o réu foi desde logo confrontado com a acusação que lhe era feita e suas circunstâncias, no momento da autuação; se ele aceitou ou pôs em dúvida a valia e funcionamento do aparelho utilizado; se lhe foi dada a possibilidade de, tendo criado essa dúvida, fazer examinar o aparelho utilizado; se outros condutores foram interceptados, com base na leitura desse aparelho e se aceitaram os seus resultados ou deles duvidaram; se o aparelho é submetido a experimentação frequente; se, depois deste caso, alguma experimentação conclui pelo seu bom funcionamento; se os autuantes recebem instruções sobre a sua utilização; se o participante estava acompanhado por outros agentes na altura e quais, para serem igualmente ouvidos; se interceptarem o réu por duvidarem da sua velocidade ou se estavam a actuar sobre todos os condutores; se as leituras dos aparelhos eram variáveis, conforme as observações pessoais dos agentes. Com estes esclarecimentos que se impunham, será então possível adquirir a certeza que pode levar à condenação, ou, então, a dúvida razoável, face aos factos, que deverá levar à absolvição. Apenas com estes esclarecimentos se evitará a situação atrás referida, ou de rejeição, sem mais de um aparelho evoluído ou, então, de condenação com base num aparelho, sem possibilidade de defesa. Por isso, entendemos que se impõe anular o julgamento, para que, de novo, com estas indagações se atinja a verdade. Nestes termos, acorda-se em anular o julgamento, para que, em novo, se possam averiguar, além do mais, os factos referidos”. O réu de novo recorreu, agora para o Tribunal Constitucional, por discordar da posição que se tomou quanto à questão da inconstitucionalidade da 2ª parte do n.º 5 do art.º 64.º do Código da Estrada. Apresentou alegações a fls 50 e seguintes, e das respectivas consta: “1. Encontra-se delimitado o presente recurso à questão da constitucionalidade e aplicação da norma contida na 2ª parte do n.º 5 do art.º 64 do Código da Estrada. 2. Entende o recorrente que a referida norma ao equiparar ao auto de notícia os elementos apurados por aparelhos de fiscalização de trânsito 15 do tipo HR-8, torna possível que o arguido em processo penal fique sem nenhuma garantia de defesa de todas as que o art.º 32.º n.º1 da C.R.P. quis assegurar-lhe. 3. Na verdade, o regime de utilização do aparelho não permite ao arguido pôr em causa directamente a previsão e o estado de funcionamento do aparelho que fez a leitura da velocidade que lhe é imputada. 4. É que, a medição efectuada não é imediatamente comunicada ao arguido, além de que o auto não regista o número do aparelho concreto que efectuou a medição. 5. Deste modo, fica o arguido sem nenhuma possibilidade prática de se defender em caso de eventual avaria ou mau funcionamento do aparelho. 6. Consequentemente, fica afectado um dos requisitos essenciais das garantias de defesa: a possibilidade efectiva de contraditar eficazmente os elementos trazidos pela Acusação. 7. Ao conferir-se valor probatório reforçado aos elementos colhidos pelo aparelho HR-8, não se permitindo contraditar a sua credibilidade, pondo em causa o princípio do contraditório, tornam-se inexistentes as garantias de defesa que o n.º 1 do art.º 32.º da C.R.P. quis assegurar ao arguido. 8. Pelo que, o disposto na 2ª parte do n.º 5 do artigo 64.º do C.E. é inconstitucional, uma vez que viola a norma contida no n.º1 do art.º 32.º da C.R.P. 9. Por todo o exposto, se conclui que o Acórdão recorrido violou o disposto no n.º 1 do artigo 32.º da C.R.P. ao fazer a aplicação de uma norma inconstitucional. Nestes termos e nos demais de Direito aplicáveis, deve ser dado provimento ao presente recurso e consequentemente revogado o douto Acórdão recorrido com todas as legais consequências.” O Excelentíssimo Procurador-Geral-Adjunto junto deste Tribunal, contra alegou a fls 56 e 56 v.º e sustenta que o recurso não merece provimento. Tudo visto. Este Tribunal, através da 1ª secção, teve ensejo de nos acórdãos n.ºs 201/85 e 85/86, publicados no Diário da República, II Série, de 07/02/86 e 14/06/86, respectivamente julgar inconstitucional, por ofensa das garantias de defesa, designadamente do princípio do contraditório (artigo 32.º, n.ºs 1 e 5, da Constituição) a norma da segunda parte do n.º 5 do artigo 64.º do Código da Estrada, enquanto atribui valor de notícia, nos termos do artigo 169.º do Código do Processo penal de 1929, aos elementos colhidos através do aparelho de radar, sem que ao autuado seja dada a possibilidade de, em tempo útil, contrariar a credibilidade técnica de tal aparelho. A estes arestos, tirados com votos de vencido, seguiram-se um de 2ª secção, o acórdão n.º 87/87, publicado no Diário da República n.º 89, II Série, de 16/04/87 e dois da 1ª secção, os acórdãos n.ºs 127/87 e 203/87, ambos publicados no Diário da República, II Série, de 22/07/87 e 31/08/87, respectivamente, nos quais se decidiu no sentido de aquela norma não padecer de inconstitucionalidade. Na sequência das declarações de voto produzidas naquelas decisões e do julgamento operado nestes últimos acórdãos desde já se antecipa a inteira conformidade da norma em causa com o texto constitucional. Vejamos porquê. A fórmula do n.º 1 do artigo 32.º da Constituição é sobretudo uma expressão condensada de todas as normas restantes deste artigo, que todas elas são, em última análise, garantias de defesa. É certo que este preceito introdutório serve apenas de cláusula geral englobadora de todas as garantias que, embora não explicitada nos números seguintes, hajam de decorrer do princípio da protecção global e completa dos direitos de defesa do arguido em processo criminal. “Todas as garantias de defesa” engloba indubitavelmente todos os direitos e instrumentos necessários e adequados para o arguido defender a sua posição e contrariar a acusação. (vide Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 2ª edição, revista e anotada, página 214). Não é este o momento para se tentar fazer sequer um esboço do que constitui o direito de defesa em processo penal. No entanto, e muito sinteticamente, dir-se-á que aquele n.º 5, já referido, não impede o réu de utilizar todos os meios de defesa que o Código de Processo Penal, e outros diplomas, lhe facultam, nada impedindo que apresente a sua contestação, ofereça os meios de prova que a lei permite, constitua advogado, etc. A possibilidade de em concreto apresentar, ou não, prova ou de socorrer de meios para a efectuar, é problema que não importa a este tribunal. Deverá ainda acrescentar-se que o n.º 5 se limita a permitir a utilização de aparelhos ou instrumentos na fiscalização de trânsito, e que os elementos oferecidos, através desses aparelhos, têm valor probatório do auto de notícia. Evidentemente que os aparelhos têm de ser utilizados por entidades com competência para tanto, que registarão os elementos apurados através dos mesmos aparelhos. Não se vê como será possível que, a olho nu, se possa chegar a quaisquer conclusões, numa sociedade como aquela em que se vive e no domínio do trânsito de automóveis. Mas, dir-se-á que, a nova norma em apreço atenta contra o n.º 2 do artigo 32.º da Constituição. A propósito do artigo 169.º do Código de Processo Penal, a Comissão Constitucional pronunciou-se muitas e variadas vezes pela constitucionalidade do preceito (vide, de entre outros, os acórdãos da Comissão Constitucional, de 24 de Julho de 1979 e de 3 de Junho de 1980, respectivamente, in Boletim do Ministério da Justiça n.ºs 291, página 341 e 298, página 95). Seria inútil repetir a argumentação exaustiva que naqueles arestos é feita. Por isso, limitar-nos-emos a dizer que tal entendimento assenta em duas considerações fundamentais que se recordam muito sumariamente. Por um lado, na de que a fé atribuída em juízo nos autos de notícia não acarreta qualquer presunção de “culpabilidade” (contrária pois à presunção de “inocência” do artigo 32.º, n.º2), mas se traduz apenas num especial valor probatório, aliás não definitivo, quanto a certas comprovações materiais feitas presencialmente pela autoridade pública, ou seja, uma presunção relativamente “a factos” (à sua comprovação) e nada mais. Por outro lado, na de que essa mesma fé em juízo não envolve uma manipulação ilegítima e arbitrária do princípio “in dubio pro reo”, pois que o valor probatório dos autos de notícia é sempre interino, não dispensando o juiz quando julgue necessário em razão de dúvidas que subsistem, de promover oficiosamente as diligências probatórias complementares que julgue adequadas (cfr. Artigo 169.º, §3.º, do Código de Processo Penal). O que importa fundamentalmente é que não seja afectado o “núcleo essencial” das garantias formais de defesa, ao nível do processo judicial sancionatório. E pelo que, esquematicamente, foi dito, tal “núcleo essencial” não é posto em crise pelo artigo 169.º, uma vez que é sempre possível ao réu fazer a contra prova do facto de que é acusado, o mesmo acontecendo por iniciativa do Ministério Público ou do Juiz. Anote-se que, qualquer meio de prova pode destruir a força probatória do auto da notícia. Não admira que assim seja, nomeadamente no domínio do processo penal, em que importa muito a verdade material e a livre convicção do julgador. Poderá sustentar-se que as hipóteses são diversas. No caso do artigo 166.º do Código do Processo Penal, a infracção é presenciada por agentes de autoridade, no exercício das suas funções. No caso em presença o agente da autoridade constata a infracção através de determinados aparelhos. Para se poder apreciar devidamente a questão que nos é submetida importa aproximar as diversas disposições em causa. Do artigo 169.º consta que “os autos a que se refere o artigo 166.º, farão fé em juízo, quer no julgamento, até prova em contrário (...).” No artigo 166.º preceitua-se que “sempre que qualquer autoridade, agente de autoridade, ou funcionário público, no exercício das suas funções, presenciar qualquer infracção, levantará ou mandará levantar auto de notícia (...).” Por sua vez o n.º 5 do artigo 64.º do Código da Estrada, já mencionado, estabelece “a utilização de quaisquer aparelhos ou instrumentos na fiscalização do trânsito deve ser previamente aprovada pela Direcção Geral de Trânsito. Os elementos apurados através desses aparelhos ou instrumentos têm o valor probatório do auto de notícia do artigo 169.º do Código de Processo Penal”. A expressão “presenciar” não implica necessariamente um contacto imediato e directo do agente com a infracção, sem o auxílio de quaisquer instrumentos ou aparelhos. Assim, a literalidade da norma (artigo 166.º do Código de Processo Penal) não exclui, antes admite, que o agente da autoridade possa usar óculos, binóculos, aparelhos de prótese auditiva, microscópios, ou outros meios mais complexos, ou mais sofisticados, e até reagentes químicos para detectar casos de embriaguês. Desta forma, a “constatação” através de instrumentos de variada espécie cabe na letra do preceito, não sendo sequer necessário para tanto, proceder a uma interpretação declarativa lata, que seria lícita, pois é diversa da interpretação extensiva. Seria verdadeiramente impensável que a lei quisesse proibir aparelhos auxiliares para o agente da autoridade se aperceber da existência de uma infracção, nomeadamente numa época toda ela dominada pela técnica. A exegese das normas revela que os autos de notícia traduzem a percepção do agente que os elaborou. Percepção que pode ser: a) Directa e imediata, sem auxílio de qualquer instrumento ou; b) Indirecta, através de óculos, binóculos e aparelhagem mais sofisticada. A faculdade de utilização dos instrumentos auxiliares de percepção do agente pode ser genérica ou restrita, com exclusão de certos instrumentos. A exclusão, ou a restrição de certa aparelhagem, não afecta os direitos de defesa do réu, antes os reforçam. Daí, que se dava reconhecer, que a regra do n.º 5, do artigo 64.º do Código da Estrada, já se continha no regime dos autos de notícia. Desta forma, tal regime é restritivo, restringindo, na medida em que retira fé aos autos elaborados com base em instrumentos não aprovados pela Direcção Geral de Viação. Daí, benefício para defesa dos réus. De qualquer modo, o Juiz confrontado com uma prova que considere menos segura, poderá sempre ser mais exigente e realizar diligências tendentes a verificar a segurança ou valimento de tais aparelhos, diligências que poderão ser sempre requeridas ou sugeridas, pela parte, ou pelo Ministério Público, que tem tanto interesse na absolvição como na condenação (vide § 3.º do artigo 169.º do Código de Processo penal). Do exame, resultará se o aparelho usado está avariado ou não e se tem condições bastantes para os fins para que foi utilizado. É também sempre possível a contra-prova, como já se acentuou, com a apresentação, inclusivamente, de testemunhas. Ainda que se entenda que o termo culpabilidade vale no seu sentido amplo, e que abrange, nomeadamente, além dos juízos de culpa, também os elementos do juízo de ilicitude ou de antijuridicidade, não se deve concluir pela inconstitucionalidade da norma em apreço. Efectivamente, esta existirá, só quando, a partir de certo facto, ou de certos factos materiais a lei imponha que se conclua, sem possibilidade de afastar a conclusão, pela existência no caso concreto de ilicitude e de culpa do agente. O n.º 5 do artigo 64.º, atribui apenas um especial valor probatório, aliás de modo definitivo, antes só “prima facie” ou “de interim”, a certas comprovações materiais feitas por certa autoridade, através de certa aparelhagem que aliás é usada em todo o mundo. O que a Constituição proíbe é que a acusação seja dispensada de provar os factos referidos na acusação. Não se pronunciou sobre o valor das provas. O artigo 169.º e o artigo 56.º, n.º 4, não estabelecem presunções nos termos do artigo 35.º do Código Civil. Estabelecem apenas o valor probatório de um auto de notícia e o Juiz está submetido a uma regra geral de valoração do documento. Não se diga que o princípio do contraditório é afectado. De maneira alguma. O transgressor poderá sempre, quando tiver oportunidade, solicitar ao agente que lhe indique a marca do aparelho e o respectivo número e um exame sumário. Se tal não se tornar possível, poderá requerer ou sugerir ao julgador o exame daquele aparelho concreto. Poderá dizer-se que o modo como são lavrados os autos é que dificultam os direitos de defesa mas isso não é problema de inconstitucionalidade de normas. Acentue-se que o princípio do contraditório não exige controle das provas do adversário se tenha de fazer no mesmo momento em que aquela é apresentada. Na audiência o arguido poderá requerer ou sugerir todos os exames que entenda, bem como o Ministério Público. O Juiz tem o dever de proceder a exames e a realizar diligências tendentes a obter a verdade material. O escopo de todo o processo penal é a verdade material, devendo excluir-se todas as limitações à prova e a possibilitar-se que a decisão corresponda à livre convicção do Juiz. Estes princípios (entre eles o da investigação) são conquistas do pensamento moderno e inserem-se nos quadros do desenvolvimento histórico do Estado de direito. Assim, se o julgador não puder realizar as diligências que repute necessárias para alcançar a verdade material e julgar de harmonia com a sua convicção e consciências, deverá absolver o réu. Mas estas são questões muito diversas de inconstitucionalidade de uma norma que de forma alguma impedem que o réu possa exercer devidamente a sua defesa e apresentar contra prova tendente a destruir a prova da acusação. Os autos de notícia não acarretam qualquer presunção de culpabilidade nem envolvem uma manipulação arbitrária do princípio de in dubio pro reo. Se dúvida razoável tiver o julgador, deverá absolver. Finalmente importa acentuar que a prova obtida através da aparelhagem electrónica não constitui prova que só possa ser contraditada por exame ao aparelho. O nosso direito processual consagra o sistema de prova livre (vide artigo 655.º do Código de Processo Civil e Figueiredo Dias in Direito Processual Penal, página 201 e seguintes). Escreve aquele professor: “Nem por isso deixa ele (o princípio da livre apreciação da prova) de ser indiscutível... quer da ausência geral de critérios legais de fixação ou hierarquização do valor dos meios de prova, quer finalmente do próprio 655.º” (obra e local citados). Desta forma, o Juiz pode, nos processos que se baseiam em autos de notícia lavrados de harmonia com a disposição em apreço, ouvir testemunhas, peritos que poderão demonstrar que aquele tipo de aparelhos não oferece credibilidade e ordenar exames ao aparelho utilizado na hipótese, ou outro semelhante. Tudo para formar a sua convicção e julgar de harmonia com a sua consciência. Por outro lado, convém acentuar tal como é feito no acórdão n.º 127/87 que: “Sendo a velocidade medida através de um instrumento electrónico, aparelho de alta tecnicidade, há-de o elemento assim obtido merecer especial credibilidade; o resultado tem carácter objectivo, sendo de presumir a sua exactidão por força do grau técnico do instrumento sujeito previamente a exames laboratoriais que são determinantes para a sua aprovação pela Direcção-Geral de Viação: por outro lado, é também de presumir que a mensuração do facto tenha sido rigorosamente colhida e fielmente registada no auto, uma vez que as duas operações competem a agentes encarregados da fiscalização do trânsito. Dotados de especial aptidão técnica e profissional. A tudo isto acresce a circunstância de o réu sempre poder questionar, não só a correcta utilização do aparelho como ainda a sua fiabilidade técnica, bastando para tanto requerer a exibição dos registos colhidos a propósito do facto contravencional e, porventura, requerer também um exame técnico a efectuar em laboratório especializado, no qual seja testado o grau de exactidão dos dados colhidos pelo radar HR-8 e a eventual percentagem de desvalorização desses mesmos dados.” Parece, assim não poder dizer-se que o “que está em causa é, pois – e apenas – atribuir valor reforçado a elementos colhidos, em uma única leitura, por via de aparelhos que não estão sujeitos a quaisquer garantias públicas de credibilidade (muito menos de infalibilidade), nem podem ser directamente contraditados, de tal modo que os arguidos ficam praticamente inertes perante a acusação que lhe é feita com base nesses dados” (Cfr. Citado acórdão n.º 85/86). E não dizer-se porque, pese embora a norma questionada apenas se referir genericamente à utilização de aparelhos ou instrumentos na fiscalização de trânsito, estes, nos casos concretos de actuação sempre podem ser identificados pelo tribunal através dos elementos constantes dos autos de notícia ou por informações complementares pedidos à autoridade que constatou o facto convencional. O acórdão recorrido no qual se determina ao Juiz da 1ª instância a realização de várias diligências tendentes a infirmar o valor probatório do auto do auto de notícia, contribui para demonstrar que bem se decidiu quando se julgou que a norma questionada não padece da inconstitucionalidade arguida. Nestes termos, negam provimento ao recurso e confirmam a decisão recorrida. Lisboa, 20 de Janeiro de 1988. Martins da Fonseca Antero Alves Monteiro Diniz Raul Mateus (vencido, nos termos da declaração de voto junta). Vital Moreira (vencido). Armando Manuel Marques Guedes DECLARAÇÂO DE VOTO 1. Em dois acórdãos da 1ª secção – os acórdãos n.ºs 201/85 e 85/86, publicados nos Diários da República, II série, n.ºs 32, de 07/02/86, e 134, de 14/06/86 – teve o Tribunal Constitucional ocasião de julgar inconstitucional, por ofensa das garantias de defesa, designadamente do princípio do contraditório (artigo 32.º, n.ºs 1 e 5, da CRP), a norma da segunda parte do n.º 5 do artigo 64.º do Código da Estrada, enquanto atribui valor de auto de notícia, os termos do artigo 169.º do Código de Processo Penal de 1929, aos elementos colhidos através de aparelho de radar, sem que ao autuado seja dada a possibilidade de, em tempo útil, contrariar a credibilidade técnica de tal aparelho. Posteriormente, tal linha jurisprudencial foi invertida, quer pela 1ª secção (acórdão n.º 127/87), quer pela 2ª secção (acórdão n.º 87/87, publicado no Diário da República, II série, n.º 89, de 16/04/87). E agora, no presente acórdão, a que esta declaração de voto se acha apendiculada, voltou a seguir-se esta nova praxis decisória, da qual frontalmente se discorda. De facto, não se descortinam razões sérias para se deixar de acompanhar a primitiva jurisprudência da 1ª secção, firmada através dos citados acórdãos n.ºs 201/85 e 85/86, e que depois sofreu uma inflexão de cento e oitenta graus. Assim, continuo a entender: a) Que a norma do artigo 169.º do Código de Processo Penal – segundo a qual os autos de notícia ali referidos fazem fé em juízo até prova em contrário unicamente quanto aos factos presenciados pela autoridade, agente da autoridade ou funcionário público que os levantou ou mandou levantar – não infringe, desde que habilmente interpretada (isto é, na linha da jurisprudência uniforme e persistente, há muito definida pela Comissão Constitucional e sempre acompanhada pelo Tribunal Constitucional), o disposto no artigo 32.º da Constituição da República Portuguesa, designadamente o seu n.º 2 (princípio da presunção da inocência do arguido); b) Que não é de pôr “em causa a legitimidade da utilização de aparelhos electrónicos (ou outros) na fiscalização de trânsito, na medição das velocidades “ (transcrição, como as subsequentes, do acórdão n.º 85/86, acima citado); c) Que também não é de questionar “a legitimidade de utilização desses elementos como meio de prova nos termos gerais de eventuais factos constitutivos de infracções”; d) Que nem é de contestar sequer “a legitimidade de lhes ser atribuído um valor probatório reforçado (isto é, valor de auto de notícia), desde que existam garantias de que o arguido pode, se precisar e quiser, fazer testar eficazmente a sua fiabilidade”; e) Que o “que está em causa é, pois – e apenas -, atribuir valor reforçado a elementos colhidos, em uma única leitura, por via de aparelhos que não estão sujeitos a quaisquer garantias públicas de credibilidade (muito menos de infabilidade), nem podem ser directamente contraditados, de tal modo que os arguidos ficam praticamente inertes perante a situação que lhes é feita com base nesses dados”; f) Que se considera “insusceptível de ser atacada por inconstitucionalidade a atribuição legal de presunção de veracidade aos elementos colhidos por meio de instrumentos electrónicos, aprovados com garantias de segurança e fiabilidade”; g) Que é “também razoável e não se mostra desproporcionado presumir que correspondem à realidade os dados indicados por instrumentos electrónicos de medição de velocidade, quando de qualidade comprovada e utilizados correctamente”; h) Que, no entanto, “já será irrazoável e desproporcionado – e logo inconstitucional – conferir tal valor probatório reforçado a elementos colhidos por aparelhos cujo regime de utilização não permite contraditar a credibilidade dos elementos colhidos (designadamente por avaria do aparelho), tornando, assim, praticamente inexistente as garantias de defesa”; i) Que, “acima de tudo, não pode negar-se (ou deixar de dar) ao arguido o poder de efectivamente abalar junto do juiz o poder probatório desses elementos”. j) Que “garantia essencial de defesa é o arguido poder discutir e contraditar eficazmente os elementos de prova apresentados contra ele”, tendo ”o direito de não ser confrontado com elementos de prova cujo estatuto exclui à partida qualquer possibilidade prática de contraditório”. 2. No presente acórdão, discordando-se desta linha de raciocínio, e alinhando-se com a nova jurisprudência da 1ª sessão entendeu-se agora que o réu, recorreu a qualquer um dos esquemas de defesa, genericamente traçados no Direito Processual Penal português com vista à invalidação da prova da acusação, sempre poderia contrariar eficazmente uma prova tão específica, como é a prova altamente tecnicizada do artigo 64.º, n.º 5, do Código da Estrada, enquanto se refere a elementos colhidos com aparelhos de radar. Isto se contesta, e decididamente. Para contrariar uma prova deste tipo, posta assim ao serviço da acusação, os meios genéricos de defesa não chegam. Necessariamente, e para que, no caso, fosse respeitado o princípio da igualdade de armas, tinham de ser criados, em favor do réu, meios especiais de defesa, totalmente ausentes aliás, do n.º 5 do artigo 64.º do Código da Estrada. Assim, é bem de ver – e este ponto tem que ser posto em relevo – tal segmento normativo não é exactamente tanto pelo que prescreve, mas mais pelo que omite que deve ser considerado inconstitucional. De facto, repete-se, aí se não dá a mínima possibilidade ao arguido de ripostar, com uma prova específica, possivelmente de valor igualmente técnico, à prova técnica recolhida pela acusação através dos aparelhos ou instrumentos referidos no n.º 5 do artigo 64.º, onde nem sequer se lhe faculta a possibilidade de intervir imediatamente a seguir à sua produção para, com oportunidade, e algum valimento efectivo, a contrariar. Esta possibilidade, sublinhe-se, é dada, em regra, no Direito Processual Penal português. É o que sucede, por exemplo, e em geral, no novo Código de Processo Penal, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 78/78, de 17/02 (que, nessa parte, ainda não está em vigor). Aí, com efeito, se estabelece no artigo 155.º, n.º 1, que, “ordenada a perícia, o Ministério Público, o arguido, o assistente e as partes civis podem designar para assistir à realização da mesma, se isso for possível, um consultor técnico da sua confiança”; no artigo 158.º, que, a requerimento, designadamente do arguido, os peritos prestem esclarecimento ou se proceda a nova perícia ou à renovação do anterior com os mesmos ou outros peritos; e, no artigo 350.º, já em audiência de discussão e julgamento, que os peritos e consultores técnicos sejam sujeitos, ainda que através do presidente, a pedidos de esclarecimento ou perguntas úteis para a boa decisão da causa por parte do defensor do arguido. E é o que sucede ainda, e precisamente no terreno da investigação criminal relacionada com o exercício irregular da condução, no caso contemplado nos artigos 2.º e 4.º da Lei n.º 3/82, de 29/03, onde se estabelece, sucessivamente, que o exame de pesquisa de álcool no ar expirado pelos condutores de veículos, em via pública ou equiparada, é realizado por agente da autoridade, que, para o efeito, deve dispor de material adequado; e que o condutor, em relação ao qual ao exame tiver dado positivo, pode de imediato requerer a contraprova através de exame sanguíneo. Também no domínio da investigação dos crimes contra a saúde pública se prevê a possibilidade de os réus reagirem, em termos especiais e adequados, à prova decorrente de um primeiro exame de mercadorias possivelmente alteradas (vide, em particular, os artigos 4.º e 16.º do Decreto-Lei n.º 19 615, de 18/04/31, 27.º do Decreto-Lei n.º 20 282, de 05/09/31, e 1.º do Decreto-Lei n.º 348/78, de 20/11). 3. Tudo isto confirma a ideia, inicialmente expressa, de que as garantias de defesa do artigo 32.º, n.ºs 1 e 5, da CRP, postulam que, em caso de prova técnica em favor da acusação, e para que a dialéctica processual não seja destruída, venham a ser reconhecidos ao réu meios reforçados de defesa. Assim, face ao desequilíbrio patente entre a acusação e a defesa, no que se refere ao recurso aos meios de prova, em ordem a fazer vingar os respectivos pontos de vista, desequilíbrio propugnado pelo n.º 5 do artigo 64.º do Código da Estrada, concluí, como já antes concluíram os referidos acórdãos n.ºs 201/85 e 85/86, pela inconstitucionalidade daquela norma, na parte em questão. E nem se diga que, dada a irrepetibilidade da acção convencional referida no auto de notícia de folhas três (condução de auto-ligeiros à velocidade de 134 quilómetros/hora), não era, no caso, possível definir legalmente uma outra contra-prova técnica em favor do réu. Mas se isto é exacto quanto à irrepetibilidade da acção, a verdade é que, com alguma imaginação, e dentro das limitações que o próprio caso, por natureza, neste campo da prova técnica suscita, sempre seria possível estabelecer algumas cautelas em favor da posição do autuado, que lhe permitisse reequilibrar a situação. Ora, reacentua-se, não é isto que sucede no n.º 5 do artigo 64.º do Código da Estrada. 4. Sem querer dar soluções para o caso, que, é evidente, não me cabe resolver, não se deixa, porém a título de mera ilustração da afirmação acabada de fazer, de referir alguns esquemas de reequilíbrio da situação (e outros haverá) que, de certo modo lograriam contornar as dificuldades suscitadas, na hipótese, pela existência de uma prova científica, e por isso particularmente forte, em benefício da acusação. Assim, e nesta óptica, referem-se os seguintes esquemas alternativos: - Comunicação imediata do excesso de velocidade ao “transgressor”, que, discordando do “juízo” do aparelho de radar, o poderia fazer examinar por técnico de sua escolha; - Captação de imagens do “excesso de velocidade” em câmara-vídeo: a ulterior passagem do filme em ecrã televisivo permitiria, mediante o recurso a processos técnicos apropriados, “remedir” a velocidade real do veículo; - Intervenção de uma figura nova, as “testemunhas do cidadão” – nomeadas por uma entidade independente, como o Provedor de Justiça – que acompanhariam os agentes policiais, anotariam o bom ou mau estado de funcionamento do aparelho de radar, e registariam as circunstâncias de cada caso de utilização do aparelho. 5. Por fim, não se quer deixar de salientar que a decisão de que a norma da segunda parte do n.º 5 do artigo 64.º do Código da Estrada, enquanto atribui aos elementos colhidos através de aparelhos de fiscalização de trânsito, aprovados pela Direcção-Geral de Viação, o valor probatório dos autos de notícia, nos termos do artigo 169.º do Código de Processo Penal, não é inconstitucional – decisão a que não se aderiu – parte, entre outras, do pressuposto de que o arguido sempre poderá contar com a atenção e o cuidado do julgador que, ex oficio, não deixará de promover em seu favor as diligências necessárias ao esclarecimento daquela dúvida, daquela incógnita, daquele risco de erro que à prova técnica, em maior ou menor grau, sempre anda associada. Ora, como já se acentuou no Parecer n.º 18/81 da Comissão Constitucional, edição oficial, volume 16.º, página 156, “os direitos do arguido em processo penal devem em primeira linha ser defendidos pelo legislador e não deixados à possibilidade de aquele deparar ou não com um bom juiz. Como a doutrina e a jurisprudência têm assinalado, é inadmissível transferir para a responsabilidade do juiz aquilo que [...] só ao legislador deve competir”. 6. Estas as razões do meu voto discordante. Raul Mateus