Relatório:
Elisabete F, residente na Rua L, Lt. 82, freguesia de Rio Covo Santa Eugénia, Barcelos, intentou ação de investigação de paternidade contra José F, residente na rua A n° 17 Leça do Balio, e António A, residente na Avenida P n° 489 Galegos S. Martinho, estes na qualidade de Herdeiros/Descendentes de António F, com a última residência na Travessa J, nº66, 4750-834 Vila Frescainha S. Pedro, alegando para tanto que foi registada como filha de Ana S e de José N, intentou ação de impugnação de paternidade contra Ana S, Maria E, Álvaro N, Paula S, Célia M e Carlos N, junto do extinto 2.° Juízo Cível do Tribunal Judicial da Comarca de Barcelos, sob o processo nº1948/09.2TBBCL, tendo resultado provado que no decurso dos anos 1981 a 1983 e posteriormente, a 1ª ré manteve uma relação extraconjugal com António A com quem manteve relações sexuais de cópula completa, designadamente no período legal de conceção da autora, tendo sido dado como provado que a autora não nasceu do relacionamento sexual de sua mãe Ana S com José N.
Mais alega que de acordo com o relatório do Instituto de Medicina Legal, concluiu-se que a probabilidade de a autora ser filha de José N era de 0,0000000000005%, o que equivale a uma interpretação verbal de "Paternidade praticamente excluída".
Entende que é filha do pai dos Réus o que pretende provar com recurso a exame pericial concluindo pedindo que seja declarado que o pai dos Réus, António F, é pai da Autora, fruto das relações sexuais havidas com a Mãe da Autora, ordenando-se em consequência o averbamento da paternidade, no assento de nascimento da mesma.
Entre outros meios de prova requereu a realização de exames genéticos para prova de paternidade (testes de ADN), por recolha científica à Autora e aos Réus (mãe da Autora e filhos de pretenso pai), a realizar pelo Instituto de Medicina Legal, por forma a apurar a efetiva paternidade de António F.
Em caso de impossibilidade de exame de ADN desde logo requereu seja exumado cadáver, com vista à recolha de material cadavérico para realização de testes de ADN de António F a fim de se comprovar a paternidade do mesmo em relação à Autora.
Por despacho de fls. 95 proferido em sede de audiência prévia foi determinada a realização da perícia tendo por objeto os quesitos apresentados, tendo o respetivo relatório sido junto a fls. 131 e 132.
Aí se concluiu que a probabilidade de outro individuo ao acaso da população não relacionado com José F ou António F ser o pai biológico de Elisabete F, considerando iguais probabilidades a priori (i.e, mantendo-se total imparcialidade perante factos não genéticos do caso, é de 99,9995%).
A Autora inconformada com o resultado deste exame veio requerer que o referido teste de ADN possa ser repetido, numa outra Instituição, por forma a sanar toda e qualquer dúvida existente ou então que se proceda à exumação de cadáver com vista à recolha de material cadavérico para realização de testes de ADN.
A tal requerimento opuseram-se os Réus nos termos constantes de fls. 139 e 140.
Sobre esta questão foi proferido o seguinte despacho:
(…) Pelo exposto, e porque a Autora, requerente da segunda perícia, alegou fundadamente as razões da sua discordância com o relatório pericial apresentado e porque o que importa é que, com a realização da segunda perícia dúvidas não subsistam quanto à paternidade (ou falta dela) que é invocada pela Autora em relação ao falecido pai dos Réus -, por se entender que a diligência não é impertinente nem dilatória admite-se a sua realização (exumação de cadáver), a ser realizada por outro médico perito do IML (diferente do anterior) que averiguará e apreciará os mesmos factos que foram averiguados no anterior exame, mas recorrendo previamente à exumação do cadáver do pretenso pai e destinando-se à averiguação dos mesmos factos que foram objeto da primeira e para correção de eventual inexatidão dos resultados desta.
Inconformados vieram os Réus interpor recurso formulando as seguintes Conclusões:
1- Os Réus propõem o presente recurso de apelação do despacho proferido a fls ... que ordena a realização da segunda perícia com recurso á exumação do cadáver de seu pai.
2 - Requerem a atribuição de efeito suspensivo, ainda que sob a condição de prestação de caução, por entenderem que o efeito meramente devolutivo implicará a realização da citada exumação do cadáver, antes de proferida a decisão nos presentes autos de recurso; pelo que, mesmo que essa decisão seja procedente, já será uma decisão inútil, porquanto os danos irreparáveis que tal ato de exumação do cadáver causa aos Réus, já terão sido irremediavelmente causados.
3 - Os Réus, ora recorrentes não se conformam com o supra citado despacho, que pelo presente recurso impugnam, imputando-lhe os seguintes vícios, que adiante se explanarão:
- A)Inadmissibilidade da perícia face à caducidade do direito de propor a ação por violação do disposto no art. 1801°, 1817° nº 1 al, e) do Código Civil e art. 130° do CPC;
- B)Violação do princípio da audiência contraditória - por violação do disposto no art. 415° do CPC, e artigos 2°, 3°, 4° do CPC e art. 13° e 20° da CRP;
- C)Falta de fundamentação do pedido de realização de segunda perícia e inadmissibilidade legal da mesma - por violação do disposto nos art.s 487° nº 2 e 3 e art. 4° do CPC e art. 13° da CRP.
- D)Ilegitimidade da exumação do cadáver contra a vontade dos sucessores, ora recorrentes - por violação do disposto no art. 417° nºs 1 e 2 do CPC e artigos 357° n° 2 e 68° n° 1, 70°, 71° n° 1 e 79° todos do Código Civil.
4 - Parece resultar do presente despacho ora impugnado que a Autora baseia a presente ação de investigação da paternidade em duas causas de pedir distintas: por um lado, na exclusividade de relações por parte da mãe da Autora com o pai (falecido) dos Réus durante o período legal de conceção; o que consubstancia a presunção legal de paternidade prevista na aI. e) do art, 1871 ° do CC. (e não aI. a) como aí é referido); por outro, na procriação.
5 - Compulsada a Petição inicial apresentada pela Autora, em termos de direito, a mesma está fundamentada, tão-só no art. 1871° nº 1 aI. e) do Código Civil (Cfr. art. 24° da p.i.) e apenas alega o disposto no art. 1817° nº 1 do C. Civil, para efeitos de fundamentação da tempestividade da ação.
6 - Certo é que o despacho ora recorrido é claro e inequívoco, perfilhando o entendimento de que o exame pericial com recurso aos testes de ADN da Autora e dos Réus já realizados nos autos e bem assim o exame de exumação do cadáver ora deferido, enquanto métodos científicos de prova, só são admitidos porque o facto biológico da procriação foi alegado pela Autora e mostra-se controvertido.
7 - Porém, tais métodos científicos não serão de admitir nos presentes autos; porquanto, ainda que se admita que a Autora alega como causa de pedir a procriação, o direito de propor a presente ação com base nesse fundamento, ao abrigo do disposto no nº 1 do art. 1817° do CC, há muito havia caducado, quando esta ação foi intentada; exceção de caducidade que os Réus alegam em sede própria - Contestação - e cujo conhecimento o Tribunal "a quo" relegou para fase posterior, para a decisão final.
8 - Com efeito, face ao disposto no art. 1871 ° n° 1 aplicável ex vi do art. 1873°, ambos do Cód. Civil, tal ação deveria ser intentada durante a menoridade da A ou nos dez anos posteriores à sua maioridade ou emancipação; logo, considerando que a A nasceu a 15/05/1983, tal ação tinha que ser intentada até 15/05/2011.
9 - Neste caso concreto, também não se alegue o disposto no n° 2 do citado art. 1817° do CC, desde logo porque a mãe da A, nos termos do disposto no art. 1832° do C. Civil, podia e devia ter declarado, aquando do registo de nascimento desta, que não era filha do marido, afastando, assim, a presunção de paternidade; mas, também, porque considerando que o presumido pai faleceu a 08/01/1998, nos termos do disposto na al, a) do n° 1 e al, a) do n° 2 do art. 1844° do Cód. Civil, a ação de impugnação da paternidade tinha que ser intentada dentro dos 90 dias posteriores ao falecimento do pretenso pai, ocorrido a 08/01/1998.
10 - Ora, muito embora não resulte da ação ora intentada, a data exata em que foi proposta a ação de impugnação, face ao número de processo (que indica o ano em que foi instaurada), dúvidas não subsistem que aquela ação foi intentada cerca de 11 anos após a morte do pretenso pai; ou seja, há muito havia caducado, também, o direito de propor essa ação.
11- A Autora apenas podia intentar a presente ação com fundamento na presunção legal, que aliás alega, prevista na al, e) do nº 1 do art. 1871° do CC: existência de relações sexuais entre a mãe e o pretenso pai durante o período legal da conceção.
12 - E, sendo assim, como se sustenta no Acórdão da Relação do Porto de 20-10-2005 a Autora "não tem que provar diretamente a filiação biológica, porque está impedido de a invocar diretamente, face à caducidade estabelecida no nº 1 do artigo 181º."
13 - Os exames hematológicos já realizados nos presentes autos e o exame biológico com recurso à exumação do cadáver ordenados no despacho recorrido destinam-se diretamente à prova da filiação biológica. Prova essa que, como se disse, não pode ser feita diretamente no caso concreto em apreço por já ter caducado o direito da Autora instaurar uma ação de investigação de paternidade com fundamento imediato no facto biológico da procriação,"- Cfr. neste sentido, o Acórdão do Plenário do Tribunal Constitucional n" 401/11, de 22 de Setembro de 2011, bem como os subsequentes acórdãos do Tribunal Constitucional n. Os 445/2011 e 446/2011, ambos de 11. 10.2011, e o Acórdão do Tribunal Constitucional N°476/2011, de 12.10.2011.
14 - Aliás, o que a Autora pretende provar com o exame requerido e ora ordenado pelo despacho recorrido é que naquele período concreto de conceção que antecedeu o seu nascimento, a mãe só teve relações sexuais com o pai dos Réus; pelo que, só pode ser filha deste. Esta é, também a razão pela qual, não aceita a conclusão do exame hematológico realizado nos presentes autos, porque "não corresponde à realidade".
15 - O exame de ADN com base na recolha de material cadavérico e com prévia exumação do cadáver para o efeito, ordenado pelo despacho recorrido não tem, pois, cabimento enquanto meio de prova na presente ação, consubstanciando um ato inócuo ou inútil, que no processo civil é equiparado a um ato desnecessário, que forçosamente deverá incluir-se na categoria dos atos a que se refere o art. 130° do Código de Processo Civil.
16 - Os Réus foram notificados ao abrigo do disposto no nº 1 do art. 485º do CPC do relatório pericial e, posteriormente, do pedido de realização de segunda perícia formulado pela Autora ao abrigo do disposto no art. 487º do CPC. e, sucessivamente dos esclarecimentos que foram prestados pelo INML, tudo em conformidade com o principio do contraditório inserto nos preceitos legais citados, mas, também do disposto no art. 30º do CPC.
17 - Uma vez que, do requerimento da Autora, mas, também, do pedido de esclarecimentos inserto no douto despacho de fls. 141, decorre a possibilidade de realização de uma segunda perícia com recurso à exumação do cadáver do pai dos Réus; à cautela, estes requereram que, no caso do Tribunal entender que os exames de ADN com base na recolha de amostras de sangue dos irmãos, ou pretensos irmãos consanguíneos, já realizados nos autos, não são fidedignos, se proceda, previamente, à exumação do cadáver de José N, então marido da mãe da Autora, a fim de se apurar com mais rigor (tal como se pretende nestes autos) se o mesmo é ou não pai desta.
18 - Pedido pertinente e necessário face às dúvidas suscitadas no espírito do Tribunal "a quo", na medida em que o exame de ADN realizado nos presentes autos é em tudo análogo ao realizado no âmbito da ação de impugnação da paternidade intentada pela Autora contra a sua mãe e irmãos germanos, que correu termos sob o Proc. n° 1948/09.2 TBBCL no extinto 2° Juízo Cível do Tribunal judicial de Barcelos.
19 - Nesses autos, a Autora aceita que os exames de ADN, aí realizados, são conclusivos, certos e fidedignos no que concerne ao afastamento da paternidade do marido da mãe.
20 - Mas, os exames de ADN, realizados nos presentes autos, em tudo análogos àqueles, efetuados pela mesma entidade e seguindo os mesmos métodos científicos, já a Autora considera que estão errados, apenas porque concluem que a probabilidade de qualquer outro indivíduo que não o pai dos Réus ser pai da Autora é de 99,9995%.
21 - Pela perspetiva do Tribunal "a quo": se um exame com base na recolha de material cadavérico pode resultar numa conclusão diferente da que resulta dos exames hematológicos, tal premissa é, também, válida para o exame efetuado para aferição da não paternidade do marido da mãe da Autora.
22 - Mais concretamente: se o exame com base na recolha de material cadavérico é mais fiável que o exame com base em recolha de amostras de sangue da mãe da autora, desta e dos irmãos, em prol da igualdade de tratamento das partes e do acesso ao direito, sempre tal medida deveria ser determinada, também, para confirmar a conclusão extraída do exame de ADN realizado entre a Autora, sua mãe e irmãos germanos no Proc. n° 1948/09.2TBBCL
23 - Daí o pedido formulado pelos Réus: para previamente à realização da segunda perícia nos presentes autos, com recurso à exumação do cadáver do seu pai, se procedesse em momento anterior à exumação do cadáver de José N, então marido da mãe da Autora, a fim de se apurar também com mais rigor (tal como se pretende nestes autos) se o mesmo é ou não pai desta.
24 - O Tribunal "a quo" não se pronuncia sobre este concreto pedido formulado pelos Réus no douto despacho ora recorrido, ignorando/desprezando totalmente a posição processual assumida pelos Réus nos presentes autos, no que concerne à realização da segunda perícia.
25 - Tal omissão do Tribunal "a quo" quanto ao pedido de exumação prévia do cadáver do marido da mãe da Autora, com os mesmos fins que pudessem fundamentar a exumação do cadáver do seu pai - confirmação do resultado do exame de ADN realizado - consubstancia uma violação do direito de audiência prévia, previsto no art. 415° do CPC e bem assim do princípio do contraditório previsto no art. 3° do mesmo diploma legal e do direito ao acesso à justiça e igualdade das partes, que decorrem do art. 2° e 4° do CPC e dos arts. 13° e 20° da Constituição da República Portuguesa.
26 - No requerimento de pedido de realização de segunda perícia formulado a 10/11/2015 (Refa: 2619978), a Autora limita-se a afirmar que não se conforma com o resultado do relatório pericial porque este não corresponde à realidade dos factos, na medida em que a sua mãe afirma que durante o período legal de conceção que antecedeu o seu nascimento apenas manteve relações sexuais com o marido e com o pai dos Réus e que, estando a paternidade do marido da mãe excluída (pelo resultado do exame de ADN efetuado no Proc. n° 1948/09.2TBBCl), não lhe restam dúvidas que o seu pai é o progenitor dos Réus e, por isso, o resultado deste exame pericial é completamente contrário à realidade dos factos, que a Autora e a mãe só podem considerar que se trata de um erro e como tal não acredita neste resultado.
27 - Só no final do requerimento, a Autora coloca a hipótese de ter existido erro e/ou troca das amostras de sangue dela com alguma das recolhas efetuadas às suas irmãs (no âmbito do Proc. n° 1948/09.2TBBCl), uma vez que têm nomes idênticos.
28 - Ou seja: as razões que a Autora aponta para fundamentar o pedido de realização de segunda perícia é, tão só, o de não acreditar e não aceitar o resultado porque ele não corresponde à realidade dos factos, consubstanciada no depoimento da mãe.
29 - Mas, esta realidade factual alegada pela Autora nos autos, foi impugnada pelos Réus que pretendem ilidir a presunção legal ínsita na aI. e) do nº 1 do art. 1871º do C. C. que a consubstancia, com a prova de que a mãe da Autora, nesse período, nunca manteve qualquer relação sexual com o seu pai e que, pelo contrário, era voz pública que, naquele período que coincidiu com a separação de facto do marido, a mãe da Autora teve vários relacionamentos amorosos, podendo esta ser fruto de qualquer um deles.
30 - A Autora não aceita o resultado do exame pericial porque não é favorável à sua pretensão e nada mais! Não apresenta qualquer fundamento concreto e sério que sustente a sua discordância do resultado obtido.
31 - O único argumento aludido que poderia traduzir-se em erro do relatório pericial apresentado seria a eventual troca das amostras de sangue da Autora com a amostra de sangue de alguma das suas irmãs; mas, o INML, na informação remetida aos autos a 11/02/2016 (Refa: 3168094), esclarece redundantemente que não existiu qualquer erro e/ou troca; pelo que, cai por terra o único erro apontado pela Autora ao citado relatório pericial.
32 - Assim sendo, sempre terá de se concluir que o pedido de realização de segunda perícia formulado pela Autora deveria ser indeferido, por violação do disposto nos arts. 485º nº 2 e 487º nº 1, ambos do CPC.
33 - O douto despacho ora impugnado refere ainda que o INML, pese embora todas as notificações que lhe foram dirigidas, não esclareceu cabalmente o Tribunal quanto ao solicitado a fls. 152 (Refa 144342204), ou seja, "não esclareceu se com a exumação do cadáver do pretenso pai a conclusão inserta no relatório poderá ser outra."
34 - Ora, tal afirmação pode consubstanciar duas situações distintas: ou o Tribunal, ao abrigo do disposto no art. 487º nº 2 do CPC pretende ordenar oficiosamente a realização da segunda perícia; ou o Tribunal entende que o exame pericial junto aos autos, por ter sido efetuado com base em recolhas de sangue da Autora e dos Réus, não é totalmente fiável ou tão fiável e certo como aquele que tem por base a recolha de material cadavérico.
35 - Quanto à primeira questão (ordenar oficiosamente a segunda perícia) entendemos que, não obstante a determinação oficiosa, o Tribunal sempre terá que ter em conta o preceituado no nº 3 do art. 487º do C.P.C, na medida em que dispõe que a segunda perícia destina-se a corrigir a eventual inexatidão dos resultados da primeira.
36 - O Tribunal "a quo" não aponta qualquer concreta inexatidão aos resultados do relatório pericial junto aos autos.
37 - Como sabemos, os avanços científicos têm permitido o emprego generalizado de testes de ADN com uma fiabilidade próxima da certeza e que torna possível estabelecer com grande segurança o vínculo de maternidade ou de paternidade, mesmo quando o progenitor já tenha falecido; uma vez que, os comummente designados "testes de DNA" consubstanciam a aplicação forense de uma "tecnologia que se baseia na variabilidade dos ácidos nucleicos das células, polimorfismos do DNA, cuja importância fundamental reside no facto de se estudar a individualidade biológica diretamente do código genético, ao contrário das proteínas, cuja caracterização depende da sua expressão em tecidos e fluidos biológicos.
38- A Autora requereu e o Tribunal "a quo" ordenou a realização desta prova pericial e, em prol, do princípio da colaboração com a Justiça, os Réus aceitaram fazer os exames de sangue.
39 - Nessa altura, a Autora e o Tribunal "a quo" entenderam que esta prova pericial era a mais objetiva e fiável; e, se dúvidas subsistiam ao Tribunal de qual o exame mais fiável - se o efetuado com base em recolhas de sangue entre irmãos ou o realizado com base em recolha de material cadavérico - deveria tê-Ias dissipado, antes de ordenar a realização dos exames de sangue.
40 - O teor do relatório pericial junto aos autos e as informações entretanto prestadas pelo INML, não levantam quaisquer dúvidas quanto aos resultados obtidos, se todos os procedimentos laboratoriais foram escrupulosamente seguidos, como refere o INML, não há dúvida que os testes são rigorosos e os resultados são exatos.
41 - Certo é que não são favoráveis á Autora.
42 - O Tribunal "a quo" não aponta qualquer inexatidão ao relatório apresentado pelo INML; apenas, perante a alegação da Autora de que este resultado não corresponde á realidade dos factos [à verdade que ela pretende ver demonstrada), coloca a questão ao INML: e se for feita a recolha de material cadavérico, a conclusão pode ser diferente?
43 - Com o devido respeito, que é muito, pelo Tribunal "a quo", tal dúvida/questão, que, refira-se, a Autora nunca colocou, parece "talhada" para a Autora, pois, na verdade, não é inteligível a dúvida deste Tribunal face ao relatório pericial efetuado.
44 - E, se a dúvida, reside pelo facto de as amostras de sangue utilizadas não serem diretamente as do progenitor, mas as da Autora e pretensos irmãos, ora Réus; como referimos atrás, sempre o Tribunal "a quo" deveria suscitar a mesma dúvida quanto ao resultado da não paternidade do marido da mãe da Autora que resulta do mesmo tipo de exame e com base em análogas recolhas de sangue.
45 - A realização da segunda perícia, ainda que ordenada oficiosamente pelo Tribunal "a quo" viola o disposto no art. 485° nº 1 e 2 e 487° nos 1, 2 e 3 do C.P.C. e bem assim, o direito de igualdade de tratamento das partes previsto no art. 4° do CPC e art. 13° da CRP.
46 - Apesar de estarem convictos de que a Autora não é sua irmã, os Réus aceitaram realizar o exame de ADN, com base em recolha de amostras de sangue, ordenado pelo Tribunal; em prol do respeito pelo princípio da cooperação com a Justiça e com a descoberta da verdade material, mas, também, porque a Autora, em alternativa, requeria a exumação de cadáver.
47 - Ora, os Réus não concebem a exumação do cadáver de seu pai, apenas e tão-só para confirmar o resultado obtido pelo exame de ADN.
48 - Os Réus nasceram e cresceram no seio de uma família com fortes raízes cristãs e orientaram e orientam ainda hoje, a sua vida em função desses valores e outros que receberam de seus pais e que se encontram arreigados na sua personalidade.
49 - Os Cristãos veneram os seus mortos, benzem-nos antes de sepultar e sepultam-nos em chão sagrado (terreno benzido) e veneram as sepulturas, onde depositam como culto sagrado, flores e velas e onde rezam pela sua alma e no dia dos Fieis Defuntos, anualmente, renovam as exéquias fúnebres, celebram a missa no cemitério e rezam pelos irmãos falecidos e aí sepultados.
50 - Nesta vivência cristã, qualquer alteração do corpo aí sepultado, constitui uma verdadeira profanação do cadáver e/ou corpo do defunto sagrado ou benzido; razão pela qual, para os Réus que acolhem e vivem a religião cristã, a exumação do cadáver de seu pai para recolha de material cadavérico para exame, consubstancia uma violação da própria integridade física do cadáver e um verdadeiro atentado à sua memória, ao seu bom nome e dignidade.
51 - A liberdade de consciência, de religião e de culto é um direito e garantia reconhecido na Constituição da República Portuguesa – art. 41º- que inclusive, prevê a garantia do direito à objeção de consciência (nº 6 do citado preceito legal).
52 - Não aceitam, também, os Réus o entendimento de que, sendo a recolha efetuada por técnicos do INML, não há profanação do cadáver, uma vez que tudo é realizado em cumprimento de estritos métodos científicos; porque segundos os valores cristãos que professam, a partir do momento em que o corpo é sepultado em chão sagrado, não mais deve ser tocado e/ou alterado; sendo que, a decomposição do corpo deve fazer-se por si, sem qualquer intervenção humana.
53 - Ora, a recolha de material cadavérico para efeitos de exame de ADN, consiste em regra, em recolher dentes e/ou um osso comprido (normalmente o fémur) que pertence ao cadáver e após a recolha desses elementos volta a ser sepultado, sem que tais elementos sejam repostos no seu exato local.
54 - Tal facto, ainda que efetuado por técnicos e mediante métodos científicos, alteram a composição do cadáver, que tendo sido benzido antes de sepultar é, para os cristãos um corpo sagrado, cuja alteração, ainda que residual e de carácter científico, sempre um ato profano a repudiar veementemente.
55 - A exumação do cadáver, ora ordenada pelo Tribunal "a quo", para além de ser um exame perfeitamente desnecessário, face ao exame de sangue já realizado e junto aos autos, consubstancia uma enorme violação da integridade moral dos Réus, será para eles, um reviver a morte e enterro do pai, situação que lhes é, ainda muito dolorosa, consubstanciando um ato de grande violentação do respeito devido ao cadáver do pai e, sobretudo, aos seus sentimentos de piedade e dor, enquanto filhos.
56 - Por outro lado, como melhor se defende no Ac. Tribunal da Relação do Porto de 03-11-2010 in Proc. 1194/06.7TBBGC-B.Pl, que os Réus perfilham, se o pai fosse vivo, não duvidaríamos da faculdade que lhe assistia em recusar a realização de qualquer exame hematológico ou de ADN, recusa que não deixaria de ser livremente apreciada pelo tribunal (artigo 417°, 2, do Código de Processo Civil).Neste sentido Acs. STJ de 23-09-2008 e 23-10-2007 in www.dgsi.pt.
57 - Transmutada esta recusa para os Réus, enquanto sucessores do falecido investigado, a sua indisponibilidade para a realização da exumação de cadáver e testes de ADN terá de ser livremente valorada pelo tribunal, na medida em que, a recusa do cumprimento pelas partes do dever de cooperação para a descoberta da verdade, imposto pelo artigo 417°, n° 1, do Código de Processo Civil, tem a sanção consagrada no artigo 357°, n° 2, do Código Civil, que determina que " ... o tribunal apreciará livremente o valor da conduta da parte para efeitos probatórios", em conformidade com o principio mais geral da convicção racional, estabelecido pelo artigo 607°, nos 1 e 2, da lei adjetiva, que combina o sistema da livre apreciação ou do íntimo convencimento com o sistema da prova positiva ou legal - neste sentido Ac. STJ de 02-02-2010 in www.dgsi.ptin Proc. 684/07.9 TBCBR.C 1.5 1.
58 - Esta problemática, à luz dos direitos de personalidade, pode consubstanciar um conflito de direitos: o direito à identidade pessoal do investigante e o direito ao respeito que é devido ao cadáver de uma pessoa falecida.
59 - É certo que, dentre os direitos de personalidade, no domínio do direito da filiação, se destaca o princípio da verdade biológica, principio que é estruturante do regime legal, mas que não assume dignidade constitucional e que, só por si, não pode fundar a admissão da requerida perícia.
60 - Muitas vezes a Jurisprudência, tem dado especial enfoque ao direito à identidade pessoal, esse sim de consagração constitucional (artigo 26°, nº 1) que abrange não apenas o direito ao nome, mas também o direito à historicidade pessoal, enquanto conhecimento da identidade dos progenitores, e que poderá fundamentar, por si, o direito à investigação da paternidade e da maternidade. Identidade pessoal que traduzindo o que caracteriza cada pessoa enquanto unidade individualizada, inclui também o direito à identidade genética própria e, por isso, ao conhecimento dos vínculos de filiação, no ponto em que a pessoa é condicionada na sua personalidade pelo fator genético.
61 - Nesse mesmo registo, está também constitucionalmente plasmado o direito ao desenvolvimento da personalidade, que tutela um direito à formação livre da personalidade, que envolve a liberdade de ação de acordo com o projeto de vida e capacidades pessoais próprias, e a proteção da integridade da pessoa em vista à garantia da esfera jurídico-pessoal no processo de desenvolvimento. Neste plano, o desenvolvimento da personalidade comporta uma liberdade de auto conformação da identidade, da integridade e da conduta do indivíduo, e nele se pode incluir, além de muitos outros elementos, um direito ao conhecimento da paternidade e da maternidade biológica.
62 - Mas, na perspetiva dos Réus, temos a cessação da personalidade jurídica pela morte e o surgimento do cadáver (artigo 68°, 1, do Código Civil), caracterizado como o corpo humano após a morte até estarem terminados os fenómenos de destruição da matéria orgânica (artigo 2°, 1, alínea i), do Decreto-lei n° 411/98, de 30 de Dezembro, alterado pelos Decretos-leis nos 5/2000, de 29 de Janeiro, e 138/2000, de 13 de Julho).
63 - O artigo 71°, 1, do Código Civil, ao estabelecer que os direitos de personalidade gozam de proteção depois da morte do respetivo titular, aceita como que "uma permanência genérica dos direitos de personalidade do defunto após a sua morte", admitindo que a tutela geral da personalidade do art. 70° do mesmo diploma seja extensiva às pessoas falecidas. - Neste sentido Capelo de Sousa in "O Direito Geral de Personalidade", 1995, pág. 192.
64 - É como se a personalidade jurídica se prolongasse para além da morte. - Neste sentido Diogo leite de Campos in "Lições de Direitos da Personalidade", 2a Ed., pág. 45.
65 - Com efeito, é indiscutida a tutela de retrato de pessoa falecida (artigo 79°, 1, do Código Civil), a honra, o bom nome e a intimidade da vida privada, enquadráveis num direito geral de personalidade, de estatuto constitucional, correspondente a uma tutela abrangente de todas as formas de lesão de bens de personalidade. Por isso se defende que "numa ordem fundada no princípio da dignidade humana, o bom nome, a reputação ou a intimidade da vida privada de uma pessoa falecida merecem tutela". - Neste sentido Jorge Miranda e Rui Medeiros in "Constituição Portuguesa Anotada" Tomo I, 2005, págs 284.
66 - Mesmo para os que excluam a existência de uma personalidade post mortem, é indisputado o respeito sempre devido ao cadáver e aos sentimentos de piedade dos familiares.
67 - E, assim definido o âmbito dos dois direitos em conflito e cientes de que nem um nem outro constituem valores constitucionais absolutos, embora projetados da dignidade da pessoa humana, entendem também os Réus que ambos legitimam igual proteção e, nessa medida, impõem reciproca compressão.
68 - Compatibilização aqui alcançada pela possibilidade da autora realizar o indeclinável direito à identidade pessoal, através dos outros meios de prova ao seu dispor (prova facilitada nos moldes acima expressos), sem, contudo, ser necessário afetar a dignidade humana, o bom nome, a reputação ou a intimidade da vida privada do falecido e os sentimentos de piedade das rés para com o cadáver do seu familiar."
69 - O despacho ora recorrido, ao ordenar a exumação do cadáver de seu pai para recolha de material para análise, está a praticar um ato manifestamente lesivo e irreparável da dignidade humana, direito ao bom nome, reputação, intimidade privada e memória do seu falecido pai e, bem assim, uma violação grave, irreparável e manifestamente desnecessária e inócua dos seus próprios sentimentos de piedade, dor e respeito pela memória do seu pai falecido.
70 - Pelo que, a exumação do cadáver de seu pai deveria ter sido indeferida.
71 - Foi violado o disposto nos artigos 1801°, 1817° n° 1, 1871 ° n° 1 al, e) todos do Código Civil, art. 130° do CPC, art. 2°, 3°, 4° e 415° do CPC, art. 13° e 20° da CRP, artigos 485° nº 2 e 487° nº 1,2 e 3 do CPC, artigos 417° nº 1 e 2 do CPC, 357° nº 2 do Código Civil e artigos 68° nº 1,70°,71° nº 1 e 79° todos do Código Civil.
Termos em que, decidindo-se pela procedência do presente recurso e, em consequência, revogando-se o douto despacho recorrido na parte em que determina a exumação do cadáver do pai dos Réus para recolha de material cadavérico para realização da segunda perícia, ainda que se mantenha esta com recurso a repetição de exames de sangue que, muito excecionalmente os Réus ora se disponibilizam a efetuar como forma de evitar a exumação, será feita JUSTIÇA!
A Autora apresentou contra alegações com as seguintes conclusões:
1 - Os Réus não se conformam com o despacho da Meritíssima Juiz "a quo" no qual é decidida "a realização de segunda perícia " (exumação do cadáver), a ser realizada por outro médico perito do IML (diferente do anterior) que averiguará os mesmos factos que foram averiguados no anterior exame, mas recorrendo previamente à exumação do cadáver do pretenso pai e destinando-se à averiguação dos mesmos factos que foram objeto da primeira e para correção de eventual inexatidão dos resultados desta".
2- É do entendimento da Autora, ora Recorrida, que o referido recurso deverá ter efeito meramente devolutivo nos termos do artigo 647º do CPC "a contrario", uma vez que o exame científico ora admitido (exumação do cadáver), servirá apenas para recolha de vestígios biológicos que façam prova do facto biológico da fecundação, no qual é alicerçada a presente ação.
3- O referido facto encontra-se controvertido e já foi alvo de uma primeira perícia, determinada pelo Meritíssimo Tribunal " a quo", e que não foi objeto de qualquer recurso por parte dos aqui Recorrentes.
4- A Autora, ora Recorrida, discorda veementemente da argumentação aduzida pelos Recorrentes, conforme terá oportunidade de esmiuçar.
5- Com efeito, a Meritíssima juiz " a quo" determinou em despacho de fls. (... ):"e porque a Autora, requerente da segunda perícia, alegou fundadamente as razões da sua discordância com o relatório pericial apresentado e porque o que importa é que, com a realização da segunda perícia dúvidas não subsistam quanto à paternidade (ou falta dela) que é invocada pela Autora em relação ao falecido - pai dos Réus - por se entender que a diligência não é impertinente nem dilatória admite-se a sua realização (exumação do cadáver), a ser realizada por outro médico perito do IML (diferente do anterior), que averiguará e apreciará os mesmos factos que foram averiguados no anterior exame, mas recorrendo previamente à exumação do cadáver do pretenso pai e destinando-se à averiguação dos mesmos factos que foram objeto da primeira e para correção de eventual inexatidão dos resultados desta."
6- Quanto à alegada inadmissibilidade da perícia face à caducidade do direito de propor a ação-violação do disposto no art. 1801.°, 1817.° nº1 aI. e) do Código Civil e art. 130.° do CPC, é do entendimento da Recorrida que as ações de investigação de paternidade e de impugnação da paternidade presumida, instauradas pelo filho, não estão sujeitas a prazos de caducidade.
7 - A declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral de norma constante do nº1 do artigo 1817.° do CC, aplicável ex vi do artigo 1873.° do CC, constante do Acórdão nº 023/2006 do Tribunal Constitucional, foi generalizadamente interpretada, designadamente pela jurisprudência do STJ, como significando a imprescritibilidade do direito de investigar a paternidade, com fim da sujeição deste a prazos.
8- Efetivamente - escreve-se no Ac. STJ de 7/7/2009 - " a valorização dos direitos fundamentais da pessoa, como o de saber quem é e de onde vem, na vertente da ascendência genética, e a inerente força redutora da verdade biológica fazem-na prevalecer sobre os prazos de caducidade para as ações de estabelecimento da filiação".
9- Na verdade, as razões justificativas do estabelecimento de prazos de caducidade para as referidas ações (segurança jurídica do pretenso pai e herdeiros, o perecimento das provas, as finalidades egoístas) assumem hoje menos peso no confronto com a nova dimensão do "direito à identidade pessoal" e o "direito à integridade pessoal", sobretudo devido aos desenvolvimentos da genética e ao movimento científico e social em direção ao conhecimento das origens.
10- A jurisprudência e doutrinas atuais consolidaram um verdadeiro direito fundamental ao conhecimento, e reconhecimento, da paternidade, seja por via do direito à integridade pessoal, ou especificamente à integridade moral, seja por via do direito à identidade pessoal e desenvolvimento da personalidade (arts. 16.°; 18.°; 25.°, n." 1 e 26.°, todos da CRP), definido pelo direito ao conhecimento da identidade dos progenitores, que inclui o direito à identidade genética própria e, em consequência, ao conhecimento dos vínculos de filiação "no ponto em que a pessoa é condicionada na sua personalidade pelo fator genético".
11- Assim sendo, pese embora aquando da propositura da ação já tivessem sido ultrapassados os 10 anos após a maioridade ou emancipação do investigante, nos termos da redação dada Lei 14/2009 de 1 de Abril ao artigo 1817. nº1 do Código Civil, entendemos que esta norma está ferida de inconstitucionalidade, e como tal não deverá aplicar-se ao presente caso.
12- Quanto à alegada violação do princípio da audiência contraditória - por violação do disposto no artigo 415.° do CPC, e artigos 2.°, 3.°, 4.° do CPC e art." 13.° e 20.° da CRP entende a Recorrida que o Meritíssimo Tribunal " a quo" não feriu o princípio do contraditório e de garantia de acesso aos tribunais e direito a um processo equitativo.
13- Desde a apresentação do resultado do exame de ADN realizado com a Autora e com os pretensos irmãos ora Recorrentes, que têm sido notificadas as partes para os devidos esclarecimentos e exercício do contraditório.
14- Note-se que a Autora, perante a consecutiva ausência de esclarecimentos cabais e inequívocos por parte do Instituto de Medicina Legal, nomeadamente quanto à possibilidade de existência de erros nas amostras utilizadas, requereu fosse repetido o exame de ADN, numa outra Instituição a designar, com nova recolha de ADN da Autora, ou então (pedido alternativo), fosse exumado cadáver, com vista à recolha de material cadavérico para realização de testes de ADN.
15- Ora, o Tribunal "a quo" indeferiu a primeira pretensão da Recorrida, entendendo que a isenção da perícia não estava colocada nos presentes autos.
16- Na verdade, entendeu que "diverso da favorabilidade ou desfavorabilidade da perícia a qualquer das partes, é a isenção do Sr. Perito e esta não resulta do alegado e dos esclarecimentos por este prestados".
17- Também os Recorrentes requereram que fosse notificado o Instituto de Medicina Legal para esclarecer se houve erro nas amostras de sangue utilizadas referentes à Autora, designando-se dia e hora para os esclarecimentos necessários, oral e presencialmente, ou fossem notificados para comparecer presencialmente na audiência de discussão e julgamento para prestar tais esclarecimentos, nos termos do disposto no artigo 486.° do Código de processo Civil.
18- De forma alternativa, requereram ainda os Recorrentes que caso o Tribunal não entendesse ser suficientemente fidedigno o exame de ADN com base na recolha de amostras de sangue dos irmãos, ou pretensos irmãos consanguíneos, requer se proceda, previamente, à exumação do cadáver de José N, então marido da mãe da Autora, a fim de se apurar com mais rigor (tal como se pretende nestes autos) se o mesmo é ou não pai desta; uma vez que, assim sendo a mesma dúvida subsistirá quanto ao primeiro exame de ADN realizado, dado que a Instituição que o realizou foi a mesma, segundo os mesmos critérios e mecanismos científicos.
19- Ora, o Tribunal apenas deferiu a primeira pretensão dos Recorrentes, e tal não significa que se encontre violado o princípio do audiência contraditória e da garantia de acesso aos Tribunais e o direito a um processo equitativo!
20- Entende o Recorrido que o Tribunal "o quo" concedeu de forma equitativa o direito a ser utilizados alguns dos expedientes requeridos, não tendo sido admitidos todos os que, quer os Recorrentes, quer o Recorrido almejaram.
21- Quanto à falta de fundamentação do pedido de realização de segunda perícia e inadmissibilidade legal do mesmo, importa atentar no requerimento apresentado pela Recorrida Autora em 10.11.2015, e após notificação do resultado do exame de ADN realizado: é apresentado o seguinte requerimento:
- "1.Não pode a autora conformar-se com o resultado deste exame que concluiu que" a probabilidade de outro indivíduo ao acaso da população não relacionado geneticamente com José F ou António F ser o pai biológico de Elisabete F considerando iguais probabilidades a priori (i.e. mantendo total imparcialidade perante os factos não-genéticos do caso) é de 99.9995%".
- 2.Na verdade a mãe da Autora, Ana S encontra-se incrédula com o resultado supra referido uma vez que no período legal de conceção da Autora apenas teve relações sexuais de cópula completa com o então marido José N e com o pai dos aqui Réus António F.
- 3.Uma vez que de acordo com o relatório do Instituto de Medicina Legal se concluiu que a probabilidade de a Autora ser filha de José N era de 0.0000000000005%. equivalendo a uma interpretação verbal de "paternidade praticamente excluída", não se compreende o resultado do exame nos presentes autos.
- 4.Para a mãe da Autora existem apenas duas pessoas que podem ser o pai da aqui Autora, e tendo ficado confirmado no âmbito do processo nº 1948/09.2TBBCL que corre termos no anterior 2. ° Juízo Cível deste Tribunal, de que não seria o então marido, e
- 5.Atendendo ao facto da mãe da Autora e do pai dos Réus terem mantido uma relação extraconjugal no período de conceção da Autora, não restam dúvidas para a Autora de que o seu pai é António F.
- 6.Por isso, este resultado apresentado é completamente contrário à realidade dos factos, situação para a qual a Autora e mãe não conseguem encontrar outra explicação que não seja tratar-se de um erro!
- 7.Não acredita a Autora no resultado deste exame e afirma veementemente não corresponder este à verdade.
- 8.Perante isto, só nos restará requerer, e para bom abono da descoberta da verdade, que o referido teste de ADN possa ser repetido, numa outra Instituição, por forma a sanar toda e qualquer dúvida existente.
- 9.Ou então que se proceda à exumação de cadáver com vista à recolha de material cadavérico para realização de testes de ADN.
- 10.Refira-se que a insistência por parte da Autora nesta questão assenta no facto da mesma querer esclarecer a verdade, pois que os testes realizados não correspondem à realidade dos factos.
- 11.O que faz com que Autora venha a questionar se não existiu algum erro na amostra de sangue utilizada, uma vez que na altura fez o teste de ADN juntamente com as suas irmãs, todas com nomes bastante similares, o que poderá levar ao cometimento de um erro, erro este humano, hipótese que não poderemos deixar de questionar.
Nestes termos, requer-se seja repetido o exame de ADN, numa outra Instituição a designar, com nova recolha de ADN da Autora,
Ou
Seja exumado cadáver, com vista à recolha de material cadavérico para realização de testes de ADN."
22- Em consequência deste requerimento, foram pedidos consecutivos esclarecimentos ao Instituto de Medicina Legal, que em nenhum momento conseguiu garantir com toda a fiabilidade que não pudessem ter existido erros.
23- Tendo dado sempre respostas vagas e inconclusivas;
24- Nos termos do artigo 487.° nº 1 do Código de Processo Civil, "qualquer das partes pode requerer que se proceda a segunda perícia ( ... ) alegando fundadamente as razões da sua discordância relativamente ao relatório pericial apresentado".
25- Os fundamentos alegados pela Autora para que fosse realizado novo exame pericial prendem-se com as deficiências, obscuridade, e falta de fundamentação das conclusões do Instituto de Medicina Legal.
26- Ficou claro que o Instituto de Medicina Legal não conseguiu dar as explicações necessárias para que se pudesse concluir de forma clara e inequívoca que a Autora é ou não filha dos pais dos Recorridos.
27- Note-se que será recolhido material cadavérico diretamente do pretenso pai, o que levará a que as conclusões possam ser mais certas e inequívocas.
28- Contrariamente aos argumentos formulados pelos Réus não se pretende com que se façam novos exames até que o resultado seja o almejado pela autora.
29- Pretende-se antes de mais seja realizado exame que possa concluir, sem margem para dúvidas, que a Autora é (ou não) filha do pai dos recorrentes.
30- Se, aliás, o Instituto de medicina legal tivesse afirmado com toda a certeza e segurança nas suas conclusões e esclarecimentos que a Autora não é filha do pretenso pai, não restaria outra solução (embora fosse uma surpresa!) que aceitar o resultado.
31- Entendeu o Tribunal "o quo" no despacho objeto do presente recurso o seguinte:
"Note-se que é manifestamente desnecessário conceder às partes a possibilidade de se pronunciarem sobre o objeto da perícia, pois que o exame científico (exumação do cadáver para recolha de vestígios biológicos) ora admitido apenas poderá servir para prova do facto biológico da fecundação, facto que se mostra controvertido e plasmado nos quesitos já enviados ao IML e relativamente aos quais já foi realizada uma primeira perícia."
32- Na verdade, não se trata de nenhum meio de prova utilizado para um novo facto, mas sim da mesma factualidade ser objeto de um novo exame científico, para que não existam dúvidas sobre a verdade dos factos.
33- No âmbito de proteção dos limites imanentes e intrínsecos do direito ao conhecimento das origens genéticas, deve o mesmo permitir o conhecimento a todo o indivíduo do direito de investigar (judicialmente) a maternidade e a paternidade, assim obtendo a coincidência entre os vínculos jurídicos e biológicos, faculdade que constitui o ponto máximo da tutela conferida, o direito e para cujo reconhecimento contribui um outro direito fundamental, o saber, o direito a constituir família.
34- A dimensão de proteção de tal direito determina o afastamento de soluções que permitam aos progenitores dispor do respetivo estatuto jurídico, escolhendo não assumir a condição legal de pai ou mãe e pode ainda ser convocado com o sentido de também garantir o direito de todo o indivíduo à obtenção junto dos respetivos progenitores, da informação genética indispensável paro efeitos de cuidados de saúde.
35- Com efeito, somos do entendimento que nada tendo sido alegado quanto a qualquer disposição de vontade do pretenso pai quanto ao seu cadáver, a tutela da projeção post mortem do direito e uma integridade pessoal e de consciência ou religião (com fundamento do dignidade do pessoa humano) está numa intensidade valorativa inferior à do direito (pessoalíssimo) da identidade pessoal, considerando, não só as supra expostas dimensões de proteção daquele direito mas também porque, sem aquela alegação, julgamos boa a interpretação das disposições legais que regem a matéria em apreço.
36- Importa, em todo o coso, sublinhar que no quadro jurídico contemporâneo, o cadáver não é titular de direitos, já que a titularidade de direitos e de obrigações pressupõe a personalidade jurídica que, como é sabido, é a susceptibilidade de tal titularidade, no sentido técnico-jurídico do conceito (não no domínio filosófico ou jusnaturalista).
37- Ora, nos termos do art" 68°, n° 1 do Código Civil, a personalidade cessa com a morte (mors omnia solvit).
38- Do exposto deflui, com meridiana clareza, que o cadáver não pode ser titular de quaisquer direitos ou obrigações, justamente por não ter personalidade jurídica.
39- Como decidiu o Tribunal Constitucional no seu Acórdão de 806-1988 «A afirmação do art. 68° do Código Civil, segundo o qual «a personalidade cessa com a morte» vale igualmente no campo do direito constitucional, em conformidade com o carácter eminentemente subjetivo dos direitos fundamentais, pelo que, cessando a personalidade, não poderão reconhecer-se direitos fundamentais do cadáver, nem admitir-se a transmissibilidade daqueles direitos pessoais para outrem».
40- O Ilustre Professor do Faculdade de Direito de Lisboa, Doutor Eduardo Vera-Cruz Pinto, no sua Conferência proferida no Brasil em 2003, no âmbito da II Jornada de Direito Civil, assim afirmou:
«Se os direitos da personalidade são só da pessoa, não podem ser outorgados ao cadáver. Isso funciona como limite negativo à possibilidade de o poder judicial aceitar um pedido de condenação de alguém por atentar contra a dignidade pessoal de um cadáver. Esse direito supõe a pessoa, é só dela e é intransmissível (não pode ser transmitido aos sucessores do de cujus).
41- Situação diferente é a de pessoa titular dos direitos da personalidade, em vida, opor-se à utilização do seu cadáver e do seu nome para fins que considera ofensivos à sua pessoa e personalidade, ao abrigo dos direitos naturais da pessoa, que independem de qualquer legitimação política por consagração legislativa.
42- Assente que o cadáver não é titular de direitos, mas beneficiário da proteção a que se refere o n° 1 do art. 71 ° do C. Civil, importa dizer que na realização da colheita do material cadavérico para a realização dos testes do ADN, ordenada por autoridade judicial competente que a considerou necessária, após a devida ponderação, e levada a efeito nos limites procedimentais legal e tecnicamente previstos, não há objetivamente qualquer violação de direitos, tendo em atenção o direito do Investigante à sua identidade (Acórdão STJ 15-11-2012 processo nº 912B/2002.C1.S1 ).
43- Acresce referir que atento o sentido da prevalência do direito à investigação da paternidade hodiernamente dominante e na compatibilização de tal direito com o direito à reputação e intimidade do falecido e aos sentimentos da família, o acto da exumação do cadáver depositado em jazigo de família, com vista à extração do material necessário à realização do adequado exame de ADN, não é, por si só, causador de qualquer alarido social, não constitui profanação de cadáver porque realizada por técnicos especializados, sendo certo que, nem a forma nem a estrutura da sepultura ficam minimamente danificados.
44- Tendo em conta os argumentos doutrinais e jurisprudenciais aduzidos, entendemos não terem sido violados quaisquer disposições legais, nem existir qualquer ilegitimidade de exumação de cadáver contra a vontade dos sucessores.
NESTES TERMOS E NOS MELHORES DE DIREITO QUE V. EXA. DOUTAMENTE SUPRIRÁ, DEVERÁ O PRESENTE RECURSO SER CONSIDERADO IMPROCEDENTE, MANTENDO-SE A DECISÃO DE EXUMAÇÃO DO CADÁVER DO PAI DOS RECORRENTES, ASSIM SE FAZENDO, JUSTIÇA!
O recurso foi recebido como de apelação com efeito suspensivo e a subir de imediato.
