1738/17.9PLSNT.L1-5 - Tribunal da Relação de Lisboa

- É possível a unificação de penas com diferente natureza (efectivas e suspensas), sendo que a interpretação dada às normas constantes dos art.ºs 77º, 78º e 56º, n.º 1, do Código Penal - no sentido de ser possível, num concurso de crimes de conhecimento superveniente, proceder à cumulação de penas de prisão efectivas com penas de prisão suspensas na sua execução, ainda que a suspensão não se mostre revogada, sendo o resultado uma pena de prisão efectiva - se trata de interpretação que o Tribunal Constitucional decidiu já não ser inconstitucional.

- Tal cúmulo jurídico não poderia ser evitado nem nada na lei ou no espírito do sistema penal vigente o proíbe. O alcance do trânsito em julgado invocado na motivação de recurso como limitação ao cúmulo jurídico não pode ser o ali proposto já que o mesmo apenas se reflecte na medida concreta das penas parcelares e já não no regime de suspensão.

ACORDAM EM CONFERÊNCIA OS JUÍZES NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA – 5ª SECÇÃO (PENAL)

I- RELATÓRIO

1.1- No proc nuipc 1738/17.9PLSNT da comarca de Lisboa Oeste-Juízo Local de Pequena Criminalidade de Sintra - Juiz 2, por decisão de 08-06-2020 foi efectuado cúmulo jurídico de penas nos termos e pelas razões seguintes:

“I. Relatório

R. , … atualmente preso no Estabelecimento Prisional de Caxias,

Foi condenado nos presentes autos, por sentença transitada em julgado em 30 de setembro de 2019, pela prática, em 14 de dezembro de 2017, de um crime de resistência e coação sobre funcionário e de um crime de ameaça agravada, na pena de 1 ano e 9 meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período.

Foi igualmente condenado, no âmbito do processo n.º 1736/17.2PLSNT, que corre termos no Juiz 2, do Juízo Local Criminal de Sintra, do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa Oeste, por sentença transitada em julgado em 29 de abril de 2019, pela prática, entre 14 e 17 de dezembro de 2017, de um crime de violência doméstica agravado, na pena de 3 anos de prisão.

(…)

II. Fundamentação de Facto

Resultaram como provados os seguintes factos, relevantes para a boa decisão da causa:

1. No âmbito do processo n.º 1736/17.2PLSNT, que corre termos no Juiz 2, do Juízo Local Criminal de Sintra, do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa Oeste, por sentença transitada em julgado em 29 de abril de 2019, o Arguido foi condenado pela prática, entre 14 e 17 de dezembro de 2017, de um crime de violência doméstica agravado, na pena de 3 anos de prisão;

2. Nesses autos, resultaram como assentes, nomeadamente, os seguintes factos:

a. SS e o arguido R. , desde data não concretamente apurada, do ano de 2013, iniciaram um relacionamento amoroso, vivendo em comunhão de mesa, leito e habitação como se marido e mulher fossem que durou cerca de 3 anos, tendo fixado a sua residência em morada não concretamente apurada do concelho do Seixal, Distrito de Setúbal.

b. Em Dezembro de 2016, veio a ofendida a terminar o relacionamento amoroso que mantinha com o mesmo, tendo saído daquela que fora a residência do casal.

c. Em data não concretamente apurada,SS passou a residir na Rua de Angola, 18, R/C Direito, em Rio de Mouro, área desta comarca.

d. Em data não apurada do ano de 2017,SS iniciou um novo relacionamento amoroso com NG , tendo engravidado do mesmo.

e. No dia 14/12/2017, cerca das 18 horas e 15 minutos, o arguido compareceu junto da aludida residência deSS alegando precisar dos seus pertences e a questionar sobre o relacionamento que manteve com a mesma. Nesse circunstancialismo de tempo e lugar, o arguido começou a apresentar um comportamento agressivo para com SS , perante o que a mesma lhe solicitou que abandonasse o local, recusando entregar-lhe os seus pertences, nomeadamente roupa.

f. O arguido ali permaneceu e no momento em que a ofendida saiu da sua residência, o arguido, que se encontrava sentado, dentro do prédio onde habita a mesma, tentou puxar a chave que aquela tinha na mão e, perante a recusa da mesma em largar, e sem que nada o viesse prever, o arguido empurrou com força SS , que se encontrava grávida de cerca de 8 meses.

g. Seguidamente,SS saiu do local e dirigiu-se para a sua habitação, onde se fechou, tendo ligado para a Polícia solicitando auxílio.

h. O arguido manteve-se junto da residência daquela, batendo com força nas janelas e na porta da residência ao mesmo tempo que falava em tom bastante alto, não sendo contudo perceptível tudo o que dizia.

i. Seguidamente, SCM , agente da P.S.P. – 89.ª Esquadra de Rio de Mouro compareceu junto da residência da ofendida, tendo encontrado o arguido bastante exaltado pelo que, por diversas vezes, lhe solicitou que se acalmasse, o que não surtiu efeito.

j. Por temer pela sua integridade física e/ou vida,SS saiu da sua residência e foi pernoitar em casa de uma pessoa amiga.

k. Desde a referida data e até 17/12/2017, o arguido permaneceu no local e, compareceu junto da residência, por diversas vezes, em momentos não concretamente apurados.

l. No dia 16/12/2017, cerca das 21 horas e 30 minutos, por diversas vezes e entre o mais, batido com força nos estores da residência da mesma, ao que esta solicitou novamente a comparência de autoridades policiais naquele local.

m. No decurso do dia 16/12/2017, em diversos momentos não concretamente apurados, o arguido estabeleceu contactos telefónicos para o número de telemóvel deSS a qual não atendeu.

n. No dia 17/12/2017, o arguido voltou a deslocar-se para junto da casa da ofendida, onde permaneceu quase todo o dia à porta da mesma, tendo, por diversas vezes, batido com força na persiana da janela dessa casa, como ligou por diversas para o número de telemóvel pessoal de SS , como enviou para esse mesmo número mensagens de teor ameaçador à vida/integridade física da mesma.

p. Quer presencialmente, quer através de contactos telefónicos estabelecidos pelo arguido para o telemóvel pessoal de SS , o mesmo, entre o mais, dizia-lhe que: “vai-lhe dar um tareão (...) que a vai pôr numa cadeira de rodas (...) merecia estar morta”.

q. E, bem assim, o arguido, em tom alto e sério, dirigiu-se aSS dizendo “puta (...) vaca”.

r. Apesar do arguido residir na Amora, concelho do Seixal, desde pelo menos o dia 14/12/2017 e o dia 17/12/2017 que o mesmo permanece junto da porta da residência de SS , pernoitando no interior da sua viatura, não abandonando o local.

s. O arguido bem sabe que a sua ex-companheira se encontrava grávida, encontrando-se com 8 meses de gestação.

t. O arguido tem perfeito conhecimento das rotinas e horários da sua ex-companheira e permaneceu nos referidos dias junto da residência da mesma sem abandonar o local.

u. Não obstante o arguido ser ex-companheiro da ofendida e sobre ele recair o dever de respeito em relação àquela, actuou da forma descrita, querendo sempre atingir, como atingiu, a queixosa, Soraia, no seu corpo e saúde, bem como no seu bem–estar emocional, não se coibindo de o fazer, na residência onde tinha a sua vida comum organizada, factos esses que logrou conseguir.

v. O arguido agiu ainda sempre consciente do estado de gravidez da sua ex-companheira, demonstrando falta de consideração pela especial estado de vulnerabilidade decorrente do avançado estado de gravidez, não se inibindo por isso de actuar como actuou.

w. Agiu sempre voluntária e conscientemente, sabendo serem as suas condutas proibidas e punidas por lei.

3. Nos presentes autos, por sentença transitada em julgado em 30 de setembro de 2019, pela prática, em 14 de dezembro de 2017, de um crime de resistência e coação sobre funcionário, na pena de 1 ano e 9 meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período;

4. Neste processo, resultaram como assentes, nomeadamente, os seguintes factos:

a. No dia 14/12/2017, pelas 20h:30m, o arguido R. deslocou-se à Rua …, Serra das Minas, local onde se encontrava NG ;

b. No local já estavam os agentes das PSP SM e NP que pretendiam falar com o NG;

c. Assim que ali chegou o arguido R. disse em alta voz “eu vou dar cabo dele”, “Ele de hoje não passa, eu vou matá-lo, vou acabar com a raça dele, eu juro, ele há de sair de casa eu espero por ele, vou matar-te”;

d. E de seguida tentou entrar à força no prédio no que foi impedido pelos agentes da PSP que lhe disseram para cessar de imediato com o seu comportamento senão seria detido;

e. O que o arguido não acatou empurrando ambos os agente por várias vezes atingindo-os na zona do peito e braços;

f. Só cessando o seu comportamento depois da agente SM ter utilizado um aerossol de defesa, o que permitiu a algemagem do arguido;

g. Ao utilizar as expressões acima referidas contra a vida do NG o Arguido quis amedrontá-lo e intimidá-lo na sua liberdade, o que conseguiu;

h. O Arguido sabia que os agentes da PSP SM e NP estavam em exercício de funções e controlar a paz pública e mesmo assim actuou contra eles, exercendo força física procurando impedi-los de exercer as suas funções públicas;

i. O arguido agiu deliberada, livre e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era reprovada e punida por lei.

j. O Arguido é o mais novo de uma fratria de 4 irmãos, tendo o seu processo de desenvolvimento decorrido no seio da família nuclear; . O contexto familiar foi descrito como afetivamente próximo, sendo o seu falecido pai avaliado como figura importante e de referência no processo de socialização e correção de comportamentos desajustados; A nível escolar, o Arguido estudou até ao 8.º ano do terceiro ciclo, tendo deixado os estudos em detrimento de uma atividade laboral, que iniciou aos 16 anos num período de férias escolar, na área da mecânica automóvel;

Frequentou um curso de reparação automóvel, o que veio a acontecer no centro de emprego da sua localidade;

Realizou estas tarefas até à altura em que foi chamado para cumprir o serviço militar obrigatório;

No regresso à vida civil, refere ter retomado a atividade laboral, laborando cerca de um ano numa discoteca;

Desenvolveu atividade laboral como empregado de mesa no hotel da costa da Caparica (1999 a 2004), altura em que, com a venda do hotel, se deu a sua saída;

7. De 2004 a 2010, trabalhou como estafeta na empresa DPE, Lda., tendo saído na sequência da venda da mesma;

8. Após esta situação, laborou, aproximadamente, mais dois anos nesta área;

Em 2012, iniciou atividade como barman num bar e desde final de 2013 como empregado de mesa num café restaurante;

Desde esta altura, refere grande rotatividade laboral tendo por base dos abandonos dos postos de trabalho os ciúmes e conflituosidade inerentes da sua relação amorosa;

A nível emocional são referidas três relações a um nível mais significativo, sendo a primeira com a mãe das suas filhas;

Desta relação tem duas filhas, com 18 e 8 anos, às quais refere dar apoio e assistência cumprindo sempre com os deveres parentais;

A relação com a mãe das suas filhas é descrita como conflituosa, referindo o Arguido que a mesma nunca aceitou o fim da relação, tendo o Arguido inclusivamente sido condenado numa pena suspensa pela prática de um crime de violência doméstica;

O Arguido refere ainda ter sido alvo de um processo de violência contra a sua filha, que refere não corresponder à verdade, tendo a descrita situação espelhar um modelo educativo entendido pelo Arguido como estratégia de correção do desajustamento da conduta;

A nível de consumos e comportamentos aditivos, é assumido pelo Arguido um descontrolo no consumo de álcool após o falecimento do seu progenitor; Na sequência destes consumos, são referidos pelo Arguido diversos processos de condução sob efeito de álcool pelos quais cumpriu medidas na comunidade;

Em termos institucionais, o Arguido revela até a data uma postura adequada e colaborante no contacto interpessoal, quer com os pares, quer com os serviços técnicos e de vigilância, pese embora tenha averbado no seu percurso uma medida disciplinar, na qual cumpriu 6 dias de cela disciplinar por posse de objeto proibido;

O Arguido exerce as funções de faxina desde 23.01.2019, beneficiou do apoio do projeto Reintegrar, está inscrito e frequenta as sessões dos Alcoólicos Anónimos, assim como as reuniões semanais de apoio religioso das testemunhas de Jeová;

Tem registo de visitas do irmão e da cunhada, de forma esporádica.

Para além dos dois processos supra referidos, do Certificado de Registo Criminal do Arguido constam as seguintes condenações:

i. Por sentença de 09.01.2012, do processo n.º 12/12.1PASXL, 2.º Juízo Criminal do Seixal, transitada em julgado a 08.02.2012, por factos praticados a 08.01.2012, pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, na pena de 80 dias de multa e 4 meses de pena acessória de proibição de conduzir veículos a motor;

ii. Por sentença de 02.06.2014, do processo n.º 636/14.2PBSXL, do Juiz 2 do Juízo Local Criminal do Seixal, do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa, transitada em julgado a 02.07.2014, por factos praticados a 31.05.2014, pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, na pena de 120 dias de multa e 7 meses de pena acessória de proibição de conduzir;

iii. Por sentença de 29.09.2014, do processo n.º 103/14.4PDSXL, do Juiz 3 do Juízo Local Criminal do Seixal, do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa, transitada em julgado a 29.10.2014, por factos praticados a 15.09.2014, por um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, na pena de 120 dias de multa e 7 meses de pena acessória de proibição de conduzir;

iv. Por sentença de 16.12.2013, do processo n.º 121/11.4PBSXL, do 1.º Juízo Criminal do Seixal, transitada em julgado a 15.01.2014, por factos praticados a 10.04.2011, por um crime de violência doméstica, na pena de 2 anos de prisão, suspensa na sua execução, por igual período;

v. Por sentença de 03.07.2015, do Juiz 3 do Juízo Local Criminal do Seixal, do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa, transitada em julgado a 21.09.2015, por factos praticados a 18.02.2014, por um crime de ofensa à integridade física qualificada, na pena de 8 meses de prisão, suspensa na sua execução, pelo período de 1 ano, sujeita a regime de prova.

Não existem factos não provados com relevo para os presentes autos.

Para considerar a factualidade que antecede como assente, o Tribunal baseou-se na sentença proferida nos presentes autos, na certidão com a referência 16406398, de 18.02.2020, no certificado de registo criminal do Arguido junto aos autos e no Relatório Social de 04.06.2020.

III. Enquadramento Jurídico-Penal

Preceitua o artigo 77.º do Código Penal que:

“1. Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa pena. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.

2. A pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo a mais elevadas das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.”

Por sua vez, o artigo 78.º do Código Penal prevê que:

“1. Se, depois de uma condenação transitada em julgado, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior, sendo a pena que já tiver sido cumprida descontada no cumprimento da pena única aplicada ao concurso de crimes.

2. O disposto no número anterior só é aplicável relativamente aos crimes cuja condenação transitou em julgado.”

Assim, nos termos do disposto nos mencionados normativos legais, tendo em conta as datas da prática dos factos e do trânsito em julgado das decisões, verifica-se que os crimes pelos quais o Arguido foi condenado nos presentes autos e no processo n.º 1736/17.2PLSNT estão, entre si, numa relação de concurso, excluindo-se os demais, que registam a condenação transitada em julgado em momento anterior à prática dos factos em apreço.

Neste caso, as regras da punição operam, a final, por referência a todos os crimes que deram origem a diversas penas parcelares, no sentido de se apurar uma pena conjunta. Porém, apenas podem ser cumuladas juridicamente as penas de igual espécie (artigo 77.º, n.º 3 do Código Penal).

Refira-se que é entendimento maioritário da jurisprudência [ Entre outros, Acórdão do SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA, de 11 de outubro de 2017, processo n.º 72/11.2GCGMR.1.S1, disponível em www.dgsi.pt.]

] que se devem incluir no cúmulo jurídico penas suspensas, desde que o prazo de suspensão se mantenha em curso, apenas não devendo ser englobadas penas já declaradas extintas, nada obstando a que no julgamento conjunto determinante da pena única, se conclua pela necessidade de aplicação de uma pena de prisão efetiva, isto é, seja precludida a suspensão.

Ora, tendo em consideração a norma jurídica vertida no artigo 77.º, n.º 2, do Código Penal e as penas aplicadas nos processos supra referidos, a nova moldura abstractamente aplicável oscila entre a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes e a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, sendo que, em concreto, não deve ser aplicada pena superior a cinco anos de prisão.

Para apuramento desta pena, ter-se-ão em conta os factos e a personalidade do agente.

Importa, desde logo, considerar os vários ilícitos criminais praticados pelo Arguido que, no mesmo período temporal, praticou os três crimes aqui em causa (violência doméstica agravada, ameaça agravada e resistência e coação sobre funcionário).

Por outro lado, não se pode ignorar a gravidade dos factos concretamente considerados: relativamente à violência doméstica, destaque-se o grau de ilicitude das condutas do Arguido, elevado, face à reiteração e aumento de violência, perseguindo a ofendida, que teve de sair de casa e que se encontrava grávida de 8 meses, a intensidade do dolo, que foi direto, e as consequências que a vítima sofreu, sejam físicas como psicológicas (Entre outros, Acórdão do SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA, de 11 de outubro de 2017, processo n.º 72/11.2GCGMR.1.S1, disponível em www.dgsi.pt ), pois que para além das dores, o medo, a angústia e o terror vivenciado, os quais resultam das regras da experiência comum.

No que respeita à ameaça agravada, refira-se que o ofendido mantinha uma relação amorosa com a ex-companheira do Arguido, tendo proferido as seguintes expressões: “ eu vou dar cabo dele”, “Ele de hoje não passa, eu vou matá-lo, vou acabar com a raça dele, eu juro, ele há de sair de casa eu espero por ele, vou matar-te”, tendo, assim, agido com elevado grau de ilicitude e com dolo direto.

Relativamente à resistência e coação sobre funcionário, de destacar a circunstância de resultar do seu comportamento o desrespeito pelas autoridades públicas e pelos valores jurídicos vigentes na sociedade, não sendo capaz de manter um comportamento de acordo com o direito nem perante agentes da autoridade pública.

Quanto ao mais, importa mencionar o passado criminal do Arguido. De facto, o Arguido tem averbadas cinco outras condenações no seu certificado do registo criminal, destacando-se uma condenação por violência doméstica e uma condenação por ofensa à integridade física qualificada.

Tal é manifestamente denunciador que o mesmo tem uma personalidade contrária às normas jurídicas, reiterando a conduta criminosa, não tendo nenhuma das várias condenações que foi sofrendo ao longo dos anos sido suficiente para a conter e para que o mesmo assumisse uma atuação conforme ao Direito. Mais ainda, tendo em consideração o tipo de crimes em causa (dois crimes de violência doméstica, ameaça agravada, ofensa à integridade física qualificada e resistência e coação sobre funcionário), é claro que o Arguido detém uma personalidade agressiva e conflituosa, com pouca capacidade de contenção, não tendo os cinco contactos anteriores com a justiça (com duas condenações em penas de prisão suspensas na sua execução, uma delas com regime de prova) sido suficientes para impedir a reiteração criminosa, com a prática de factos graves.

Diga-se, ainda, que descreve a relação com a mãe das suas filhas como conflituosa (tendo inclusivamente sido condenado pela prática de um crime de violência doméstica), referindo que tal conflitualidade resulta da circunstância de aquela não aceitar o fim da relação, de onde decorre uma total desresponsabilização pelas suas ações e falta de interiorização da pena que anteriormente lhe foi aplicada.

Destaque-se, também, a sua problemática alcoólica, sendo que o mesmo se encontra a frequentar as sessões dos Alcoólicos Anónimos, tendo ainda beneficiado do apoio do Projeto Reintegrar.

Refira-se, positivamente, a circunstância de o Arguido ter sempre mantido ocupação laboral.

Assim, considerando a prática pelo Arguido de um crime de violência doméstica agravada, ameaça agravada e resistência e coação sobre funcionário, as concretas circunstâncias em que os mesmos foram cometidos, nomeadamente os valores em causa, as suas condições económicas e pessoais e os seus antecedentes criminas, entendo ser adequada a pena única de 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de prisão.

DA SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA DE PRISÃO

Nos termos do artigo 50.º do Código Penal “o tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça de prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”.

Assim, “este preceito consagra agora um poder-dever, ou seja um poder vinculado do julgador, que terá que decretar a suspensão da execução da pena, na modalidade que se afigurar mais conveniente para a realização daquelas finalidades, sempre que se verifiquem os necessários pressupostos [GONÇALVES, MAIA, Código Penal Anotado, 14.ª Edição, página 191].

Desta forma, deverá sempre proceder-se à suspensão da execução quando esteja em causa uma condenação não superior a 5 anos, a não ser que não seja possível realizar um juízo de prognose favorável relativamente ao comportamento do agente, considerando as circunstâncias do facto e a sua personalidade.

No caso sub judice foi decidida a aplicação de uma pena de prisão pelo período de 4 anos e 2 meses.

Ora, em conformidade com o supra exposto em sede de medida concreta da pena, verifica-se que os factos em causa são graves e o Arguido continua a desperdiçar as oportunidades que lhe têm sido concedidas, reiterando na atividade criminosa e demonstrando um absoluto desrespeito pelas penas que lhe são aplicadas e pelas decisões judiciais.

De facto, não podemos ignorar que estes três crimes foram praticados após ter já cumprido uma pena de 2 anos de prisão, suspensa na sua execução, por igual período, pela prática de um crime de violência doméstica (crime que voltou a praticar), bem como uma pena de 8 meses de prisão, suspensa na sua execução, pelo período de 1 ano, sujeita a regime de prova, pela prática de um crime de ofensa à integridade física qualificada.

Ora, daqui decorre de forma manifesta que a pena de prisão suspensa não é de molde a impedi-lo de reiterar na conduta criminosa, manifestando uma clara postura antijurídica, de incumprimento das normais penais, praticando crimes sem que a aplicação dessas penas tenha sido, até hoje, eficaz para satisfazer as necessidades de prevenção especial. De facto, o Arguido atuou sempre com dolo direto, sabendo que as suas condutas eram proibidas, e isto não obstante as condenações que antes sofrera e as suas responsabilidades enquanto pai de duas crianças.

Assim, tendo em conta todo o exposto, bem como os demais fatores referidos na determinação da medida concreta da pena, para os quais se remete, é evidente que não é de crer que a simples censura do facto e a ameaça da prisão bastarão para afastar o Arguido da prática de novos crimes e satisfazer as necessidades de reprovação e prevenção do crime, pois que o juízo de prognose favorável que o percurso criminal do Arguido e a persistência que vem demonstrando na prática de crimes, nomeadamente da mesma natureza, revela-se, à saciedade, irremediavelmente comprometido, pelo que o Tribunal decide não suspender a execução da pena de prisão.

* *

Estabelece o artigo 78.º, n.º 3 do Código Penal que “as penas acessórias e as medidas de segurança aplicadas na sentença anterior mantêm-se, salvo quando se mostrarem desnecessárias em vista da nova decisão”. Como tal, e não se afigurando que a pena acessória determinada no processo n.º 1736/17.2PLSNT se tenha tornado desnecessária, mantém-se a mesma.

IV. Dispositivo

a) Face ao exposto, procede-se ao cúmulo jurídico das penas aplicadas ao Arguido R. nos presentes autos e no processo n.º 1736/17.2PLSNT, que corre termos no Juiz 2, do Juízo Local Criminal de Sintra, do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa Oeste, condenando-o:

Na pena única 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de prisão;

b) Na pena acessória de proibição de contacto com a ofendida e afastamento da residência e do local de trabalho da mesma, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância, pelo período de 3 (três) anos, nos termos do disposto no artigo 152.º, n.º 4 e 5, do Código Penal [tendo-se em conta o período já decorrido desde o trânsito em julgado da sentença proferida no processo n.º 1736/17.2PLSNT]”

1.2- O arguido veio recorrer desta decisão dizendo em conclusões da motivação:

“

1. A decisão ora recorrida cumulou juridicamente pena de prisão efetiva e pena de prisão suspensa na sua execução, o que, do ponto de vista do arguido, não é, legalmente, admissível.

2. Entende o arguido não haver lugar a cúmulo jurídico destas penas, solução que, de resto, vem sendo perfilhada por jurisprudência recente, neste sentido vide Ac STJ,. Proc. 287/12.6TCLSB.L1.S1, 3a secção, datado de 14-03-2013 e Acórdão de 11-09-2013 proferido pelo Tribunal da Relação de Lisboa.

3. Para que se possa entender que pode haver lugar a cúmulo jurídico de uma ou mais penas mostra-se necessário que as mesmas tenham a mesma natureza, o que não sucede com uma pena de prisão efetiva e uma pena de prisão suspensa.

4. A pena de prisão suspensa não se reconduz, enquanto tal, a uma pena de prisão efetiva, não só porque tem requisitos específicos de imposição, como ainda porque tem, igualmente, regras próprias de cumprimento - que podem abranger a imposição de regras de conduta ou deveres específicos (artºs 50º a 54º do C. Penal) - e de eventual revogação (arts. 55º a 57º do mesmo diploma legal), regras essas e condutas que, no caso presente, o arguido já está a cumprir no âmbito do que lhe foi determinado no proc. 1736/17.2PLSNT.

5. Cumular reclusão com liberdade, é operação que se mostra, em si mesma, impossível.

6. Como decidiu o STJ no Acórdão mencionado supra: "Assim, para que se pudesse subscrever a tese da cumulação sem revogação, teríamos que entender que, em todos os casos de penas de prisão substituídas por outras penas, caso se verificassem os requisitos previstos nos arts 772 e 782 do C. Penal, isso determinaria uma alteração judicial discricionária da sua natureza, para possibilitar a sua cumulação, o que vai manifestamente contra a lei, que impõe critérios quer para a substituição quer para a revogação."

7. A alteração da natureza de uma pena tem graves e severas repercussões na esfera jurídica do condenado, uma vez que este passa de uma condenação que lhe permite manter a sua liberdade, para uma situação de reclusão, sendo que a lei expressamente impõe que tal alteração só pode ocorrer por virtude de um comportamento culposo do próprio arguido (vide artºs 55º e 56º do C. Penal) e não por despacho judicial a proferir no âmbito de outro processo. Interpretação neste sentido é claramente violadora da CRP.

8. O artigo 56º do Código Penal contém uma enumeração, afigura-se, taxativa, das causas de revogação da suspensão, sem que o seu texto contenha uma qualquer referência ao concurso de crimes.

9. O caso julgado forma-se sobre a medida da pena e sobre a sua execução, a menos que ocorra uma causa legal de revogação da suspensão da execução da pena, não se devendo proceder ao cúmulo jurídico de pena de prisão efetiva com pena de prisão suspensa na sua execução.

10. A sentença cumulatória recorrida, ao cumular juridicamente a pena de prisão efetiva em pena de prisão suspensa na sua execução, ofendeu os anteriores casos julgados. Neste seu segmento, incorreu em violação do que vem disposto no artigo 29º, n.º 5, da Constituição da Republica Portuguesa e no artigo 619.º, n.º 1, do Código de Processo Civil, aplicável por força da remissão contida no artigo 4.º do Código de Processo Penal.

12. Conclui-se pois, que mal andou o Tribunal "a quo" ao proceder ao cúmulo jurídico das penas proferidas pelo Tribunal de Sintra (suspensa) e ainda de Sintra (efetiva), pois, em face das disposições legais supra citadas não há lugar à realização do cúmulo jurídico, devendo aspenas manterem-se autónomas, e o arguido cumprir, em face do estado dos autos, os 3 anos de prisão efetiva em que foi condenado no âmbito dos presentes autos. Subsidiariamente e para o caso de assim não se entender:

13. O texto do acórdão cumulatório recorrido, na fundamentação da determinação da medida concreta da pena única a aplicar, não atribuiu a relevância devida à conduta do arguido no seio do estabelecimento prisional, conforme relatório social junto nos autos, e coartando ilegalmente e excessivamente a possibilidade do arguido se ressocializar em meio livre.

14. O Julgador não valorou convenientemente as circunstâncias atenuativas seguintes: registo positivo da sua evolução em meio prisional, a sua conduta adequada e um correto contacto

interpessoal com os vários intervenientes daquele setor, sendo considerado um indivíduo trabalhador, que tem apoio familiar, com perspetivas futuras de uma vida adequada às regras legais e sociais, beneficiou no estabelecimento prisional do Apoio do Projeto Reintegrar, está inscrito e frequenta as sessões dos Alcoólicos Anónimos; assim como as reuniões semanais de apoio religioso das testemunhas de jeová.

15. Formulou em abstrato um juízo crítico, reconhecendo a ilicitude dos mesmos, assim como os danos causados; evidenciou arrependimento em sede de audiência de julgamento realizada para efeitos de cúmulo jurídico das penas que lhe foram aplicadas e diligência pela sua ressocialização.

16. Destrate, resulta inconsiderada a diminuição das exigências de prevenção especial e a rigorosa incidência penal do princípio da culpa, a repercutir-se na determinação da medida concreta da pena unitária a aplicar ao concurso de crimes.

17. Nas operações a que se procedeu, não terá dado a devida consideração à circunstância de as penas tenderem a ser sempre mais severas do que na realidade seriam, quando é decretada a sua suspensão.

18. Num juízo breve, dir-se-á, pois, que o Juiz Singular não ponderou ou não ponderou adequadamente fatores a que a lei manda atender em sede de fixação concreta da pena conjunta, violando, nesta conformidade, o disposto nos artºs 77.º, 78.º e 71º, todos do Código Penal.

19. A pena única aplicada é excessiva e desnecessária. As considerações expendidas impõem a aplicação ao arguido-recorrente, de pena única inferior à da sentença recorrida.

20. Na procedência da questão primeiramente suscitada, relativa à inclusão das penas suspensas no cúmulo jurídico, a pena unitária a aplicar cifrar-se-á nos três anos de prisão.

21. Sem prescindir de todo o exposto, deve a pena ser fixada em três anos e que a pena de um ano e nove meses deverá manter-se suspensa na sua execução, atenta a materialidade dada como provada em favor do arguido.

22. O recorrente exerce atividade profissional desde muito jovem e tem tido um percurso profissional exemplar: antes de ser detido trabalhava como cozinheiro, sendo esta a sua profissão, vivia maritalmente com a companheira, tem uma filha menor a quem pagava pensão de alimentos e logo que devolvido à liberdade a sua entidade patronal está na disposição de o reintegrar, sendo que abandonou por si a prática de crimes, sem necessidade de intervenção do sistema judicial.

23. Não são considerações de culpa que devem ser tomadas em conta, mas juízos de prognose sobre o desempenho da personalidade do agente perante o seu desempenho durante o período de 2 anos e seis meses, período de tempo que se encontra preso, o seucomportamento e as circunstâncias do facto, que permitam fazer supor que as expectativas de confiança na prevenção da reincidência são fundadas, tomando por referência o momento da decisão e não da prática do crime. Prognose social favorável consiste na esperança de que o condenado sentirá a condenação como uma advertência e não cometerá no futuro nenhum delito, exigindo uma valoração integral de todas as circunstâncias possíveis que ajuízem sobre a sua conduta futura.

24. Importa pois ponderar se, à luz dos critérios supra enunciados, há condições para a concessão deste benefício, sendo afirmativo o nosso entendimento.

25. Na verdade o arguido: nos últimos dois anos e seis meses que precederam a sua sujeição a prisão efetiva à ordem do processo 1736/17.2PLSNT trabalhou sempre na mesma empresa; vivencia um relacionamento afetivo gratificante, com os seus familiares, continuando a beneficiar do seu apoio, os quais continuam a visitá-lo no estabelecimento prisional, onde se encontra desde finais de Dezembro de 2018; tem perspetivas de reintegração no seu posto de trabalho na sua entidade empregadora logo que restituído à liberdade; no Estabelecimento Prisional tem mantido conduta adequada, correto contacto interpessoal com os vários intervenientes do meio prisional, sendo considerado um indivíduo humilde e educado; Revela capacidade para formular, em abstrato, um juízo crítico sobre a ilicitude dos factos que lhe são imputados.

26. É assim de concluir de forma segura que as condições de vida, familiar e profissionais do arguido supra expostas constituem elementos suscetíveis de formular um juízo de prognose favorável sobre a condução de vida daquele no futuro, sendo de prever, que a simples ameaça da pena será suficiente para prevenir a reincidência, realizando a finalidade da prevenção especial, sendo que o mesmo está apto a ser integrado socialmente o que permite concluir que o arguido não voltará a delinquir.

27. Este entendimento vem sendo seguido na nossa jurisprudência, designadamente pelo Tribunal da Relação de Guimarães tem decido: "Sempre que haja razões fundadas e sérias para acreditar que o agente, por si só evitará o cometimento de novos crimes, deve decretar-se a suspensão."

28. Não obstante a gravidade dos factos e às necessidades de prevenção geral, atento o lapso de tempo decorrido - factos datam do ano 2017 - e a mudança radical na sua vida, dentro do estabelecimento prisional, que é marcada por fatores de estabilidade e inserção comunitária ativa, assim como o tempo da pena já cumprido, afigura-se que a simples censura dos factos e a ameaça da pena de prisão apresentam virtualidades suficientes para satisfazer as exigências da punição, sem que saia irremediavelmente comprometida a defesa do ordenamento jurídico, pelo que se adequa e impõe que o arguido seja restituído à liberdade.

29. Violados encontram-se os Artigos 40º, 43,º 50º a 54.º, 55º, 56º, 70º, 71º, 77º e 78.º do código Penal; Artigos 379º, nº 1-c), 492º e 495º todos do Código de Processo Penal; e Artigo 29.º, n.º5, e 32.º da Constituição da Republica Portuguesa.

Termos em que, deve o presente recurso ser julgado procedente por provado e em consequência deve ser a douta sentença substituída por outra que contemple as conclusões atrás aduzidas”

1.3- O MºPº, por sua vez, respondeu, em síntese:

A. “A inclusão das penas de prisão suspensas na sua execução nos cúmulos jurídicos já se encontra amplamente debatida na jurisprudência nacional, sendo entendimento maioritário do Supremo Tribunal de Justiça que, “no caso de concurso de conhecimento superveniente, se alguma das penas anteriormente aplicadas por crime integrado no concurso foi suspensa na sua execução, a pena de prisão assim substituída deve ser englobada no cúmulo jurídico, entrando na formação da pena de prisão conjunta, independentemente de a execução desta vir ou não a ser suspensa, sem que daí resulte a violação de qualquer norma ou princípio constitucional” (cf. Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 29-06-2017, Processo n.º 1372/10.4TAVLG.S1, Relator Juiz Conselheiro Manuel Braz, e de 25-10-2012, Processo n.º 242/10.00GHCTB.S1, Relator Juiz Conselheiro Santos Carvalho, ambos disponíveis em www.dgsi.pt).

B. Por outro lado, a revogação da suspensão da pena de prisão não se mostra indispensável para a realização de cúmulo jurídico, por não existir violação do caso julgado, nem ser inconstitucional “a norma constante dos artigos 77.º, 78.º e 56.º, n.º 1, do Código Penal, quando interpretados no sentido de ser possível, num concurso de crimes de conhecimento superveniente, proceder à acumulação de penas de prisão efectivas com penas de prisão suspensas na sua execução, ainda que a suspensão não se mostre revogada, sendo o resultado uma pena de prisão efectiva” (nesse sentido, Acórdãos do Tribunal Constitucional n.º 341/2013 e 3/2006, ambos disponíveis em www.tribunalconstitucional.pt).

D. No mais, os crimes pelos quais o arguido foi condenado, foram ambos praticados em Dezembro de 2017, em simultâneo, e são puníveis com penas de prisão de um ano a cinco anos de prisão (cf. artigos 152.º e 347.º, ambos do Código Penal), e Considerando os antecedentes criminais do arguido, os ilícitos praticados pelo mesmo e aqui em causa, as concretas circunstâncias em que os mesmos foram cometidos (nomeadamente, os valores e bens jurídicos em causa), e as suas condições económicas e pessoais, não se descortina qualquer razão válida para concluir que a pena, de quatro anos e dois meses que lhe foi aplicada, é excessiva.

E. Pelo exposto, a sentença recorrida não merece qualquer censura, não padece de qualquer vício (mormente, aqueles que vêm invocados na peça processual a que se responde), achando-se em absoluta conformidade com a lei.

Termos em que deve ser negado provimento ao presente recurso, mantendo-se a decisão recorrido nos seus precisos termos.”

1.4- Admitido o recurso e remetido a esta Relação, o MºPº emitiu parecer no sentido de pugnar, igualmente, pela improcedência do recurso e pela subsequente manutenção da sentença recorrida.

1.5- Após exame preliminar e vistos legais foram remetidos os autos à Conferência, cumprindo agora decidir.

II- CONHECENDO

2.1- Sem prejuízo do dever de conhecimento oficioso de certos vícios ou nulidades, designadamente dos vícios indicados no art.º 410º, n.º 2 do CPP. O âmbito do recurso delimita-se pelas questões sumariadas em face das conclusões extraídas da respectiva motivação, visando permitir e habilitar o tribunal ad quem a conhecer as razões de discordância da decisão recorrida. Este entendimento tem sido a posição pacífica da jurisprudência ([1]).

2.2- Está em discussão para apreciação e em síntese:

A decisão ora recorrida cumulou juridicamente uma pena de prisão efetiva e uma pena de prisão suspensa na sua execução de forma não admissível por lei?

O texto do acórdão cumulatório recorrido, na fundamentação da determinação da medida concreta da pena única a aplicar, não atribuíu a relevância devida à conduta do arguido no seio do estabelecimento prisional, conforme relatório social junto nos autos, e coarctando ilegal e excessivamente a possibilidade de o arguido se ressocializar em meio livre, concluindo por aplicação de uma pena única excessiva e desnecessária?

2.3- A POSIÇÃO DESTE TRIBUNAL ad quem.

2.3.1- Da unificação de penas efectivas com penas suspensas na sua execução.

A primeira questão colocada a este tribunal resume-se, assim, em saber se devem ou não ser sujeitas a cúmulo (englobamento) jurídico as penas aplicadas por crimes em concurso entre si mas que tenham sido objecto de regime de suspensão da sua execução em cada processo condenatório.

A decisão recorrida cumulou em pena única penas por crimes em concurso sendo uma delas efectiva e outra suspensa na sua execução.

À data da decisão o prazo de suspensão ainda não decorrera.

O tema em questão tem sido controvertido na jurisprudência.

Perfilhamos a posição que julgamos ser largamente maioritária, no sentido de ser possível a unificação de penas com diferente natureza (efectivas e suspensas) e com a argumentação, que aqui damos por reproduzida, por economia de esforços, já conhecida, avultando entre todos o decidido no Acórdão n.º 341/2013, de 17 de junho de 2013, Processo n.º 15/2013, do Tribunal Constitucional (e que decidiu não julgar inconstitucional a norma constante dos art.ºs 77º, 78º e 56º, n.º 1, do Código Penal, quando interpretados no sentido de ser possível, num concurso de crimes de conhecimento superveniente, proceder à cumulação de penas de prisão efectivas com penas de prisão suspensas na sua execução, ainda que a suspensão não se mostre revogada, sendo o resultado uma pena de prisão efectiva).

Na verdade, a nosso ver e seguindo aquela que consideramos ser a melhor jurisprudência, entendemos que o cúmulo jurídico não poderia ser evitado nem nada na lei ou no espírito do sistema penal vigente o proíbe. O alcance do trânsito em julgado invocado na motivação de recurso como limitação ao cúmulo jurídico não pode ser o ali proposto já que o mesmo apenas se reflecte na medida concreta das penas parcelares e já não no regime de suspensão.

Na esteira do referido Ac do TC e do Ac. STJ de 21-06-2012 ( citamos este , a contrario, no sentido em que não deixa de admitir o cúmulo desde que as penas não estejam extintas ou ainda esteja a decorrer o prazo de suspensão), que seguimos e aqui damos por reproduzida com a salvaguarda de que, ainda que defendamos que o cúmulo de penas suspensas entre si ou suspensas e efectivas será de fazer, quando as que estejam ou venham ainda a ser declaradas extintas antes da decisão de cúmulo jurídico haverá sempre que efectuar a verificação prévia sobre se as penas se mantêm ou não suspensas.

No caso dos autos, este particular problema nem sequer se põe por não haver sido ultrapassado o tempo de suspensão da pena suspensa englobada.

Trata-se de assunto muito debatido, no qual, salvo melhor argumento que ainda não vislumbrámos e sem mais delongas explicativas, nos posicionamos no sentido de que deverá manter-se a posição há muito predominante na jurisprudência, v.g do STJ, pelas razões que aqui damos por aceites e reproduzidas mencionadas nos Ac.s do STJ de 11-05-2011 e de 25.10.2012:

“IV. Na determinação da pena conjunta é essencial a indicação de dados imprescindíveis, cuja conformação deverá estar presente desde logo no momento em que se decide avançar para a realização do cúmulo, congregando os elementos indispensáveis constantes de certidões completas, onde se certifiquem, com rigor, os elementos essenciais à realização do cúmulo, procedendo-se à indicação dos processos onde teve lugar a condenação, à enumeração dos crimes cometidos, datas de comissão dos crimes, datas das decisões condenatórias, datas de trânsito em julgado dessas decisões, a indicação das penas cominadas, suas espécies, incluindo a pena de prisão suspensa na execução e estado actual da execução da pena de substituição (ainda subsistente e ora de revogar ou não, ou já revogada ou extinta?), ou penas de multa, pagas, voluntariamente, ou em sede executiva, ou convertidas, ou não, em prisão subsidiária, e neste caso, cumpridas ou não, com vista a salvaguardar a sempre possível liquidação da pena pecuniária, ou a efectivar o desconto no caso de prisão já cumprida, e penas acessórias.

. Não é líquida a questão da formação de uma pena única em caso de conhecimento superveniente do concurso de infracções, quando, entre outros, estão em concurso, crimes pelos quais tenham sido aplicadas penas de prisão suspensas na sua execução, colocando-se o problema de saber se a integração pressupõe ou não a anterior revogação de tais penas aplicadas por decisões condenatórias transitadas em julgado. A posição predominante é, porém, no sentido da inclusão da pena de prisão suspensa na execução, defendendo-se que a «substituição» deve entender-se, sempre, resolutivamente condicionada ao conhecimento superveniente do concurso e que o caso julgado forma-se quanto à medida da pena e não quanto à sua execução.

De acordo com esta posição a suspensão da execução da pena de prisão não constitui óbice à integração dessa pena em cúmulo jurídico de penas aplicadas a crimes ligados entre si pelo elo da contemporaneidade, não seccionada por condenação transitada pela prática de qualquer deles.

Quando uma pena parcelar de prisão tenha sido suspensa na sua execução, torna-se evidente que para efeito de formação da pena conjunta relevará a medida da prisão concretamente determinada e que porventura tenha sido substituída e que de todo o modo, determinada a pena conjunta, e sendo de prisão, o tribunal decidirá se ela pode legalmente e deve político criminalmente ser substituída por pena não detentiva e que não pode recusar-se, em caso de conhecimento superveniente do concurso, a valoração pelo tribunal da situação de concurso de crimes, a fim de determinar se a aplicação de uma pena de substituição ainda se justifica do ponto de vista das exigências de prevenção, nomeadamente da prevenção especial.

Na jurisprudência do STJ, a orientação dominante é no sentido da integração da pena suspensa no cúmulo, como se pode ver dos acórdãos de 26-02-1986, BMJ n.º 354, pág. 345; de 02-07-1986, BMJ n.º 359, pág. 339; de 02-10-1986, BMJ n.º 360, pág. 340; de 19-11-1986, BMJ n.º 361, pág. 278; de 07-02-1990, CJ 1990, tomo 1, pág. 30 e BMJ n.º 394, pág. 237; de 13-02-1991, BMJ n.º 404, pág. 178; de 03-07-1991, CJ 1991, tomo 4, pág. 7; de 23-09-1992, BMJ n.º 419, pág. 439; de 07-01-1993, CJSTJ 1993, tomo 1, pág. 162; de 24-02-1993, BMJ n.º 424, pág. 410; de 17-01-1994, BMJ n.º 433, pág. 257; de 11-01-1995, CJSTJ 1995, tomo 1, pág. 176; de 24-01-1996, CJSTJ 1996, tomo 1, pág. 182 (unificando duas penas impostas em processos diferentes, suspensas na sua execução, fixando pena única suspensa na execução); de 14-11-1996, BMJ n.º 461, pág. 186; de 05-02-1997, CJSTJ1997, tomo 1, pág. 209; de 12-03-1997, CJSTJ 1997, tomo 1, pág. 245 e BMJ n.º 465, pág. 319; de 07-05-1997, BMJ n.º 467, pág. 256; de 04-06-1997, BMJ n.º 468, pág. 79; de 11-06-1997, Proc. n.º 65/97; de 04-06-1998, Proc. n.º 333/98 - 3.ª; de 17-03-1999, BMJ n.º 485, pág. 121; de 24-03-1999, CJSTJ 1999, tomo 1, pág. 255; de 07-12-1999, BMJ n.º 492, pág. 183; de 13-02-2003, Proc. n.º 4097/02 - 5.ª; de 03-07-2003, Proc. n.º 2153/03 - 5.ª, RPCC citada; 30-10-2003, CJSTJ 2003, tomo3, pág. 222; de 04-03-2004, Proc. n.º 3293/03 - 5.ª; de 22-04-2004, CJSTJ 2004, tomo 2, pág. 172; de 02-12-2004, Proc. n.º 4106/04 - 5.ª; de 21-04-2005, Proc. n.º 1303/05; de 27-04-2005, Proc. n.º 897/05; de 05-05-2005, Proc. n.º 661/05; de 20-10-2005, Proc. n.º 2033/05 - 5.ª; de 08-06-2006, Proc. n.º 1558/06 - 5.ª; de 21-06-2006, Proc. n.º 1914/06 - 3.ª; de 28-06-2006, Procs. nºs 774/06 - 3.ª (com um voto de vencido) e 1610/06 - 3.ª (igualmente com um voto de vencido); de 21-09-2006, Proc. n.º 2927/06 - 5.ª; de 09-11-2006, Proc. n.º 3512/06 - 5.ª, CJSTJ 2006, tomo 3, pág. 226.

Nas Relações, podem ver-se na de Lisboa, os Acs. de 24-06-1987, CJ 1987, tomo 3, pág. 140; de 05-11-1997, BMJ 471, pág. 447; do Porto, de 15-03-1988, CJ 1988, tomo 2, pág. 237; de Coimbra, de 23-11-1994, in CJ 1994, tomo 5, pág. 62; de Évora, de 12-12-1985, CJ 1985, tomo 5, pág. 241.

XIV. Após a reforma de Setembro de 2007, face à nova redacção do n.º 1 do art.º 78.º do CP, importa indagar, aquando da realização de cúmulo jurídico por conhecimento superveniente, do estado actual da situação do condenado, maxime, se a pena de substituição ainda subsiste, qua tale, ou se foi revogada, ou se foi prorrogado o prazo de suspensão, ou se foi já declarada extinta, ao abrigo do disposto no art.º 57.º, n.º 1, do CP.

Entendendo que a pena suspensa inicialmente aplicada for declarada extinta pelo cumprimento (artigo 57.º, n.º 1), não será tida em conta para efeitos de reincidência, decorre que a pena de substituição extinta por tal modo, deve ser colocada no mesmo plano de desconsideração, quer se esteja face a cúmulo jurídico por conhecimento superveniente, ou fora desse quadro, para efeitos de não consideração da agravativa de reincidência.”

Com o acrescentado contributo, ainda, daquele mencionado Ac do TC, como se pode ler de algumas das passagens mais relevantes:

“O Tribunal Constitucional já teve oportunidade de apreciar esta questão de constitucionalidade em que era invocada a violação de normas e princípios constitucionais idênticos aos que agora são também invocados. Fê-lo no acórdão n.º 3/2006 (acessível na Internet, tal como os restantes acórdãos que a seguir se referem sem outra menção expressa, em www.tribunalconstitucional.pt), em que concluiu pela não inconstitucionalidade da norma que era objeto do recurso, com os seguintes fundamentos:

(…)

«[…]

O Tribunal Constitucional já por diversas vezes (cf., por último, os Acórdãos n.ºs 61/2003 e 572/2003) reconheceu a proteção constitucional do caso julgado, alicer­çando-a, quer no disposto no n.º 3 do artigo 282.º da Constituição, quer nos princípios da con­fiança e da segurança jurídica, decorrentes da própria ideia de Estado de Direito (artigo 2.º da Constituição).

(…)

Mas não se trata – repete-se – de um princípio absoluto (…)

Na verdade, segundo essa interpretação, a hipótese de uma pena de prisão sus­pensa na sua execução, anteriormente aplicada a um dos crimes em concurso, vir a perder autonomia e a ser englo­bada na pena única correspondente ao concurso supervenientemente conhecido constitui, a par das hipóteses previstas nas alíneas a) e b) do n.º 1 do artigo 56.º do Código Penal, um caso em que é legalmente admitido “revogar” ou “não manter” a suspen­são, o que, de acordo com a corrente jurisprudencial em que o acórdão recorrido se insere, nem sequer constitui violação de caso julgado, atenta a conatural provisoriedade da suspensão de execução da pena. (…)

O con­denado em pena de prisão suspensa na sua execução que tenha praticado um crime anterior­mente àquela condenação pelo qual ainda não foi julgado sabe que não só pode ter de vir a cumprir a pena de prisão suspensa se, no decurso do período da sus­pensão, infringir grosseira ou repetidamente os deveres ou regras de conduta impostos ou o plano individual de readaptação social ou se cometer crime pelo qual venha a ser condenado, e revelar que as finalidades que estavam na base da suspensão não puderam, por meio dela, ser alcançadas, mas ainda que aquela suspensão pode não ser mantida, se a pena aplicada ao cúmulo legalmente o não permitir ou se, na ponderação final global a cargo do tribunal do cúmulo, se entender que a suspensão, no caso, se não justifica.

A apontada opção legislativa – tal como foi entendida no acórdão recorrido – surge, assim, ou como não violadora de pretenso caso julgado formado sobre a anterior con­denação (se se sufragar a tese da provisoriedade inerente às decisões de suspensão de execu­ção de pena de prisão), ou como materialmente fundada em ponderosas razões de política criminal, que privilegiam, por considerada mais justa, o sistema da pena conjunta, em detri­mento do sistema da acumula­ção material.

(…)

só justificaria censura constitucional se se tratasse de opção legislativa manifestamente arbitrária ou excessiva), corresponde ao critério da culpa e às preocupações de prevenção em que se funda o sistema punitivo.

Saliente-se que, na lógica deste sistema, tanto não viola o caso julgado a não manutenção, na pena única, de suspensão de penas parcelares, como a suspensão total da pena única, mesmo que nela confluam penas parcelares de prisão efetiva.

(…)

Conclui-se, assim, que a interpretação normativa questionada não viola os princí­pios do juiz natural, do contraditório, da intangibilidade do caso julgado ou da propor­cionalidade e necessidade das penas.»

(…)

conforme se refere no referido Acórdão n.º 3/2006, que o princípio da intangibilidade do caso julgado não é princípio absoluto e que da proteção constitucional de que goza resulta que o legislador não é inteiramente livre, quer na escolha dos mecanismos suscetíveis de modificar uma decisão que a própria lei já considerara definitiva, quer na seleção das decisões suscetíveis de constituírem caso julgado, não se nos afigura existirem razões para que o Tribunal se afaste da jurisprudência firmada neste acórdão, no sentido de tal princípio não resultar violado pela interpretação normativa em causa.

(…)

a pena de substituição não transita em julgado, pois não fica definitivamente garantida por estar sujeita à condição resolutiva do decurso do prazo sem se registar a prática pelo condenado de novos crimes (e eventualmente pelo cumprimento de deveres e condições, por parte deste).

Ou seja, segundo o entendimento da decisão recorrida, o caso julgado abrange apenas a medida concreta da pena de prisão (principal), mas não a forma da sua execução, ou seja, a sua substituição por pena suspensa.

(…)

Daí que, entendendo-se, como faz a decisão recorrida, que a suspensão da pena de prisão, tem um caráter de provisoriedade, no caso de conhecimento superveniente do concurso, tal pena poderá perder autonomia e ser englobada na pena única, sem que se mostre violado o caso julgado.

(…)

Com efeito, sendo as situações de conhecimento superveniente do concurso resultantes, muitas vezes, conforme se referiu, de razões aleatórias ou fortuitas (sem as quais o tribunal teria procedido atempadamente à aplicação de pena única relativa aos crimes em situação de concurso), esta é uma razão constitucionalmente válida para que não se estenda a eficácia do caso julgado às penas de prisão suspensas, procedendo-se à determinação da pena única conjunta, a partir da pena de prisão substituída, como se o conhecimento do concurso tivesse ocorrido atempadamente e fosse diretamente aplicável à situação do artigo 77.º do Código Penal.

(…)

Nestas circunstâncias, as razões resultantes do princípio da confiança, ínsito no princípio do Estado de direito democrático, e das exigências de certeza e segurança, de que decorre o princípio da intangibilidade do caso julgado, surgem atenuadas, quer na hipótese de se entender, como faz a decisão recorrida, que a pena de substituição, pela sua natureza, não transita em julgado, estando sujeita a uma condição resolutiva, ou ainda porque, não sendo o princípio da intangibilidade do caso julgado um valor absoluto, existe justificação material bastante para a sua restrição na circunstância de, desta forma, se pretender dar um tratamento igualitário, na perspetiva da unidade do sistema, a todos os casos de concurso, mesmo que de conhecimento superveniente.

(…)

Acresce ainda que, tendo em conta as regras estabelecidas para o conhecimento superveniente do concurso, o tribunal que procede ao cúmulo, na ponderação da pena única a aplicar terá de proceder a uma avaliação conjunta dos factos e da personalidade do agente, sendo essa necessidade de avaliação conjunta que determina que se considere nessa ponderação todas as condenações, sejam elas em pena de prisão efetiva ou suspensa, de modo a poder pronunciar-se sobre a medida da pena conjunta e, então, decidir ou não pela suspensão dessa pena, como faria caso o conhecimento do concurso fosse simultâneo e não superveniente.

Ou seja, a não manutenção da suspensão da pena não está diretamente fundada em factos anteriores à sentença que outorgou a suspensão de execução de pena privativa de liberdade, mas sim na circunstância de só posteriormente se ter conhecimento desses factos e, por essa razão, se ter de proceder supervenientemente ao cúmulo jurídico.

(…)

Acresce, por fim, que após ser determinada uma pena única conjunta, o tribunal que procede ao cúmulo não só fará a ponderação no sentido de substituir ou não a pena única conjunta encontrada, em função dos critérios gerais de escolha da pena (artigo 70.º do CP), como depois procederá ao desconto da pena anterior, segundo os critérios previstos nos artigos 78.º, n.º 1, parte final, e 81.º do Código Penal.

(…)”

Nestes termos, sem mais e melhores argumentos que devamos acrescentar, consideramos que o cúmulo jurídico deve ser efectuado, em regra, respeitada que esteja a condição prévia, a averiguar quando seja o caso ( e no dos autos em concreto tal não era necessário) da manutenção dos regimes parcelares de suspensão em cada processo de condenação a que respeitem por não se encontrarem declaradas extintas por decurso do respectivo prazo de suspensão.

Improcede, assim, o primeiro segmento argumentativo do recorrente.

2.3.2- A medida da pena e a alegada “(…)não consideração na fundamentação da determinação da medida concreta da pena única a aplicar da relevância devida à conduta do arguido no seio do estabelecimento prisional, conforme relatório social junto nos autos, e coartando ilegal e excessivamente a possibilidade do arguido se ressocializar em meio livre sendo a pena única aplicada excessiva e desnecessária.(…)”

O recorrente considera excessiva a pena única, propondo 3 anos de prisão e ainda susceptível de ser suspensa na execução.

As penas parcelares em causa foram de 3 anos e de 1 ano e 9 meses.

A pena unitária fixou-se em 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de prisão.

Para tal, o tribunal a quo considerou vários aspectos, gerais (critérios de lei penal em sede de cúmulo jurídico) e concretos, assentes nos dados socio-familiares e nos antecedentes criminais.

Nomeadamente, mencionou:

“(…)Importa, desde logo, considerar os vários ilícitos criminais praticados pelo Arguido que, no mesmo período temporal, praticou os três crimes aqui em causa (violência doméstica agravada, ameaça agravada e resistência e coação sobre funcionário).

Por outro lado, não se pode ignorar a gravidade dos factos concretamente considerados: relativamente à violência doméstica, destaque-se o grau de ilicitude das condutas do Arguido, elevado, face à reiteração e aumento de violência, perseguindo a ofendida, que teve de sair de casa e que se encontrava grávida de 8 meses, a intensidade do dolo, que foi direto, e as consequências que a vítima sofreu, sejam físicas como ( Entre outros, Acórdão do SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA, de 11 de outubro de 2017, processo n.º 72/11.2GCGMR.1.S1, disponível em www.dgsi.pt. ) psicológicas, pois que para além das dores, o medo, a angústia e o terror vivenciado, os quais resultam das regras da experiência comum. No que respeita à ameaça agravada, refira-se que o ofendido mantinha uma relação amorosa com a ex-companheira do Arguido, tendo proferido as seguintes expressões: “ eu vou dar cabo dele”, “Ele de hoje não passa, eu vou matá-lo, vou acabar com a raça dele, eu juro, ele há de sair de casa eu espero por ele, vou matar-te”, tendo, assim, agido com elevado grau de ilicitude e com dolo direto. Relativamente à resistência e coação sobre funcionário, de destacar a circunstância de resultar do seu comportamento o desrespeito pelas autoridades públicas e pelos valores jurídicos vigentes na sociedade, não sendo capaz de manter um comportamento de acordo com o direito nem perante agentes da autoridade pública. Quanto ao mais, importa mencionar o passado criminal do Arguido. De facto, o Arguido tem averbadas cinco outras condenações no seu certificado do registo criminal, destacando-se uma condenação por violência doméstica e uma condenação por ofensa à integridade física qualificada.

Tal é manifestamente denunciador que o mesmo tem uma personalidade contrária às normas jurídicas, reiterando a conduta criminosa, não tendo nenhuma das várias condenações que foi sofrendo ao longo dos anos sido suficiente para a conter e para que o mesmo assumisse uma atuação conforme ao Direito. Mais ainda, tendo em consideração o tipo de crimes em causa (dois crimes de violência doméstica, ameaça agravada, ofensa à integridade física qualificada e resistência e coação sobre funcionário), é claro que o Arguido detém uma personalidade agressiva e conflituosa, com pouca capacidade de contenção, não tendo os cinco contactos anteriores com a justiça (com duas condenações em penas de prisão suspensas na sua execução, uma delas com regime de prova) sido suficientes para impedir a reiteração criminosa, com a prática de factos graves.

Diga-se, ainda, que descreve a relação com a mãe das suas filhas como conflituosa (tendo inclusivamente sido condenado pela prática de um crime de violência doméstica), referindo que tal conflitualidade resulta da circunstância de aquela não aceitar o fim da relação, de onde decorre uma total desresponsabilização pelas suas ações e falta de interiorização da pena que anteriormente lhe foi aplicada.

Destaque-se, também, a sua problemática alcoólica, sendo que o mesmo se encontra a frequentar as sessões dos Alcoólicos Anónimos, tendo ainda beneficiado do apoio do Projeto Reintegrar.

Refira-se, positivamente, a circunstância de o Arguido ter sempre mantido ocupação laboral.

Assim, considerando a prática pelo Arguido de um crime de violência doméstica agravada, ameaça agravada e resistência e coação sobre funcionário, as concretas circunstâncias em que os mesmos foram cometidos, nomeadamente os valores em causa, as suas condições económicas e pessoais e os seus antecedentes criminas, entendo ser adequada a pena única de 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de prisão. (…)”

Ora, foram salientados e considerados aspectos que o arguido refere não o terem sido (frequentar as sessões dos Alcoólicos Anónimos, tendo ainda beneficiado do apoio do Projeto Reintegrar.(…) positivamente, a circunstância de o Arguido ter sempre mantido ocupação laboral.)

Não obstante, os antecedentes do arguido serviu para determinar o nível mais elevado de prevenção especial e de maior exigibilidade de contenção preventiva de comportamentos ligados a violência doméstica, de que foi repetente.

Contudo, o nível de valoração integracional do progresso do arguido deveria ter tido maior peso a nosso ver e fixar-se num limiar um pouco mais baixo, que nos parece suficiente e proporcional aos critérios de prognose, apenas em 3 (três) anos e nove (9) meses de pena unitária, subindo-se no intervalo da moldura de 3 anos a 4 anos e 9 meses ( soma material) apenas cerca de 1/3 da pena menor englobada.

A fixação de pena única em 3 anos apenas equivaleria a uma verdadeira impunidade pelo crime subjecente à pena engloblada, sendo inexistente qualquer factor verdadeiramente excepcional que tal justificasse.

Não se encontra razão válida para um englobamento da pena de 1 ano e 9 meses em cerca de mais de metade da mesma, tanto mais que ela até foi inicialmente suspensa na execução.

Por isso, consideramos suficiente reduzir a pena unitária para 3 anos e 9 meses de prisão.

Já quanto à sua suspensão não podemos dar razão ao recorrrente e alinhamos claramente em total concordância com a argumentação do tribunal recorrido.

O arguido já teve mais do que suficientes oportunidades concedidas de mudança e não as aproveitou, mantendo-se indiferente e insensível ao seu expectável poder de dissuasão preventivo.

O tribunal teve toda a razão quando decidiu não lhe dar mais oportunidades por total desmerecimento da confiança de recuperação que nele foi depositada:

“(…) a pena de prisão suspensa não é de molde a impedi-lo de reiterar na conduta criminosa, manifestando uma clara postura antijurídica, de incumprimento das normais penais, praticando crimes sem que a aplicação dessas penas tenha sido, até hoje, eficaz para satisfazer as necessidades de prevenção especial. De facto, o Arguido atuou sempre com dolo direto, sabendo que as suas condutas eram proibidas, e isto não obstante as condenações que antes sofrera e as suas responsabilidades enquanto pai de duas crianças.

(…) estes três crimes foram praticados após ter já cumprido uma pena de 2 anos de prisão, suspensa na sua execução, por igual período, pela prática de um crime de violência doméstica (crime que voltou a praticar), bem como uma pena de 8 meses de prisão, suspensa na sua execução, pelo período de 1 ano, sujeita a regime de prova, pela prática de um crime de ofensa à integridade física qualificada.

(…)não é de crer que a simples censura do facto e a ameaça da prisão bastarão para afastar o Arguido da prática de novos crimes e satisfazer as necessidades de reprovação e prevenção do crime, pois que o juízo de prognose favorável que o percurso criminal do Arguido e a persistência que vem demonstrando na prática de crimes, nomeadamente da mesma natureza, revela-se, à saciedade, irremediavelmente comprometido.(…)

E, como contra factos não há argumentos, julga-se improcedente o pedido de suspensão e parcialmente procedente o de redução da pena unitária inicialmente fixada.

III- DECISÃO

3.1- Pelo exposto, julga-se o recurso parcialmente provido, alterando-se a decisão recorrida, fixando-se em 3 (três) anos e 9 (nove) meses a pena única, mas mantendo-se como pena efectiva.

Lisboa, 29 de Setembro de 2020

(texto elaborado em suporte informático, revisto e rubricado pelo relator – (art.º 94º do CPP)

Agostinho Torres

João Carrola

[1] vide Ac. STJ para fixação de jurisprudência 19.10.1995 publicado no DR, I-A Série de 28.12.95