1213/04.1TJVNF.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- O artigo 486° do CC dispõe que as simples omissões dão lugar à obrigação de reparar os danos, quando, independentemente dos outros requisitos legais, havia, por força da lei ou do negócio jurídico, o dever de praticar o acto omitido.

II- O acto omitido era ou ter parado a ambulância junto à casa da menor, como por vezes sucedia (n° 27 dos factos) ou ter acompanhado a menor até a travessia da estrada estar efectuada em segurança (o que também sucedia algumas vezes- n° 28 dos factos). Nenhum destes procedimentos foi adoptado; o acidente ocorreu na sequência dessa omissão, pelo que se verifica o nexo de causalidade exigido pelo artigo 563° do CC.

III- O condutor da ambulância não adoptou os cuidados exigíveis a um condutor medianamente prudente e cuidadoso.

Proc. nº 1213/04.1TJVNF.P1 Apelação

.º juízo cível deVila Nova de Famalicão

Recorrentes: - B……….; e

- C……….

Relator: José Carvalho

Adjuntos: Desembargadores Rodrigues Pires e Canelas Brás

Acordam na 1ª secção cível do Tribunal da Relação do Porto:

D………., representada pelos seus pais – E………. e F………. – instaurou a presente acção declarativa de condenação emergente de acidente de viação, sob a forma de processo comum ordinário, contra:

1. G………., S.A.;

2. B……….; e

3. C………., melhor ids. a fls. 3 e v.,

pedindo a condenação destes a: a) pagarem-lhe, solidariamente, a quantia de 58.664,72 euros, correspondente aos danos patrimoniais e não patrimoniais apurados; b) indemnização, a liquidar em execução de sentença, por todas as despesas com consultas, tratamentos e intervenções cirúrgicas, a realizar no futuro nas sequelas que advieram à Autora em resultado do atropelamento; c) no pagamento dos respectivos juros moratórios, à taxa legal, desde a citação dos Réus até integral pagamento.

A Ré seguradora contestou, excepcionando e impugnando os factos invocados por aqueles, concluindo que a acção deve ser julgada em conformidade com a prova que vier a produzir-se na audiência de julgamento.

Por sua vez, o Réu, excepcionando e impugnando a versão da Autora, conclui que deve ser absolvido da instância, por nulidade de todo o processado ou ser absolvido dos pedidos.

A Ré B………., conclui também ser irresponsável pelo acidente, e pede a sua absolvição do pedido.

Em réplica, a Autora contesta os argumentos dos Réus e altera o seu pedido, no sentido de formular pretensão, idêntica à acima referida, a título principal, contra a Ré G………., S.A., e, subsidiariamente, para o caso de se não provar a culpa exclusiva do condutor do veículo seguro na mesma, pede a condenação dos restantes Réus, no mesmo pedido.

A Ré seguradora manteve a sua posição.

Elaborou-se o despacho saneador, em que se considerou ultrapassada a arguida nulidade (cf. fls. 169) e fixou-se a Matéria de Facto Assente e a Base Instrutória.

Procedeu-se ao julgamento, após o que foi respondido à matéria da base instrutória pelo modo que consta do despacho de fls. 563 a 571, o qual não foi objecto de reclamação.

Foi proferida sentença (fls. 576 a 593) que, na parcial procedência da acção, decidiu:

A) Condenar os demandados B……… e C………., no pagamento solidário à Autora, de indemnização no valor global de 59787,51 euros, sendo 50000 por danos morais e o restante por danos patrimoniais;

B) Condenar os mesmos demandados no pagamento solidário à Autora de juros de mora sobre os montantes indemnizatórios referidos em A), à taxa referida em 2., sendo, sobre 9787,51, desde 03.02.04 (inclusive) e, sobre 50000, desde a data desta decisão, até efectivo e integral pagamento;

C) Absolver estes mesmos Réus do restante pedido;

D) Condenar o Réu C………. no pagamento das custas da acção, estando a Ré B……… delas isenta (arts. 446º, do Código de Processo Civil, e 2º, nº 1, al. b), do C.C.J.);

E) Absolver a demandada G………., S.A., de todo os pedidos.

Inconformados, Os RR. B………. e C………. interpuseram recurso.

A B………. rematava as alegações com as seguintes conclusões:

1. O julgamento nos presentes autos deve ser anulado por violação do art. 201°, nº 1 do CPC, em razão da não inquirição do co-réu C………., irregularidade que influi no exame da causa;

2. Se assim não se entender, deve a sentença ser declarada nula por violação da alínea d) do n° 1 do art. 666° do CP, em primeiro lugar porque a decisão se louvou em factos essenciais que não foram dados como provados, designadamente no que se refere à não violação pelo condutor do veículo OQ da proibição de circular nas localidades densamente povoadas, do limite de velocidade de 50/60 km/hora;

3. Por outro lado, o Tribunal a quo, julgou de forma errada os quesitos e pontos da fundamentação de facto assinalados nas presentes alegações;

4. Deve, pois, a matéria de facto ser alterada e julgada de acordo com as incorrecções e propostas assinaladas;

5. O condutor do veículo OQ circulava de facto a urna velocidade superior a 50 km/hora, em violação do art. 27°, n° 1 do Código da Estrada, pelo que ao decidir de forma diversa o Tribunal a quo violou este preceito legal;

6. A obrigação que a apelante B………. assumiu perante os pais da apelada foi apenas a de efectuar o transporte das proximidades da residência para as proximidades da escola. Não ficou provado que a apelante se tivesse obrigado a efectuar a travessia da rua para colocar a apelada em casa, nem que a apelante tivesse violado o dever de vigilância;

7. O decidir de forma diversa também o Tribunal a quo violou o disposto na alínea d) do art. 668° do CPC, pela que também por esta via a sentença é nula;

8. Acresce que ao contrário da decisão recorrida, a apelante não violou qualquer disposição contratual.

Nestes termos e nos mais de Direito que V.Exas. doutamente suprirão, deve o julgamento ser anulado ou, se assim se não entender, a sentença recorrida ser declarada nula.

Deve ainda a apelante B………. ser absolvida por total ausência de responsabilidade no acidente e danos causados à apelada, julgando-se o presente recurso procedente e, em consequência, revogada a sentença recorrida.

O Réu C………. apresentou as seguintes conclusões:

1. No que respeita à base factual da decisão, merecem censuras as respostas dadas pelo tribunal a quo aos pontos 2.°, 11.º e 35.° da base instrutória (pontos 2.1.17, 2.1.24 e 2.1.43 da fundamentação de facto da sentença (respectivamente).

2. Pelo que, nos termos dos artigos 690.°-A e 712.º do CPC, devem tais pontos ser reapreciados e modificados pelo Venerando Tribunal da Relação, nos termos que a seguir se indica:

3. No que respeita ao ponto 2.° da base instrutória (e da 2.ª parte do ponto 2.1.17 da fundamentação de facto da decisão), considerou o tribunal recorrido ter ficado demonstrado que o veículo ..-..-OQ circulava a uma velocidade de, pelo menos, 50-60Km/hora.

3. Porém, existem no processo elementos que permitem aferir, com elevado grau de certeza, que o referido veículo circulava a, pelo menos 70-80 Km/hora, devendo a decisão do tribunal quanto a este ponto ser alterada em conformidade.

4. No que concerne ao ponto 11.º da base instrutória (pontos 2.1.24 da fundamentação de facto da sentença), deu o tribunal como provado o seguinte: «Não tendo sido possível ao condutor do OQ, atenta a distância a que lhe surgiu a ofendida, a cerca de 12 metros, sequer de travar nem desviar-se».

5. Todavia, de entre a prova documental constante dos autos ou das declarações produzidas no decurso do julgamento, nada permite inferir que a ofendida tenha surgido ao condutor do ..-..-OQ apenas à distância referida.

6. Pelo contrário, os elementos probatórios existentes permitem concluir que a ofendida atravessou a faixa de rodagem calmamente, sem precipitações, de modo a ser vista pelos condutores que aí circulassem, o que permite inferir que a distância a que surgiu ao condutor atropelante era muito superior à indicada, tendo-lhe permitido travar ou desviar-se (se seguisse atento ao trânsito e a velocidade adequada às condições da via).

7. Pelo que a resposta ao ponto 11.° da base instrutória (correspondente ao ponto 2.1.24 da fundamentação de facto) deverá ser apenas a de que «antes do embate, o condutor do ..-..-OQ não conseguiu travar nem desviar-se», requerendo-se que tal ponto da decisão da matéria fáctica seja alterado em conformidade.

8. No que é atinente ao ponto 35.° da base instrutória (pontos 2.1.43 da fundamentação de facto da sentença), considerou-se provado «que a Autora, como sequelas das lesões sofridas, apresenta: (...) escoliose estrutural com dupla curvatura (dorsal e lombar) com giba direita (...)».

9. No entanto, da prova pericial produzida resulta que a dita «escoliose estrutural com dupla curvatura (dorsal e lombar) com giba direita» é lesão ou sequela sem relação com o evento.

10. Pelo que, atento o valor qualificado da prova pericial em processo civil, deve excluir-se, na resposta ao ponto 35.º da base instrutória (correspondente ao ponto 2.1.43 da fundamentação), a referência à escoliose, por se tratar de sequela não relacionável com o evento danoso, devendo, em consequência, ser dada ao referido ponto a seguinte nova redacção:

«Provado que a Autora, como sequelas das lesões sofridas, apresenta: cicatriz vertical, localizada na face externa da coxa e do joelho, normocrómica, medindo 25X2 cm; cicatriz vertical, localizada na face interna do joelho, normocrómica, medindo 6X2 cm; diâmetro da coxa reduzido a 46 cm (contralateral — 48 cm); fenómenos dolorosos na posição ortostática e decúbito, se estiver períodos longos na mesma posição e, após o acidente e até ter sido reposto o tamanho das suas pernas, claudicou na marcha».

11. Finalmente, deverão ser retirados da base factual da decisão, por manifesta falta de relevo, os factos constantes dos pontos 2.1.7 e 2.1.12. (cfr. art. 511.°, n.° 1, do CPC).

12. No que respeita, agora, à discussão do aspecto jurídico da causa, importa manifestar discordância com a Douta sentença na parte em que julgou improcedentes todos os pedidos formulados contra a 1.ª Ré, G………., SA, com fundamento na não demonstração da ilicitude do comportamento do condutor do ..-..-OQ e na inexistência de elementos sobre a verificação do requisito da culpa.

13. No entendimento do tribunal a quo, os elementos probatórios disponíveis permitem dar como provado que, no momento do embate, o ..-..-OQ circulava a uma velocidade instantânea de, pelo menos, 50-60 Km/hora.

Ora,

14. Atentas as características específicas do local do embate, designadamente a reduzida largura da faixa de rodagem, a natureza do trânsito que aí se processa, a existência de curvas e lombas, a proximidade de edificações marginais à via, é imposta aos condutores, pelas normas estradais (arts. 24.º e 25.º do CE) a circulação a velocidades inferiores a 50 Km/hora.

15. Sem prejuízo da obrigação de reduzir especialmente a velocidade a que circulava, para diminuir os perigos que era possível antecipar, decorrentes do cruzamento com a ambulância da B………. .

16. O condutor do ..-..-OQ não travou, nem diminuiu a velocidade, mesmo quando se cruzou com um veículo em marcha, identificado como ambulância, num caminho público de largura reduzida (5,4 mts).

17. Pelo que é forçoso concluir que a velocidade a que seguia era excessiva, em face das circunstâncias especiais descritas, e, por isso, contra-ordenacional (por violação dos artigos 24º e 25.° do CE).

18. O condutor do ..-..-OQ foi negligente, tendo omitido o dever de cuidado e prudência a que estava obrigado no exercício da condução.

19. Estão preenchidos, em relação à 1.ª Ré, G………., SA, todos os elementos da responsabilidade civil aquiliana (art. 483.° do CC), de que resulta a sua responsabilidade pelos danos causados à Autora.

20. No entender do Douto tribunal a quo, a conduta da lesada «foi objectivamente descuidada, atenta a aproximação pela direita do veículo OQ, à distância e velocidade apuradas» (cfr. ponto 2.2 da sentença, a respeito do aspecto jurídico da causa).

21. Porém, esta conclusão valorativa não se ajusta ao conjunto dos factos dados como provados e não provados: não se provou que a Autora tenha surgido «em passo quase de corrida» a atravessar a via (ponto 8.º da base instrutória), nem se provou que ao atravessar a via a Autora «nem reparou no trânsito que se processava» (ponto 12.º da base instrutória); Provou-se apenas que a ofendida atravessou por trás da ambulância de onde saíra (como impõem as regras de prudência) depois de esta ter retomado a marcha.

22. O tribunal substituiu um juízo conclusivo assente numa mera presunção genérica (de que as crianças não têm uma percepção apurada da velocidade e da distância) pela prova (que não se fez) de que a travessia foi apressada, imprudente e desatenta.

23. Por outras palavras: o tribunal a quo «supôs» que foi a conduta da lesada que deu causa exclusiva ao acidente, hipotizando ou ficcionando a sua menor capacidade para avaliar distâncias e velocidades.

24. Não poderá ser assim, sob pena de inversão arbitrária das regras sobre o ónus da prova — é ao lesante, que se defende com a invocação da “culpa” exclusiva ou concorrente do lesado, que incumbe o ónus de provar que a conduta deste foi objectivamente ilícita e causal do acidente.

25. As normas que consideram a concorrência do lesado para a produção dos danos (artigos 505.° e 570.º do CC) não se compadecem com uma “culpa” presumida do lesado, antes supõem a afirmação positiva e inequívoca de uma “culpa” real, provada.

26. Por outro lado, na interpretação do artigo 101º, n.° 1, do CE, não pode o julgador ser tão exigente que imponha ao peão a previsão de um perigo anormal, porque resultante do incumprimento, por parte dos condutores, das regras estradais relativas à velocidade. Sem prescindir:

27. Os elementos apurados permitem, no máximo, afirmar que o dano não ocorreria sem a articulação causal das duas condutas (a menor capacidade de percepção das distâncias pela lesada e o excesso de velocidade do condutor atropelante).

28. No entanto, «para poder ser afirmada a situação concausal descrita no artigo 570.º, n.° 1, CC, não basta dizer que o dano só ocorreu pela conjugação das condições colocadas, simultaneamente, pelo lesante e pelo lesado, mas é necessário demonstrar a sua verdadeira natureza causal».

29. Existem casos de concausalidade aparente em que, apesar de a conduta do lesado se apresentar como causa necessária (se o peão não tivesse atravessado naquele instante não haveria o acidente...), o dano deve ser imputado exclusivamente ao lesante.

30. É o que sucede no caso dos autos: a travessia de crianças numa via rodoviária pode representar um maior risco genérico de acidente, mas sem a prova concreta de uma actuação desatenta, descuidada ou imprevidente da lesada, potenciadora desse risco genérico, é forçoso que se impute exclusivamente ao lesante as consequências danosas do sinistro.

Ainda sem prescindir:

31. Ainda que pudesse ser afastada a responsabilidade subjectiva do condutor do ..-..- OQ — o que apenas por dever de patrocínio se admite —, não é de excluir sem mais a sua responsabilidade objectiva, nos termos do artigo 503.º, n.° 1, do CC.

32. A necessidade de harmonizar a disciplina do artigo 505º com a resultante da legislação mais recente tem levado a doutrina a dar um sentido mais estrito à expressão «imputável ao próprio lesado», excluindo a responsabilidade apenas nos casos de culpa particularmente qualificada do lesado, e admitindo a concorrência de responsabilidades nas demais hipóteses. 33. Este entendimento é reforçado pela existência de seguro obrigatório de responsabilidade civil automóvel (que compensa as repercussões sociais da responsabilidade de alguém que, não actuando ilicitamente, só excepcionalmente deverá ser responsabilizado).

34. Pelo que, de acordo com o actual entendimento doutrinal, deve o artigo 505.º ser interpretado restritivamente, no sentido de apenas excluir a responsabilidade pelo risco quando o acidente resulte de condutas culposas deliberadas ou especialmente graves do lesado.

35. Nas situações de culpa leve ou condutas de inimputáveis (em que se enquadra o caso em apreço), é admitida a concorrência entre o risco e a “culpa”, a resolver nos quadros do artigo 570.° do CC.

36. Em suma: mesmo que, por hipótese, fosse de excluir a responsabilidade subjectiva do condutor do ..-..-OQ (transferida para a G……….) — o que não se admite —, ainda assim seria de admitir uma solução concorrencial, que ponderasse ou sopesasse o particular risco da condução de um veículo com as características do ..-..-OQ e a gravidade relativa da conduta da criança.

37. O resultado desta ponderação — a admitir-se, como não se admite, o não preenchimento dos requisitos de ilicitude e culpa na conduta do lesante — é, sem margem para dúvidas, no sentido da responsabilização integral ou quase integral do condutor do ..-..-OQ e, em consequência, na condenação da Ré G………. no pagamento da totalidade da indemnização que deva ser concedida.

38. De acordo com o artigo 486.º do CC, «as simples omissões dão lugar à obrigação de reparar os danos, quando, independentemente dos outros requisitos legais, havia, por força da lei ou de negócio jurídico, o dever de praticar o acto omitido».

39. Desta norma decorre que, para se poder afirmar a existência de um dever de indemnizar fundado numa omissão, se torna necessária a verificação positiva, entre o mais, de um nexo de causalidade entre a omissão e o dano e da ilicitude da omissão.

40. No que respeita à prova do nexo causal, impunha-se que tivesse ficado demonstrado que, se não tivesse sido omitido o acto legal ou negocialmente imposto, com elevada probabilidade, o dano não se teria produzido.

41. Deste modo, impor-se-ia, em primeiro lugar, verificar se, em concreto, a produção do sinistro se apresenta como efeito da omissão do acto imposto (acompanhamento da lesada por um adulto na travessia), e, em segundo lugar, formular um juízo objectivo de probabilidade, de modo a apurar se a omissão favorecia com elevado grau de probabilidade, a produção de um dano daquela espécie, surgindo este, pois, como um efeito muito provável ou tipico daquela conduta omissiva.

42. Para que se pudesse afirmar o nexo causal requerido, seria necessário demonstrar que a lesada adoptou, na travessia, algum comportamento impróprio, que potenciou ou contribuiu causalmente para o acidente, e que poderia ter sido evitado se a vigilância tivesse sido exercida.

43. Porém, não ficou provado que a criança tivesse atravessado precipitadamente, em passo quase de corrida (cfr. ponto 9º da base instrutória), assim como não se provou que não tenha prestado atenção ao trânsito que se processava (cfr. ponto 12.º da base instrutória).

44. Razão pela qual há que concluir que, no caso concreto, a omissão não contribuiu causalmente para o acidente, pelo que a prática do acto omitido não teria sido, em qualquer caso, suficiente para evitar os danos.

45. Por outro lado, consideradas as circunstâncias concretas da via e o grau de maturidade da criança, é de excluir que a produção do acidente se afigurasse, para uma pessoa normalmente prudente e diligente, colocada na posição do “vigilante” real, como um efeito provável ou típico da conduta omissiva.

46. Pelo que é de excluir o nexo causal entre a omissão e o dano e, por essa via, a responsabilidade dos eventuais obrigados à vigilância.

47. O que prejudicaria a análise subsequente do pressuposto da ilicitude.

Mais uma vez sem prescindir:

48. A omissão é ilícita quando possa afirmar-se a existência de uma «posição de garante».

49. A nossa lei civil manifestou inequívoca opção, no artigo 486.º, por um critério formal de identificação das fontes do dever de garante, segundo o qual a obrigação de agir só pode resultar da lei ou de negócio jurídico.

50. A obrigação lega/de vigilância dos menores impende, em primeira linha, sobre os pais, como conteúdo necessário do exercício do poder paternal (cfr. arts. 1874.º, n.° 1, e 1878.º, n.º 1, do CC).

51. Por força da Lei n.° 13/2006, de 17 de Abril, recai também uma obrigação de vigilância sobre as entidades com quem seja contratado o transporte colectivo de crianças e jovens até aos 16 anos de e para os estabelecimentos de educação e ensino.

52. No entanto, o acidente, ocorrido em 27/04/2001, produziu-se em data muito anterior à entrada em vigor da citada lei (ou até mesmo à discussão do problema que lhe subjaz).

53. A outra fonte do dever de garante é, de acordo com a enumeração formal e taxativa do artigo 486.° CC, o contrato.

54. Por intermédio de negócio jurídico, pode alguém assumir a obrigação de evitar a lesão ou a colocação em perigo de um bem jurídico alheio ou ainda transferir para outrem um «dever de garante» pré-existente.

55. Para que se possa falar de um dever de garante de fonte negocial, que a concreta obrigação de vigilância esteja no ânimo dos contraentes.

56. Em consequência, para que se constitua a posição de garante, torna-se necessário um acto de «assumpção concreta» ou «especial aceitação» da função que fundamenta a posição de garante.

57. Por outro lado, nas hipóteses de «assunção de uma faculdade de auto-protecção ou de um dever de garante delegado», é ainda necessário que tenham sido conferidos ao «delegado» os meios necessários à execução da função (o que pode passar por certas condições materiais ou por uma adequada formação e informação).

58. Ora, colocados perante os elementos probatórios dos autos, dificilmente poderemos afirmar que tais requisitos (cumulativos) se preenchem em relação à 2.ª Ré, B………. .

59. Nos autos ficou apenas provado que, «em 2000, antes do atropelamento acima referido, os pais da Autora celebraram com o núcleo de ………. da B………. um contrato consistente no transporte diário da Autora de casa para a escola de ………. e desta para casa, numa distância aproximada de 2 Km» (ponto 13.º da base instrutória e ponto 2.1.25 da fundamentação de fado), e que «ficou acordado que as crianças seriam diariamente conduzidas em carrinha, desde o local da sua residência até à escola, por volta das 8 da manhã, e no percurso inverso (da escola até à zona da residência), pelas 13 horas e 30 minutos» (ponto 20.° da base instrutória e ponto 2.1.30 da fundamentação de facto).

60. Não se provou que, habitualmente, o motorista se fazia acompanhar de uma outra funcionária que levava a Autora e demais crianças até à porta de casa, mas apenas que, por vezes, seguia outra funcionária «que, pelo menos, controlava as crianças no interior da viatura e ajudava-as a sair da mesma» (cfr. ponto 16.º da base instrutória e ponto 2.1.28 da fundamentação de facto). Sendo certo, porém, que «alguns dos encarregados de educação das crianças mais novas transportadas, pessoalmente ou por intermédio de familiares, aguardavam a chegada da carrinha e, consoante o caso, ajudavam-na a entrar no veículo ou encaminhavam-na até à porta da habitação» (cfr. ponto 23.° da base instrutória e ponto 2.1.32 da fundamentação de facto).

61. Não pode inferir-se destas informações fácticas que, com a celebração do contrato de transporte, a Ré B………. tenha voluntária e conscientemente assumido a obrigação de acompanhar as crianças transportadas na travessia da rua.

62. À data do sinistro, o transporte escolar era, nos termos do artigo 6.º do Decreto-Lei n.° 299/84, de 5 de Setembro, assegurado pelos circuitos normais de transporte colectivo de passageiros, sendo certo que desses contratos de transporte não resultava, para o transportador, a assumpção da obrigação de vigilância na travessia, obrigação essa que, por força das normas legais, continuaria a caber aos pais.

63. Por esse motivo, é forçoso concluir que nunca a 2.ª Ré «especialmente aceitou» a obrigação de garante na travessia da rua.

64. No que respeita ao 3º Réu, ora recorrente, não pode tão-pouco falar-se da existência de um vínculo contratual ou negocial que o ligue à ofendida ou aos seus representantes legais e do qual possa resultar uma obrigação de vigilância no caso concreto.

65. Não pode estender-se ao 3º Réu as vinculações que a 2.ª Ré eventualmente tenha assumido com a celebração do contrato (art. 406.º, n.° 2, CC).

66. E do conteúdo funcional do vínculo estabelecido entre a 2.a Ré e o 3º Réu não resulta qualquer obrigação de vigilância ou acompanhamento das crianças transportadas na travessia.

67. Nunca foram dadas ao recorrente instruções no sentido de acompanhar as crianças transportadas na travessia pública, nem lhe foram proporcionadas as condições materiais para que tal acompanhamento pudesse ser feito sem prejuízo para a segurança das outras crianças transportadas.

68. Não há lugar a responsabilidade civil, mesmo que o acto seja imposto pela moral ou pelos usos ou convenções sociais.

69. A doutrina tem admitido excepcionalmente a existência do dever de agir nas hipóteses que a dogmática penal enquadrada sob a égide da «ingerência» e do «monopólio».

70. E, de modo a enquadrar normativamente estas situações excepcionais, em face da opção legislativa pelo critério formal de enumeração das fontes do dever de garante opção normativa, tem-se recorrido à figura do abuso-de-direito (art. 334.º do CC).

71. Trata-se, no primeiro caso, de situações em que a fonte do perigo para o bem jurídico resulta de uma «actuação precedente ilícita e perigosa» do omitente, isto é, de situações em que «a pessoa tenha sido a criadora da fonte especial de perigo da qual o dano resultou».

72. E no segundo caso de situações de perigo iminente e grave para bens jurídicos em que o omitente, sendo o único que está em condições de o fazer, com um esforço mínimo poderia ter impedido a lesão.

73. Não se enquadra nestas hipóteses excepcionais, manifestamente, o caso em apreço nos autos.

74. Desde logo, no que respeita à «ingerência», não é possível identificar, no caso em apreço, qualquer actuação anterior ilícita e perigosa do ora recorrente, em que possa fundar-se o dever de actuar para remover o perigo por si criado.

75. Por outro lado, no que respeita ao «monopólio», falham os requisitos da exclusividade da actuação do omitente, da iminência ou actualidade do perigo e da desproporcionalidade entre o esforço imposto ao omitente se tivesse empreendido o processo salvador e o bem jurídico que se tratava de proteger.

76. É preciso notar que a actuação que poderia impor-se ao recorrente (o acompanhamento da criança na travessia) supunha, necessariamente, que as demais crianças ficassem desacompanhadas, por 2 ou 3 minutos dentro da carrinha de transporte, podendo, eventualmente, ocorrer algum acto de agressão com consequências graves.

77. Sendo certo que a obrigação de garantir a segurança das crianças transportadas, essa sim, inclui-se no conteúdo funcional das tarefas de que foi incumbido o ora recorrente.

78. Pelo que sempre estaria excluída, pelo menos, a culpa do ora recorrente, se mais não fosse pela via do conflito de deveres ou da cláusula da inexigibilidade.

79. Em suma: não existia, a respeito do ora recorrente, qualquer obrigação de agir, nem de fonte legal ou contratual, nem determinada por quaisquer circunstâncias especiais de perigo geradas ou agravadas pela sua conduta.

80. Pelo que não pode o mesmo ser responsabilizado por omissão, nos termos do artigo 486.º CC, carecendo de fundamento jurídico a sua condenação no pagamento, solidário com a 2. Ré, de uma indemnização por danos patrimoniais e não patrimoniais, bem como nos juros de mora calculados sobre os montantes indemnizatórios fixados.

81. Sem prejuízo do que fica dito, é manifestamente excessivo o valor da indemnização pelos danos não patrimoniais sofridos pela vítima em € 50000,00 (cinquenta mil euros).

82. Ponderada a gravidade das lesões directamente provocadas pelo acidente, é ajustada (e até mesmo generosa), nos termos dos artigos 494º e 496.º e da jurisprudência recente, uma indemnização por danos não patrimoniais de máximo situado nos € 10000,00 (dez mil euros).

Nestes termos e nos mais de Direito que V. Ex.as doutamente suprirão, deverá ser revogada a sentença recorrida, no sentido de ser o ora recorrente absolvido de todos os pedidos contra si formulados, ou, caso assim não se entenda, ser reduzido para € 10000,00 (dez mil euros) o valor da indemnização por danos não patrimoniais arbitrada.

Não foram apresentadas contra-alegações.

Os factos

Na 1ª instância foram considerados provados os seguintes factos:

1. No dia 27/4/2001, pelas 13h e 50m, ocorreu um embate no ………., freguesia de ………., neste concelho de Vila Nova de Famalicão, no qual foi interveniente o veiculo ligeiro de passageiros, com a matricula ..-..-OQ, que atropelou a Autora que seguia como peão.

2. O referido veiculo era conduzido, na altura do embate, pelo seu proprietário, H………. .

3. No local do embate a estrada é em asfalto, com bom piso.

4. Trata-se de uma recta com boa visibilidade.

5. A faixa de rodagem dispõe de uma largura de 5,4 m.

6. Era dia.

7. A estrada nacional nº … é uma via de trânsito intenso e permanente.

8. Entre Outubro de 2000 e o dia do embate - 27/4/01 -, os pais da Autora pagaram à B………. a importância mensal de esc. 4.000$00 pelo transporte da menor.

9. Usualmente as crianças eram transportadas pela co- Ré B………. numa carrinha com assentos individuais e cintos para protecção das crianças.

10. No dia do embate, o terceiro Réu, motorista da B………., não parou a ambulância ao lado da casa da Autora, mas no lado oposto.

11. Não saiu da ambulância.

12. Não deu a mão à Autora para atravessar a estrada nacional.

13. Nem lhe tendo prestado qualquer tipo de auxílio na travessia da referida via.

14. Também, nesse dia, a segunda Ré não fez acompanhar o terceiro Réu de um outro funcionário que procedesse à entrega da Autora na sua casa.

15. A Autora nasceu em 10/09/1991, conforme certidão de nascimento constante de fls. 19, tendo 9 anos de idade à data do acidente.

16. A responsabilidade civil emergente do acidente causado pelo condutor do veículo OQ encontrava-se transferida, através de adequado contrato de seguro para a Ré G………., S.A., pela apólice nº …….., conforme documento constante de fls. 100 a 108.

17. O veiculo ..-..-OQ circulava numa Rua que entroncava com a EN …, no sentido de marcha ……….-………., a uma velocidade de, pelo menos, 50/60 Km/hora.

18. Ao chegar ao dito ………. confrontou-se com a Autora a proceder à travessia da faixa de rodagem, tendo-a colhido a cerca de 70 cm da berma, já no final da travessia da faixa.

19. A Autora atravessava a faixa de rodagem da esquerda para a direita, atento o sentido da marcha do OQ.

20. Na altura não circulava nenhum veiculo em sentido contrário.

21. Após o embate, o veiculo OQ só se deteve a uma distância de cerca de quinze metros.

22. A Autora surgiu a atravessar a via da esquerda para a direita, atento o sentido de direcção tomado pelo OQ.

23. Surgindo a Autora por trás da ambulância da Ré B………., que acabara de retomar a marcha, após ter parado na faixa de rodagem contrária, atento o sentido de marcha do OQ.

24. Não tendo sido possível ao condutor do OQ, atenta a distância a que lhe surgiu a ofendida, a cerca de 12 metros, sequer de travar nem desviar-se.

25. Em 2000, antes do atropelamento acima referido, os pais da Autora celebraram com o núcleo de ………. da B………. um contrato consistente no transporte diário da Autora de casa para a escola de ………. e desta para casa, numa distância aproximada de 2 km.

26. Os funcionários da B………. vinham diariamente buscar a Autora a casa, por volta das 8h e 15m e traziam-na de volta cerca das 13h e 30m.

27. Por vezes, os motoristas da B………. estacionavam o veículo em frente à casa da Autora, no sentido ………./………., para que esta não tivesse de atravessar a rua referida em 1.

28. Outras vezes, o motorista fazia-se acompanhar de uma outra funcionária que, pelo menos, controlava as crianças no interior da viatura e ajudava-as a sair da mesma.

29. Isto porque diariamente a B………. transportava nesse percurso não só a Autora mas entre 4 a 5 crianças.

30. Ficou acordado que as crianças seriam diariamente conduzidas em carrinha, desde o local da sua residência até à escola, por volta das 8 horas da manhã, e no percurso inverso (da escola até à zona da residência), pelas 13 horas e 30 minutos.

31. Era nos termos acima apurados que também as crianças que frequentavam as escolas primárias das freguesias limítrofes, designadamente ………., ………. e ………., eram transportadas para o estabelecimento de ensino.

32. Alguns dos encarregados das crianças mais novas transportadas, pessoalmente ou por intermédio de familiares, aguardavam a chegada da carrinha e, consoante o caso, ajudavam-na a entrar no veículo ou encaminhavam-na até à porta da habitação.

33. O R. C………., na qualidade de motorista da Ré B………., parava a viatura em frente à casa das crianças ou do lado oposto, consoante o sentido de marcha do veículo.

34. No dia em que ocorreu o embate, o Réu C………. parou a viatura do lado oposto da casa da A., na Rua ………., por circular no sentido ……….-………. .

35. A referida via é um caminho público numa zona rural densamente povoada, que entronca com a E.N. nº …, que, além de mais, serve os moradores e por onde apenas circulam as respectivas viaturas e alguns tractores agrícolas.

36. O embate ocorreu na Rua ………. que é a rua da residência dos pais da A. e é uma perpendicular à estrada nacional … .

37. Esta estrada é um local com menos intensidade ou permanência de trânsito do que a dita E.N. nº … .

38. Como consequência do atropelamento a Autora foi de imediato socorrida no Hospital de ………. e, nesse mesmo dia 27/4/01, enviada para o Hospital de ………. em Braga, no qual se manteve até 30/4/01.

39. A Autora apresentava: sinais de crise convulsiva pós traumática; fractura do Terço Distal do Fémur direito, e extensa lesão - esfacelo - cutânea da coxa.

40. Em 30/4/01 foi transferida para o Hospital de ………. no Porto.

41. No qual foi sujeita: Em 2/5/01, a osteosíntese do fémur direito com placa e enxerto anca; em 4/9/02 retirou a placa e fez concisão da cicatriz viciosa da coxa direita.

42. Foi submetida a duas intervenções cirúrgicas e a um prolongado tratamento médico e medicamentoso na área de ortopedia, tendo a consolidação médico-legal das lesões ocorrido em 23.7.2001.

43. A Autora, como sequelas das lesões sofridas, apresenta: cicatriz vertical, localizada na face externa da coxa e joelho, normocrómica, medindo 25x 2 cm; cicatriz vertical, localizada na face interna do joelho, normocrómica, medindo 6 x 2 cm; diâmetro da coxa direita reduzido a 46 cm (contralateral -48 cm); escoliose estrutural com dupla curvatura (dorsal e lombar) com giba direita; fenómenos dolorosos na posição ortostática e decúbito, se estiver períodos longos na mesma posição e, após o acidente e até ter sido reposto o tamanho das duas pernas, claudicou na marcha.

44. A Autora ficou com uma incapacidade permanente geral de 5%, que se repercutirá no exercício futuro de qualquer actividade profissional.

45. Com consultas a Autora despendeu as seguintes quantias: - Em 8/5/01 com o Dr. I………. a quantia de € 314,24; - Em 9/5/01 e 719/02 com o Dr. J………. as quantias de € 157,12 e € 87,00; - Em 215/01, 9/5/01 e 4/9/02 no Centro de Cardiologia da ………., as quantias de € 59,86, 59,86 e 75,00.

46. Com intervenções cirúrgicas, tratamentos e demais actos médicos foram gastas as seguintes importâncias: Em 7/5/01 no Hospital de ………. a quantia de € 2.735,35; Em 9/5/01 no Hospital de ………. a quantia de € 19,35; Em 21/5/01 no Hospital de ………. a quantia de € 90,57; Em 18/6/01 no Hospital de ………. a quantia de € 20,45; Em 18/6/01 no Hospital de ………. a quantia de € 15,20.

47. (...) - Em 23/7/01 no Hospital de ………. a quantia de € 20,45; - Em 3/9/01 no Hospital de ………. a quantia de € 20,45; Em 9/9/02 no Hospital de ………. a quantia de € 1.366,83; Em 18/9/02 no Hospital de ………. a quantia de 11,99; Em 23/9/02 no Hospital de ………. a quantia de 7,53.

48. (...) - Em 8/1/03 no Hospital de ………. a quantia de € 20,46; - Em 20/8/03 no Hospital de ………. a quantia de € 20,46; - Em 9/5/01 ao médico anestesista Dr. K………. a quantia de € 471,36; - Em 9/5/01 à enfermeira instrumentista L………. a quantia de € 157,12; - Em 215/01 por análises ao laboratório do Prof. M………. a quantia de € 40,40.

49. (...) - Em 3/5/01 em análises ao laboratório do Prof. M……… a quantia de € 29,43; - Em 11/5/01 por transfusão de sangue ao laboratório do Prof. M………. a quantia de € 274,34; - Em 9/5/01 à clínica médico cirúrgica N………., L.da. a quantia de € 1.571,21; - Em 3/9/01 à clínica médico cirúrgica N………., L.da. a quantia de € 49,88; - Em 21/11/01 à clínica médico cirúrgica N………., L.da. a quantia de € 49,88.

50. (...) - Em 21/8/02 à clínica médico cirúrgica N………., L.da. a quantia de € 55,00; - Em 7/9/02 à clínica médico cirúrgica N………., L.da. a quantia de € 870,00; - Em 8/1/03 à clínica médico cirúrgica N………., L.da. a quantia de € 55,00; - Em 20/8/03 à clínica médico cirúrgica N………., L.da. a quantia de € 55,00; - Em 29/12103 à clínica médico cirúrgica N………., L.da. a quantia de €55,00).

51. (...) - Em 14/5/01 a O………., L.da. a quantia de € 157,12; - Em 9/9/02 a O………., L.da. a quantia de € 174,00; - Em 1219/02 a P………. a quantia de € 87,00; - Em 18/9/02 a Q………. anestesista a quantia de € 261,00; - Em 7/9/02 à S………. a quantia de € 75,00.

52. Em despesas de transporte, nas deslocações de V. N. de Famalicão para o Porto, despendeu a Autora a quantia de € 197,60.

53. Antes do embate a Autora era uma criança de perfeita condição física, alegre, viva e bem disposta.

54. A Autora sofreu por ter sido submetida a intervenção cirúrgica.

55. E no momento do embate e nas horas seguintes sentiu pavor por se ver ferida e sentiu dores.

56. Sentiu dores e angústia durante a sua permanência nos indicados hospitais, bem como durante os tratamentos posteriores a que foi submetida.

57. Sentiu-se incomodada por ter ferros na perna.

58. Sente-se psiquicamente afectada com a sua diminuição física, nomeadamente com as mencionadas cicatrizes.

59. Tem receio de executar certos movimentos que exigem maior força e mobilidade, quando pratica ginástica e também nos jogos e brincadeiras.

60. Tem notórias cicatrizes na perna direita que a envergonham.

61. Essas lesões e sequelas causam à Autora algum desgosto e vergonha.

O direito

São questões a decidir:

1. Se há fundamento para anular o julgamento;

2. Se a sentença enferma de nulidade;

3. Se a prova produzida impunha diferentes respostas a alguns quesitos da base instrutória;

4. Se há fundamento para a condenação fixada na sentença e, em caso afirmativo, se os valores fixados devem permanecer ou ser alterados.

Na parte final da contestação a B………. tinha requerido o depoimento de parte do co-Réu C………. aos artigos 2º a 23º da contestação. No seguimento do despacho de fls. 195, veio esclarecer, por referência aos artigos da base instrutória, que pretendia o depoimento daquele Réu aos artigos 15º, 16º e 19º a 29º daquela peça processual.

No despacho de fls. 208/209, com o fundamento de a matéria dos artigos 19º a 29º da B.I. ter sido alegada pelo R. C………., foi indeferido o requerido depoimento sobre esses quesitos; e foi admitido o depoimento apenas quanto à matéria vertida nos quesitos 15º e 16º. Aquele despacho foi notificado às partes, sem que tenha sido objecto de qualquer reacção, pelo que transitou em julgado. Acresce que, contrariamente ao alegado pela B………, o Réu C………. foi inquirido em julgamento, na sessão que teve lugar no dia 3 de Abril de 2008, conforme consta da acta (fls. 474). Ouvindo a gravação da audiência, registada em CD, constata-se que o mencionado Réu foi inquirido à matéria dos quesitos 15º e 16º. Terminada a inquirição o Mmº juiz deu oportunidade aos mandatários das partes para pedirem esclarecimentos. Apenas pela Exma. mandatária do R. C………. foram pedidos esclarecimentos.

A não inquirição à matéria dos quesitos 19º a 29º encontra-se devidamente fundamentada no despacho de fls. 208 e 209. Tendo essa matéria sido alegada pelo R. C………., os factos aí alegados não lhe são desfavoráveis (se fossem deviam ter sido incluídos nos factos assentes, por redundarem em confissão – art. 352º do CC - e não na base instrutória).

Ao não admitir o depoimento sobre os quesitos 19º a 29 não foi cometida qualquer nulidade. Improcede assim, a conclusão 1º da B……….

Ainda segundo a mesma recorrente, foi omitida matéria de facto importante para uma melhor apreciação da responsabilidade do condutor do OQ, “designadamente a distância a que caiu e ficou prostrada a autora (…) e omitiu a medição de 68,9 mt que distam de uma curva ao local de embate, medição que foi feita pelo próprio Tribunal na inspecção ao local (…)”.

Na fundamentação das respostas à matéria de facto constante da base instrutória, o Mmº juiz alude expressamente, entre os elementos em que se fundamentou a sua convicção, a “inspecção ao local do acidente, onde se percebe as características da via onde ocorreu” (fls. 570). E aluda também aos documentos juntos pela Autora a fls. 13. O documento junto a fls. 13 é a Participação de Acidente de Viação, elaborado pela GNR. A fls. 14 consta um “croquis” com diversas medições.

No auto de inspecção ao local (fls. 525), ficou consignado o seguinte: “É de 68,90 m a distância desde o ponto em que o condutor do veículo ..-..-OQ tinha visibilidade para o local onde, aproximadamente, ficou a outra viatura (ambulância) e ocorreu o acidente.”

Em nenhum dos quesitos se formulavam perguntas sobre as distâncias acima referidas pela B………., pelo que não tinham que ser mencionadas nas respostas aos quesitos. Além disso, quem elaborou o “croquis” junto com a participação da GNR não presenciou o acidente, conforme consta da mesma, que alude às declarações prestadas pelos condutores.

As respostas abarcam todos os quesitos e a sentença foi elaborada de acordo com essa prova, não ocorrendo a nulidade prevista na alínea d) do nº 1 do artigo 668º do CPC. A discordância manifestada pela recorrente relativamente às respostas aos quesitos não se confunde, sem mais, com qualquer nulidade.

Constatada a inexistência de nulidades, passemos à apreciação da matéria de facto. São impugnadas as respostas aos quesitos 2º, 11º e 35º, pelo recorrente C……….; e aos quesitos 2º, 3º, 5º, 9º, 10º, 11º, 13º, 15º, 19º, 24º e 26º, pela recorrente B……… .

Transcrevem-se esses artigos (e outros que auxiliem na compreensão dos factos em causa):

1)

O veículo ...-..-OQ circulava na EN … no sentido de marcha ……….-……….?

2)

A uma velocidade de, pelo menos, 100 Km/hora?

3)

Ao chegar ao dito ………. confrontou-se com a Autora a concluir a travessia da faixa de rodagem, tendo-a colhido a cerca de 70 cm da berma, já no final da travessia da faixa?

4)

A Autora atravessava a faixa de rodagem da esquerda para a direita, atento o sentido da marcha do OQ?

5)

Na altura não circulava nenhum veículo em sentido contrário?

6)

Após o embate, o veículo OQ só se deteve a uma distância de, pelo menos, a quinze metros?

7)

O condutor do veículo OQ circulava a uma velocidade não superior a 40 km/hora?

8)

A Autora surgiu, em passo quase de corrida, a atravessar a via da esquerda para a direita, atento o sentido de direcção tomado pelo OQ?

9)

Surgindo a Autora por trás da ambulância da 2. Ré, que estava parada na faixa de rodagem contrária, atento o sentido de marcha do OQ?

10)

Pelo que não se apercebeu o condutor do OQ da passagem do peão pela forma súbita como atravessou?

11)

(...) Não tendo sido possível ao condutor do OQ sequer travar nem desviar-se?

12)

Ao atravessar a via a Autora nem sequer reparou no trânsito que se processava?

13)

Em Outubro de 2000, os pais da Autora celebraram com o núcleo de ………. da B………. um contrato consistente no transporte diário da Autora de casa para a escola de ………. e desta para casa, numa distância aproximada de 2 km?

14)

Os funcionários da B………. vinham diariamente buscar a Autora a casa, por volta das 8h e 15m e traziam-na de volta cerca das 13h e 30m?

15)

Habitualmente, os motoristas da B………. estacionavam o veículo em frente à casa da Autora, no sentido ………./………., por forma a que esta não tivesse de atravessar a estrada nacional n.° …?

19)

A solicitação dos representantes dos pais das crianças, o núcleo de ………. da B………. transportava a A. e mais 4 ou 5 crianças da zona das suas residências para a escola primária de ……….?

23)

Alguns dos encarregados das crianças mais novas transportadas, pessoalmente ou por intermédio de familiares, aguardavam a chegada da carrinha e, consoante o caso, ajudavam-na a entrar no veículo ou encaminhavam-na até à porta da habitação?

24)

Procedimento que os progenitores da A. nunca adoptaram, por considerarem que se mostrava desnecessário, considerando que, à data do acidente, a mesma já contava 10 anos de idade?

25)

o 3.º R., na qualidade de motorista da 2ª Ré, parava a viatura em frente à casa das crianças ou do lado oposto, consoante o sentido de marcha do veículo, aguardava que entrassem e transportava-as até à escota, procedendo de modo semelhante no percurso inverso?

26)

No dia em que ocorreu o embate, o 3º Réu parou a viatura do lado oposto da casa da A., na Rua ………., por circular no sentido ……….-……….?

35)

A Autora, como sequelas das Lesões sofridas, apresenta:

- Alongamento do fémur direito de 2cm;

- Claudica na marcha;

- Notórias cicatrizes;

- Alguma limitação funcional na sua actividade?

As respostas aos quesitos cuja resposta é questionada foram as seguintes:

Quesito 2°) P. que ... a uma velocidade de, pelo menos, 50/60 Km/hora.

Q. 3º) P. que, ao chegar ao dito ………. confrontou-se com a Autora a proceder à travessia da faixa de rodagem, tendo-a colhido a cerca de 70 cm da berma, já no final da travessia da faixa.

Q. 5°) P. (Na altura não circulava nenhum veiculo em sentido contrário.)

Q. 9°) P. apenas que … surgindo a Autora por trás da ambulância da Ré B………., que acabara de retomar a marcha, após ter parado na faixa de rodagem contrária, atento o sentido de marcha do OQ.

Q. 10º) N.P. (Pelo que não se apercebeu o condutor do OQ da passagem do peão pela forma súbita como atravessou.)

Q. 11°) P. apenas que (...) Não tendo sido possível ao condutor do OQ, atenta a distância a que lhe surgiu a ofendida, a cerca de 12 metros, sequer de travar nem desviar-se.

Q. 13º) P. que em 2000, antes do atropelamento acima referido, os pais da Autora celebraram com o núcleo de ………. da B………. um contrato consistente no transporte diário da Autora de casa para a escola de ………. e desta para casa, numa distância aproximada de 2 km.

Q. 15°) P. que, por vezes, os motoristas da B………. estacionavam o veículo em frente à casa da Autora, no sentido ………./………., para que esta não tivesse de atravessar a rua referida em 1.

Q. 19°) P. o apurado em 13°.

Q. 24°) N.P. (Procedimento que os progenitores da A. nunca adoptaram, por considerarem que se mostrava desnecessário, considerando que, à data do acidente, a mesma já contava 10 anos de idade.)

Q. 26º) P. (No dia em que ocorreu o embate, o Réu C………. parou a viatura do lado oposto da casa da A., na Rua ………., por circular no sentido ……….-………. .)

Q. 35°) P. que a Autora, como sequelas das lesões sofridas, apresenta: cicatriz vertical, localizada na face externa da coxa e joelho, normocrómica, medindo 25x 2 cm; cicatriz vertical, localizada na face interna do joelho, normocrómica, medindo 6 x 2 cm; diâmetro da coxa direita reduzido a 46 cm (contralateral -48 cm); escoliose estrutural com dupla curvatura (dorsal e lombar) com giba direita; fenómenos dolorosos na posição ortostática e decúbito, se estiver períodos longos na mesma posição e, após o acidente e até ter sido reposto o tamanho das duas pernas, claudicou na marcha.

As testemunhas não souberam concretizar a que velocidade circulava o veículo que embateu na Autora.

T………. declarou que viu passar esse veículo à sua porta com grande velocidade. Disse até que pensou que o condutor “ia tirar o pai da forca”, o que inculca a ideia de uma velocidade fora do comum ou, pelo menos, elevada. Mas a casa da testemunha fica a cerca de 300 metros do local do acidente. E a velocidade perguntada no quesito é a do veículo no momento do embate – não cerca de 300 metros antes. E a testemunha não presenciou o embate –chegou ao local uns momentos após este ter ocorrido.

U……… declarou que o veículo “não vinha muito devagar”. Depois de ter declarado que não sabe calcular a velocidade a que circulava, declarou que “vinha depressinha”. Não vinha muito lento.” São declarações demasiado vagas para que, com base nelas, se possa calcular a velocidade.

H………., o condutor do veículo ..-..-OQ, declarou que “vinha depressa”; “vinha normal”. Possivelmente com velocidade superior a 50 km/hora. “Entre 50/60”. Também estas declarações são vagas.

V………. (que foi socorrer a Autora após o acidente) declarou que as lesões que esta apresentava não podem ter sido provocadas por quem circulava a 40/50 km/hora. “É preciso velocidade consideravelmente superior. Do meu ponto de vista.” Trata-se de conclusões que não são sustentadas ou acompanhadas por factos objectivos.

De todos os indicados depoimentos não é possível concluir que o veículo circulava a velocidade superior a 60 km/hora, pelo que se mantém a resposta ao quesito 2º.

A testemunha U………. viu a ambulância que transportava a menor parar e esta sair, deslocar-se pela traseira da ambulância e atravessar a rua, sendo então atropelada. A menor não parou nem olhou para qualquer sentido do trânsito. Calcula que o embate ocorreu a cerca de 70 cm da berma que a menor estava quase a atingir. A testemunha encontrava-se próximo do local do embate

Um peão a sair detrás de um veículo, numa rua com aquelas características e a atravessar a via (a faixa de rodagem tem 5, 40 metros, segundo a medição efectuada pela GNR) constituía um elemento de imprevisão para quem aí circulasse. Se considerarmos a largura da ambulância com cerca de 1,90 ms, a menor terá percorrido, desde que saiu detrás da ambulância e até ao momento do embate, cerca de 2,80 metros.

Decorre do exposto que as respostas aos quesitos 3º e 10º estão em conformidade com a prova produzida, não enfermando de qualquer contradição.

A resposta ao quesito 5º (Provado) decorre das declarações das testemunhas que se encontravam nas proximidades do local. Nenhuma testemunha referiu o contrário, pelo que a resposta será mantida.

A resposta ao quesito 9º resulta das declarações da testemunha U………, já acima mencionadas.

Quanto ao quesito 11º: valem as observações feitas em relação à resposta ao quesito 10º. Aparecendo subitamente na faixa de rodagem era impossível ao condutor travar ou desviar-se (tenha-se em conta que não se provou que circulasse a velocidade superior a 60 km/hora).

Para a recorrente B………. deveria considerar-se provado “que aquela instituição, a pedido dos pais de algumas crianças e para suprir falta de meios de transporte de e para a escola, aceitou transporta-las diariamente cabendo aos pais o pagamento da quantia de quatro mil escudos por mês.”

A testemunha V………., funcionário da B………., declarou que foi efectuado um acordo com os pais das crianças para o transporte destas de e para a escola, mediante o pagamento de 4.000$00 mensais.

No quesito 13º perguntava-se sobre um contrato. Mas da resposta não fica claro donde resulta o contrato. Assim, e por se mostrar importante para a decisão da causa, será acrescentado à resposta ao quesito 13º o segmento “mediante o pagamento pelos pais de 4.000$00 mensais”.

A resposta ao quesito 19º mantém-se a remeter para o apurado na resposta ao quesito 13º.

A resposta ao quesito 15º resulta das declarações prestadas pelas testemunhas U………. e V……….; e nenhuns depoimentos contraditaram aqueles, pelo que a resposta será mantida.

Nenhuma prova se produziu em audiência quanto ao perguntado no quesito 24º, pelo que a resposta teria que ser, como foi: não provado.

A pergunta formulada no quesito 26º restringia-se ao dia do acidente, pelo que não tinha o tribunal que acrescentar que também em outros dias o Réu C………. parou a viatura do lado oposto à casa da Autora, por circular no sentido ……….-………. .

Pretende ainda a B………. que sejam alterados alguns pontos que indica com referência à numeração da sentença: cinco, dez, doze, catorze, dezassete, vinte, vinte e quatro, vinte e cinco e vinte e sete.

Os três primeiros pontos reproduzem as alíneas E), J) e O) dos factos admitidos por acordo. A B……… não reclamou oportunamente contra a selecção da matéria de facto. E não é esta a fase processualmente adequada para pretender a alteração da matéria incluída nos factos assentes- para mais com factos que a parte ora recorrente nem sequer alegou.

Quanto à velocidade (ponto dezassete) já acima se clarificou que não é possível fixar uma velocidade superior à que foi fixada na resposta ao quesito 3º.

Os pontos dezoito, vinte, vinte e quatro e vinte e sete traduzem as respostas aos quesitos 3º, 5º, 11º, 13º e 15º, respectivamente. E já ficou expresso o motivo de serem mantidas.

O ponto vinte e cinco traduz a resposta ao quesito 13º. E, consoante o já explicitado, a resposta a este quesito sofre ligeira alteração, pelo que o ponto nº 25 da sentença fica com a seguinte redacção:

25. Em 2000, antes do atropelamento acima referido, os pais da Autora celebraram com o núcleo de ……… da B………. um contrato consistente no transporte diário da Autora de casa para a escola de ………. e desta para casa, numa distância aproximada de 2 km, mediante o pagamento pelos pais de 4.000$00 mensais.

O recorrente C………. impugnava as respostas aos quesitos 2º, 11º e 35º. Quanto aos dois primeiros, valem as apreciações sobre a matéria tecidas na apreciação do recurso da B………., que também discordava das respostas àqueles artigos.

Quanto à resposta ao quesito 35º, tem razão a recorrente. Com efeito, a “escoliose estrutural com dupla curvatura (dorsal e lombar) com giba direita”, referida no relatório pericial (fls. 355 a 361) surge mencionada no ponto “3. Lesões e/ou sequelas sem relação com o evento”. Em consequência, não se pode considerar essa escoliose como sequela das lesões sofridas, porquanto a própria perícia a afasta. E da resposta ao quesito 35º será suprimido o segmento referente a escoliose, até “giba direita”.

Por efeito dessa alteração, o facto descrito na sentença sob o nº 43 ficará com a seguinte redacção:

43. A Autora, como sequelas das lesões sofridas, apresenta: cicatriz vertical, localizada na face externa da coxa e joelho, normocrómica, medindo 25x 2 cm; cicatriz vertical, localizada na face interna do joelho, normocrómica, medindo 6 x 2 cm; diâmetro da coxa direita reduzido a 46 cm (contralateral -48 cm); fenómenos dolorosos na posição ortostática e decúbito, se estiver períodos longos na mesma posição e, após o acidente e até ter sido reposto o tamanho das duas pernas, claudicou na marcha.

Por efeito do embate com o veículo de matrícula ..-..-OQ, a Autora sofreu diversas lesões, as quais demandaram tratamentos hospitalares, incluindo intervenções cirúrgicas. Instaurou a presente acção pretendendo ser indemnizada pelos danos patrimoniais e não patrimoniais sofridos em consequência desse acidente. Demandou três Réus: a seguradora do veículo OQ, em virtude de a responsabilidade civil emergente de acidentes de viação se encontrar transferida para aquela sociedade; a B………., por se ter obrigado a transportar a Autora de casa para a escola e vice-versa, tendo o acidente ocorrido quando a Autora iniciava o trajecto desde o veículo desta demandada até sua casa; o motorista da B………., por ter permitido que a Autora, uma criança, que tinha acabado de transportar e que sabia que se dirigia para casa, atravessasse a rua sem lhe prestar apoio.

A responsabilidade da seguradora afere-se pela do condutor do veículo OQ. Era alegado que circulava sem atenção ao trânsito e com velocidade excessiva para o local. Circulando no interior de uma localidade, a velocidade máxima permitida era de 50 km/hora (art. 27º, nº 1, do Cód. da Estrada). Mas, apenas se provou que aquele veículo circulava a uma velocidade de, pelo menos, 50/60 km/hora, o que, conforme se concluiu na sentença recorrida, é insuficiente para a verificação do nexo de causalidade entre a velocidade de circulação e o embate na Autora.

A responsabilização da seguradora pressupunha, nos termos do artigo 483º do C. Civil, que o condutor do OQ tivesse agido com dolo ou mera culpa. Excluído o dolo – não foram alegados factos susceptíveis de o integrar – restava a negligência, a qual decorre da falta de observância de algum dos deveres que impendiam sobre o condutor. Ora, não se provou a invocada velocidade excessiva nem qualquer facto donde se pudesse concluir que não seguia com a atenção nas circunstâncias exigida ao trânsito. E, pelo modo que a Autora surgiu a atravessar a via (por trás da ambulância), não foi possível ao condutor do OQ travar ou desviar-se (nº 23 e 24 dos factos). Fica assim excluída a culpa desse condutor, o que acarreta, como se decidiu na decisão impugnada, a absolvição da Ré seguradora. O factualismo provado também afasta a responsabilidade pelo risco.

O transporte da Autora – e de outras crianças- decorria no âmbito de um contrato celebrado entre os pais e a B………. . Aquando do acidente, a Autora ainda tinha apenas nove anos de idade. De uma criança daquela idade não é de esperar, pelas regras da experiência comum, o mesmo cuidado que tem (habitualmente) um adulto na travessia de uma estrada. Também resulta das regras da experiência comum que os pais das crianças quando contratam com alguma pessoa, organismo ou sociedade o transporte dos filhos esperam que quem os transporta observe um mínimo de cuidados no sentido de permitir que as crianças saiam de casa e aí regressem sem sofrerem acidentes. O facto de a Autora ter saído da ambulância em condições tais que tinha que atravessar a estrada e que efectuar essa travessia pela traseira da ambulância, sem que o motorista prestasse nisso qualquer auxílio (nº 10 a 12 e 23 dos factos) denota, por parte deste, uma atitude de indiferença pela sorte da menor.

O artigo 486º do CC dispõe que as simples omissões dão lugar à obrigação de reparar os danos, quando, independentemente dos outros requisitos legais, havia, por força da lei ou do negócio jurídico, o dever de praticar o acto omitido. No caso, o acto omitido era ou ter parado a ambulância junto à casa da menor, como por vezes sucedia (nº 27 dos factos) ou ter acompanhado a menor até a travessia da estrada estar efectuada em segurança (o que também sucedia algumas vezes- nº 28 dos factos). Nenhum destes procedimentos foi adoptado; o acidente ocorreu na sequência dessa omissão, pelo que se verifica o nexo de causalidade exigido pelo artigo 563º do CC. O condutor da ambulância não adoptou os cuidados exigíveis a um condutor medianamente prudente e cuidadoso. Conforme se salientou na sentença recorrida – a cuja fundamentação se adere – do contrato existente entre a B……… e os pais da menor decorria para aquela a obrigação de velar pela boa execução do mesmo e pela segurança da menor transportada, enquanto estivesse à sua guarda. Da inobservância desse dever de vigilância resultou o acidente que provocou os danos, pelo que sobre a B………. e o seu motorista recai a obrigação de reparar os danos causados por essa omissão.

Sustenta o recorrente C………. que é manifestamente excessiva a indemnização de €50.000 pelos danos não patrimoniais sofridos pela Autora, a qual não deveria ultrapassar os €10.000.

A Autora foi sujeita a intervenções cirúrgicas e a um prolongado tratamento médico (nº 42 dos factos); apresenta cicatrizes e fenómenos dolorosos em certas posições (nº 43 dos factos, com a alteração acima referida); ficou com uma incapacidade permanente geral de 5%. Segundo a perícia, o sofrimento físico e psíquico vivido pela Autora durante o período de incapacidade temporária é fixável no grau 5 numa escala de sete graus (fls. 359). Todos estes elementos devem ser ponderados na fixação da indemnização.

Na sentença recorrida realçou-se o reflexo não patrimonial da incapacidade com que ficou afectada e que a acompanhará para toda a vida. E, atendendo à idade da Autora, o ressarcimento deste específico dano justifica a indemnização atribuída na 1ª instância. Não se trata apenas de ressarcir danos decorrentes de dores e intervenções cirúrgicas e cicatrizes que perduram, mas de atender a uma limitação que acompanhará a Autora para sempre. O recurso à equidade (artigos 496º, nº 3 e 566º, nº 3, do CC) não pode olvidar a concreta e real situação que acompanhará permanentemente a Autora. Tendo em conta essa circunstância, afigura-se adequada a indemnização atribuída na decisão recorrida.

A sentença recorrida não violou as normas indicadas pelos recorrentes ou quaisquer outras, pelo que será mantida.

Decisão

Pelos fundamentos expostos, julgo as apelações improcedentes, confirmando a decisão recorrida.

Custas pelo recorrente C………. (a recorrente B……… está delas isenta).

Porto, 5.01.2010

José Bernardino de Carvalho

Eduardo Manuel B. Martins Rodrigues Pires

Mário João Canelas Brás