O Direito
Questões prévias Da regularização do mandato do Recorrido
O A. e Recorrido apresentou a PI desta acção em 12.06.2008 (cf. fls. 1), juntando a procuração de fls. 18, conferida pela ... , representada pela sua gerente ... , ao Dr. ... , com poderes de substabelecer.
Por req. de fls. 226, foi junto aos autos o substabelecimento de fls. 227, datado de 11.11.2010, a favor da Dra. ... , substabelecimento sem reserva, dos poderes conferidos ao Dr. ... .
Conforme requerimento do Município de fls. 309 e documentos de fls. 310 a 312, a ... foi declarada insolvente por sentença de 30.06.2009, foi nomeado Administrador da Insolvência ... e foi depois homologado, por sentença transitada em 12.04.2011, o Plano de Insolvência e objecto de liquidação e encerramento em 20.01.2012, tendo transitado a sentença de encerramento em 20.11.2011, conforme doc. de fls. 322.
Conforme Plano de Insolvência e os Estatutos da ... , juntos pelo Município, de fls. 322 a 350, uma nova sociedade constituída, a ... – Empreendimentos Imobiliários, SA, «substituirá a insolvente nas acções judiciais em que é Autora, com as devidas consequências» (cf. fls. 23 do Plano).
Foi nomeado Depositário/Liquidatário ... .
Por procuração de fls. 377, datada de 13.09.2013, ... , na qualidade de Liquidatário, conferiu poderes à Dra. ... e ratificou o processado anterior, ocorrido após o encerramento do processo de insolvência.
No requerimento de fls. 382 a 384 do Administrador da Insolvência, é afirmado no artigo 4º, que no âmbito das suas funções o Administrador «concedeu sempre os poderes forenses necessários aos Drs. ... e à Dra. ... , em nome da Insolvente, para a representar em Tribunal quando tivessem evidente carácter patrimonial». A este requerimento foram juntos os docs. de fls. 385 e 386, com o anúncio do processo de insolvência.
Ora, como se indica naquele requerimento de 382 a 384, a presente acção não tem um evidente carácter patrimonial, pelo que os poderes do Administrador não abrangiam o âmbito desta acção, que é «estranha à massa insolvente» (cf. artigos 81º, n.º 4, 46º, 110º, 226º e 233º do CIRE/2011).
Logo, atendendo ao objecto desta acção, que não abrange os poderes do Administrador e ao teor dos documentos e procurações juntas aos autos, designadamente à procuração junta a fls. 18, ao substabelecimento de fls. 227 e à procuração de fls. 377, datada de 13.09.2013, do Liquidatário, com a ratificação do anterior processado, ter-se-á agora que concluir pela regularidade do patrocínio levado a cabo pela Sra. Dra. ... , em representação da ... .
Da questão prévia da inutilidade superveniente da lide
Suscitada oficiosamente a questão prévia da extinção da instância por inutilidade superveniente da lide, as partes vêm opor-se a tal extinção.
Diz o Município no req. de fls. 321, que a ... – Empreendimentos Imobiliários, SA, «substituirá a insolvente nas acções judiciais em que é Autora, com as devidas consequências».
Conforme decorre dos autos, a indicada sociedade ... não requereu a sua substituição pela ... , que se mantém como A. e Recorrida.
Não obstante a extinção da ... , face ao artigo 162º do CSC, as acções de que esta empresa seja parte continuam.
Atendendo ao Plano de Insolvência, a ... poderá vir a requerer a substituição nos autos pela ... .
Também poderá esta nova empresa apresentar-se junto ao Município a requerer o cumprimento da decisão antes proferida a favor da ... .
Portanto, a lide mantém utilidade para o Recorrente, o Município.
Igualmente, poderá ter utilidade para p Recorrido, que face à criação da ... , pode este substituir-se à ... e aproveitar os efeitos desta lide.
Prossegue, portanto, a lide com o conhecimento deste recurso.
Da junção de documentos em sede de contra alegações de recurso pelo Recorrente
A apresentação de documentos com as alegações do recurso pode-se fazer nos termos dos artigos 524º e 693º-B do antigo CPC e 425º e 651º do novo CPC, no caso de a apresentação dos mesmos não ter sido possível até à data do encerramento da discussão, ou caso a junção se ter tornado necessária em virtude do julgamento proferido em 1º instância.
A presente acção foi apresentada em 12.06.2008 e a contestação do Recorrente foi apresentada em 24.09.2008 (cf. fls. 49 e ss).
Ora, os documentos em causa, de fls. 279 a 284, são juntos às contra alegações do recurso sem que o Recorrente esclareça a razão de ser da apresentação só nesta data.
Nenhum dos documentos se apresenta como um documento novo superveniente e relativo a factos novos. Serão, antes, documentos que eram do conhecimento do Recorrente já em data anterior à apresentação da contestação, apesar de a certidão ora junta ter da data de 03.03.2011.
Nessa contestação já se referia a questão da descrição do prédio como sendo indicada pelo ora Recorrido no seu requerimento apresentado na CMM com o n.º 2332 e a resposta obtida junto da Conservatória acerca de tal registo.
Logo, aqui não se está perante uma situação excepcional prevista no artigo 524º do CPC, em que depois do encerramento da discussão são admitidos, no caso do recurso, os documentos cuja apresentação não tenha sido possível, até àquele momento.
Também não caberá a situação em análise no n.º 2 do preceito, não se destinando os documentos juntos a provar factos posteriores aos articulados.
Resta a situação de a necessidade de apresentação dos documentos se ter configurado em virtude do julgamento proferido na 1ª instância.
Ora, apreciados os documentos juntos, todos eles visam provar alegações que já constavam da contestação do R. e ora Recorrente.
Essas alegações foram apreciadas na decisão recorrida nos moldes em que o Recorrente pugnava.
Por isso, não cabe a junção também na parte final do artigo 693º-B do antigo CPC (aplicável à data da junção).
Os documentos que o Recorrente junta, como se disse, visam a prova do que já se havia alegado na PI, rebatido na contestação, correspondendo a meios de prova relativamente a factos que foram apreciados na decisão sindicada.
Face à factualidade alegada na PI e na contestação, o ora Recorrente já poderia contar com uma decisão cuja fundamentação considerasse aquelas invocações e sobre as mesmas decidisse.
Acresce, que não obstante poder efectivamente haver um lapso na indicação feita pelo Recorrido no requerimento que apresentou à CCM, a indicar a descrição do prédio com o nº 2232, a verdade, é que tal erro terá motivado a informação da Conservatória, dada agora por provada em 18., mas não conduziu a qualquer erro por banda da CMM quando se refere ao terreno que foi dado por provado em 2) como sendo o que a A. alega ser proprietário e onde estava implementado o barracão.
Essa circunstância também irrelevou na decisão recorrida, conforme decorre dos factos provados em 2), 6) e 9) a 16). De acordo com o facto 16), naquela decisão considerou-se apenas descrição com o n.º 2332 (e não a numerada como 2232).
Ou seja, face aos factos provados na decisão recorrida e ao julgamento a fazer neste recurso, não tem qualquer relevância uma eventual troca de números, salvo quando da mesma possam retirar-se terem resultado algumas dúvidas para a CMM relativamente à propriedade alegada pelo A. Mas no que concerne a essas dúvidas, elas só merecem atenção na medida em que existiram, não na medida em que seriam realmente fundadas ou certas. Quer isto dizer, que para apreciação do presente recurso e descoberta da verdade material, não é necessário fazer a prova de que o número da descrição do prédio indicado nos factos provados em 2) era o n.º 2332 e não o 2232.
Acresce, que o Recorrido não apresentou nenhum recurso da decisão e da matéria fáctica ai dada por assente.
Portanto, não é admissível a junção dos documentos pelo Recorrido com as contra alegações.
Motivos porque se determina o seu desentranhamento e devolução ao apresentante.
Custas do incidente pelo Recorrida, pelo mínimo legal.
Do mérito do recurso Do erro decisório do saneador
Vem o Recorrente imputar um erro ao despacho saneador, dizendo que o Recorrido não tem legitimidade activa, porque não é portador de um direito ou interesse legalmente protegido à prática do acto de demolição, pois a questão da propriedade do terreno não depende de mera alegação e que constitui causa prejudicial ao procedimento administrativo de demolição, nos termos dos artigos 31º, n.º 1 do CPA e 11º, n.º 7, do RJUE.
Conforme decorre do saneador de fls. 166 a 168, foi julgada não verificada a ilegitimidade activa, excepção suscitada pelo Município, considerando-se nesse despacho o seguinte: «4 – No que concerne à suscitada ilegitimidade activa, atento o modo como a Acção se mostra configurada pela sua Autora, independentemente do que a final se decidirá, mostra-se ter a mesma interesse e legitimidade na mesma, designadamente a circunstância alegada de “ser titular inscrita do prédio onde se encontram as construções ilegais”.
Apreciada a PI, verifica-se que nela o A. requer a final a condenação do Município a «ordenar a demolição do barracão construído no prédio da Autora (…) e a remoção de toda a sucata ali depositada», para ser o Município condenado «a proceder directamente ou através de terceiro à referida demolição e remoção, caso o utilizador actual das construções não o faça por si», ser condenado o Município a instaurar os processos de contra ordenações e criminais que forem devidos em caso de incumprimento da ordem e para ser condenado o Presidente da CMM a pagar uma sanção pecuniária compulsória para assegurar o cumprimento da decisão que venha a ser proferida.
Funda o A. e Recorrido o seu pedido na alegação de que é o proprietário e possuidor do prédio urbano no qual foi construído ilegalmente um barracão pelo Sr. ... , sem a devida autorização ou licenciamento pela CMM, onde se armazena ferro velho, que é gerador de um forte impacto visual negativo para o empreendimento que o A. também construiu naquele local. Diz o A. que requereu à CMM a sua intervenção para ser reposta a situação de legalidade urbanística e a CMM não determinou a demolição do barracão, assim violando esta o seu dever de decisão e os artigos 4º, 5º, 102º, n.º 5 do Decreto-Lei n.º 555/99, de 16.12, 64º, n.º 5, da Lei n.º 169/99, de 18.09, 165º e 167º do RGEU e o Decreto-Lei n.º 268/98, de 28.08.
Ou seja, face à PI e à forma como vem configurada a causa de pedir, verifica-se, que o A. e Recorrido constrói o litígio em apreço alegando existir aqui uma obrigação da CMM agir contra o indicado Sr. ... , demolindo a construção que fez e ocupa. Alega o A. que fez queixa nessa Câmara da construção ilegalmente feita nos terrenos de sua propriedade e porque essa construção é geradora de um forte impacto visual negativo para o empreendimento que o A. também construiu naquele local.
Portanto, o que vem peticionado nesta acção é que a CMM pratique certas condutas que o A. entende como totalmente vinculadas, face ao requerimento que fez a essa Câmara para agir em defesa do ambiente e urbanismo.
Nos termos do disposto no artigo 30º, n.º 1, do (novo) CPC (aqui já aplicável com as devidas adaptações), o A. e o R. são partes legítimas quando têm interesse respectivamente em demandar e em contradizer.
Decorre do disposto no nº 2 da norma em apreço, que tal interesse se exprime pela utilidade e prejuízos derivados da procedência da acção.
Nos termos do nº 3 da mesma norma, na falta de indicação da lei em contrário, a existência de interesse em demandar e em contradizer afere-se pela titularidade da relação material controvertida tal como é configurada pelo A.
Consequentemente, perante o critério formal previsto no nº 3 do artigo 26º do CPC a «titularidade da relação material controvertida tal como é configurada pelo autor», concluímos que o A. tem necessariamente legitimidade processual activa.
O A. diz ter requerido um comportamento ao R. Município, visando a defesa do ambiente e da legalidade urbanística e que a CMM não cumpriu as suas obrigações, alegadamente vinculadas.
Quanto ao interesse do A. decorrente da obrigação de cumprir da CMM, diz ser a legalidade urbanística e o garantir o afastamento dos impactos visuais negativos na urbanização que construiu. Diz também o A. que o barracão ilegal está localizado num terreno que é seu.
Quer isto dizer, que há que manter o despacho saneador quando julgou improceder a excepção de ilegitimidade activa.
Quanto à questão da propriedade, ela é alegada pelo A., que também juntou as certidões de fls. 21 a 23, de onde se retira que o prédio está inscrito em seu nome, facto que foi dado por provado em 2 e aqui não vem impugnado (cf. também factos 6 e 7).
Basta essa alegação, conjugada com as restantes, acima indicadas, para se ter por existente a legitimidade activa do A. Na PI o A. configurou a relação material controvertida como sendo a correspondente àquela que se desenvolveu entre o A. e a CMM, decorrente do requerimento que este fez e que não foi satisfeito pela CCM.
Em suma, discutir acerca da real propriedade do terreno ou da existência de uma causa prejudicial por tal propriedade não estar provada, é algo que não influi na aferição da legitimidade activa do A., pois este não configurou a questão material controvertida fazendo-a radicar nessa propriedade e nas relações, poderes ou direitos entre o proprietário do terreno e o seu ocupante, alegadamente ilegítimo e respectivas construções ilegais.
Motivos porque improcede o invocado erro de decisão do saneador.
Do erro do julgamento da matéria de facto
Imputa o Recorrente um erro na fixação da matéria de facto porque não se deu por provados os seguintes factos com base nos seguintes documentos:
- A Conservatória do Registo Predial de Montijo constatou que não se encontra registado qualquer prédio pertencente à Freguesia do Afonsoeiro com o n.º 2232, colocando-se dúvidas quanto à verdadeira legitimidade da requerente, aqui A., como proprietária do prédio em questão, face ao doc. de fls. 16 e 17 do instrutor; e
Por despacho de 19 de Setembro de 2008, a Senhora Presidente da Câmara Municipal determinou a suspensão do procedimento de demolição do barracão até o litígio em torno do direito de propriedade sobre o terreno no qual está implantado, que constitui uma questão prejudicial, estar decidido pelos tribunais comuns, face ao processo instrutor.
Ora, aqui tem razão o Recorrente.
O primeiro facto que se pede para ser acrescentado foi alegado no artigo 70º da contestação e é facilmente retirado dos indicados documentos, constando do doc. de fls. 16 do PA, a resposta dada pela Conservatória. É manifesto desses documentos dever-se dar por assente o facto que o Recorrente pretende. Igualmente, as dúvidas colocadas pela CMM surgem no doc. de fls. 17 e nos despachos ai exarados.
Este facto tem relevo para a decisão no litígio, designadamente para a aferição da existência de uma conduta totalmente vinculada da CMM no sentido da demolição do barracão.
Portanto, altera-se agora a matéria de facto.
No que concerne ao 2º facto cuja ampliação se requer foi alegado no artigo 79º da contestação e resulta provado através do PA, onde está exarado o indicado despacho, em folha não numerada.
E também este despacho tem relevo para a decisão dos autos.
Logo, foi acrescentado.
Do erro de julgamento de direito da sentença recorrida
Quanto às restantes alegações do recurso, também procedem, havendo que se revogar a decisão recorrida.
Aduz o Recorrente, que a decisão errou quando apenas não suspendeu o procedimento administrativo de demolição até que estivesse decidido o processo judicial nos tribunais comuns, como o fez por despacho de 19.09.2008 e mandou a CMM diligenciar pela demolição do barracão.
Considera o Recorrente, que a ordem de demolição está dependente da questão da propriedade, pois a CMM tem de notificar dessa decisão e para efeitos de audiência prévia o proprietário do terreno e também a posse do terreno, para a execução da ordem de demolição, terá de ter em conta essa titularidade.
Pela mesma razão, aduz o Recorrente, que a decisão recorrida não respeitou as garantias procedimentais dos interessados, impedindo-os de se pronunciarem sobre a ordem de demolição.
Invoca o Recorrente, ainda, erro na decisão recorrida, por a ordem de demolição ser discricionária quanto ao momento, não havendo aqui um acto devido.
Vejamos.
Conforme decorre do teor da PI, da contestação e do que ficou provado nestes autos, apesar de o A. ter intentado a presente acção configurando-a como um litígio jurídico administrativo, a verdade é que na base, ou por detrás deste litigio, está um litígio de direito privado decorrente da discussão acerca da propriedade do terreno onde está implementado o barracão e dos direitos do seu utilizador frente ao proprietário do terreno.
Enquanto proprietário do terreno, estando ali erigido um barracão ilegal, nada obsta a que o A. accione as vias legais, ou seja, que recorra aos tribunais civis para resolver a sua contenda com o tal Sr. ... .
Porém, preferiu o A. usar de um outro “expediente” que a lei lhe faculta: a queixa à CMM com relação ao barracão ilegalmente construído, assim requerendo que esta Câmara determine ao ocupante do barracão a sua demolição, ou a fizesse coercivamente, a pretexto da existência de uma ilegalidade urbanística. E aqui, note-se, que face à causa e pedir e aos pedidos, o A. não quer que a CMM intime o proprietário do terreno onde está implementado o barracão, que o faça demolir, pois tal proprietário, alega ser ele próprio, o A. Não diz o A. porque razão não demoliu, ele próprio, o barracão que está na sua alegada propriedade. E sobre essa questão, são os autos totalmente omissos.
Ou seja, aqui pretende o A. que se afira a obrigação da CMM mandar demolir o barracão relativamente apenas ao seu ocupante, o Sr. ... .
No entanto, como iremos explicitar, essa conduta da CMM, de mandar demolir o barracão, não se pode alhear da questão relativa ao proprietário do terreno onde o barracão está implementado.
O A. fez uma queixa à CMM. E após ter sido aberto o procedimento correspondente, a CMM diligenciou no sentido de averiguar a situação, verificando que a construção em causa já existia há mais de 20 anos, que a Conservatória do Registo Predial do Montijo respondeu à informação conforme facto 18, que sobre o terreno existia um processo de execução fiscal, e ainda, que corria o processo referido em 16. em que se discutia a propriedade do terreno.
Assim, em 19.09.2008 a Presidente da CMM, proferiu o despacho dado por provado em 19, no sentido de se suspender o «procedimento de demolição do barracão até o litígio em torno do direito de propriedade sobre o terreno no qual está implantado, que constitui uma questão prejudicial, estar decidido pelos tribunais comuns.»
Ora, esta conduta da Câmara não está eivada de nenhuma das ilegalidades que o A. lhe imputa.
Na contestação, o R. Município, impugnou os factos relativos ao impacto visual que o barracão provocava. Tais factos, relativos ao impacto visual, não foram dados por provado na decisão sindicada. Esta matéria de facto, que não foi dada por provada, não foi impugnada neste recurso.
Assim, os argumentos do A. para exigir a conduta da Câmara no sentido de mandar o ocupante do barracão demoli-lo, restringem-se aos relativos à ilegalidade da construção, por não ter sido previamente licenciada.
Conforme decorre dos factos provados em 13), 18) e 19), a CMM, após ter encetado o procedimento administrativo para averiguar da queixa feita pelo A., concluiu pela impossibilidade de legalização do barracão, mas também se confrontou com a questão de a propriedade do terreno ser discutida em tribunal e não se saber quem notificar para se pronunciar acerca da proposta de demolição, pelo que decidiu suspender aquela ordem até que a questão da propriedade se resolvesse.
Quanto à eventual questão da troca dos números da discrição no requerimento feito à CMM pelo Recorrido, que terão motivado as dúvidas da Conservatória, troca apenas alegada em sede de contra alegações de recurso pelo Recorrido, como acima já se disse, essa troca efectivamente terá existido e terá motivado aquele resposta da Conservatória.
Mas tais circunstâncias relevam para se aferir da conduta da CMM, que na realidade encetou procedimentos para averiguar da “queixa” do A. e foi confrontada com “dúvidas” acerca da propriedade.
Aqui está-se perante um pedido de condenação ao acto devido. Por isso, é com base na realidade existente à data da entrada da PI em juízo, que se pode ponderar a verificação de tal conduta como devida. Outros factos posteriores, que pudessem implicar diferente conduta da Câmara e nomeadamente apenas trazidos aos autos em sede de contra alegações, não servem para se aferir da conduta da CMM como devida na data da propositura da acção, que é o que aqui interessa aferir.
Por isso se considerou não relevantes para se apurar do litígio as alegações e os documentos apresentados pelo Recorrido apenas nas contra alegações, quanto a uma troca de números na descrição do prédio.
Conforme facto 21, ora acrescentado, foi constatado pelo Município que o barracão em apreço era «da responsabilidade» de ... e foi construído «naquele local há mais de 20 anos», o que se exarou em informação datada de 28.03.2007.
Também resulta daquele documento indicado em 21 e do facto 10, que no local se verificou um realojamento ao abrigo de um PER e que “a questão do barracão” não terá ficado abrangida pelos realojamentos da Câmara, porque não “servia” de “habitação”.
Da conjugação destes últimos factos, com o facto 2, conclui-se, ainda, que na data em que o A. diz ter adquirido o terreno, 26.10.2003, já estaria desde há muitos anos ali construído o barracão, depósito de ferro velho, a ser ocupado ou utilizado pelo Sr. ... .
Considerou a decisão sindicada, que a falta de legalização da obra e a sua impossibilidade, constatada pela CMM, obrigavam esta Câmara a actuar no sentido da demolição do barracão, num prazo «razoável», sob pena de se «gerar um clima de impunidade permissiva» e se «determinar a eternização das construções clandestinas» e de «ilegalidade manifesta». Mais se julgou, que «encontrando-se edificadas as referidas construções pelo menos há 3 anos, não pode o Município deixar de agir, diligenciando no sentido de determinar a sua demolição e remoção» e «refugia-se num suposto desconhecimento da titularidade do terreno para suspender o procedimento».
Porém, os artigos 106º e 107º do Decreto-Lei n.º 555/99, de 16.12, que prevêem que o presidente da câmara «pode» ordenar a demolição da obra ou a reposição do terreno nas anteriores condições, a posse administrativa ou a retirada de equipamentos do local, configuram os indicados poderes como discricionários, pelo menos quanto ao momento de agir.
Por conseguinte, só depois de avaliada e decidida – pelo órgão administrativo competente – a impossibilidade de licenciar a obra, terá tal órgão que determinar aquelas condutas (cf. neste sentido, entre outros, os Acs. do STA de 17.05.2005, Proc. n.º 691/02, de 29.10.2002, Proc. n.º 466696, de 24.10.2002, Proc. n.º 738/02, de 06.03.2002, Proc. n.º 46744, 11.05.1999, Proc. n.º 43248 e de 19.05.1998, Proc. n.º 43433, todos in dgsi.pt).
Tal como está configurada pelo artigo 106º, a demolição, além de se assumir como uma faculdade discricionária da Administração, é sempre «um acto de última ratio, que apenas deve ser utilizado quando se revele o único meio passível de repor a legalidade urbanística (princípio da proporcionalidade)» (in Maria José Castanheira Neves, Fernanda Paula Oliveira e Dulce Lopes, Regime Jurídico da Urbanização e Edificação, Comentado, Livraria Almedina, Coimbra, 2006, pág. 447).
No que se refere ao prazo para a demolição, é também remetido pelo n.º 1 do artigo 106º para o exercício de poderes discricionários do Presidente da Câmara, não estando este de forma alguma vinculado a determinar a demolição num qualquer concreto prazo. Aqui a discricionariedade é conferida quer quanto à oportunidade quer quanto ao conteúdo do acto a praticar.
Conforme n.º 3 do artigo 106º a «ordem de demolição ou de reposição a que se refere o n.º 1 é antecedida de audição do interessado, que dispõe de 15 dias a contar da sua notificação para se pronunciar sobre o conteúdo da mesma». Só decorrido este prazo, «sem que a obra de demolição ou reposição do terreno se mostre cumprida», é que o presidente da câmara deve determinar a demolição da obra ou a reposição do tereno por conta do infractor – cf. artigo 106º, n.º 4, do Decreto-Lei n.º 555/99, de 16.12 (cf. neste sentido, entre outros, os A cs. do STA de 17.05.2005, Proc. n.º 691/02, de 29.10.2002, Proc. n.º 466696, de 24.10.2002, Proc. n.º 738/02, de 06.03.2002, Proc. n.º 46744, 11.05.1999, Proc. n.º 43248 e de 19.05.1998, Proc. n.º 43433, todos in dgsi.pt).
Quanto a este dever de notificação prévia da proposta da ordem de demolição e audição do «interessado», para além de expressamente indicado naquele n.º 3 do artigo 106º, resulta também tal direito de audiência do princípio geral da actuação administrativa, consagrado nos artigos 100º e ss. do CPA.
Já a ordem de reposição do terreno nas anteriores condições, para além de também cair no campo da discricionariedade administrativa, terá de ser aqui entendida como uma conduta complementar da ordem de demolição. Logo, não sendo dada esta, não faz sentido determinar tal ordem de reposição.
Igualmente, a decisão de tomada de posse administrativa insere-se no âmbito da discricionariedade administrativa e deve ter lugar, apenas, se depois de ordenada a demolição o interessado não a autorizar.
Esta ordem de posse é notificada ao «dono da obra e aos demais titulares de direitos reais sobre o imóvel» - cf. artigo 107º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 555/99, de 16.12. Ora, enquanto tais circunstâncias não se verificarem, também não fará sentido determinar a posse administrativa do terreno onde foi construída a obra ilegal.
De facto, como ensinam Maria José Castanheira Neves, Fernanda Paula Oliveira e Dulce Lopes, o recurso à posse administrativa «deve ser o mais residual possível, de acordo com o que dita o princípio da proporcionalidade, apenas podendo ser legitimamente mobilizado perante a recusa de colaboração do particular quer em executar o acto quer em consentir na sua execução (manifestadas, desde logo, em sede de audiência prévia. De igual modo, a posse administrativa encontra-se funcionalizada ao cumprimento de determinados objectivos por parte da Administração, sendo que apenas se mantém pelo período necessário para a execução coerciva da respectiva medida de legalidade, deixando de produzir efeitos logo que ela seja exercida (caducidade automática ou ope legis)» (in Maria José Castanheira Neves, Fernanda Paula Oliveira e Dulce Lopes, Regime Jurídico…, op. cit., pág. 450).
Em todas estas matérias o legislador remeteu para a Administração, designadamente para as câmaras municipais, o poder de escolher, de entre várias soluções legalmente possíveis, aquela que lhe parecer a melhor ou a mais adequada ao interesse público, competindo-lhe igualmente escolher o momento oportuno para decidir por tal solução.
Tais elementos ou competências discricionárias encerram um juízo de mérito, essencialmente técnico, derivado dos especiais conhecimentos e da experiência do órgão da Administração que o emite, que só pode ser formulado pela própria Administração, porquanto não está prescrito na lei. Tal juízo de mérito não pode, portanto, ser apreciado pelo Tribunal, pois extravasa o foro jurídico.
A este propósito a jurisprudência e a doutrina têm defendido que só na hipótese de erro grosseiro ou manifesto, ou de erro de facto, serão impugnáveis contenciosamente os juízos proferidos em sede de discricionariedade.
Como acima se disse, no caso, é aceite pela CCM que o barracão em apreço foi ilegalmente construído e não deverá ser susceptível de ser licenciado ou autorizado.
Porém, face à matéria apurada nos autos e que resulta do procedimento administrativo, não é certo quem é «o infractor», quem é o proprietário do terreno onde está o barracão ou quem é o «interessado» no procedimento, que deva ser notificado para efeitos de se pronunciar em sede de audiência prévia e para poderem ser imputadas responsabilidades.
Na verdade, da matéria factual apurada, tal como vem provada nos autos, o barracão já estava em 28.03.2007 construído no local há mais de 20 anos e o terreno sobre o qual se erigia o mesmo era alvo de uma disputa judicial acerca da propriedade. Aquele local terá sido fruto de um PER. Ou seja, não terá o barracão sido resultado de uma construção recente que não foi alvo da necessária licença ou autorização de construção, mas antes, trata-se de uma obra ilegal, que terá permanecido naquela zona que foi sujeita a um PER e que por tal programa não foi abrangido por não se tratar de uma construção para habitação, mas antes de um barracão de ferro velho.
Considerando os factos provados e que resultam do PA, aquele barracão estará também a ser explorado, eventualmente para o exercício da profissão, pelo tal Sr. ... . Desconhece-se se este senhor tem algum título legítimo para usar aquele local e o explorar. Porém, também esta questão não poderá ser alheia ao desfecho do pedido formulado pelo ora A.
Alega o A. que em 2003 terá adquirido o indicado terreno. Nessa data já lá estaria o barracão construído. Porque a propriedade do terreno, se não tiver quaisquer ónus, abrangerá o espaço que corresponde à sua superfície e o que nele se contém, não resulta também líquido nestes autos que seja ainda o Sr. ... o dono do barracão e o responsável pelo mesmo, e não o seja já o actual proprietário do terreno, que o A. diz ser ele, mas que será questão controversa, por estar a decorrer um litígio onde tal assunto se discute (cf. artigos 874º, 879º, 882º, 1305º, 1316º, 1317º, alínea a), 1344º do CC).
Quer isto dizer, que face à matéria alegada nos autos e do que consta do PA, não está sequer certo que o responsável pela demolição do barracão implementado na propriedade alegadamente do A. seja alguém que já não terá nenhum título sobre aquele local, o tal Sr. ... e não seja agora o proprietário do terreno e quem alegadamente tem direitos plenos sobre o terreno e o que ai está implementado, afinal, o próprio A.
Neste enquadramento factual, não é exigível à CMM que diligencie pela demolição do barracão sem antes ponderar os outros interesses em presença: os interesses daqueles que também se arrogam em proprietários do terreno, que interpuseram a acção judicial nos tribunais comuns, os interesses do ocupante do barracão, que terão de ser especialmente considerados nomeadamente se ali exercer o seu trabalho e os próprios interesses públicos decorrentes dos custos na demolição de uma construção não licenciada que a própria câmara diz não ter impactos significativos no ambiente e paisagem, correspondendo a requerida ordem de demolição à salvaguarda meramente formal das normas que exigem o licenciamento das construções.
Por conseguinte, no caso em apreço, só depois de avaliada e decidida – pelo órgão administrativo competente – de forma definitiva a impossibilidade de licenciar a obra, com a audição prévia dos interessados, que incluirão também os “reais” donos do terreno e do barracão, cumprirá àquele órgão decidir acerca da demolição.
Em suma, face à matéria provada e às interrogações que a propriedade do terreno e do barracão que ali está implementado suscitam, não se mostra vinculada a conduta da CCM a determinar a demolição do barracão construído no terreno do A., por conta e a expensas de ... , ou se este não cumprir, por conta do erário público.
Em suma, não estando as requeridas condutas administrativas legalmente configuradas como estritamente vinculadas – quanto ao momento e quanto ao conteúdo – das circunstâncias do caso concreto o Tribunal também não as identifica como as únicas legalmente possíveis e já devidas, porque à data da interposição da presente acção as condutas da CMM configuravam-se como puramente omissivas.
Resulta provado nestes autos, por um lado, que o R. não se absteve de agir e de praticar os actos que lhe estavam legalmente cometidos. Iniciou a CMM o procedimento, procedeu a visitas inspectivas e tomou diversas diligências de prova. Considerou, depois, a CMM que estando em litígio a propriedade do terreno, suspenderia a decisão de demolição até que se definisse – judicialmente – a questão da propriedade, e assim, se pudesse aferir de todos os “reais” “interessados” no procedimento, pelos responsáveis pela ordem de demolição, e a estes se pudesse notificar para se pronunciarem.
Neste quadro, a decisão de suspensão do procedimento de demolição não se reconduz a uma simples omissão de acção, enquadrando-se antes no âmbito da sua margem de livre decisão quanto à oportunidade de actuação (cf. artigo 106º, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 555/99, de 16.12).
Assim sendo, não se considera que as únicas soluções legalmente possíveis e que razoavelmente já deveriam ter sido tomadas pelo R. eram a ordem de demolição da obra e a ordem de retirada de toda a sucata ali depositada, ordem determinada contra ... , alegado detentor do barracão, e no caso de não cumprimento por este dessa ordem, a demolição por conta e a expensas do Município ou à condenação à instauração de processos de contra ordenação ou criminais contra ... .
Igualmente, não se considera que o Recorrente reduziu o seu poder discricionário de tal forma que quaisquer outras soluções diferentes das acima referidas resultariam, naquele momento, como legalmente inadmissíveis face aos artigos 106º a 109º do Decreto-Lei n.º 555/99, de 16.12, e demais regime legal aplicável.
Pelo contrário, das circunstâncias que rodeiam este caso, surge claro que o R. quis exercer com a máxima amplitude que lhe foi legalmente possível os poderes discricionários que lhe foram atribuídos pelo legislador nos artigos 106º a 109º do Decreto-Lei n.º 555/99, de 16.12. Quis a CMM ponderar todos os interesses em presença e decorrentes da propriedade do terreno, que se mostrou litigiosa. E nenhuma vinculação legal se verifica no sentido de não permitir à CMM essa ponderação e a prolação da decisão na sequência da avaliação feita.
Acresce, que a referida ponderação estava até legitimada por força dos princípios da proporcionalidade, da justiça e da boa fé e da prossecução do interesse público, porquanto estes princípios limitam a margem de livre decisão da Administração, e a posse, demolição e retirada da sucata só se mostram como actos “razoáveis” na certeza da indispensabilidade desses actos porque a obra não poderia ser licenciada, por desconforme com o ordenamento jurídico e porque se tem por cumpridos as normas procedimentais que determinam a notificação a todos os interessados e a ponderação dos interesses de todos os interessados que estejam em jogo.
Nessa ponderação releva, sem dúvida, a aferição da propriedade do terreno e do que ai está implementado, no caso, do barracão.
Portanto, podia a CMM suspender o procedimento até que se estabilizasse a definição da propriedade do terreno e não estava obrigada a determinar a demolição do barracão «em prazo não superior a 15 dias», por conta e a expensas de um alegado “infractor”, que sobre o terreno e o barracão ali implementado não será proprietário e que se desconhece o título legal que permita a posse ou uso daquele local (cf. o n.º 2 do artigo 106º do Decreto-Lei n.º 555/99, de 16.12).
Não se verifica aqui, pois, uma «situação de redução da discricionariedade a zero», que, alias, são indicadas pela doutrina como hipóteses muito raras (cf. José Manuel Ribeiro Sérvulo Correia, Rui Medeiros e Bernardo Diniz Ayala, «Vers une protection juridictionnelle commune des citoyens en Europe (?). Portugal», Estudos de Direito Processual Administrativo, Editora LEX, Lisboa, 2002, pág. 28.; entre a doutrina espanhola vide Eduardo Garcia de Enterría, Democracia, jueces y control de la Administración, 4ª edição, Editorial Civitas, Madrid, 1998, págs. 310 e ss.; e Alejandro Huergo Lora, Las Pretensiones de Condena en el Contencioso-Administrativo, Editora Aranzadi, Navarra, 2000, pág. 322).
Nas palavras de Alejandro Huergo Lora, «a redução da discricionaridade consiste na transformação e fortalecimento da posição jurídica do particular frente ao exercício da discricionaridade. O seu direito a um exercício correcto da discricionaridade transforma-se no direito a um acto administrativo determinado, porque qualquer outra opção seria contrária ao direito» (trad. do original, Alejandro Huergo Lora, op. cit., pág. 321).
Em suma, não se subsumindo os pedidos formulados nesta acção em actos e condutas administrativas legalmente pré-configuradas, encerrando as mesmas uma margem de livre decisão – seja quanto à oportunidade, seja quanto ao conteúdo – e não se identificando nas circunstâncias apuradas nos autos uma «situação de redução da discricionariedade a zero», não pode agora o tribunal emitir qualquer concreta condenação, sob pena de invadir os espaços da discricionariedade administrativa e consequentemente violar o princípio da separação de poderes.
Motivos porque não poderia ter sido determinada a condenação do Município «a diligenciar no sentido da efectivação da demolição e remoção do barracão objecto da presente Acção, em prazo não superior a 6 meses», como se determinou na decisão recorrida.
Mais se note, que não estando estabilizada a questão relativa à propriedade do imóvel onde está implementado o barracão, propriedade que se encontra a ser discutida judicialmente, não se compreende sequer a partir dos fundamentos da decisão recorrida, quais as concretas diligências que haverão de ser tomadas pela CCM, nomeadamente, a quem esta deve notificar para se pronunciar em audiência prévia sobre a ordem de demolição, contra quem esta deve dar essa intimação, ou quem notificar para a posse correspondente.
Da prova feita nestes autos e do que decorre do procedimento administrativo não é possível aferir ao certo quem é o dono do terreno e do barracão ali implementado, por ser titular de direitos reais sobre os mesmos. Também não se sabe a que título o alegado ocupante do barracão mantém essa ocupação, relativamente a um terreno que não será seu, mas alegadamente do ora A. e ora Recorrido.
Na decisão recorrida e dos seus fundamentos não resulta uma única indicação relativamente a quem se deva notificar por ser o dono da obra e titular de direitos reais sobre o imóvel e como tal interessado no procedimento, contra quem deve ser ordenada a demolição e é responsável pelos seus custos e poderá ser responsável pelo incumprimento ou a quem notificar uma posterior posse para a execução coerciva.
Nestes pontos a decisão recorrida é totalmente omissa, sendo incompreensível o raciocínio que conduz à condenação determinada ao Município quando entendida como vinculada e a única conduta possível.
Se o Tribunal considerava que aqui existia uma conduta totalmente vinculada, porque a única possível, competia-lhe determinar o conteúdo da conduta a adoptar e das demais vinculações e não remeter para uma condenação genérica do Município a «diligenciar no sentido da efectivação da demolição», quando dos factos provados derivava que este Município não terá efectivado tal demolição por ainda não saber como diligenciar pela demolição, por não saber ainda quem era o dono do terreno e do barracão ali implementado, por a propriedade do terreno estar a ser discutida nos tribunais judiciais.
Em suma, procede o recurso e procedem as alegações do Recorrente, quando invoca que a decisão errou porque a ordem de demolição está dependente da questão da propriedade pois a CMM tem de notificar dessa decisão e para efeitos de audiência prévia o proprietário do terreno e também a posse do terreno, para a execução da ordem de demolição, terá de ter em conta essa titularidade. Igualmente procedem as alegações do Recorrente relativas ao erro da decisão porque não respeita as garantias procedimentais dos interessados, impedindo-os de se pronunciarem sobre a ordem de demolição. Assim como procedem as alegações do Recorrente quando diz que a decisão errou por a ordem de demolição ser discricionária quanto ao momento, não havendo aqui um acto devido.
