IVFUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA.
1ª Questão- Impugnação da decisão sobre a matéria de facto.
Segundo o disposto no art. 662º nº 1 do CPC, “A Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa”.
Perante as exigências estabelecidas no art. 640º do CPC, constituem ónus a cargo do recorrente que impugne a decisão relativa à matéria de facto, a seguinte especificação, sob pena de rejeição:
- a)Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
- b)Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;
- c)A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.
“Quer isto dizer que recai sobre a parte Recorrente um triplo ónus:
Primeiro: circunscrever ou delimitar o âmbito do recurso, indicando claramente os segmentos da decisão que considera viciados por erro de julgamento;
Segundo: fundamentar, em termos concludentes, as razões da sua discordância, concretizando e apreciando criticamente os meios probatórios constantes dos autos ou da gravação que, no seu entender, impliquem uma decisão diversa;
Terceiro: enunciar qual a decisão que, em seu entender, deve ter lugar relativamente às questões de facto impugnadas.
Ónus tripartido que encontra nos princípios estruturantes da cooperação, da lealdade e boa fé processuais a sua ratio e que visa garantir, em última análise, a seriedade do próprio recurso instaurado, arredando eventuais manobras dilatórias de protelamento do trânsito em julgado da decisão.”[2]
A propósito destes ónus de impugnação da matéria de facto, no Ac STJ de 24/3/2021, pode-se ler: “Para efeitos do disposto no artigo 640.º do CPC, de acordo com a abundante jurisprudência do STJ, importa distinguir, de um lado, entre as exigências da concretização dos pontos de facto incorretamente julgados (art.º 640.º, n.º 1, al. a)), da especificação dos concretos meios probatórios convocados (art.º 640.º, n.º 1, al. b)) e da indicação da decisão a proferir (art.º 640.º, n.º 1, al. c)) - que têm por função delimitar o objeto do recurso e fundamentar a impugnação da decisão da matéria de facto - e, de outro lado, a exigência da indicação exata das passagens da gravação dos depoimentos que se pretendem ver analisados (art.º 640.º, n.º 2, al. a)) - que visa facilitar o acesso aos meios de prova gravados relevantes para a apreciação da impugnação.
Enquanto a inobservância das primeiras (art.º 640.º, n.º 1, als. a), b) e c)) implica a rejeição imediata do recurso na parte infirmada, o incumprimento ou o cumprimento deficiente da segunda (art.º 640.º, n.º 2, al. a)) apenas acarreta a rejeição nos casos em que dificultem, gravemente, a análise pelo tribunal de recurso e/ou o exercício do contraditório pela outra parte.”[3]
Igualmente, a esse propósito, o recente Ac STJ de 19/1/2023 refere que, “ (…)Em decisões sobre o modo de exercício dos poderes previstos no art. 640.º do Código de Processo Civil, o Supremo Tribunal de Justiça tem distinguido um ónus primário e um ónus secundário — o ónus primário de delimitação do objecto e de fundamentação concludente da impugnação, consagrado no n.º 1, e o ónus secundário de facilitação do acesso “aos meios de prova gravados relevantes para a apreciação da impugnação deduzida”, consagrado no n.º 2 um ónus primário e um ónus secundário — o ónus primário de delimitação do objecto e de fundamentação concludente da impugnação, consagrado no n.º 1, e o ónus secundário de facilitação do acesso “aos meios de prova gravados relevantes para a apreciação da impugnação deduzida”, consagrado no n.º 2 [4].
(…) o ónus primário de delimitação do objecto e de fundamentação concludente da impugnação, consagrado no n.º 1, analisa-se ou decompõe-se em três:
Em primeiro lugar, “[o] recorrente deve indicar sempre os concretos pontos de facto que julgou incorrectamente julgados, com enunciação na motivação do recurso e síntese nas conclusões” [5]. Em segundo lugar, “deve […] especificar, na motivação, os meios de prova que constam do processo ou que nele tenham sido registados que […] determinam uma decisão diversa quanto a cada um dos factos” [6]. Em terceiro lugar, deve indicar, na motivação, “a decisão que deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas”.[4]
Quanto ao ónus cujo cumprimento é exigido pelo art. 640º nº 1 al. b) do CPC, embora se admita, tal como alguma jurisprudência e doutrina, que a análise pormenorizada dos concretos meios probatórios possa constar apenas do corpo das alegações propriamente ditas, tais como as passagens das gravações ou transcrições dos depoimentos de que o recorrente se socorre, não tendo de o reproduzir também nas conclusões, já não nos parece ser de admitir que o recorrente faça uma impugnação da matéria de facto nos moldes em que o fez o aqui Apelante, sem que das conclusões de recurso conste sequer a versão que pretende ver dada como provada ou não provada relativamente aos factos impugnados.
Senão vejamos.
Sob a Conclusão de recurso 1ª, o Apelante escreveu o seguinte:
“Devem ser corrigidos os pontos 54 e 55!”
Das demais conclusões de recurso nada mais consta relativamente à pretendida impugnação da decisão da matéria de facto.
Não obstante, são as Conclusões de recurso, que balizam e estabelecem os limites do objecto da apelação e, consequentemente, do poder de cognição do Tribunal de 2ª instância, devendo estas ser autossuficientes no sentido de delas se extrair imediatamente e de forma evidente quais os pontos de facto impugnados, qual a decisão que no entender do recorrente devia ter sido proferida quanto a esses factos impugnados e, relativamente a cada um dos factos impugnados os concretos meios de prova que impunham decisão diversa da proferida pelo tribunal a quo, o que manifestamente não aconteceu, porquanto, com excepção da indicação dos pontos de facto impugnados- embora tenha o Apelante impugnado na 1ª conclusão de recurso os pontos 54 e 55, pode-se deduzir que se refere aos factos provados (já que os factos não provados são apenas dois)- as conclusões de recurso são totalmente omissas quanto à decisão que tais pontos impugnados, no entender do Apelante, deviam passar a ter e, com base em que concretos meios de prova.
Já Abrantes Geraldes ensina, de forma lapidar, “A rejeição total ou parcial do recurso respeitante à impugnação da decisão da matéria de facto deve verificar-se em alguma das seguintes situações:
- a)Falta de conclusões sobre a impugnação da decisão da matéria de facto;
- b)Falta de especificação nas conclusões dos concretos pontos de facto que o recorrente considera incorrectamente julgados;
- c)Falta de especificação dos concretos meios probatórios constantes do processo ou nele registados (v.g documentos, relatórios periciais, registo escrito, etc);
- d)Falta de indicação exacta das passagens da gravação em que o recorrente se funda;
- e)Falta de posição expressa sobre o resultado pretendido relativamente a cada segmento da impugnação;
- f)Apresentação de conclusões deficientes, obscuras ou complexas, a tal ponto que a sua análise não permita concluir que se encontram preenchidos os requisitos mínimos que traduzam algum dos elementos referidos.
Importa observar ainda que as referidas exigências devem ser apreciadas à luz de um critério de rigor. Trata-se, afinal, de uma decorrência do princípio da auto-responsabilidade das partes, impedindo que a impugnação da decisão da matéria de facto se transforme numa mera manifestação de inconsequente inconformismo.”[5]
Ora, analisadas as conclusões de recurso do Apelante este apenas cumpriu, minimamente, o ónus de especificação dos concretos pontos de facto impugnados, omitindo totalmente nas conclusões de recurso, a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas, bem como os meios de prova em que alicerça a impugnação da decisão, tendo descurado totalmente os ónus impostos pelo referido art. 640º nº 1 al. b) e c) do CPC.
E, quanto ao recurso da decisão da matéria de facto, contrariamente ao recurso da matéria de direito (art. 639º nº 3 do CPC), não existe a faculdade de ser prolatado despacho de aperfeiçoamento, não podendo o efeito da rejeição previsto no art. 640º do CPC ser precedido de convite ao aperfeiçoamento.[6]
Por conseguinte, não sendo passível de ser suprida com recurso a convite ao aperfeiçoamento, aquela gritante omissão conduz inevitavelmente à rejeição do recurso nesta parte.
Neste mesmo sentido, citamos, entre outros, o Ac RP de 8/11/2021 segundo o qual “o recorrente que impugna a decisão de facto tem que fazer constar das conclusões do recurso os exactos pontos da matéria de facto de cujo julgamento discorda e por referência aos pontos constantes da decisão recorrida (factos provados e não provados), em conformidade com o disposto no artigo 640º, n.º 1, alínea a), do CPC. Por outro lado, ainda, o mesmo recorrente tem, nos termos da alínea c) do n.º 1 do citado artigo 640º, que indicar, relativamente às respostas que, na sua perspectiva, deveriam ser restritivas ou explicativas, a resposta alternativa por si proposta. O incumprimento destes ónus primários, atinentes à delimitação do objecto do recurso e do âmbito da actividade jurisdicional que é reclamada do Tribunal ad quem, conduzem à imediata rejeição do recurso na vertente de impugnação da decisão de facto, sem possibilidade de convite ao seu aperfeiçoamento, nos termos do n.º 1 do artigo 640º”[7], tal como reitera de forma muito explícita o recente Ac RP de 9/3/2023 ao afirmar que “querendo impugnar a decisão sobre a matéria de facto o recorrente tem de indicar, nas conclusões das alegações de recurso, pelo menos, os concretos pontos da matéria de facto cuja decisão pretende ver modificada e o sentido da decisão que deve ser proferida (os restantes requisitos podem ser cumpridos apenas no corpo das alegações), sob pena de rejeição dessa impugnação”[8].
Pelo exposto, rejeita-se o recurso na parte relativa a impugnação da matéria de facto, não se conhecendo da mesma, por incumprimento do ónus consagrado no art. 640º al. c) do CPC.
2ª Questão-Fixação do regime de regulação das responsabilidades parentais quanto à residência da menor e valor da prestação de alimentos.
O Apelante insurge-se contra a decisão proferida pelo tribunal a quo de regulação das responsabilidades parentais da sua filha menor CC, centrando a sua discordância no regime de residência habitual fixado e no valor da prestação de alimentos a que ficou obrigado.
A esse propósito sustenta que não estão verificados os pressupostos de que depende a aplicação da medida de condicionar o exercício paternal, por não estarem evidenciados factos concretos e objectivos na sentença que demonstrem que o pai, por acção ou omissão, tenha posto em perigo a segurança, a saúde, a formação moral ou a educação da menor e, que dever-se-ia ter em consideração a vontade prestada pelo progenitor e o superior interesse da CC, não tendo sido afastada a possibilidade de a menor viver com o pai.
Conclui que a decisão proferida nos autos não respeita o superior interesse da menor, que a deixa entregue unicamente à mãe, onde residem avós ainda sob suspeita de serem violentos com a menor, quando tem um pai que deseja ficar com ela e com quem mantém vínculos afectivos próprios da filiação, tendo sido violados os arts. 4º al. a), e), f), g) e h), 40º, 41º e 42º da LPCJP e art. 1878º do CC.
Peticiona que seja revogada a decisão proferida, substituindo-se a medida adotada para a guarda partilhada com residência alternada com ambos os progenitores sem qualquer prestação de alimentos.
Impõe-se desde logo uma importante precisão, que, cremos, não resultar clara das alegações de recurso.
Os presentes autos destinam-se à regulação do exercício das responsabilidades parentais respeitantes à menor CC, por parte dos progenitores, aqui requerente e requerida, que viveram em união de facto durante cerca de 7 anos, como consta dos autos, à qual a requerida pôs termo saindo da casa que partilhavam e levando consigo a filha de ambos, que passou a residir com a mãe e avós maternos em casa destes.
Deste modo, tornou-se necessário regular o exercício das responsabilidades parentais uma vez que os progenitores da menor não são casados entre si, cessaram a união de facto que entre eles existia e não lograram alcançar um acordo sobre esse exercício, nos termos previstos nos arts 34º e 43º do RGPTC.
Também consta dos autos que corre por apenso processo de promoção e proteção a favor da menor, cujo impulso foi da iniciativa da escola por aquela frequentada, dada a litigiosidade patente entre os progenitores que a estava a afectar.
Ainda que os processos corram apensados e as decisões devam ser articuladas entre si, nestes autos apenas se pretende definir o regime de residência habitual da menor, regime de convívios e prestação de alimentos que lhe é devida, sendo aplicáveis as disposições do RGPTC, tal como foi definido na sentença recorrida.
Nesta, ficou decidido que a criança fica a residir habitualmente com a mãe (aqui requerida), que o pai estará com a filha, em convívios supervisionados pela Segurança Social, uma vez por semana, durante um período de uma hora e meia, em local, em concreto, a indicar pela Segurança Social e até que os técnicos que supervisionem tais convívios emitam parecer favorável para que seja fixado outro regime em acção de alteração da regulação do exercício das responsabilidades parentais a instaurar, incumbindo ao pai pagar, a título de pensão de alimentos devida à filha a quantia mensal de €175,00.
2.1 Regime da residência habitual.
A fundamentação vertida na sentença recorrida no tocante à fixação da residência da menor junto da mãe, em detrimento da residência alternada com cada um dos progenitores que era o regime que estava de facto a vigorar desde a separação dos progenitores até meados de março de 2022 (já este processo estava pendente sem que existisse acordo entre os progenitores) foi a seguinte:
“Da factualidade dada como provada resulta que a criança CC, actualmente com 7 anos de idade, é fruto de uma união de facto mantida entre os progenitores cessada em Abril de 2021.
Mais resulta que desde Abril de 2021 até meados de Março de 2022, a criança viveu semanal e alternadamente com cada um dos progenitores e que, desde então, reside apenas com a mãe e sem contactos com o pai, tendo este optado por não mais a contactar até nova decisão.
Resulta ainda da factualidade dada como provada que a vida deste criança tem sido pautada por conflitos parentais extensivos à família alargada materna e paterna, conflitos esses que se mantiveram após a separação dos progenitores e que motivaram, inclusivamente, a aplicação de uma medida de promoção e protecção com intervenção técnica que, se espera, seja suficiente para afastar a CC da grave situação de perigo em que se encontra para o seu são e cabal desenvolvimento e impedir que a mesma seja retirada não só aos pais como à família que, consabidamente, não tem logrado protegê-la do conflito parental, antes se envolvendo e agudizando o mesmo.
Ainda assim e uma vez que a intervenção técnica no âmbito do processo de promoção e protecção está em curso, entendo ser ainda possível fixar a residência habitual da menina junto da progenitora.
Com efeito, voltar a uma residência alternada conforme estava a ser praticada pelos progenitores até meados de Março de 2022, não zela, de forma evidente, face à factualidade dada como provada, pelo superior interesse desta criança.
Na verdade, os progenitores não têm uma comunicação minimamente funcional um com o outro, evidenciam práticas e estilos educativos completamente díspares, desconhecendo-se se o fazem apenas como arma de arremesso contra o outro ou se, efectivamente, por considerarem ser o respectivo o melhor para a filha.
O que os pais conseguiram sim com uma residência alternada foi sujeitar a CC a uma vida nas semanas em que estava com o pai e outra completamente diferente nas semanas em que estava com a mãe – cfr., por exemplo, que só praticava natação nas semanas do pai e só frequentava AEC na semana da mãe – e, sobretudo, expô-la a constantes conflitos por questões insignificantes e que tão negativamente se reflectiram no quotidiano desta criança que, inclusivamente, o professor sentiu necessidade de a sinalizar à CPCJ.
Entendo pois, como já aduzido supra, que a fixação de uma residência alternada não zela, minimamente, neste momento, pelo superior interesse desta criança.
Acresce que o pai foi, entretanto, arguido num processo de inquérito por alegado abuso sexual da filha, arquivado por falta de indícios suficientes e não por se ter provado que não o praticou, o que, naturalmente, afectou ainda mais a relação entre os pais e sobretudo entre o pai e a criança, independentemente, de ser ou não verdade e que importa acautelar.
Por outro lado, resulta da factualidade dada como provada que o pai, de forma pelo menos mais notória, tem priorizado não o superior interesse da filha, mas a “obtenção de provas”, no seu entender, a seu favor e contra a mãe da filha, impedindo, por exemplo, o acompanhamento psicológico da menina, quando é evidente que a mesma dele necessita, nem que seja pelos comportamentos masturbatórios exacerbados que tem.
Em face de tudo o que ficou exposto e ainda que a progenitora evidencie também fragilidades ao nível das competências parentais, sobretudo, ao nível da exposição da filha aos conflitos parentais e familiares, a verdade é que dela tem cuidado de forma minimamente adequada, tendo a menina vinculação com a mesma e preferindo-a, não sendo este ainda o momento (e espera-se que não venha a ser no futuro) para se ponderar uma retirada à família.
Assim sendo, entendo que o superior interesse da CC passa ainda por ficar a residir habitualmente com a mãe.”
Fazendo-se alusão ao superior interesse da menor, o que perpassa desta fundamentação é a impossibilidade de implementação de um regime de residência alternada da menor CC com cada um dos progenitores, porque têm estilos educativos completamente díspares e não mantém uma comunicação minimamente funcional um com o outro.
Se o último motivo pode ser preponderante, já poderá não o ser o primeiro, porquanto não é imperativo que ambos os progenitores tenham o mesmo estilo de educação para que a criança resida de forma alternada com ambos, podendo até sair beneficiada da vivência diferenciada de cada um dos pais desde que estes respeitem a saúde, a personalidade e o bem- estar emocional da filha, o que os progenitores não deverão é obrigar a filha a viver alternadamente com cada um deles se são incapazes de comunicar sem violência sobre assuntos que dizem respeito à filha que têm em comum e, mormente quando a criança dá mostras evidentes de que esse regime de residência alternada a destabiliza de forma grave, quer em termos de rendimento escolar quer mesmo em termos emocionais, despoletando comportamentos compulsivos e sem autocontrolo de natureza sexual pouco usuais em tão tenra idade.
Efectivamente, embora aquele tenha sido o regime em que viveu a menor durante cerca de um ano, os factos apurados nos autos levam-nos a concluir que a residência alternada não favoreceu um saudável e harmonioso desenvolvimento da menor CC, não sendo neste momento a opção que respeita o superior interesse da CC, desde logo porque a mesma começou a manifestar comportamentos que exteriorizam o desconforto emocional que aquele regime de residência alternada lhe causava, a que não era alheio o conflito permanente existente entre os progenitores após a separação e que se estende de forma evidente à família alargada (avós).
Sinais inegáveis da disfunção daquele regime são os factos concretos e objectivos dados como provados nos pontos 32 a 36, 43 a 51, 54, 55 dos factos provados, dos quais se extrai que os progenitores mantêm-se em conflito permanente, não estabelecendo uma comunicação funcional, o que se estende às respectivas famílias alargadas, com envolvimento da criança, que levou inclusivamente à aplicação de uma medida de promoção e proteção de apoio junto dos pais, com acompanhamento psicológico aos pais e filha, visando o restabelecimento de uma comunicação funcional, um ambiente harmonioso entre si na presença da filha e a fomentar uma imagem positiva um do outro junto da mesma.
Aquele conflito e a instabilidade permanente gerada pelos pais em torno da menor, a qual ora frequentava o ATL e as actividades extracurriculares da escola, ora não o fazia por proibição do outro progenitor, consoante a semana em que estava com a mãe ou com o pai, a alternância entre o acompanhamento psicológico ou a ausência dele, a discordância quanto ao estabelecimento de ensino escolar, acabou por perturbar a menor, ao ponto de logo no final do primeiro período do ano lectivo a criança começar a dar sinal de não estar a acompanhar a matéria e, mais preocupante, começar a masturbar-se avidamente e sem capacidade de autocontrolo, tendo tal sucedido inclusivamente no recreio da pré-escola, pelo menos por duas vezes, em Junho de 2021.
A disfunção está devidamente concretizada naqueles factos anteriormente mencionados, os quais, contrariamente ao sustentado pelo requerente, não são meros factos conclusivos, ou juízos de valor, são manifestações inequívocas de que o regime de residência alternada da menor com ambos os progenitores não é o adequado, pelo menos por ora, ao interesse da filha menor, qualquer que seja a vontade do pai, sendo que este mais do que ter direitos, tem deveres perante a filha que impõem que respeite a saúde e o bem estar emocional da menor, o qual, no momento actual, passará pela estabilidade emocional e tranquilidade necessária a um crescimento saudável e harmonioso, residindo habitualmente com o progenitor de referência, por forma a ser o mais possível protegida do conflito entre os pais e não ser nele envolvida como estava a acontecer.
“O ponto nevrálgico da intervenção judicial em sede de regulação do exercício das responsabilidades parentais é a figura da criança, entendida como sujeito pleno de direitos, designadamente o de manter relações gratificantes e estáveis com ambos os progenitores, obrigando-os a respeitar e fazerem respeitar esse interesse do menor.
Na definição concreta do que convém ao superior interesse da criança o julgador não goza de discricionariedade, nem o seu juízo pode ser arbitrário; o julgador deve em qualquer caso guiar-se por critérios sustentáveis racionalmente e ancorados nas circunstâncias objectivas com que se depara.
(…) Não podendo objectivamente ser fixada a residência alternada que seria a situação ideal, há que escolher a situação menos má, qual seja a de fixar a residência com o progenitor com o qual a criança viveu a maior parte do seu tempo de vida e que representa para a criança o seu porto de abrigo, o seu espaço de vivência, segurança e felicidade.”[9]
O art. 1906º do CC, com a redação introduzida pela Lei nº 65/2020 de 4/11/2020, passou a consagrar no nº 6 que «quando corresponder ao superior interesse da criança e ponderadas todas as circunstâncias relevantes, o tribunal pode determinar a residência alternada do filho com cada um dos progenitores, independentemente de mútuo acordo nesse sentido e sem prejuízo da fixação da prestação de alimentos.»
Concorda-se com esta opção legislativa, afigurando-se-nos que, em tese geral e por princípio, a residência alternada deva ser o regime de eleição, porém, deve o julgador apurar se, de acordo com as circunstâncias do caso concreto, essa opção corresponde ao superior interesse da menor.
Não um interesse qualquer, não o interesse dos pais, mas o interesse daquela criança em concreto, perante o condicionalismo em que vive, os sentimentos que exterioriza, mormente a vontade que manifesta a respeito de com quem quer ficar a residir habitualmente.
Tal como ensina Clara Sottomayor, em anotação ao art. 1906º do CC“o conceito de interesse da criança é um conceito indeterminado que carece de preenchimento valorativo e que deve ser concretizado pela doutrina e pela jurisprudência (…) sendo a posição mais consensual nesta matéria a de que, havendo litígio entre os pais, a guarda da criança deve ser confiada ao progenitor que dela cuidou predominantemente, na constância do casamento, a chamada pessoa de referência da criança (…) e que a nova lei exige ainda que sejam ponderadas todas as circunstâncias relevantes: p ex. a idade da criança, o seu temperamento, a sua vontade; a sua saúde e necessidades físicas, psíquicas, emocionais, educativas e sociais; a relação afetiva da criança com cada um dos pais e a disponibilidade destes para cuidar dela; divisão de tarefas entre os pais tendencialmente paritária durante a constância do casamento e da união de facto; capacidade de cooperação dos pais e de criarem um espaço livre de conflitos para a criança; que cada um deles confie no outro como pai ou como mãe; proximidade das residências”.[10]
Esta mesma Autora já havia escrito que “o Tribunal deve atender ao conflito parental, à relação dos progenitores entre si e à relação do progenitor não residente com a criança, decretando o exercício exclusivo das responsabilidades parentais a favor da pessoa de referência da criança, em situações de alta conflitualidade parental, violência doméstica e, em geral, incapacidade de comunicação e de colaboração entre os pais.
(…) O divórcio faz surgir, no caso de relações parentais conflituosas, um valor novo: proteger a criança do conflito entre os pais. A intervenção judicial deve ter, assim, este objectivo, pois está demonstrado que a relação frequente da criança com ambos os pais, em casos de alta conflitualidade entre estes, é prejudicial ao equilíbrio psicológico da criança.
Para que o exercício conjunto possa efectivamente funcionar importa que os pais revelem capacidade de cooperação e de educar em conjunto a criança, capacidade de separar os seus conflitos interpessoais dos seus papéis enquanto pais e que ambos tenham com os filhos uma boa relação afectiva”[11]
Não há pais perfeitos e, qualquer que seja a opção a tomar quanto à residência habitual da menor não equivale, sem mais, a apelidar de incapaz o progenitor com quem a filha não fique a residir, apenas incumbe tomar uma opção em função dos dados objectivos que o processo nos relata, num determinado momento temporal, perante a idade, maturidade e fase de desenvolvimento da criança, tendo presente apenas e só o superior interesse desta devidamente alicerçado na factualidade apurada.
E, como se extrai dos factos concretos destes autos, a residência alternada não se nos afigura a adequada a zelar pelos interesses da menor CC, sob pena de permanecer exposta a uma instabilidade emocional em crescendo de que os pais manifestamente não a têm conseguido proteger.
Para além do envolvimento da menor no conflito exacerbado dos pais, que pode ser até potenciado no regime da residência alternada face à manifesta incapacidade de dialogarem, também não podemos escamotear que o comportamento manifestado pela menor- com 7 anos apenas- de masturbação sem capacidade de autocontrolo, inclusivamente em contexto escolar, sem inibição social, manifestou-se pouco depois da separação dos pais e, apesar de não ter ficado provado ter sido causado pelo pai (não devendo ficar para sempre sob o anátema dessa suspeita pois que a mesma não ficou demonstrada no processo crime), deve ser apurado o que terá motivado que a própria filha tenha afirmado ter sido o pai quem lhe ensinou, pois que, ainda que tal facto não deva ser valorado em termos de inibição do exercício das responsabilidades parentais face ao arquivamento do processo crime, deve merecer preocupação e atenção redobrada de modo a percebermos porque razão a menor fez tal imputação ao próprio pai, apesar de mostrar ter com ele vínculos afectivos.
A ser mentira, a mera imputação que foi feita ao pai pela própria filha, condicionada ou não por outrem, deve ser tomada em consideração, mormente pela gravidade que essa atitude indicia, que se nos afigura desaconselhar também a fixação da residência da menor com o pai, independentemente de este ter competências parentais ou revelar aptidão para o desempenho das suas responsabilidades parentais.
Também Tomé D Almeida Ramião defende que, “a solução mais ajustada será aquela que, no caso concreto, melhores garantias dê de assegurar e valorizar o desenvolvimento físico e psíquico do menor, do seu bem- estar, a sua segurança e a formação da sua personalidade, sendo certo e sabido que o conteúdo das responsabilidades parentais se consubstancia no conjunto de poderes/deveres ou poderes funcionais atribuídos legalmente aos progenitores no interesse dos filhos e para a prossecução dos interesses pessoais e patrimoniais destes, com vista a assegurar convenientemente o seu desenvolvimento integral e harmonioso ( art. 1878º do C. Civ).”[12]
Neste momento, seguindo de perto tais ensinamentos e, pelas razões objectivas e concretas acima expostas, ponderadas todas as circunstâncias relevantes mencionadas, confirmamos que não se mostram reunidas as condições mínimas para que a pretendida residência alternada entre os dois progenitores seja instituída, por não corresponder tal opção ao superior interesse da CC.
Não sendo viável, por ora, a implementação da residência alternada, o recorrente também não pode ignorar que a própria filha manifestou inequívoca vontade de ficar a residir habitualmente com a mãe quando foi ouvida pelo tribunal, estando gravadas as suas declarações a esse propósito.
E essa vontade expressa pela menor, aparentemente espontânea e livre de pressões, embora não seja o único factor a tomar em conta na decisão a proferir, merece respeito e deve ser especialmente valorizada, até pela dificuldade emocional que ela implicou, ao exprimir perante estranhos com qual dos progenitores gostaria de ficar a residir habitualmente, sabendo que essa escolha inevitavelmente causa mágoa no outro progenitor.
Neste mesmo sentido, Clara Sottomayor escreveu que “dadas as dúvidas sobre a adequação da residência alternada ao interesse da criança, a opinião desta deve ter um peso decisivo nas decisões judiciais e na homologação dos acordos dos pais, que devem auscultar a opinião dos filhos e a sua adaptação ao sistema, nos casos em que ele já foi praticado pela família, durante a separação de facto.
(…) A residência alternada não é uma solução mágica para um problema difícil. Mesmo nos casos em que ambos os pais têm com os filhos uma boa relação afectiva, a dupla residência faz exigências emocionais ás crianças, que não devem ser subestimadas (…). Para que a guarda partilhada funcione é essencial que a criança seja consultada e qua a sua possível insatisfação com a dupla residência seja tida em conta.”[13]
Quanto às menções feitas pelo recorrente de que a decisão proferida deixa a menor entregue unicamente à mãe, onde residem avós ainda sob suspeita de serem violentos com a menor, estas considerações não encontram um mínimo de arrimo nos factos apurados nestes autos.
Não vemos, pois, que as alegações recursivas do recorrente imponham decisão diferente da proferida a esse propósito na sentença recorrida, a qual se mostra suficientemente alicerçada nos factos dados como provados, analisados à luz do superior interesse da filha menor, devendo manter-se a residência habitual com a mãe, com convívios regulares com o pai, cujos termos não foram questionados nas conclusões deste recurso que delimitam o seu objecto.
2.2. Valor da pensão de alimentos.
Quanto ao valor da pensão de alimentos fixada na sentença recorrida, de €175,00, pretende o recorrente que, para o caso de não proceder a sua pretensão de guarda partilhada com residência alternada com ambos os progenitores (sem qualquer prestação de alimentos), a ser necessária, seja reduzida para valor nunca superior a €100,00.
A esse propósito, podemos ler da sentença recorrida que, “segundo o disposto no art.º 2003.º do Código Civil, a expressão “alimentos” abrange tudo aquilo que é indispensável ao sustento, à habitação, vestuário, instrução e educação do menor.
O que está assim em causa é a satisfação das necessidades do alimentando, não apenas das necessidades básicas que asseguram a sobrevivência deste, mas de tudo o que o menor precisa para usufruir uma vida conforme às suas aptidões, estado de saúde e idade, tendo em vista o melhor desenvolvimento físico, intelectual e emocional possível.
Nos termos do disposto no art.º 2005.º n.º 1 do Código Civil, os alimentos devem ser fixados em prestações mensais, tendo em conta as possibilidades do alimentante e as necessidades do alimentando.
Deste modo e considerando as despesas normais inerentes ao sustento de uma criança com a idade da CC e as que resultam da factualidade dada como provada e a situação económica e financeira dos progenitores, entendo adequado que o pai pague uma pensão de alimentos devida à filha na quantia mensal de €175,00, até ao último dia de cada mês, com início em Novembro de 2022, actualizada, anual e automaticamente, no montante de €2,50, em Novembro, com efeitos a partir de Novembro de 2023.”
Os critérios consagrados no art. 2004º do CC para o cálculo da obrigação de alimentos são por um lado as possibilidades do alimentante e, por outro, as necessidades do alimentando e a possibilidade deste prover à sua subsistência.
Dos argumentos recursivos invocados pelo recorrente concluímos que este não discute que o valor da prestação de alimentos fixado na sentença recorrida seja o adequado às necessidades da filha menor, apenas argumenta que não tem possibilidade de pagar mais do que €100,00 mensais.
Vejamos.
Sustenta o recorrente que aufere o salário líquido de €934,80 e que paga todos os meses a quantia de €281,80 de três prestações de dívidas fiscais, bem como tem despesas consideradas em medicação, bem como as despesas de água, luz, medicação, roupa próprias de um agregado de três elementos onde dois deles são bastantes idosos, não tendo possibilidade de pagar a titulo de prestação de alimentos a quantia fixada de €175,00.
Resulta dos pontos 28 a 31 dos factos provados que o recorrente reside com os seus pais, os quais têm 70 anos de idade e auferem rendimentos no montante mensal de €691,70 e 291,68, trabalhando o recorrente como especialista em doseamento de químicos na empresa “B..., ...”, auferindo um vencimento no montante mensal de €960,00 e, despende mensalmente cerca de €175,00 em saúde, cerca de €100,00 em alimentação e cerca de €140,00 em combustível e telemóvel e €27,00 da mensalidade da filha na piscina que a mesma frequentava nas semanas em que estava com a mesma.
Ainda que subtraídas as despesas pessoais que comprovadamente o recorrente tem de forma periódica, mencionadas no ponto 30 dos factos provados- não podendo ser tomadas em consideração, por não terem sido oportunamente alegadas e provadas quaisquer dívidas fiscais- e, não estando os pais, com quem vive, dependentes financeiramente do recorrente, face aos rendimentos que auferem, não vemos como pode o recorrente sustentar que não pode suportar uma pensão de alimentos superior a €100,00, quando o rendimento disponível será aproximadamente de €500,00.
De todo o modo, a obrigação de alimentos dos pais aos filhos sobreleva relativamente a todas as demais despesas dos progenitores, não ficando o valor a fixar necessariamente dependente do montante das despesas daqueles- desde que seja salvaguardado o rendimento necessário ao sustento dos próprios progenitores- mas devendo ser calculado em função das necessidades primárias da criança a imputar a cada um dos pais na proporção do respectivo rendimento.
Ponderando os factores de cálculo elencados e dados como provados nos autos, não se justifica a redução da importância imposta ao recorrente na sentença recorrida a título de alimentos à filha menor, a qual se afigura ajustada e proporcional às necessidades daquela e às possibilidades do progenitor com ela não residente.