481/21.9T8VLG.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- As questões novas antes não suscitadas nem apreciadas pelo tribunal a quo nos termos do artigo 608º nº 2 do CPC, não podem pelo tribunal de recurso ser consideradas, salvo se de conhecimento oficioso.

II- Decidindo o dono de obra prescindir dos serviços do empreiteiro, contratando um terceiro para concluir os trabalhos em falta, enquadra-se tal atuação na desistência de obra, a qual é livre, sem prejuízo do direito de indemnização a favor do empreiteiro previsto no artigo 1229º do CC.

Tal atuação não confere ao dono da obra o direito a ver-se restituído das quantias já pagas ao empreiteiro.

Processo nº 481/21.9T8VLG.P1

3ª Secção Cível

Relatora – Juíza Desembargadora M. Fátima Andrade

Adjunta - Juíza Desembargadora Eugénia Cunha

Adjunta - Juíza Desembargadora Fernanda Almeida

Tribunal de Origem do Recurso - Tribunal Judicial da Comarca do Porto – Jz. Local Cível de Valongo

Apelante/ “Condomínio ... Sito na Rua ... (…)”

Apelada/ “AA – A...”

Sumário (artigo 663º n.º 7 do CPC).

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Acordam no Tribunal da Relação do Porto

I- Relatório

«CONDOMINIO “...” DO PRÉDIO SITO À RUA ..., ... e AVENIDA ..., ..., ...- VALONGO” instaurou a presente ação declarativa sob a forma de processo comum contra AA, que gira comercialmente sob a designação conhecida como “A...” peticionando pela procedência da ação a condenação da R. a:

“A) A ver reconhecido que a Ré incumpriu o contrato sem qualquer justificação, ou justa causa.

B) No pagamento ao Autor da quantia de € 5.166,00 (cinco mil, cento e sessenta e seis euros) conforme artigos 8º, 9º, 26º e 49º desta peça,

Sem prescindir,

C) No pagamento ao Autor dos juros de mora sobre a quantia referida, à taxa legal, desde a data da exigibilidade de tais montantes até efetivo e integral pagamento.”

Para tanto alegou, em suma:

- ter contratado a R. em 05/09/2019 para a execução de “reabilitação das condutas da entrada nº ...” para cumprimento do que havia sido condenado a observar em anterior ação contra si intentada.

Englobando a empreitada “a movimentação e retificação das condutas, ali se incluindo a mão de obra e respetivo material, tal qual faturado pela Ré, pelo preço global de € 5.166,00” que o A. pagou à R.;

- tendo a R. sido contratada em setembro de 2019 e necessitando de não mais de 15 dias para a execução dos trabalhos que se apresentavam urgentes, volvidos meses a mesma nada fez ou disse;

- o A. perdeu o contacto da R. e ficou com o prejuízo decorrente do preço do pagamento da obra não executada;

- em janeiro de 2020 a A. comunicou à R. a perda do interesse na execução da obra dadas as circunstâncias relatadas e solicitou a devolução do preço liquidado.

Termos em que concluiu nos termos acima peticionados.

Devidamente citada a R., contestou.

Em suma alegando:

- o A. representado pela “B..., Lda.” na qualidade de seu administrador não tem legitimidade para instaurar a presente ação, por carecer de prévia (e inexistente) deliberação da assembleia de condóminos para instaurar a presente ação;

- a R. executou parte da empreitada contratada, em mais de 50%;

- no decurso da execução da obra, alterou a administração do autor. Apenas por esta razão tendo estado a obra parada. Tendo a R. aguardado instruções e nova autorização da nova administração para continuar a obra, uma vez que perdeu acesso ao edifício;

- A R. nunca mais foi contactada – sendo o seu contacto fácil e que se manteve inalterado - apesar de sempre disponível para concluir a empreitada cujo preço já tinha sido pago;

- A R. está disponível para terminar a obra.

Termos em que concluiu pela improcedência da ação.

Ao abrigo do disposto no artigo 3º nº 3 a A. exerceu o contraditório, em suma concluindo pela improcedência das exceções invocadas pela R. e no mais como na p.i

Atendendo ao valor da causa - € 5.166,00 – foi proferido despacho saneador, com dispensa de fixação do objeto do processo e temas da prova.

A arguida exceção de ilegitimidade ativa foi julgada improcedente, na sequência de junção por parte do autor de “ata nº 31 de 17/09/2021, através da qual a assembleia de condóminos deliberou por unanimidade legitimar a administração para interpor a ação em causa e ratificar todo o processado no âmbito dos presentes autos”.

Procedeu-se à realização da audiência de discussão e julgamento, após o que foi proferida sentença, decidindo o tribunal julgar:

“a ação totalmente improcedente por não provada” e “absolver a ré do pedido formulado pelo autor”.

Do assim decidido apelou a R., oferecendo alegações e formulando as seguintes

“CONCLUSÕES:

I. O presente recurso da decisão que absolveu a Ré do pedido, fez uma errada interpretação da prova produzido, e aplicou erradamente o artigo 1229.º do Código Civil, quando deveria ter aplicado o figura do abandono de obra pelo empreiteiro, extraindo do evidenciado comportamento da Ré, uma declaração tácita de recusa em acabar a obra, nos termos e para os efeitos do artigo 217.º n.º 1 do CC, configurando incumprimento definitivo sem necessidade de interpelação admonitória do artigo 808.º do Código Civil – pelo que se recorre de facto e de direito da Sentença proferida, nos termos e para os efeitos dos artigos 639.º n.º 2 e 640.º, ambos do CPC.

II. A matéria constante do ponto 16. dos factos provados foi erradamente valorada pelo Tribunal Recorrido, porquanto o depoimento da Testemunha BB gravado em ficheiro áudio em 18 de janeiro de 2022, com início pelas 11:48:56 Horas e fim pelas 12:35:24 horas, nomeadamente nos trechos da do seu depoimento a minutos 1:25 a 1:35, 2:05 a 2:15, 11:45 a 12:39, 12:40 a 12:50, 22:30 a 23:00, 37:00 a 37:23, 37:30 a 38:40, 41:00 a 43:00, e 44:00 a 44:15, demonstram inequivocamente que a razão pela qual a Ré não terminou a obra não se relaciona com a alegada perda de acesso ao edifício, mas sim à própria vontade da Ré de não completar uma obra que já lhe havia sido paga, maximizando o seu lucro por deixar de ter que custear os trabalhos que seria realizados por subempreiteiros.

III. Neste sentido, deve o ponto 16. dos factos provados ser eliminado, passando a ser assente, em substituição: A Ré, após saber da alteração da administração do autor, não mais o contactou para terminar a obra ou para pedir acesso ao edifício para a terminar, apesar de a obra já ter sido paga na totalidade.

IV. Do depoimento do legal representante do Recorrente, gravado em ficheiro áudio em 4 de fevereiro de 2021, com início às 10:53:46 Horas e fim às 11:19:19 Horas, concretamente, entre os minutos 00:40 a 1:50, 3:40 a 4:06, e 16:00 e 17:40, resulta em primeira linha que a administração do condomínio desconhecia que tinha sido já celebrado contrato de empreitada para execução da obra e que esta já estava em curso, e que só tomou conhecimento desses factos mais de um ano após o seu início.

V. Pelo exposto na Conclusão que antecede deveria ter sido dado como provado: Só cerca de um ano após a mudança da administração do condomínio, é que a nova empresa de administração tomou conhecimento da existência do contrato de empreitada celebrado com a ré.

VI. Com base no Documento 2 junto com a p.i., resulta claramente que a administração do condomínio ora Recorrente passou a ser exercida pela empresa “B...” a 13 de setembro de 2019.

VII. Pelo exposto na Conclusão que antecede, deveria ter sido dado como provado: Em 13 de setembro de 2019, a administração do autor passou a ser exercida pela empresa B

VIII. A inércia da Recorrida para terminar a obra, ao ponto de ser completamente desconhecido pelo Recorrente (entenda-se a generalidade dos condóminos e nova administração) da existência do contrato de empreitada, constitui um comportamento tácito, para os efeitos do artigo 217.º do CC, suscetível de fazer o Recorrente acreditar, enquanto credor e dono de obra, que a Recorrida, enquanto devedora e empreiteira, abandonou a obra.

IX. Constatado tal comportamento da ótica do homem médio, resulta, com a devida vénia, que a falta de comunicação da Recorrida com a nova administração de condomínio, durante mais de um ano, para executar obra já paga, revela a clara intenção de não executar a obra contratada e paga, sendo este um comportamento (por omissão), uma conduta, capaz de fazer crer ao credor que o devedor não cumprirá a sua prestação, mesmo que para isso fosse interpelado.

X. Neste sentido, veja-se o Ac. do STJ de 9.12.2010, proc. n.º 3803/06.9TBAVR.C1.S1, em que foi Relator ÁLVARO RODRIGUES; Ac. do STJ de 4/2/2010, proc. n.º 4913/05.5TBNG.P1.S1, em que foi relator Oliveira Rocha; Ac. do TRL de 19/05/2009, proc. n.º 11136/2008-1 em que foi relator Anabela Calafate; Ac. do TRE de 29/03/2007, proc. n.º 53/07-2 em que foi Relator Almeida Simões; todos disponíveis in www.dgsi.pt.

XI. Com base na matéria dada como provada, com ou sem, sempre o Tribunal deveria ter concluído pelo abandono de obra pelo empreiteiro, extraindo do evidenciado comportamento da Recorrida, uma declaração tácita de recusa em acabar a obra, nos termos e para os efeitos do artigo 217.º n.º 1 do CC, configurando incumprimento definitivo. e por isso, dispensado estava o Recorrente da interpelação admonitória do artigo 808º do CC para constituição em mora e incumprimento definitivo.

Nestes termos e nos melhores de direito, que o douto suprimento de Vs. Exas. acolherão, deverá ser dado provimento ao presente recurso e, em consequência, condenados a Ré no pedido formulado, pois assim se fará inteira e já acostumada JUSTIÇA”

Apresentou a A. recorrida contra-alegações, em suma tendo concluído pela total improcedência do recurso face ao bem decidido pelo tribunal a quo, tanto em sede de decisão de facto como de direito.

Tendo ainda questionado a admissibilidade do recurso interposto, por na sua perspetiva a recorrente não ter observado o disposto no artigo 640º do CPC, quer quanto à exigência de “referir com exatidão os excertos das testemunhas, não transcrevendo qualquer depoimento” quer quanto à não compreensão do “desiderato que se pretende obter dos factos provados que o A. parece querer ver aditados”.

O recurso foi admitido pelo tribunal a quo como de apelação, com subida nos próprios autos e efeito meramente devolutivo.

Foram colhidos os vistos legais.

II- Âmbito do recurso.

Delimitado como está o recurso pelas conclusões das alegações, sem prejuízo de em relação às mesmas não estar o tribunal sujeito à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito nem limitado ao conhecimento das questões de que cumpra oficiosamente conhecer – vide artigos 5º n.º 3, 608º n.º 2, 635º n.ºs 3 e 4 e 639º n.ºs 1 e 3 do CPC – resulta das formuladas pela apelante serem questões a apreciar:

a) erro na decisão de facto.

E como questão prévia: observância dos ónus de impugnação e especificação; [vide conclusões I) a VII)];

b) erro na aplicação do direito [vide conclusões VIII) a XI)].

III- Fundamentação

Foram julgados provados os seguintes factos:

“1. O autor é um condomínio constituído em propriedade horizontal, do prédio urbano destinado a habitação, comércio e lazer composto por edifício menos um, rés-do-chão, primeiro, segundo, terceiro, quarto, quinto, sexto, sétimo, oitavo, nono, décimo, décimo primeiro e décimo segundo andar, sito no Lugar ..., freguesia e concelho de Valongo, descritos na Conservatória do Registo Predial de Valongo sob o n.º ... e ..., ambos na freguesia

2. A ré dedica-se à atividade de reparação, transformação e restauro de edifícios, entre outros.

3. O autor, por sentença datada de 24/07/2019, sob o número de processo 1978/14.2TBVLG que correu termos no Juízo 2, do Local Cível de Valongo, foi condenada, no que aqui releva, a realizar as obras necessárias à colocação das condutas de exaustão em conformidade com as regras legais e regulamentares em vigor.

4. Mais tarde, uma vez que nada havia sido feito a respeito, foi interposta execução contra o autor, nos próprios autos do já identificado processo, para prestação de facto.

5. Em 05 de setembro de 2019 autor e ré celebraram um acordo com vista à reabilitação, pela ré, das condutas da entrada nº ... “conforme sentença”.

6. Os trabalhos englobariam a movimentação e retificação das condutas, ali se incluindo a mão de obra e respetivo material, tal qual faturado pela ré, pelo preço global de € 5.166,00.

7. Existindo urgência na execução dos trabalhos, urgência essa do conhecimento da ré.

8. Tendo o autor procedido ao pagamento do indicado montante de € 5.166,00 (ou seja, a totalidade do preço) por cheque sacado sobre o Banco 1... S.A. à ordem da ré (AA).

9. Por carta datada de 20 de janeiro de 2020, remetida a 8 de janeiro de 2021, através de mandatária, o autor comunicou à ré a “perda de interesse” na execução e solicitou a devolução do preço no montante de € 5.166,00.

10. O autor contratou novo empreiteiro para realizar a obra em falta.

11. A ré não devolveu o valor do preço recebido.

12. De forma a avançar com a referida empreitada, a ré necessitou de se deslocar à Câmara Municipal ... para consultar o projeto de construção do edifício e de reunir com os técnicos do urbanismo, de forma a compreender em toda a sua extensão o que seria necessário realizar para cumprir a sentença.

13. Para a execução dos trabalhos necessários, a ré teve a necessidade de recorrer uma empresa de ventilação, que esteve a aguardar indicações para avançar para a realização da obra.

14. A ré executou uns maciços em betão para apoio das condutas de ar, o que exigiu cerca de cinco dias, uma vez que a preparação do betão tinha de ser feita no rés-do-chão e depois levado para a cobertura do edifício.

15. Durante a sua execução da obra, alterou a administração do autor, passando este cargo a ser desempenhado pela “B... Lda.”.

16. Por esta razão e desde então, a execução da obra esteve parada, uma vez que a ré aguardou instruções e autorização da nova administração, para que a mesma pudesse continuar uma vez que perdeu o acesso ao edifício.

17. Com a execução da obra, a ré teria um lucro de cerca de € 1.500,00.”

O tribunal a quo julgou ainda como não provada a seguinte factualidade:

“1. Volvidos meses sobre o pagamento a ré nada disse ou fez.

2. Os indicados trabalhos facilmente se concluiriam em 15 dias.

3. A ré não deu sequer início a qualquer execução visível das obras.

4. O autor perdeu o rasto à ré.

5. A ré não mais apareceu no condomínio, não reportou o início/conclusão de obras, não justificou a sua falta.

6. A ré não atende os telefones.

7. O prazo de execução da obra que foi referido e aceite pela administração do autor foi não menos de 90 dias e condicionado às condições atmosféricas.

8. A ré aguardou meses por indicações para iniciar a obra já que não existiam fundos no condomínio que permitissem o seu pagamento.

9. A obra contratada foi realizada em mais de 50%.

10. Os maciços em cimento construídos pela ré tiveram um custo de cerca de € 1.500,00.

11. A ré já comprou e tem armazenados os materiais necessários à obra, nomeadamente de eletricidade e acrescentos para as condutas de ar.

12. Os materiais adquiridos para uso na empreitada, cerca de € 300,00.

13. A empresa de ventilação reclamou da ré a quantia de € 500,00 que, sem conclusão da obra, a ré terá de suportar.”

Conhecendo.

A) Cumpre em primeiro lugar apreciar se a decisão recorrida padece de erro de julgamento quanto à decisão de facto.

E como questão prévia – se foram observados os ónus de impugnação e especificação sobre a recorrente incidentes atento o previsto no artigo 640º do CPC.

Para a apreciação desta pretensão importa ter presente os seguintes pressupostos:

I- Estando em causa a impugnação da matéria de facto, obrigatoriamente e sob pena de rejeição deve o recorrente especificar (vide artigo 640º n.º 1 do CPC):

“a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;

b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;

c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas”.

No caso de prova gravada, incumbindo ainda ao(s) recorrente(s) [vide n.º 2 al. a) deste artigo 640º] “sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes”.

Sendo ainda ónus do(s) mesmo(s) apresentar a sua alegação e concluir de forma sintética pela indicação dos fundamentos por que pede(m) a alteração ou anulação da decisão – artigo 639º n.º 1 do CPC - na certeza de que estas têm a função de delimitar o objeto do recurso conforme se extrai do n.º 3 do artigo 635º do CPC.

Pelo que das conclusões é exigível que no mínimo das mesmas conste de forma clara quais os pontos de facto que o(s) recorrente(s) considera(m) incorretamente julgados, sob pena de rejeição da pretendida reapreciação.

Podendo os demais requisitos serem extraídos do corpo alegatório.

Embora na jurisprudência se encontrem posições mais ou menos exigentes quanto aos elementos que das conclusões devem constar, este é um denominador mínimo comum a todas elas [fazendo uma resenha alargada desta temática vide Ac. TRG de 07/04/2016, Relator José Amaral in www.dgsi.pt/jtrg; ainda Acs. STJ de 01/10/2015, Relatora Ana Luísa Geraldes, de 22/09/2015, Relator Pinto de Almeida, de 29/10/2015 Relator Lopes do Rego, de 06/12/2016 Relator Garcia Calejo e de 27/09/2018 Relator José Sousa Lameira, onde se afirma “Como decorre do artigo 640 supra citado o recorrente não satisfaz o ónus impugnatório quando omite a especificação dos pontos de facto que entende terem sido incorretamente julgados, uma vez que é essa indicação que delimita o objeto do recurso”. Mais recentemente Acs. STJ de 21/03/2019, nº de processo 3683/16.6T8CBR.C1.S2; Ac. STJ de 17/11/2020, nº de processo 846/19.6T8PNF.P1.S1; Ac. STJ de 27/04/2023, nº de processo 4696/15.0T8BRG.G1.S1, todos in www.dgsi.pt].

Tratamento diverso merece o vício imputado à decisão de facto com base em eventual vício de deficiência, obscuridade ou contradição da decisão proferida, que quando invocado e se procedente, ou mesmo conhecido oficiosamente, poderá implicar quando dos autos não constem todos os elementos necessários, a anulação da decisão de facto para suprimento de tais vícios ou ampliação da decisão de facto nos termos do artigo 662º nº 2 al. d) do CPC.

Estes últimos vícios não estão, como tal, sujeitos aos requisitos impugnativos prescritos no artigo 640º nº 1 do CPC “os quais só condicionam a admissibilidade da impugnação com fundamento em erro de julgamento dos juízos probatórios concretamente formulados”.

Requisitos impugnativos de admissibilidade da impugnação da decisão de facto com base em erro de julgamento que encontram o seu fundamento na garantia da “adequada inteligibilidade do objeto e alcance teleológico da pretensão recursória, de forma a proporcionar o contraditório esclarecido da contraparte e a circunscrever o perímetro do exercício do poder de cognição pelo tribunal de recurso”.[1]

II- Na reapreciação da matéria de facto – vide nº 1 do artigo 662º do CPC - a modificação da decisão de facto é um dever para a Relação, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou a junção de documento superveniente impuser diversa decisão.

Cabendo ao tribunal da Relação formar a sua própria convicção mediante a reapreciação dos meios de prova indicados pelas partes ou que se mostrem acessíveis.

Sem prejuízo de e quanto aos factos não objeto de impugnação, dever o tribunal de recurso sanar mesmo oficiosamente e quando para tal tenha todos os elementos, vícios de deficiência, obscuridade ou contradição da factualidade enunciada, tal como decorre do disposto no artigo 662º n.º 2 al. c) do CPC.

Assim e sem prejuízo das situações de conhecimento oficioso que impõem ao tribunal da Relação, perante a violação de normas imperativas, proceder a modificações na matéria de facto, estão estas dependentes da iniciativa da parte interessada tal como resulta deste citado artigo 640º do CPC.

Motivo por que e tal como refere António S. Geraldes in “Recursos no Novo Código do Processo Civil, já supra citado, em anotação ao artigo 662º do CPC, p. 238 “à Relação não é exigido que, de motu próprio, se confronte com a generalidade dos meios de prova que estão sujeitos à livre apreciação e que, ao abrigo desse princípio, foram valorados pelo tribunal de 1ª instância, para deles extrair, como de se tratasse de um novo julgamento, uma decisão inteiramente nova. Pelo contrário, as modificações a operar devem respeitar em primeiro lugar o que o recorrente, no exercício do seu direito de impugnação da decisão de facto, indicou nas respetivas alegações que servem para circunscrever o objeto do recurso. Assim o determina o princípio do dispositivo (…)”.

Sobre a parte interessada na alteração da decisão de facto recai, portanto, o ónus de alegação e especificação dos concretos pontos de facto que pretende ver reapreciados; dos concretos meios de prova que impõem tal alteração e da decisão que a seu ver sobre os mesmos deve recair, sob pena de rejeição do recurso.

Tendo presente que o princípio da livre apreciação das provas continua a ser a base, nomeadamente quando em causa estão documentos sem valor probatório pleno; relatórios periciais; depoimentos das testemunhas e declarações de parte [vide art.os 341º. a 396º. do Código Civil (C.C.) e 607.º, n.os 4 e 5 e ainda 466.º, n.º 3 (quanto às declarações de parte) do C.P.C.], cabe ao tribunal da Relação formar a sua própria convicção mediante a reapreciação dos meios de prova indicados pelas partes ou que se mostrem acessíveis.

Por fim de realçar que embora não exigida na formação da convicção do julgador uma certeza absoluta, por via de regra não alcançável, quanto à ocorrência dos factos que aprecia, é necessário que da análise conjugada da prova produzida e da compatibilização da matéria de facto adquirida, extraindo dos factos apurados as presunções impostas por lei ou por regras da experiência (vide artigo 607º nº 4 do CPC) se forme no espírito do julgador a convicção de que com muito elevado grau de probabilidade os factos em análise ocorreram.

Neste contexto e na dúvida acerca da realidade de um facto ou da repartição do ónus da prova, resolvendo o tribunal a mesma contra a parte à qual o facto aproveita, tal como decorre do disposto nos artigos 414º do CPC e 346º do C.C

III- Na medida em que os recursos visam, por via da modificação de decisão antes proferida reapreciar a pretensão dos recorrentes por forma a validar o juízo de existência ou inexistência do direito reclamado, temos de concluir que a reapreciação da matéria de facto está limitada ao efeito útil que da mesma possa provir para os autos, em função do objeto processual delineado pelas partes e assim já antes submetido a apreciação pelo tribunal a quo [vide neste sentido Acs. do TRG de 12/07/2016, nº de processo 59/12.8TBPCR.G1; e de 11/07/2017 nº de processo 5527/16.0T8GMR.G1 ambos in www.dgsi.pt/jtrg].

IV- Pelos mesmos motivos, temos igualmente de concluir que as questões novas antes não suscitadas nem apreciadas pelo tribunal a quo nos termos do artigo 608º nº 2 do CPC, não podem pelo tribunal de recurso ser consideradas, salvo se de conhecimento oficioso [vide, entre outros, Ac. TRC de 14/01/14, nº de processo 154/12.3TBMGR.C1; Ac. TRP de 16/10/2017, nº de processo 379/16.2T8PVZ.P1; Ac. TRG de 08/11/2018 nº de processo 212/16.5T8PTL.G1; Ac. TRP de 10/02/2020, nº de processo 22441/16.1T8PRT-A.P1, todos in www.dgsi.pt].

Tendo presentes estes considerandos e analisadas as conclusões do recorrente, verifica-se que sobre a decisão de facto aponta o mesmo a seguinte crítica:

- O ponto 16 dos factos provados padece de erro de julgamento.

Pugnando pela sua eliminação dos factos provados, introduzindo sob o mesmo número uma diversa factualidade que indicou na conclusão III.

Tendo ainda convocado para a alteração pugnada, o depoimento da testemunha BB, para cuja gravação remeteu, indicando com exatidão as passagens que considerou relevantes.

Deste depoimento inferindo que pelas suas incongruências não merece a credibilidade que o tribunal a quo lhe conferiu. Sendo intenção da recorrida lucrar muito mais do que obteria com a execução da obra e mencionado em 17 dos factos provados.

Acrescentou o recorrente ter o seu legal representante negado o afirmado pela testemunha mencionada.

Quanto a este depoimento tendo efetivamente falhado na exigência legal do artigo 640º nº 2 al. a) do CPC, pois nenhuma outra menção fez para além desta afirmada negação.

Nesta medida e não tendo sido validamente convocado o depoimento do legal representante da recorrente, será reapreciada a impugnação deduzida tendo por base a falta de credibilidade que imputa ao depoimento da testemunha BB. Nesta perspetiva se considerando observados os ónus de impugnação e especificação exigidos pelo artigo 640º do CPC;

- adicionalmente pugnou o recorrente pelo aditamento aos factos provados dos pontos indicados nas conclusões V e VII para a primeira convocando o depoimento do seu legal representante conjugado com o depoimento da testemunha BB e para a segunda o teor do documento 2 junto com a p.i

Também aqui se consideram observados os ónus de impugnação e especificação que sobre a recorrente recaíam.

A pertinência da alteração pretendida neste campo será oportunamente apreciada.

Partindo destes pressupostos, cumpre proceder à reapreciação da decisão de facto.

Consigna-se que foi ouvida toda a prova produzida e gravada.

Como acima deixámos mencionado, a recorrente fundou a impugnação do ponto 16 dos factos provados, convocando (validamente) o depoimento da testemunha BB, o qual vive em união de facto com a R. conforme o explicou. Depoimento que afirmou (em suma) não merecer a credibilidade que o tribunal a quo lhe conferiu por ser incoerente e relatar uma atuação que foge à normalidade.

Analisemos.

Dos documentos juntos aos autos resulta ter sido pago à R. o valor total acordado para a realização dos trabalhos no mesmo dia em que foi emitida a fatura, ou seja, em 05/09/2019 (vide fls. 74 dos autos).

A sentença que condenara o condomínio autor a realizar obras foi proferida em 24/07/2018, condenação proferida nos seguintes termos:

«condena-se o réu “Condomínio (…)” a realizar as obras necessárias à colocação das condutas de exaustão em conformidade com as regras legais e regulamentares em vigor».

Em conformidade com a sentença assim proferida, justificou a testemunha BB (que acompanha as obras adjudicadas à R.) que após ter sido contactado pela administração do condomínio autor – então a cargo da C... – cerca de 3 meses antes de dar início aos trabalhos se deslocou à Câmara ... para ver o projeto aprovado e assim conferir o projeto de ventilação que copiou e analisou, tendo verificado que as ventilações não cumpriam o projeto.

Atendendo aos termos em que foi proferida a sentença condenatória, impunha-se a análise feita por esta testemunha como pressuposto para aferir o que seria necessário fazer para a sua conformidade com as regras legais e regulamentares em vigor, não se entendendo a posição do legal representante da atual administração do autor – ouvido em declarações, CC – quando afirmou que não tinha que consultar o que foi aprovado e assim de se deslocar à Câmara porquanto o prédio está licenciado e portanto, na sua perspetiva, de acordo com o projeto inicial (não obstante o decidido).

Tanto mais quando posteriormente a esta data, em julho de 2020 foi elaborado um relatório pelo perito nomeado pelo tribunal no âmbito da execução entretanto instaurada contra o condomínio para dar cumprimento ao decidido na sentença acima mencionada, onde é dada nota pelo perito [ouvido também como testemunha] DD de que falou precisamente com o Sr. CC, sócio gerente da “B... Unipessoal, Lda.” à data admin. do condomínio autor solicitando, precisamente, o “Projeto do Sistema de Extração e Ventilação do Edifício e o Relatório da Vistoria para efeitos de verificação das condições de segurança e salubridade da edificação efetuada em 28/11/2013 pela Câmara Municipal ...”, tendo este dito então que a anterior administração (C...) não lhe entregou nenhum documento aquando da passagem de poderes, por tanto estando em litígio em tribunal com a mesma.

É o que consta do mencionado relatório junto aos autos com a p.i (fls. 75 v. a 78). Onde igualmente consta que o mencionado CC informou que iria diligenciar no sentido de obter tais documentos junto da Câmara ou tribunal e os enviaria ao perito. O que não fez, conforme o perito o afirmou em audiência. Tendo assim elaborado o relatório, com base na visita que então fez ao prédio, declarando, no entanto, ficar disponível para eventual ajuste, caso tais elementos lhe fossem fornecidos.

Não obstante esta referência de que necessariamente o mencionado depoente CC teve conhecimento, já que com o mesmo foi a conversa, nas suas declarações afirma não ter que consultar elementos alguns. Em conformidade com este entendimento tendo aliás adjudicado posteriormente a obra a executar a outra empresa – D... em 14 de setembro de 2020, conforme documento igualmente junto aos autos, sem sequer ter mostrado a este novo empreiteiro a sentença, sequer o relatório do perito do tribunal ou mencionado a necessidade de ver o projeto na câmara. Apenas tendo a este dito que era necessário deslocar os ventiladores para afastar da fração junto ao local desses ventiladores – conforme a testemunha EE, gerente desta última sociedade contratada o referiu.

Sendo o orçamento desta última empresa datado de 05/09/2020, adjudicado, conforme já referido a 14/09/2020.

Sobre a adjudicação destes trabalhos e a alegada não entrega de documentação à atual administração pela anterior administração, é ainda de realçar que o depoente CC reconheceu que quando deu nota aos condóminos de que iria realizar a obra das condutas da ventilação, há um condómino que fala que foi feita a obra e paga a outra empresa.

Ao que o depoente afirmou ter dito a tal condómino nada constar sobre tal obra e ter avançado com a empreitada adjudicada à D

O mesmo é dizer – de acordo com o depoimento do próprio - que foi alertado para a existência de um contrato anterior e com o pagamento do preço já observado e decidiu avançar, sem sequer tentar averiguar os circunstancialismos de tal contrato. E as obrigações assumidas pelo empreiteiro (a aqui R.) no âmbito do mesmo.

E que era possível fazer tais averiguações – no pressuposto de sobre tal contrato em absoluto nada saber, de acordo com as suas declarações que, contudo, foram contrariadas pelo depoimento da testemunha BB - é o que resulta também do seu próprio depoimento, já que confirmou ter, entretanto o condómino que referiu se deslocado às instalações da anterior administração, onde lhe foi entregue o contrato (entende-se a fatura junta a fls. 74 que descrimina os trabalhos) e cheque.

Afirmou que tal entrega ocorreu já depois das obras executadas a seu mando.

Tendo a nova administração iniciado funções a 13/09/19 conforme o afirmou o declarante e a ata junta aos autos da assembleia de condóminos de 29 de 24/10/2019 corrobora, os trabalhos contratados à D... foram adjudicados já passado um ano após o inicio das funções. Pelo que não se pode falar sequer de uma atuação da nova administração imponderada, não tendo o depoente apresentado nenhuma justificação para a necessidade de avançar, sem previamente sequer tentar confirmar a informação entretanto prestada pelo condómino, caso fosse verdade o seu total desconhecimento de anteriores contactos/trabalhos.

No interesse do próprio condomínio, sendo informado que os trabalhos haviam já sido contratados e totalmente pagos, normal seria, mesmo em nome da celeridade, que a nova administração tentasse pelo menos – ainda que com recurso ao auxílio do condómino que mencionou ter posteriormente entregue a documentação que funda a sua carta de pedido de “Restituição de quantia recebida a título de obra não realizada” de janeiro de 2021 (e não 2020, conforme certamente por lapso na mesma consta) identificar e contactar tal empreiteiro.

O que não fez, conforme o afirmou este depoente.

No decurso do depoimento deste legal representante foi evidenciada animosidade quer contra a anterior administração [com a qual está em litígio], quer mesmo contra a testemunha BB. O qual, por sua vez, referiu que habitualmente trabalha com a anterior administração.

Assumiu o declarante CC a posição de que nenhuma interpelação tinha de fazer ao anterior empreiteiro para o cumprimento do contrato, sendo antes a este que incumbia procurar a nova administração para acabar os trabalhos. Concluiu, do imputado silêncio à R., querer a mesma locupletar-se com o valor que recebeu sem executar os trabalhos totalmente, logrando lucro superior ao estimado e mencionado em 17 dos factos provados (em consonância com o que foi alegado nos articulados).

A testemunha BB, por sua vez, depôs com tranquilidade e justificou a sua atuação. Quer quanto aos termos em que preparou o trabalho que projetou executar, quer quanto ao início dos trabalhos – realizando os maciços (no que foi corroborado pelas testemunhas FF, GG e DD).

Explicou que após a realização dos maciços soube que ia haver reunião do condomínio e existe coerência temporal entre a data em que afirma que realizou os maciços e foi pedir o pagamento à cessante administração, nos termos que justificou e o conhecimento da assembleia que viria a ter lugar a 13/09 - o cheque é de 05/09/19 e a reunião do condomínio onde veio a ser deliberada a alteração da administração realizou-se a 13/09, pelo que necessariamente estava já convocada à data de 5/09 a assembleia que se iria realizar a 13/09 (vide artigo 1432º do CC), com indicação da respetiva ordem de trabalhos.

Entretanto explicou ainda esta testemunha que contactou a C... sobre a continuação da obra, tendo sido informado que a administração mudara para a “B...” pelo que deveria aguardar pelo contacto da nova administração.

O que fez. Já que carecia de autorização da nova administração para continuar a obra e ter acesso ao prédio. E quando interpelado sobre a razão por que o próprio não contactou a nova administração, justificou ser habitual que a passagem de dossiers demore, pelo que não estranhou.

Negou ter ficado incontactável, mantendo-se os contactos da R. inalterados e tendo o legal representante da nova administração o seu contacto já que tiveram até uma reunião já em agosto (do ano seguinte) a propósito de uma obra a realizar noutro condomínio (da Praceta ...). Reunião na qual o depoente CC informou a testemunha que a R. não iria realizar a obra desse outro condomínio.

E posteriormente afirmou esta testemunha que numa chamada telefónica com o mesmo CC e que de acordo com o seu depoimento terá sido por volta da mesma altura (agosto) perguntou sobre a obra deste condomínio, tendo então o depoente CC respondido “depois vê-se”.

Após o que já só recebeu a carta de janeiro de 2021 acima referida.

À data da conversa telefónica mencionada, o depoente CC já estaria, de acordo com as regras da experiência, a diligenciar pela realização das obras contactando possíveis empreiteiros e nomeadamente aquele a quem veio a ser adjudicado o trabalho (antes contratado à R.), tanto que o orçamento é de 05/09/20. E assim quando respondeu à testemunha BB “depois vê-se” já teria tido a conversa com o condómino, a ser certo que só por este soube da existência do contrato. Se de nada soubesse, certamente teria questionado a testemunha BB sobre que estava a falar. E a proximidade temporal assinalada dá credibilidade a estas ocorrências.

Acresce ainda que tendo necessariamente tomado conhecimento da existência de outro contrato (com a R.) e tendo adjudicado a obra em setembro de 2020, só em janeiro de 2021 contacta a R. para pedir a devolução da quantia recebida.

O tribunal a quo que beneficiou da imediação e oralidade, reconheceu credibilidade ao depoimento da testemunha BB e, pelo que antes já está exposto, afigura-se-nos não se afastar das regras da lógica e da experiência comum a convicção formada pelo tribunal a quo. Não evidenciando assim erro de julgamento que imponha decisão diversa o decidido pelo tribunal a quo quanto ao decidido e plasmado no ponto 16 dos factos provados.

Ponto 16 dos factos provados cuja redação assim se mantém.

Pretende a recorrente em segundo lugar que seja aditado aos factos provados que a administração do condomínio – entende-se a atual sociedade eleita como administradora do condomínio – só tomou conhecimento da existência do contrato de empreitada celebrado com a R. cerca de um ano após a mudança da administração.

Esta é factualidade nova antes não alegada pelo A

Atente-se na petição inicial onde o A. alega ter celebrado o contrato com a R. em 05/09; nada ter feito a R. volvidos meses; R. de quem o A. perdeu o rasto, não atende telefones e não sabe o A. onde localizar (não obstante o envio de carta à R. já em janeiro de 2021 a peticionar a devolução do dinheiro pago, que foi rececionada).

E mesmo na resposta posteriormente apresentada pelo A., este reitera o abandono da obra pela R., e ainda que invoque não ter conhecido o documento contratual supostamente celebrado que a ter existido até hoje não foi entregue – entende-se estar o A. a referir-se à celebração de contrato escrito – facto é que não alega o A. o conhecimento da atual administração da existência do contrato apenas cerca de um ano após o início das suas funções.

Estando em causa factualidade nova antes não alegada e como tal não submetida à apreciação do tribunal a quo, não pode a mesma ser considerada por este tribunal de recurso, porquanto e como já dito supra, os recursos visam, por via da modificação de decisão antes proferida reapreciar a pretensão dos recorrentes por forma a validar o juízo de existência ou inexistência do direito reclamado.

Motivo por que as questões novas antes não suscitadas nem apreciadas pelo tribunal a quo nos termos do artigo 608º nº 2 do CPC, não podem pelo tribunal de recurso ser consideradas, salvo se de conhecimento oficioso. O que não é o caso.

Implicando a improcedência desta pretensão do recorrente.

O segundo aditamento peticionado respeita à data em que a atual administração passou a exercer funções.

A alteração da administração (do administrador) já consta provada em 15 dos factos provados.

A precisa data da alteração do administrador não aporta efeito útil para o que se discute nos autos, em função do objeto processual delineado pelas partes e assim já antes submetido a apreciação pelo tribunal a quo.

Motivo por que vai igualmente indeferido o nesta parte requerido pelo recorrente.

Concluindo, improcede a impugnação apresentada pela A. à decisão de facto.

B) Da subsunção jurídica dos factos ao direito.

Não vem questionado nos autos o enquadramento da relação contratual estabelecida entre A. e R. no regime da empreitada regulado nos artigos 1207º a 1230º do CC.

Tão pouco vem questionado que o A. contratou os serviços da R. para efetuar os trabalhos descritos em 3 e 5 dos factos provados. Nem que a R. recebeu a totalidade do preço acordado (vide 8 dos fp). Igualmente assente está que a R. deu início à execução dos trabalhos, executando-os parcialmente (vide 14 dos fp), tendo durante a execução dos trabalhos alterado o administrador do condomínio autor (vide fp 15).

O A., alegando ter a R. sido contratada para execução dos trabalhos mencionados cujo preço na totalidade recebeu e mais alegando nada ter executado a R. – tendo ficado provado que a R. executou parcialmente os trabalhos contratados – alegou ter a mesma abandonado a obra e ficado incontactável.

Motivo por que teve de contratar os trabalhos a terceiro e peticiona nestes autos a devolução da totalidade do preço pago.

O tribunal a quo, perante a factualidade provada entendeu estar demonstrada apenas a mora da aqui R. pelo que recaía sobre o A. o dever de interpelar a R. ao cumprimento, sem o que não ocorreria incumprimento definitivo. Carecendo o A. de fundamento para a resolução contratual, pressuposto da peticionada devolução do preço pago.

Noutra perspetiva analisou a comunicação do A. de perda de interesse no cumprimento do contrato (vide fp 9) integrando-a na desistência da empreitada, nos termos do artigo 1229º do CC.

Desistência com eficácia ex nunc, pelo que concluiu o tribunal a quo não haver lugar à restituição do preço já pago.

Contra o assim decidido insurge-se a R., reiterando a defesa de abandono da obra que imputa à R., “que determina o incumprimento definitivo do contrato”.

Alega que a inércia da recorrida para terminar a obra durante mais de um ano – reiterando ser desconhecida da recorrente (ie da generalidade dos condóminos e nova administração) – constitui comportamento tácito (para os efeitos do artigo 217º do CC) de abandono da obra.

Defende que o comportamento (por omissão) da R. constitui conduta capaz de fazer crer ao credor que o devedor não cumprirá a sua prestação, mesmo que interpelado.

Igual conclusão de não vontade de terminar a obra resultando do facto de ter recebido a totalidade do preço da obra, sem que estivesse totalmente executada.

Assim discordando da integração da sua conduta na desistência da obra.

Analisemos se assiste razão à recorrente, atendendo aos factos julgados provados e que se mantêm inalterados.

O abandono da obra sustentado numa conduta inequívoca quanto à vontade do (sub)empreiteiro em não cumprir a sua prestação equipara-se, como é entendimento pacífico tanto na doutrina como na jurisprudência, ao incumprimento definitivo do contrato, afastando assim a necessidade de previamente à comunicação de resolução contratual efetuar a interpelação admonitória do devedor por parte do credor [2].

Necessário é que da factualidade apurada se possa concluir com segurança pela intenção da empreiteira em não retomar os trabalhos que foram iniciados e não concluídos.

Permitindo a conclusão de que não vai cumprir a obrigação, equiparando-se então esta conduta ao incumprimento definitivo.

A recorrente sustenta esta tese, invocando a interrupção dos trabalhos por mais de um ano.

Este elemento temporal é com efeito um fator relevante a considerar na análise da atuação do devedor empreiteiro.

Contudo não pode ser avaliado desgarrado das demais vicissitudes contratuais apuradas.

In casu e tal como está provado, a empreiteira deu início à execução dos trabalhos (fp 14).

Durante a execução dos trabalhos o administrador do condomínio autor mudou (fp 15). E por esta razão a obra esteve parada desde então, tendo a R. aguardado instruções e autorização da nova administração para continuar a obra, uma vez que perdera o acesso ao edifício (fp 16).

Deste circunstancialismo não é possível concluir pela intenção da R. em não concluir os trabalhos em falta.

Antes pelo contrário.

Acresce não estar provado a fixação de qualquer prazo para a realização das obras em questão – sem prejuízo de ter sido reconhecida urgência na execução dos trabalhos (fp 7).

Tendo o novo administrador do condomínio A. contratado entretanto novo empreiteiro para realizar a obra em falta (fp 10).

Tendo comunicado à R., diretamente, a perda de interesse da execução dos trabalhos em falta (fp 9).

Tal como ensina Antunes Varela, in “Das Obrigações em Geral”, vol. II, 4ª ed. Almedina p. 40 e segs. (que aqui seguimos e citamos), o momento em que a obrigação deve ser cumprida pode ser fixado por convenção das partes ou por disposição legal.

A partir do momento temporal fixado, sendo a obrigação exigível.

Para o caso releva a determinação do momento a partir do qual o credor pode exigir o cumprimento da obrigação.

No CC o legislador distinguiu as obrigações, no que ao seu vencimento/ou exigibilidade respeita, em obrigações puras – aquelas que se vencem logo que constituídas “por falta de estipulação ou disposição da lei” e que assim podem ser exigidas a todo o tempo pelo credor (vide artigo 777º nº 1 do CC), mediante interpelação ao devedor; e obrigações a prazo – aquelas que apenas podem ser exigidas pelo credor decorrido determinado prazo ou chegada certa data.

Dentro desta categoria das obrigações a prazo cabendo ainda as obrigações de prazo natural, circunstancial ou usual, em relação às quais e na falta de acordo entre as partes é facultado o recurso aos tribunais para fixação judicial de prazo (vide artigo 772º nº 2 do CC).

Prazo que se tem por estabelecido a favor do devedor, quando se não mostre que o foi a favor do credor, ou do devedor e do credor conjuntamente (artigo 779º do CC).

Está ainda prevista no CC a hipótese de as partes acordarem que o devedor cumprirá quando puder, caso em que a prestação só será exigível quando o devedor tiver possibilidade de cumprir (778º nº 1 do CC) ou quando o devedor quiser “cum voluerit” (778º nº 2 do CC).

Na perspetiva do momento em que é convencionado o prazo, é ainda de distinguir este em originário – contemporâneo à obrigação e subsequente. Podendo tanto o prazo originário como o subsequente ser substituídos por outro que amplie ou reduza o prazo anterior.

Quando o novo prazo constitui um aditamento ao anterior, começando a contar-se só após o termo deste (ex nunc) diz-se correntemente que houve uma prorrogação do prazo [exemplo – o prazo que terminaria a 6 janeiro é prorrogado em 6 meses, passando o vencimento a ocorrer a 6 de julho].

Quando ao invés o novo prazo se conta ab initio ou ex tunc, teremos a substituição do prazo inicial por um prazo diferente.

Por último e com relevo para o que se discute nos autos, importa saber qual a finalidade visada pelas partes quando fixam um prazo.

Se pretendem que a prestação seja efetuada dentro do prazo estipulado, sob pena de o negócio caducar por nela perder o credor o interesse, verifica-se um “negócio fixo absoluto”, ou nas palavras de Brandão Proença, in Lições de Cumprimento e não Cumprimento das Obrigações (reimpressão Coimbra Editora, p. 76), “termo essencial”

Se a fixação do prazo não envolve a caducidade do negócio, mas apenas confere ao credor - vencido que seja o prazo sem que a obrigação seja cumprida – a faculdade de resolver o contrato ou exigir indemnização pelo dano moratório, então há um “negócio fixo relativo ou simples.”

O estipulado entre as partes, quando necessário recorrendo às regras de interpretação das declarações negociais previstas no artigo 236º do CC, no qual se consagrou a teoria da impressão do destinatário – "a declaração negocial vale com o sentido que um declaratário normal, colocado na posição do real declaratário, possa deduzir do comportamento do declarante, salvo se este não puder razoavelmente contar com ele" – é especialmente importante para apreciação da questão em análise, com vista a aferir da regularidade de comunicação do aqui A. ao R. na perda de interesse na prestação em falta.

Dos factos provados não resulta demonstrado a existência de um prazo fixado para a realização dos trabalhos contratados.

Impunha-se como tal a interpelação da R. ao cumprimento da sua obrigação em prazo a fixar, com vista a poder depois imputar ao devedor mora no cumprimento (vide artigo 777º e 805º do CC).

Uma vez verificada a mora, poderia o A. subsequentemente converter esta em incumprimento definitivo por perda no interesse da prestação.

Nos termos do artigo 808º nº 1 do CC “Se o credor, em consequência da mora, perder o interesse que tinha na prestação, ou esta não for realizada dentro do prazo que razoavelmente for fixado pelo credor, considera-se para todos os efeitos não cumprida a obrigação”.

Do previsto no artigo 808º nº 1 do CC extraem-se duas situações em que ao credor é concedida a faculdade de converter a mora – que do mesmo é sempre pressuposto - em incumprimento definitivo.

A primeira no caso de o credor perder o interesse na prestação (perda de interesse este a ser apreciado objetivamente nos termos do nº 2 deste mesmo artigo 808º).

A segunda no caso de mesmo mantendo o credor interesse na prestação, não pretender ficar indefinidamente à mercê do devedor que se mantém em mora.

Nesta segunda situação, podendo o credor interpelar o devedor ao cumprimento da obrigação num prazo suplementar razoável, mas perentório, sob pena de se considerar a obrigação definitivamente não cumprida [cfr. ac. TRG de 23/10/2014 nº de processo 700/13.5TBBRG.G1 in www.dgsi.pt].

Adicionalmente sendo equiparado ao incumprimento definitivo do contrato tal como acima já assinalado - afastando a necessidade de previamente à comunicação de resolução contratual efetuar a interpelação admonitória do devedor por parte do credor - a situação de abandono de obra ou recusa no cumprimento.

Resolução contratual que confere ao credor o direito de exigir a restituição da sua prestação, bem como formular pedido indemnizatório (vide artigo 801º do CC).

Tendo presentes estes considerandos, resulta justificada a conclusão do tribunal a quo de que a perda de interesse comunicada pelo autor à R. e concomitante pedido de restituição das quantias pagas, não encontra apoio num pressuposto incumprimento definitivo por parte da R. que sequer estava em mora, atendendo ao acima analisado.

Impondo a conclusão de que a pretensão formulada pelo A. que na sua base tem uma pressuposta resolução contratual fundada em incumprimento definitivo, não pode proceder por não verificados os pressupostos de que depende a licitude da resolução contratual.

Dito isto, resulta também claro que o A. optou, entretanto, por recorrer a terceiros para a execução dos trabalhos que haviam sido contratados à R. e que esta não finalizou.

Esta atuação inviabilizou claramente o cumprimento da parte da prestação em falta da responsabilidade da R

E deve ser interpretada, tal como o tribunal a quo o fez, como uma desistência por parte do autor dos serviços da R. em falta.

Comportamento enquadrável no previsto no artigo 1229º do CC.

Decidindo o dono de obra prescindir dos serviços do empreiteiro, contratando um terceiro para concluir os trabalhos em falta, enquadra-se tal atuação na desistência de obra, a qual é livre, sem prejuízo do direito de indemnização a favor do empreiteiro previsto no artigo 1229º do CC. Tal atuação não confere ao dono da obra o direito a ver-se restituído das quantias já pagas ao empreiteiro.

Tal como decidido no Ac. TRP de 12/03/2012, nº de processo 2474/03.9TJVNF.P1 in www.dgsi.pt:

“A desistência por parte do dono da obra não corresponde a uma revogação ou resolução unilateral nem, rigorosamente, a uma denúncia do contrato, dados os especiais efeitos do citado artigo 1229º. A empreitada é eficaz até ao momento da desistência, ficando proprietário da obra realizada o dono dela.

«Trata-se, pois, de uma situação sui generis, que não corresponde a nenhuma daquelas figuras, e cujo objetivo é apenas o de dar ao dono da obra a possibilidade de não prosseguir com a empreitada, interrompendo a sua execução para o futuro, o que pode ter a sua justificação nas mais variadas causas: mudança de vida, alteração das condições económicas, etc., ou de prosseguir nela, mas com outro empreiteiro, ou de realizar a obra por outra forma (administração direta, por exemplo). Pires de Lima e A. Varela, ob. cit., Volume II, pág. 908.

«O efeito deste ato, escreve Vaz Serra, não seria a integral dissolução retroativa da relação jurídica existente entre o dono da obra e o empreiteiro (aquele não pode recusar a parte já executada da obra), nem seria fazer cessar de todo para o futuro, essa relação (o dono da obra teria de pagar o preço convencionado, como se a obra tivesse sido concluída, embora com determinada redução). O que se tem em vista é permitir ao dono da obra que obste à realização ou à construção desta, sem prejuízo do empreiteiro». Empreitada, 1965, nº 25.

Portanto, a todo o momento o dono da obra pode considerá-la inoportuna ou afastar o empreiteiro, contanto que o compense dos lucros que ele obteria com a regular execução da empreitada. E atenta a não dissolução retroativa da relação jurídica, nada justifica que o autor/empreiteiro restitua a quantia que já recebeu, a título de prestação a que o réu se vinculou e pagou, nos termos do contrato. A indemnização prevista no artigo 1229º só ao empreiteiro caberá pelos gastos, trabalho e proveito que poderia tirar.”

Concluindo, nenhuma censura merece o decidido pelo tribunal a quo quanto à improcedência do pedido formulado pelo A

V. Decisão.

Pelo exposto, acordam os Juízes do Tribunal da Relação do Porto em julgar totalmente improcedente o recurso interposto, consequentemente se confirmando a decisão recorrida.

Custas do recurso pelo recorrente.

Porto, 2023-05-22.

Fátima Andrade

Eugénia Cunha

Fernanda Almeida

[1] Cfr. Ac. STJ de 22/03/2018, Relator Tomé Gomes, in www.dgsi.pt

[2] Cfr. neste sentido Ac. STJ de 12/03/2009, nº de processo 08A4071 - “Como é sabido, para além das situações tipificadas de não cumprimento definitivo, existe uma outra situação que a doutrina e a jurisprudência equiparam ao incumprimento definitivo e que se traduz na declaração expressa ou tácita do devedor de não querer cumprir.

Assim, quando se esteja face a uma tal declaração expressa ou perante determinada conduta ou omissão que revele manifestamente a intenção de não cumprir a prestação, o credor não tem de esperar pelo respetivo vencimento (se ainda não tiver ocorrido), nem tem de alegar e provar a perda de interesse na prestação ou de interpelar admonitoriamente o devedor para cumprir.

Perante uma declaração do tipo referido ou perante conduta ou omissão com o aludido significado, o credor pode, desde logo, ter por não cumprida definitivamente a obrigação.”.;

No mesmo sentido se pronunciou o STJ em Ac. de 30/05/2019, nº de processo 626/16.0T8GMR.G1.S2, onde se concluiu (tal como sumariado):

“1- O abandono da obra por parte do empreiteiro, se for revelador duma vontade inequívoca de não cumprir, pode constituir incumprimento definitivo do contrato de empreitada, não havendo nesse caso necessidade de interpelação admonitória por parte do credor.

II- Se ao invés o abandono da obra não for suficientemente revelador daquela intenção, impõe-se ao credor interpelar o devedor a cumprir em prazo razoável, por forma a transformar a simples mora em incumprimento definitivo.”

Bem como e mais recentemente no Ac. STJ de 14/01/2021, nº de processo 2209/14.0TBBRG.G3.S1 onde se afirma “O abandono da obra é um conceito que há muito foi adotado no universo da gíria jurídica e que traduz o comportamento do empreiteiro que, após ter iniciado a execução dos trabalhos de realização da obra a que se vinculou, por iniciativa unilateral, cessa essa execução de um modo e/ou durante um período de tempo revelador, de forma concludente, que é sua intenção firme não retomar aqueles trabalhos, deixando a obra inacabada.

Com esta configuração, o abandono da obra, tem sido qualificado pela jurisprudência […], e pela doutrina […] como um comportamento significante da recusa do empreiteiro a cumprir integralmente a prestação a que se obrigou, dotada das caraterísticas que justificam a sua equiparação a um incumprimento parcial definitivo da obrigação de realizar a obra contratada.”

todos in www.dgsi.pt