Acordam, em conferência, na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:
1. Relatório
No processo comum com intervenção de tribunal singular nº 1013/09.2PALGS que corre termos na secção competência genérica – J2, da instância local de Lagos, da comarca de Faro, foi proferido despacho que revogou a prestação de trabalho a favor da comunidade e converteu a multa que havia sido aplicada ao arguido A., devidamente identificado nos autos, na pena de prisão subsidiária, determinando que cumpra o remanescente do tempo correspondente aos dias de multa aplicada, reduzido a dois terços, no total de 99 dias de prisão.
Inconformado com tal decisão, dela interpôs recurso o arguido, pugnando no sentido de que seja declarada nula e determinado que, previamente à prolação de decisão, se proceda à sua audição presencial, para o que formulou as seguintes conclusões:
1ª O despacho recorrido foi prolatado na sequência do relatório da DGRSP de 15/09/2015 e da promoção do MP de 17/09/2015, - sem que o arguido tivesse sido previamente ouvido
2ª Essa prévia audição era legalmente obrigatória
3ª E deveria ser presencial
4ª Sendo determinado o cumprimento da prisão subsidiária, sem ter sido assegurado ao condenado o acima configurado contraditório, foi cometida uma nulidade insuprível, passível de ser suscitada em fase de recurso
5ª Disposições legais que não foram melhor observadas: arts. 61º, nº 1, b., CP, 32º, nº 5, CRP
6ª Disposições legais que deveriam ter sido observadas: as imediatamente acima mencionadas com o entendimento de que se impunha o cumprimento do contraditório, com presencial prévia audição do arguido
7ª O despacho ora recorrido deverá ser declarado nulo, sendo ordenado o cumprimento do contraditório, com a prévia audição do arguido/recorrente, que deverá ser presencial, relativamente à eventual prolacção de revogação da anteriormente deferida prestação de trabalho a favor da comunidade e à também eventual conversão da multa penal em prisão subsidiária
O recurso foi admitido.
Na resposta, o MºPº, considerando que não assiste razão ao recorrente quanto ao invocado desrespeito do direito de audição na medida em que ao recorrente não só foram dadas várias oportunidades para cumprir a pena em que foi condenado, como aquando do segundo incumprimento foi advertido de que aquela seria a sua última oportunidade e que não teria mais nenhuma face a um terceiro incumprimento injustificado, que a invocada violação do art. 61º nº 1 b) do C. Penal se deve dever a lapso uma vez que o seu defensor se pretenderia decerto reportar ao C.P.P., e que, mesmo na hipótese de se ter verificado a violação invocada, a mesma, não vindo cominada como nulidade, não se trataria se não de mera irregularidade que demandaria a observância das exigências do art. 123º do C.P.P. - defendeu a manutenção da decisão recorrida e a improcedência do recurso.
Nesta Relação, a Exmª Procuradora-geral Adjunta emitiu parecer no qual, considerando que, face ao disposto no nº 2 do art 495º, aplicável ex vi do nº 3 do art. 498º, e na al. b) do nº 1 do art. 61º, todos do C.P.P., importava averiguar das eventuais razões que levaram o arguido ao incumprimento da prestação de trabalho a favor da comunidade antes solicitada, afigurando-se-lhe que foi violado o seu direito de defesa na medida em que não lhe foi dada oportunidade de apresentar as hipotéticas razões determinantes desse incumprimento, se pronunciou no sentido da procedência do recurso, com a revogação do despacho recorrido e a sua substituição por outro que determine a audição do arguido e posterior decisão em conformidade.
Foi cumprido o disposto no art. 417º nº 2 do C.P.P., não tendo sido apresentada resposta.
Colhidos os vistos, foram os autos à conferência.
Cumpre decidir.
2. Fundamentação
Dos autos retiram-se os seguintes elementos, com interesse para a decisão do recurso:
- o recorrente foi condenado, nos autos principais, por sentença proferida em 16/11/11 e há muito transitada, pela prática, em 12/12/09, de um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 160 dias de multa, dos quais foi descontado 1 dia de detenção sofrido, restando-lhe cumprir 159 dias à taxa diária de 6 €, no total de 954€ ( fls. 4-8 );
- em 12/11/12 o recorrente, alegando não ter condições para proceder ao pagamento da multa em que havia sido condenado em virtude de se encontrar desempregado e não dispor de quaisquer bens ou rendimentos, requereu a substituição daquela pena por prestação de trabalho a favor da comunidade ( fls. 9 );
- a pretensão do recorrente foi, por despacho de 21/11/12, liminarmente deferida (fls.10), tendo a DGRS, incumbida da execução, elaborado o pertinente relatório, com a indicação da entidade que se disponibilizou a ser beneficiária do trabalho (fls. 11-12), informando posteriormente, em 6/8/13, de dificuldades, não imputáveis ao recorrente, que vinham inviabilizando o início do cumprimento da pena ( fls. 13 );
- em finais de 2013, a DGRS fez juntar uma “informação sobre anomalias”, na qual se refere que entre Janeiro e Agosto desse ano a medida não foi iniciada por motivos alheios ao recorrente, mas que, a partir de então, as dificuldades na sua concretização se deviam ao facto de ele, apesar de contactado para o efeito, não se ter apresentado na entidade beneficiária do trabalho, considerando-se existirem resistências da sua parte que estavam a dificultar aquela concretização e sugerindo-se que fosse interpelado pelo tribunal para se pronunciar ( fls. 14-15 );
- notificado para esclarecer a razão pela qual não se tinha apresentado para iniciar a prestação de trabalho, veio o recorrente, em 6/1/14, alegar que tal se devia a que nesse momento não tinha com quem deixar a filha de 7 meses e pedir mais tempo para se organizar ( fls. 17 );
- não obstante a promoção do MºPº no sentido da revogação da substituição da pena de multa por prestação de trabalho a favor da comunidade face à ausência de prova do alegado e de justificação atendível para o protelamento do cumprimento da pena ( fls. 18 ), foi proferido despacho, em 27/2/14, que, admitindo que o recorrente entretanto já se tivesse organizado, considerou dever ser-lhe concedida uma última oportunidade de se apresentar voluntariamente para cumprimento da pena de substituição antes da sua revogação e, em conformidade, determinou que o mesmo fosse notificado “para em 10 (dez) dias se apresentar voluntariamente para cumprir a prestação de trabalho a favor da comunidade sob pena de esta medida ser imediatamente revogada caso assim não proceda e, eventualmente, poder vir a ser condenado a cumprir prisão subsidiária” ( fls. 19 );
- a DGRS veio informar, em 10/4/14, que o recorrente tinha iniciado a prestação de trabalho no dia 22/3/14 ( fls. 20 );
- no entanto, em 29/1/15, enviou “informação sobre anomalias”, na qual se menciona como tempo já cumprido “5 horas” das 159 horas de duração da medida e se refere que “De acordo com a EBT A. foi contactado diversas vezes para comparecer Centro Cultural de Lagos a fim de efectuar trabalho a favor da comunidade, tendo faltado alegando motivos diversos, nomeadamente, questões de saúde do próprio e da filha e a necessidade de ficar a cuidar da mesma. Contactamos A. em 19.01.2015, tendo o mesmo ficado de comparecer no Centro Cultural no dia seguinte e não compareceu. Neste contexto e face indisponibilidade manifestada por A. a EBT devolveu a documentação”, mais se sugerindo que o recorrente fosse directamente interpelado pelo tribunal para se pronunciar (fls. 22 vº);
- na sequência da promoção do MºPº no sentido revogação da substituição da pena, foi ordenada a notificação do recorrente para, querendo, se pronunciar ( fls. 25 e 26 );
- em 24/2/15, o recorrente apresentou resposta nos seguintes termos: “Venho por este meio pedir uma nova oportunidade para fazer trabalho comunitário visto que faltou da minha parte um problema de comunicação com a técnica R. porque na altura do acordo o que ficou acordado era eu estar disponível todos os dias a partir das 5 horas da tarde. De um momento para o outro chamam-me às 10 horas da manhã. Eu tenho uma filha com a qual não tenho ninguém para deixar. Estou a fazer um tratamento todos os dias às 15.30 no Centro de Saúde.”;
- foi, então, em 27/2/15, proferido o seguinte despacho ( fls. 28 ):
Será a última oportunidade do condenado para expiar a sua pena.
Não retomando a prestação de trabalho, no prazo de quinze dias, cumprirá cento e seis dias de prisão.
Notifique e comunique aos Serviços de Reinserção Social, que no prazo fixado deverão comunicar a estes autos se o condenado retomou, ou não, a prestação das horas de trabalho.
- em 27/3/15, a DGRS informou que o recorrente tinha retomado a prestação de trabalho na véspera ( fls. 29 ), mas, em 15/9/15, veio informar que ele “tem revelado grandes dificuldades no cumprimento regular da medida. Desde que reiniciou a prestação de trabalho a favor da comunidade Instituto Fonte Vida registou 6 horas de trabalho, tendo se apresentado pela última vez no dia 5 de Maio de 2015”, tendo efectuado um total de 11 horas das 159 impostas, sugerindo novo contacto directo pelo tribunal (fls. 30);
- na sequência de nova promoção do MºPº no sentido da revogação da substituição da pena e conversão do remanescente em prisão, foi então proferido, em 22/9/15, o despacho recorrido ( fls. 32-33 ), cujo teor é o seguinte:
A. , foi condenado nos presentes autos, em 16 de Novembro de 2011, pela prática de um crime de condução sem habilitação legal, na pena de cento e sessenta dias de multa, à razão diária de seis euros, por sentença de fls. 147 e seguintes.
Em 13 de Novembro de 2012, veio o mesmo requerer a substituição da pena de multa por trabalho, tendo sido elaborado o correspondente plano.
Como houvesse condições para tanto, em 15 de Janeiro de 2013 foi a pena de multa substituída pela prestação de horas de trabalho.
Em 27 de Novembro de 2013, vieram os Serviços de Reinserção Social informar que o condenado não compareceu nem iniciou a prestação, evidenciando resistência à concretização da medida.
Notificado para se pronunciar, veio o condenado aos autos justificar a sua falta, por não ter com quem deixar a sua filha, impetrando tempo para “se organizar”.
Em 10 de Abril de 2014, informaram os Serviços de Reinserção Social que o condenado iniciou a prestação de trabalho, comunicando em 29 de Janeiro de 2015 que o condenado interrompeu a medida, mostrando indisponibilidade para a sua execução.
Na sequência de notificação para pronúncia, veio o condenado impetrar “uma nova oportunidade”, justificando o incumprimento com indisponibilidade de horário.
Em derradeira oportunidade, admitiu-se a retoma de prestação, tendo o condenado sido notificado com a expressa advertência de que não cumprindo, cumpriria prisão subsidiária.
Em 15 de Setembro de 2015, vieram os Serviços de Reinserção Social informar que o condenado cumpriu até ao momento 11 horas de trabalho, havendo interrompido a sua prestação em Maio de 2015, sem apresentar qualquer justificação.
Promove o Ministério Público, que se determine o cumprimento de prisão subsidiária.
Cumpre apreciar.
Nos termos das disposições conjugadas dos n.º 1, 2 e 4, do Art.º 49º, do Código Penal, em havendo a pena de multa sido substituída pela prestação de trabalho a favor da comunidade, a seu pedido, se o condenado culposamente não cumprir os dias de trabalho pelos quais a multa foi substituída, é cumprida prisão subsidiária pelo tempo correspondente à multa, reduzido dois terços.
Tal é, claramente, o caso dos autos.
Efectivamente, por mais de dois anos, que ao arguido se vêm concedendo “oportunidades” para cumprimento da pena, a nenhuma delas o mesmo correspondendo, demonstrando completo desinteresse e insensibilidade à censura inclusa na sua pena e às consequências jurídicas da mesma.
Nas hipóteses de prestar trabalho, que o mesmo requereu, sempre se furtou a cumpri-lo, de modo visivelmente culposo – isto é, não justificado – pelo que deverá ser revogada a prestação de trabalho e determinado o cumprimento da prisão subsidiária, com consideração das horas de trabalho já prestadas.
Termos são os expostos em que, renovando os fundamentos de facto e de direito expendidos, revogo a prestação de trabalho a favor da comunidade e declaro a conversão da multa de prisão subsidiária, determinando, em consequência, que A. cumpra, efectivamente, o remanescente do tempo correspondente aos dias da multa aplicada, reduzido a dois terços, no total de noventa e nove dias de prisão.
Notifique.
Após trânsito, passe os competentes mandados para cumprimento da pena de prisão subsidiária.
3. O Direito
O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação, sendo apenas as questões aí sumariadas as que o tribunal de recurso tem de apreciar[1], sem prejuízo das de conhecimento oficioso.
No caso dos autos, face às conclusões da motivação do recurso, a única questão suscitada é a da nulidade por falta de audição presencial do arguido prévia à revogação da prestação de trabalho a favor da comunidade substitutiva da pena de multa e à conversão desta em prisão subsidiária.
O recorrente defende que essa audição era legalmente obrigatória e devia ser presencial e que, ao ser omitida, foi cometida nulidade insuprível, devendo o despacho recorrido ser declarado nulo e substituído por decisão que determine a observância do contraditório.
O art. 49º do C. Penal[2], sob a epígrafe “Conversão da multa não paga em prisão subsidiária” regula duas situações distintas de incumprimento: a relativa à pena de multa aplicada a título principal que não haja sido substituída por trabalho e a relativa à pena de multa aplicada a título principal que, a requerimento do condenado, nos termos do disposto no art. 48º, haja sido, total ou parcialmente, substituída por trabalho.
No que concerne a esta segunda situação, que aqui nos interessa em particular, a lei distingue o incumprimento culposo daquele que não é imputável ao condenado, adequando a cada um deles, no nº 4 do art. 49º, o regime estabelecido para a primeira.
Assim, determina que ao incumprimento culposo seja correspondentemente aplicável o disposto nos nºs 1 e 2 desse preceito, ou seja, que seja cumprida prisão subsidiária pelo tempo correspondente (à multa ou parte da mesma que ainda se deva considerar como não paga) reduzido a dois terços, podendo o condenado a todo o tempo evitar, total ou parcialmente, a execução dessa prisão através do pagamento, no todo ou em parte, da multa a que foi condenado.
Já ao incumprimento sem culpa do condenado, a lei manda aplicar o nº 3 do mesmo preceito, ou seja, se o condenado que o incumprimento dos dias de trabalho não lhe é imputável, a execução da prisão subsidiária pode ser suspensa, com subordinação ao cumprimento de deveres ou regras de conduta de conteúdo não económico ou financeiro, por um período de 1 a 3 anos.
Importa, pois, determinar as razões que subjazeram ao incumprimento para determinar se este foi, ou não, culposo e, em conformidade com a conclusão alcançada, determinar o regime aplicável ao caso.
Haverá, para o efeito, que proceder às diligências investigatórias pertinentes e, necessariamente, à audição do condenado, por forma a respeitar o contraditório e assim assegurar os seus direitos de defesa.
Regime que se encontra plasmado na articulação do disposto nos arts. 498º nº 3 e 495 nºs 2 e 3 do C.P.P. A norma referida em primeiro lugar, estabelecendo que as demais são correspondentemente aplicáveis nomeadamente em caso de revogação da prestação de trabalho, e, destas, a do nº 2, única que aqui nos interessa, estabelecendo, para os casos de incumprimento, que “O tribunal decide por despacho, depois de recolhida a prova, obtido parecer do Ministério Público e ouvido o condenado na presença do técnico que apoia e fiscaliza o cumprimento (…)”. Em face desta norma dúvidas não restarão de que a audição do condenado terá de ser presencial, não bastando a simples notificação pessoal para se pronunciar. O que bem se compreende se tivermos em atenção que aquela diligência, nos termos gizados na lei, se reveste, nestes casos, de sumo interesse, por permitir aferir com maior abrangência, no confronto do condenado com o técnico que acompanha a medida, das reais razões nas quais radicou o incumprimento.
A omissão da audição presencial do condenado tal como imposta pela lei constitui nulidade insanável, prevista na al. c) (“A ausência do arguido (…), nos casos em que a lei exigir a respectiva comparência”) do art. 119º do C.P.P.
Ora, no caso e muito embora o recorrente haja sido sucessivamente notificado para se pronunciar sobre o persistente incumprimento, e tenha mesmo vindo aos autos apresentar “desculpas”, aliás não comprovadas, para a sua conduta, só não o tendo sido imediatamente antes da prolação do despacho recorrido, certo é que não foi ouvido presencialmente (e nada parece obstar a que o fosse, sendo conhecido o seu paradeiro) nos moldes estabelecidos na lei. Assim, a conclusão de que o incumprimento lhe é imputável, ainda que compreensível face ao longo período temporal decorrido desde a condenação e à falta de colaboração do recorrente que vem assinalada nas informações prestadas pela DGRS, não pode deixar de se considerar como precipitada, estando a decisão recorrida afectada do vício arguido e acima aludido.
Nessa medida, não pode subsistir o despacho recorrido, havendo que proceder à audição presencial do recorrente, na presença do técnico da DGRS, a complementar eventualmente com a realização das diligências que se revelem pertinentes, antes de ser proferida decisão a respeito do incumprimento verificado.
4. Decisão
Nos termos e pelos fundamentos expostos, julgam o recurso procedente, revogando o despacho recorrido e determinando que, antes da prolação de decisão, se proceda à audição do recorrente nos moldes acima indicados.
Sem tributação.
Évora, 2 de Fevereiro de 2016
Maria Leonor Esteves
António João Latas
[1] ( cfr. Prof. Germano Marques da Silva, "Curso de Processo Penal" III, 2ª ed., pág. 335 e jurisprudência uniforme do STJ (cfr. Ac. STJ de 28.04.99, CJ/STJ, ano de 1999, p. 196 e jurisprudência ali citada).
[2] Diploma ao qual pertencerão os preceitos adiante citados sem menção especial.
