1392/07-3 - Tribunal da Relação de Évora

Perante o incumprimento do contrato, que levou à sua resolução, a recusa de entrega de uma coisa móvel que se desvaloriza pelo uso normal e decurso do tempo, indicia o receio fundado de lesão grave e de difícil reparação.

PROCESSO Nº 1392/07 - 3

ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE ÉVORA

“A”, com sede na Rua …, nº …, …, instaurou (21.3.2007) na Comarca de …, contra “B”, divorciada, residente na …, nº … , …, um procedimento cautelar para entrega de veículo automóvel, e, tendo sido notificado, o requerente aperfeiçoou o respectivo requerimento.

O requerente fundamenta o procedimento cautelar nos seguintes factos, em resumo:

No exercício da sua actividade de comércio bancário celebrou no dia 7.1.2004 com a requerida um contrato de aluguer de longa duração (A.L.D.) de um veículo automóvel de matrícula … pelo prazo de 61 meses com início no dia 5.1.2004, vinculando-se esta última a pagar por débito na sua conta bancária 61 rendas mensais de € 269,95 cada uma, sendo contudo a primeira de € 1.524,74.

Porém a requerida não efectuou o pagamento das que se venceram nos dias 5.10.2005, 5.12.2005, 5.1.2006 e 5.3.2006 e nos meses seguintes, razão porque o requerente extinguiu o contrato por carta registada com A/R datada de 1.9.2006 que lhe enviou, depois de, sem sucesso, ter insistido pela regularização da mora, continuando ela sem lhe entregar o veículo automóvel e respectivos documentos, o que o faz recear pela sua deterioração ou perda pelo uso que dele faz, além da progressiva desvalorização que está sofrer.

Termina pedindo que, sem a prévia audiência da requerida, seja aprendido e entregue o veículo automóvel em alusão e respectivos documentos ao requerente.

O Mmo. Juiz indeferiu liminarmente o procedimento cautelar com fundamento em não ter sido alegado que a situação económica ou a conduta da requerida impossibilitam ou simplesmente dificultam o ressarcimento dos prejuízos do requerente, razão porque considerou não se verificar o requisito do "periculum in mora" (v. art.381° Cód. Proc. Civil).

Recorreu de agravo o requerente, alegou e formulou as seguintes conclusões:

a) Foram sobeja e claramente alegados factos que não apenas comprovam o receio de lesão grave do direito de propriedade sobre o veículo, como até foram alegados factos no sentido de a requerida tornar impossível ou muito difícil o ressarcimento pelo requerente, dos prejuízos havidos com a demora na entrega do veículo automóvel objecto do contrato de AL.D. junto aos autos;

b) A requerida deixou de cumprir as rendas que se havia obrigado em 5.10.2005, 5.12.2005, 5.1.2006 e 5.3.2006, nem as que posteriormente se venceram, não obstante a comunicação extintiva do contrato, e continuou, como continua, a usar o veículo locado, sendo essa detenção ilegítima;

c) Foi alegado que a requerida apesar de interpelada não restituiu o veículo automóvel, mais foi alegado que este é um bem de rápida desvalorização, desconhecendo-se se tem vindo a ser objecto da necessária assistência técnica, com o consequente acréscimo de riscos de sinistro, se mantido em circulação rodoviária, desconhecendo-se outrossim, a existência de seguro válido;

d) Estes factos assumem particular relevância, que podem agravar-se na emergência de situações de incumprimento contratual, por falta dos cuidados normais de manutenção, potenciando o perigo da utilização do veículo automóvel, designadamente, para a segurança rodoviária. A salvaguarda desta constitui um imperativo social que não pode ser desprezado;

e) É facto notório que a utilização continuada do veículo causa a deterioração do mesmo sendo susceptível de conduzir à sua perda. Na verdade, é constante a sua desvalorização por cada dia que passa, visto que se trata de um bem perecível e deteriorável. Por via disso, devido à posse abusiva do veículo, a requerente está impedida de tirar todo o rendimento caso o veículo lhe tivesse sido entregue;

f) Por outro lado, existe grande probabilidade de a requerida não ter dinheiro para pagar os prejuízos que está a provocar com a sua atitude de recusa da entrega do veículo. Se a requerida dispusesse de meios económicos, certamente não ficaria a dever as rendas a que se obrigou. A requerida ao deixar de cumprir com as rendas demonstra não ter capacidade económica, e consequentemente quanto mais tempo passa a dívida aumenta menor será a sua possibilidade de cumprir com as obrigações decorrentes do presente contrato. O que irá inviabilizar a faculdade de o requerente poder ver ressarcido o seu crédito;

g) O Mmo. Juiz "a quo" ao indeferir o requerimento de providência cautelar não restará outra alternativa ao requerente de ter de esperar pela recuperação da viatura através da acção declarativa. Ora, esta situação não passa de uma mera ilusão. Isto porque quando a acção chegar a ser decidida, nada restará ao requerente, enquanto a requerida estará a fruir um bem sem nada pagar em contrapartida;

h) Se nem as rendas a requerida conseguiu honrar, muito menos terá o mesmo capacidade para pagar ao requerente, o valor equivalente às rendas, a título de indemnização, enquanto o veículo se encontrar na sua posse, respondendo a mesma também, em termos legais e contratuais pela perda do veículo que lhe seja imputável em contrapartida;

i) Por diversas vezes o requerente tentou que a requerida regularizasse as rendas em mora, sem qualquer sucesso,

j) A locadora é proprietária do bem locado e quanto ao "periculum in mora" verifica-se que a lei presume "iuris et de iure" do facto do contrato ter terminado, por resolução, e de não ter sido restituído à locadora o bem locado;

k) Este receio é presumido pela lei, pois que a não restituição do bem locado, envolvendo a continuação do respectivo uso, determinará, necessariamente, a sua deterioração e desvalorização, com o inerente prejuízo para o locador seu proprietário. Como diz o acórdão da Relação de Lisboa de 28.1.1999, "não carece o locador de alegar, sequer - e, portanto, e ainda menos de provar - o justificado receio de lesão do seu direito. Esse é presumido pela lei, pois que a não restituição do bem locado, envolvendo a continuação do respectivo uso, determinará, necessariamente, a sua deterioração e desvalorização, com inerente prejuízo para o locador proprietário ... ";

l) Como é Jurisprudência unânime, expressa a lei, a propósito do âmbito das providências cautelares não especificadas, por um lado, que se alguém mostrar fundado receio que outrem lhe cause lesão grave e dificilmente reparável ao seu direito pode requerer uma providência conservatória ou antecipatória concretamente adequada a assegurar a efectividade do direito ameaçado, e que o procedimento cautelar é dependência da causa que tenha por fundamento o direito acautelado. E, por outro, que a providência é decretada desde que haja probabilidade séria da existência do direito e se mostre suficientemente fundado o receio da sua lesão;

m) No caso em análise, revelam essencialmente os requisitos de admissibilidade da providência requerida quais sejam, a verificação da probabilidade séria da existência do direito ameaçado, do fundado receio da sua lesão grave e de difícil reparação, da adequação da providência à remoção do "periculum in mora" concretamente verificado e a assegurar a efectividade do direito ameaçado e da insusceptibilidade de o decretamento implicar prejuízo superior ao dano que visa evitar;

n) E basta a aparência da existência do direito, ou seja a indiciação da obrigação de indemnizar ou de não praticar determinar facto, não se exigindo mais do que a prova mínima de que a situação jurídica alegada é provável ou verosímil. Basta, pois, um juízo de probabilidade ou de verosimilhança, ou seja a aparência do direito, situação que tem sido designada por "fumus boni iuris"·

o) E quanto ao que é designado por "periculum in mora", o qual, no procedimento cautelar atípico ou comum, como ocorre no caso vertente, depende da prova do fundado receio de lesão grave e dificilmente reparável. E por outro, que a providência é decretada desde que haja probabilidade séria da existência do direito e se mostre suficientemente fundado o receio da sua lesão. Este fundado receio, exige, em regra, que na instauração do procedimento cautelar ocorra uma situação de lesão fundada na prática de actos susceptíveis de danificar o bem, pelo seu uso consequente e não autorizado, a qual é verificável tratando-se, como se trata de bem de fácil desgaste o que indicia a ocorrências de novas lesões ao mesmo direito;

p) Assim, neste ponto, não exige a lei que se verifique, ao tempo da apresentação do requerimento de providência em juízo, um prejuízo concreto e actual, certo ser suficiente o fundado receio que outrem cause ao requerente, antes da instauração da acção principal ou durante a sua pendência, lesão grave ou difícil de reparação. No caso vertente, existem e foram alegados indícios suficientes da verosimilhança do direito provado "fumus boni iuris" do direito da requerente, provado o receio da lesão grave por parte da requerida, a qual, no caso presente a lei presume. E provada a adequação da providência cautelar requerida e não provado que ela exceda o prejuízo que com ela se pretenda evitar;

q) No caso em apreço logrou efectivamente o requerente demonstrar a existência do seu direito, porquanto sendo a resolução do contrato equiparada à sua declaração de nulidade ou anulação, quanto aos efeitos (art.433° n° 1 Cód. Civil), da mesma resulta a obrigação para a requerida de restituição do veículo automóvel ao requerente (art.289° nº 1 Cód. Civil);

r) Já, contudo, quanto ao perigo de lesão do direito do requerente, a situação afigura-se controvertida do ponto de vista jurídico, pois foi já entendido que não preenche o requisito em apreço a mera alegação do desgaste do veículo inerente à sua circulação (acórdão da Relação do Porto de 8.11.2005, proc. Nº 0524432, www.dqsi.pt);

s) Na verdade, entendeu-se aí que a lesão decorrente da ausência de entrega do veículo está já tutelada através da previsão da cláusula penal no contrato (art.810° Cód. Civil). Diferentemente, quanto ao contrato de locação financeira, tem-se concluído que para o locador obter o decretamento da providência de entrega judicial não necessita de alegar nem de provar o justificado receio de lesão do seu direito, porquanto tal receio é presumido pela lei, com base na circunstância da continuação do uso do bem locado, móvel ou imóvel, determinar o seu inerente desgaste, com o consequente prejuízo para o locador (Abrantes Geraldes, ob. cit. vol. IV, pág. 309 Acordãos da Relação de Lisboa de 11.6.2003 e 11.11.2004);

t) O decretamento de tal providência depende, assim, tão-somente da demonstração da resolução do contrato de locação financeira e da não restituição do bem locado (acórdão do S.T.J. de 7.1.1999, proc. n° 998528, www.dgsi.pt). Anote-se que a norma a que respeitam estas decisões é o nº 1 do art.21 ° do Dec. Lei nº 149/95, 24 Junho, onde estabelece que se o contrato de locação financeira terminar por resolução - a qual pode ter por fundamento a falta de pagamento das rendas pelo locatário, e ser extrajudicialmente, como resulta dos arts. 10° nº 1 alínea a) e 17° Dec. Lei nº 149/95 24 Jun.) e o locatário não proceder à restituição do bem locado ao locador, pode este requerer ao Tribunal providência cautelar consistente na sua entrega imediata ao requerente;

u) Ora, foi salientado no Acórdão da Relação do Porto de 14.2.2005 (proc. Nº 0453927, www.dgsi.pt). a "essencial homogeneidade jurídico-estrutural" dos contratos de aluguer de longa duração e locação financeira, tendo aliás sido aí entendido a similitude justificava que fosse atendido o regime de locação financeira, em sede de determinação da disciplina aplicável ao contrato de longa duração (art. 10° nºs 1 e 2 Cód. Civil). Com efeito, como se refere naquele arresto, nos dois contratos o locador se compromete a ceder o gozo da coisa ao locador, por um período de tempo determinado, mediante o pagamento de uma contrapartida monetária, que constitui simultaneamente uma retribuição do gozo e uma amortização do financiamento (art. 1° Dec. Lei nº 149/95, 24 Jun.). É também no contrato de locação financeira a resolução pode operar mediante declaração do locador ao locatário, com fundamento na falta de pagamento das rendas, assistindo ao locador o direito a ser indemnizado pelo locatário, ao abrigo da cláusula penal contratada;

v) O traço distintivo essencial entre estas duas figuras reside, então, na circunstância de na locação financeira o locatário dispor da faculdade de optar pela aquisição do bem objecto do contrato no seu termo, mas no aluguer de longa duração o locatário vincular-se desde logo a essa aquisição (Garvato Morais, Manual da Locação Financeira pag. 54). Este traço, distintivo, todavia, assume um relevo relativamente reduzido, em sede de comparação estrutural dos dois contratos, de tal modo que o aluguer de longa duração já foi considerado uma modalidade de locação financeira (Rui Pinto Duarte, "Escritos sobre leasing e factoring", Cascais 200], pág.168), ou pelo menos, uma operação de natureza similar ou com resultados económicos semelhantes aos da locação financeira (Paulo Duarte, "Algumas questões sobre o ALD", Estudos do Consumidor, 3, Coimbra, 2001, pág.324, nota 53). Afigura-se, assim, que aquela diferença entre os dois contratos não se repercute na apreciação do pedido de entrega do veículo automóvel, na sequência da resolução do contrato, pois o que interessa para este efeito em ambos os contratos é a cessação do contrato e a consequente obrigação do locatário de restituir o veículo automóvel, sendo certo aliás que se considera ser facto notório que o decurso do tempo e o uso necessariamente desgastam este equipamento em ambos os contratos (art.514° nº 1 Cód. Civil);

w) E como se referiu já, em ambos os contratos existe a possibilidade de previsão de cláusula penal, pelo que se isto fosse impedimento ao decretamento da providência cautelar relativamente ao contrato de aluguer de longa duração, também deveria ser quanto ao contrato de locação financeira, e todavia tal não sucede. Atendendo, deste modo, a um princípio de coerência do sistema, em obediência ao qual se deve presumir que o legislador o construiu (art. 9° nº 3 Cód. Civil), afigura-se que não faz de todo sentido afirmar que o locador financeiro tem direito ao decretamento da providência cautelar de restituição do veículo, sem necessitar sequer de alegar que este se desgasta com o decurso do tempo e o uso, porquanto isto se presume, e se considera suficiente para determinar a entrega, e sustentar diversamente que o locador em regime de ALD, mesmo que alegue e prove tal desgaste, não tem direito a tal restituição. A decisão "sub judice" violou, ente outras normas, o disposto nos arts. 234° nº 4 alínea b), 234°-A nº 1, 381°, 387° nº 1 alíneas b) e d), todos Cód. Proc. Civil;

x) Termos em que deve a decisão "sub judice" ser substituída por outra que, dando provimento ao presente recurso de agravo, julgue procedente e provada a providência cautelar requerida e ordene a imediata apreensão do veículo automóvel de marca "Nissan", modelo "Micra 1.2 Acenta" e de matrícula …, bem como os respectivos documentos e a entrega à sua proprietária.

O Mmo. Juiz proferiu despacho de sustentação.

Recebido o recurso o processo foi aos vistos.

O requerente invocou um "contrato de aluguer e promessa de compra" de um veículo automóvel - objecto susceptível de locação (v. art.2° Dec. Lei nº 149/95, 24 Jun. - celebrado com a requerida no dia 7.1.2004 (v. fls. 8 a 10), o qual configura um contrato de locação financeira previsto no art. 1° daquele diploma que o define como" ... o contrato pelo qual uma das partes se obriga, mediante retribuição, a ceder à outra o gozo temporário de uma coisa, móvel ou imóvel, adquirida ou construída por indicação desta, e que o locatário poderá comprar, decorrido o período acordado, por um preço nele determinado ou determinável mediante simples aplicação dos critérios nele fixados".

Como se referiu, o Mmo. Juiz indeferiu liminarmente o procedimento cautelar com fundamento em não ter sido alegado o "periculum in mora", ou seja, o "fundado receio de lesão grave e dificilmente reparável" ao direito invocado pela requerente, razão porque a questão que se suscita neste recurso se prende com esse requisito do deferimento das providências cautelares, e consiste apenas em saber se o respectivo requerente tem ou não o ónus de o alegar para obter a entrega judicial de veículo automóvel cedido à requerida por contrato de aluguer de longa duração que tenha celebrado com ela, já que em conformidade com o art.381º nº 1 Cód. Proc. Civil constitui um dos requisitos do deferimento das providências cautelares.

Há-que tomar desde logo em consideração que este art.381° Cód. Proc. Civil se insere no Capítulo IV ("Dos Procedimentos cautelares"), Secção I que tem como epígrafe "Procedimento cautelar comum".

Apesar de o requerente ter requerido a providência à face deste art.381° e se ter limitado a requerer a "apreensão e entrega" do seu veículo automóvel, o art. 21º nº 1 Dec. Lei nº 149/95, 24 Jun. (cuja epígrafe é "Providência cautelar de entrega judicial e cancelamento de registo") prevê precisamente que no âmbito de um contrato de aluguer de longa duração de veículo automóvel o locador possa " ... findo o contrato ... requerer ao Tribunal providência cautelar consistente na sua entrega imediata ao requerente e no cancelamento do respectivo registo de locação financeira, caso se trate de bem sujeito a registo".

Por conseguinte, quando o locador, findo o contrato, requeira contra o locatário a entrega do veículo automóvel, fá-lo à face deste art. 21 ° Dec. Lei nº 149/95, 24 Jun., e não à face do art.321° Cód. Proc. Civil. Ou seja, por outras palavras, requere a providência cautelar concretamente prevista naquele art.21°, e não uma providência cautelar comum, isto é, uma das que, não estando especialmente previstas, sejam adequadas para assegurar a efectividade do direito ameaçado, no dizer do art.32I ° nº 1 (parte final) Cód. Proc. Civil.

Como facilmente se constata, podendo o locador resolver o contrato com fundamento no incumprimento das obrigações do locatário - e o não pagamento das rendas constitui fundamento para essa resolução (v. arts. 10° nº 1 alínea a) 17° Dec. Lei nº 149/95, 24 Jun.) - não podia deixar de se permitir ao locador que, resolvido o contrato, pudesse obter a restituição do veículo automóvel sua propriedade, quando o locatário já não tem título para exercer o respectivo gozo e, contudo, continua a exercê-lo com os prejuízos que daí normalmente decorrem, seja pela privação do proprietário, seja pelo desgaste ou mesmo a sua perda.

Claramente por estas razões é que segundo o art. 21º nº 2 Dec. Lei nº 149/95, 24 Jun., o requerente deverá oferecer prova sumária dos "requisitos previstos no número anterior", ou seja, da resolução do contrato e da não restituição do bem (veículo automóvel), porque são estes os requisitos aí previstos.

E, feita pelo requerente a prova desses requisitos, nos termos do nº 4 desse art. 21 ° a providência deve ser deferida.

Contrariamente ao que o recorrente considera (v. conclusões das alegações sob as alíneas j), k) e p), não se poderá dizer que se verifica o "periculum in mora" quando o contrato de aluguer tenha sido resolvido e não tenha sido entregue a respectiva coisa (veículo automóvel), por presunção "iure et de iure", porque estas são" ... ilações que a lei ... tira de um facto conhecido para afirmar um facto desconhecido" (v. art.349° Cód. Civil).

O mais que se poderá dizer é que, resolvido o contrato e não entregue a coisa, há a possibilidade de haver o "periculum in mora", mas a existência deste não decorre da lei.

Para se poder dizer que se trata de uma presunção, ainda que "iure et de iure", teria que se considerar a sua sujeição ao regime das presunções, mas não parece ser o caso.

E, como se disse, se o "periculum in mora" não decorre da lei, apesar de nos termos do art. 21º nº 8 Dec. Lei nº 149/95, 24 Jun., serem aplicáveis a esta providência cautelar de entrega judicial as disposições gerais sobre providências cautelares previstas no Cód. Proc. Civil, estas disposições são aplicáveis mas apenas " ... em tudo o que não estiver especialmente regulado no presente diploma", como reza o art. 21 ° nº 8 Dec. Lei nº 149/95, 24 Jun.

Por conseguinte conclui-se que o requerente não terá que fazer prova sumária do "periculum in mora", mas apenas dos requisitos a que se aludiu e que vêm previstos no art.21º nº 1 Dec.Lei nº 149/95, 24 Jun. E não tendo o ónus de fazer essa prova também não tem o de fazer a respectiva alegação.

O recurso procede, devendo o procedimento cautelar prosseguir para produção da prova testemunhal que o requerente indicou.

Pelo exposto acordam em julgar procedente o recurso de agravo e revogar a, aliás douta, decisão recorrida que deverá ser substituída por outra a designar data para a produção da prova oferecida pelo requerente.

Custas como previsto no art.453° nº 1 Cód. Proc. Civil.

Évora, 20 de Setembro de 2007