9353/12.7TBCSC-B.L1-7 - Tribunal da Relação de Lisboa

1. O juiz, ao decidir, tem de “explicar” porque decide naquele sentido, indicando os factos e os dispositivos legais ou princípios jurídicos em que baseia a sua decisão, ou seja, explicar o “porquê”, factual e legal, daquela decisão, ainda que o possa fazer em termos mais sucintos em face da natureza da decisão em causa (no caso, medida provisória).

2. Ao aplicar uma medida provisória ao abrigo do disposto no art. 37º da LPCJP, o tribunal tem de referir o que, concretamente, e no seu prudente arbítrio, determina a aplicação de uma medida provisória, nomeadamente qual a situação de emergência que, no seu entender, a determina.

3. Será de emergência toda a situação que requer uma intervenção imediata, ainda que a título precário e provisório, de modo a remover tempestivamente o perigo detectado.

4. As situações elencadas no nº 2 do art. 3º da LPCJP são meramente exemplificativas, devendo a intervenção para promoção e protecção ter lugar quando se verifique qualquer situação que leve a concluir estarem os pais a pôr em perigo a segurança, saúde, formação ou desenvolvimento da criança ou do jovem.

(Sumário elaborado pela Relatora)

Acordam os Juízes do Tribunal da Relação de Lisboa:

I- RELATÓRIO:

Em Abril de 2015 foram remetidos ao tribunal os Processos de Promoção e Protecção dos menores F… (nascido a 9.3.1999), L… (nascida a 5.2.2002), e P… (nascido a 26.4.2006), filhos de Cristina e de R... , a fim de serem apensados ao processo de RERP respeitante àqueles menores, e que passaram a integrar o Apenso A.

Os referidos PPP tiveram origem em sinalização efectuada pela PSP de Carcavelos, devido ao facto de, no dia 25.10.2014, a progenitora ter sido (indirectamente) agredida pelo ex-marido, pai dos menores, na presença destes.

A PSP elaborou aditamentos ao auto de denúncia.

Foi declarada aberta a fase de instrução, designado dia para tomada de declarações e ordenado o cumprimento do disposto no art. 107º, nº 3 da LPCLP.

Foi junto relatório social, e, no dia designado (2.06.2015), tomaram-se declarações à técnica da ECJ, aos menores F… e L…, e aos progenitores, após o que foi proferido o seguinte despacho: “I. Atento o teor das declarações que antecedem, e face à frustração de obtenção de um acordo de promoção e protecção no âmbito dos presentes autos, decide-se aplicar, a título provisório, a medida de apoio junto dos pais, com as seguintes cláusulas:1º Os menores F.., L…, P…, ficam sujeitos à medida de promoção e protecção junto dos pais. 2º Decide-se pela manutenção da intervenção da Associação Passo-a-Passo, … 3º O pai estará com os menores, uma vez por mês, no primeiro domingo de cada mês, indo para o efeito buscá-los a casa da mãe, pelas 12:00 horas, e entregá-los no mesmo local pelas 16:00 horas. 4º O progenitor continuará a pagar a prestação a título de alimentos, nos termos definidos nos autos principais, ou seja: suportará uma pensão de alimentos de € 350,00 a favor de cada um dos menores, a pagar até ao dia 8 de cada mês, e devendo ainda suportar as despesas escolares, e devendo suportar a totalidade das mensalidades estabelecidas de ensino dos menores. 5º Fica o progenitor advertido que não poderá aproximar-se da casa da progenitora, excepto nos dias ora fixados, e não pode procurar os menores na escola. 6º A medida terá a duração de um ano, com revisão semestral. II. Oficie à Associação Passo-a-Passo com cópia da presente acta, para intensificar e acelerar a intervenção no âmbito dos presentes autos”.

Não se conformando com a decisão apelou o requerido, tendo no final das respectivas alegações formulado as seguintes conclusões, que se reproduzem:

I- Apesar de ter sido notificado nos termos e para os efeitos do art.° 107°, n.° 1, al. b) da Lei n.° 147/99, de 01.09, com a redacção que lhe foi dada pela Lei n.° 31/2003, 22.08 (LPCJP), ao recorrente não foi dado o direito de ser ouvido na diligência do passado dia 02.06, pese embora essa "audição obrigatória" seja condição para a aplicação de qualquer medida, nos termos do mesmo normativo.

II- O Recorrente foi tão-só confrontado com um projecto de acordo que recusou, levando a que o seu teor lhe fosse imposto.

III- Assim sendo, foram violadas as regras relativas ao contraditório, previstas na LPCJP, nomeadamente no seu art.° 104º, bem com o princípio previsto na al. i), do art. 4° do mesmo diploma legal.

IV- Por outro lado, não só o Recorrente alguma vez foi confrontado com as razões da sua presença em Tribunal, como muito menos foi confrontado com as razões, de facto e de direito, que fundamentassem a decisão impugnada.

V- Não só não foi confrontado, como inexiste nos autos, nomeadamente na acta que contém o douto aresto recorrido, qualquer justificação, de facto e/ou direito, para as medidas adoptadas.

VI- Medidas que se terão de presumir adoptadas nos termos do art.° 37° da LPCJP ­medidas provisórias - dada a ausência de fundamentação, por um lado, e dos procedimentos e notificações dos art.°s 114° e segs., por outro.

VII- Assim como não houve qualquer fundamentação da decisão recorrida, igualmente não houve qualquer fundamentação da emergência que justificasse o recurso ao art.° 37°.

VIII- Assim sendo, e salvo melhor opinião, o douto despacho é nulo, por claro vício de falta de fundamentação, de acordo com o previsto no art.° 121° da LPCJP e na al. b), do n.° 1, do art.° 615º, do C.P.C., ex vi do art.° 126°, da LPCJP, e que tem merecido o mesmo acolhimento jurisprudencial, cfr. Ac. TRL, de 09.02.2010, in www.dgsi.pt.

IX- Da análise dos documentos juntos aos autos, nomeadamente do relatório de fls. 264° e segs., não se retira a existência ou a percepção de qualquer perigo para os menores; pelo contrário, aquele documento, apesar de reconhecer alguns atritosfamiliares (e onde não os há?!), reconhece igualmente o afecto recíproco de pai e filhos, e defende que o Recorrente deverá conviver com os menores ao fim-de-semana.

X- Não só do relatório social não resulta qualquer fundamento/razão que permitisse a aplicação das medidas previstas no art.° 37º, como não resulta, tampouco, qualquer fundamento que justificasse o recurso à LPCJP, pois em momento algum se mostra preenchida qualquer das alíneas do n.° 2, do art.° 3º, do citado diploma, o que, por si, impediria a actuação do Tribunal.

XI- A conclusão supra é reforçada com a análise dos depoimentos dos menores, F... e L..., bem como da progenitora, dos quais não resulta a existência ou sequer aparência de qualquer perigo enquadrável na LPCJP, e muito menos em medidas de carácter urgente, pelo que deveria ter sido determinado o arquivamento do processo, nos termos do art.° 110°, da LPCJP, o que desde já deverá ser corrigido pelo Tribunal ad quem.

XII- Dos depoimentos prestados pelos menores e pela progenitora resulta, igualmente, que, a ter havido qualquer perigo, o mesmo não seria actual, mas antes se reportaria até à separação de facto do casal desavindo, i.e., há mais de 2 anos.

XIII- Não havendo "perigo" actual inexiste qualquer situação de urgência conforme é definida pela al. c), do art.° 5° da LPCJP, e, consequentemente, inexiste fundamento para a aplicação das medidas a que alude o art. 37°.

XIV- Não havendo perigo actual, inexiste igualmente qualquer fundamento para um processo da natureza dos presentes autos e para qualquer medida de promoção e protecção, sob pena de violação do princípio da proporcionalidade e actualidade, previsto na al. e), do art.° 4º, da LPCJP, na esteira do entendimento jurisprudencial, como, entre outros, Ac. TRG, 24.04.2008, in www.dgsi.pt,

XV- Ainda que se entendesse que, mesmo face à inexistência de qualquer perigo actual, não se deveria arquivar os autos, o que não se concede, sempre teria de ter remetido os mesmos para a fase de debate judicial, o que o doutro Tribunal ad quem deverá promover, após declarar nulo o despacho recorrido.

XVI- A decisão recorrida, que limita o contacto do Recorrente com os menores a um período equivalente a 48h (2 dias) anuais, além de o impedir de se aproximar da casa onde residem ou de os contactar na escola, vai em sentido diametralmente oposto ao que havia sido fixado na conferência de 03.07.2013.

XVII- Acresce que, após a citada conferência, não mais o Recorrente passou qualquer fim-de-semana com os menores, para o que alertou por diversas vezes o Tribunal a quo, assim como alertou para a real extensão do incumprimento por parte da progenitora que o foi impedindo, gradual mas reiteradamente, de estar com os filhos numa miríade de situações em que seria normal, expectável e saudável que acontecesse.

XVIII- O Tribunal a quo foi igualmente alertado, mais do que uma vez, para o que o Recorrente entende ser uma estratégia de alienação parental levada a cabo — e conseguida — por parte da progenitora.

XIX- Apesar dos alertas do Recorrente e do incumprimento continuado por parte da progenitora, o Tribunal a quo ignorou por completo estes perigos, bem como o contacto do menor F... com drogas.

XX- O fenómeno da alienação parental, aplicado ao presente caso, revelou-se em várias circunstâncias, que vão desde o afastamento físico dos menores (marcação de férias escolares com os filhos sem cuidar de saber se o Recorrente queria ter alguns dias com aqueles; fins-de-semana em que o Recorrente deveria estar com os menores e ausentavam-se, etc), passando por subtilezas, como o permitir bens e hobbies que pela sua importância teriam de resultar de uma decisão conjunta.

XXI- Resultado de toda esta alienação foi os menores irem criando a ideia, gradual mas firme, de que o Recorrente seria dispensável, de que não era necessário, de que nem sequer era bem vindo.

XXII- A Mma. Juiz a quo, não só ignorou por completo tais indícios e tais perigos, não indagando, não investigando, não analisando, como lhe competia, como, para mais, e com a decisão recorrida, validou o comportamento alienante da progenitora, "premiando" uma postura contra os interesses dos filhos menores e que leva a que estes, actualmente, ou se achem distantes do pai, ou achem que vê-lo na casa onde habitam com a mãe — que sabem que não gosta do pai - "é uma seca".

XXIII- Não se vislumbra, seja por que ângulo se analise a decisão recorrida, como é que o impedimento do convívio entre pai e filhos — na prática é o que determina, com excepção de 4h mensais, que mal permitem pedir e pagar o almoço, quando mais reaproximações emocionais — seja a melhor solução para os menores e para o "perigo" em que estes se encontram, nem o porquê de esta medida em concreto ser a adequada e/ou necessária.

XXIV- Pelo contrário, a douta decisão recorrida vinca e promove ainda mais o afastamento familiar, pelo que viola o princípio da intervenção mínima, o princípio da prevalência da família e, mais importante, o princípio do Interesse superior da criança e do jovem, todos plasmados no art.° 4º da LPCJP.

XXV- O Recorrente está plenamente convencido de que a progenitora tem vindo a manipular os filhos menores no sentido de promover o seu afastamento do seio familiar, vendo o seu expoente máximo na carta junta aos autos, alegadamente escrita pelo filho, F..., embora ajudado pela mãe, como afirmou.

XXVI- Dos documentos agora juntos, retira-se com clareza que o Recorrente não tem qualquer preferência por qualquer dos filhos, sendo que, inclusive, manifesta uma superior preocupação com o mais velho, F…, fruto da idade e dos desafios inerentes à mesma.

XXVII- Igualmente se constata que o Recorrente, apesar dos constantes "insucessos", foi continuando a tentar uma aproximação ao filho, foi continuando a tentar perceber o que os separa, foi continuando a fazer convites, etc.

XXVIII- Contrariamente ao que o menor afirma — sem que o Recorrente perceba porquê — a única coisa que o pai pretende daquele é ser tratado com a educação e o respeito que entende lhe serem devidos, algo que também entende que aconteceria com normalidade, assim tivesse sido cumprido o acordo anteriormente fixado pelo Tribunal recorrido.

XXIX- Revelador da alienação parental para o que o Recorrente há muito vem alertando — e que é motivo de grande preocupação - é a situação descrita pelo menor, F…, no que respeita à reacção do pai ao receber uns cupcakes no seu aniversário.

XXX- As medidas promovidas pelo Tribunal recorrido, contrariamente a aumentarem — como fazem - um afastamento criado por alienação parental e para o que foi devidamente alertado, deveriam, pelo contrário, ser tendentes a aproximar o Recorrente dos menores, na prossecução do superior interesse destes.

XXXI- Não deixa de ser paradigmático que o próprio Tribunal recorrido, com as medidas preconizadas, onde se inclui o impedimento de o Recorrente se aproximar da casa onde os menores vivem ou de os contactar na escola, ainda aumento e promova mais a citada alienação parental, levando a um quadro de quase inexistência de um pai na vida dos menores, que, inclusive, viola grosseiramente os princípios constitucionais, consagrados nos n.°s 5 e 6, do art. 36º, da C.R.P.

XXXII- Pelo que, caso o Tribunal ad quem não entenda ser de pura e simplesmente arquivar os autos, como se pugnou supra, e entenda ter todos os elementos necessários ao seu dispôr, então, mais que qualquer debate judicial, urge que corriga esta situação tão gravosa, quer para o Recorrente quer, sobretudo, para os menores, a quem a privação da figura parental só prejudicará, com a adopção de medidas que realmente promovam a paz e coesão familiares, privilegiando longos periodos de convívio entre os menores e o pai, nos antípodas do texto recorrido.

XXXIII- A decisão recorrida, no seu art.° 4º, e sem que para tal tenha sido despoletado o procedimento previsto no art. 2012° do Código Civil, altera significativamente os alimentos a que o Recorrente ficou obrigado, por decisão de 27.05.2013, sem que, de novo, tenha fundamentado tal decisão, de facto e de direito, nem permitido o contraditório ao Recorrente, o que seria o mínimo admissível, considerando que o Tribunal deveria cuidar de aferir se o que decide é financeiramente exequível para quem tem de pagar.

XXXIV- Inexistindo fundamentação e/ou justificação para tal alteração, a decisão é nula, por violação da al. b), do n.° 1, do art.° 615°, do C.P.C., ex vi do art.° 126º, da LPCJP, o que deverá ser confirmado por este Tribunal.

Termina pedindo que se considere o recurso procedente.

Não se mostram juntas contra-alegações.

QUESTÕES A DECIDIR.

Sendo o objecto do recurso balizado pelas conclusões do recorrente (arts. 635º, nº 4 e 639º, nº 1 do CPC), as questões a decidir são:

a) da violação do dever de audição e do princípio do contraditório;

b) da nulidade do despacho recorrido por violação do dever de fundamentação;

c) da inexistência de fundamentos para aplicação de medidas provisórias;

d) da desproporcionalidade da medida aplicada;

e) da alteração dos alimentos devidos.

Cumpre decidir, corridos que se mostram os vistos.

FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO.

Para além do constante do relatório, mostram-se, ainda, relevantes, os seguintes factos, após consulta do apenso A:

1. No processo principal (de RERP), na conferência de pais realizada no dia 3.7.2013, foi fixado regime provisório nos seguintes termos:

“I- Os menores F…, L …, e P … ficarão à guarda da mãe sendo as responsabilidades parentais nas questões de particular importância, nomeadamente no que se refere às questões escolares, de saúde e orientação religiosa exercidas por ambos os progenitores.

II- O pai poderá estar com os menores sempre que quiser e desde que obtenha o prévio consentimento da mãe.

III- O pai terá os menores na sua companhia de 15 em 15 dias, indo o pai buscar os menores sexta-feira no fim das actividades lectivas e entregando-os às 21:00 de domingo na casa da mãe.

IV- O pai poderá ter 15 dias de férias este verão com os menores, em quinzena a comunicar ao mandatário da mãe no prazo de 15 dias” (fls. 73).

2. No mesmo processo, em 27.5.2013, foi proferido despacho com o seguinte teor: “Atendendo ao que já resulta dos autos e concretamente à proposta do requerido, fixa-se a prestação de alimentos em €350 mensais, a favor de cada menor, devendo o pai suportar ainda metade das mensalidades relativas ao estabelecimento de ensino frequentado pelos menores. Acrescerá ainda metade das despesas de saúde e medicamentos, cujo comprovativo a mãe deverá enviar ao pai no prazo de dez dias após a realização das mesmas, devendo o pai proceder a tal pagamento juntamente com a prestação do mês seguinte. O pagamento da prestação de alimentos deverá ser efectuado até ao dia 8 de cada mês mediante a transferência bancária para a conta da mãe, cujo nib a mesma deverá indicar no prazo de dez dias. …” (fls. 76).

3. No mencionado processo, o requerido apresentou os requerimentos que se mostram juntos a fls. 77 e ss., 83 e ss., 87 e ss., 96 e ss., 99 e ss., e 107 e ss., cujos teores aqui se dão por integralmente reproduzidos.

4. Os requeridos deixaram de fazer vida conjugal em 2009, mantendo-se a viver na mesma residência com os menores.

5. Em 2012, a requerida foi residir com os menores para outra habitação, pertencente a uma sociedade de que o requerido é administrador único.

6. Os menores frequentam a St. Julian's School, cuja mensalidade vem sendo paga em exclusivo pelo requerido.

7. No dia 31.10.2014, a PSP elaborou auto de denúncia do qual consta: “A denunciante (a aqui requerida) separou-se do denunciado em Junho de 2009, desde aí o Sr. R... tem demonstrado um comportamento bastante agressivo para com os filhos de ambos principalmente para com o filho mais velho de 15 anos. A denunciante afirma que no ano em que ocorreu a separação o Sr. R... agrediu com uma vassoura esse mesmo menor, sendo estas agressões uma das razões que levaram à deterioração do relacionamento familiar. Estas atitudes menos próprias para com os menores mantiveram-se até hoje. No dia 3 de Setembro do corrente ano, cerca das 18h30 o Sr. R... dirigiu-se a casa da vítima para falar com a filha menor de ambos, uma vez que na manhã desse mesmo dia quando transportou a menor à escola, acabou por a agredir, torcendo-lhe o braço e forçando a rotação da cabeça para que aquela o beijasse. Por isso e sabendo que o Sr. R... costuma ser impulsivo reagindo com violência em algumas situações, a vítima disse-lhe que iria falar com a filha mas sem entrar na residência, face a isto o Sr. R... empurrou com violência a D. Cristina por duas vezes e entrou à força para o quintal da residência, e falou então com a menor. No dia 6 de Setembro do presente ano, o Sr. R..., cerca das 12H00 dirigiu-se à residência da vítima e pontapeou a porta entrando à força novamente dizendo que queria ir dar um beijo aos filhos. Estas atitudes fazem com que os filhos de ambos não queiram sair com o progenitor. Hoje pelas 19h30 o Sr. R... dirigiu-se mais uma vez àquela residência com o pretexto de ir dar um beijo aos filhos, o que fez e abandonou o local. Minutos mais tarde a vítima quis sair da residência conduzindo a sua viatura e o Sr. Casimiro estava de pé, à saída da garagem a impedir a passagem da viatura após algum tempo afastou-se lentamente e quando a vítima se cruzou com ele, este bateu violentamente no vidro, a D. Cristina afastou-se. Os filhos de ambos, com respectivamente 8 anos, 12 anos e 15 anos, recusam-se a sair com o progenitor, uma vez que o comportamento errático e agressivo daquele provoca transtornos no seu comportamento, uma vez que todos eles se encontram a ter acompanhamento de uma psicóloga”.

8. No dia 21.12.2014, pelas 15:00h, foi elaborado “aditamento” ao auto de denúncia aludido em 7., do qual consta, para além do mais: “… deslocou-se a esta esquadra Cristina F… (vítima), que me informou que, no presente dia os menores, filhos de ambos, mencionados no Auto de Denúncia, foram almoçar a um restaurante com o pai como é costume. No regresso, R... (suspeito) deixou os filhos em casa da mãe, sem aceder ao seu interior. Nessa altura a L… (menor de 12 anos) contactou telefonicamente com a sua mãe a avisar que todos já se encontravam na residência. Após alguns momentos, o R... pediu ao F… e à L… que fossem ao escritório dele para, segundo a L…, discutir as notas escolares, ignorando o facto que, caso o fizessem, deixariam o P… (menor de 8 anos) sozinho em casa. Por esse motivo o F… recusou-se a ir, situação que despoletou um escalar de agressividade por parte do suspeito, elevando o tom de voz para com o F…. Segundo o mesmo, o pai chegou a agredi-lo com “chapadas” e murros, não deixando marca no F… pois desviou-se e protegeu-se dos ataques.

Entretanto a Cristina, mãe dos menores chegou e viu que o pai já se encontrava na sua viatura à porta da casa da vítima, bloqueando o portão da garagem de sua casa. Cristina entrou na sua casa, desconhecendo por completo da situação que acabara de ocorrer. Ao chegar deparou-se com os dois menores mais novos a chorar, em estado de pânico com a situação que testemunharam, enquanto o mais velho, o F… encontrava-se visivelmente alterado, em choque por ter sido agredido pelo pai. Ao constatar a gravidade da situação, Cristina F…, juntamente com os filhos, deslocaram-se a este departamento policial, através de uma outra porta sem que o R... Figueiredo se apercebesse de tal”.

9. No mesmo dia 21.12.2014, pelas 17:30h, foi elaborado novo “aditamento” ao auto de notícia, do qual consta, para além do mais: “… contactou este departamento policial via telefone, a Sra. Cristina (vítima) a relatar que após abandonar esta esquadra, onde relatou a situação já exposta anteriormente no processo com o NUIPC em epígrafe, dirigiu-se para a sua residência a pé. Ao chegar à mesma verificou que o Sr. R... se encontrava dentro da viatura própria, em frente ao portão de acesso da referida residência, pelo que a vítima, de imediato, contactou este departamento policial, pois tal atitude do seu ex-companheiro a deixou amedrontada e com receio de entrar na residência. No entanto, a mesma assim o fez e teve então acesso a mesma. O carro de patrulha da área deslocou-se ao local e verificou efectivamente que se encontrava nas redondezas da residência um indivíduo dentro de uma viatura com as características dadas pela Sra. Cristina. O mesmo não se encontrava a cometer qualquer tipo de actos que fossem susceptíveis de prejudicar algo ou alguém. Porém e em virtude dos acontecimentos recentes, é de salientar que tais atitudes tomadas por parte do Sr. R... incutem à vítima um sentimento de medo e que a impedem de viver o seu dia-a-dia com normalidade”.

10. No dia 17.1.2015, pelas 16:00h, foi elaborado novo “aditamento” ao auto de denúncia, no âmbito de acompanhamento policial, do qual consta, para além do mais: “A Sra Cristina a deslocou-se a este departamento policial a relatar que continua a aguardar que o processo avance os trâmites legais e que no plano jurídico-legal não existem elementos de relevância para o caso. Informou que, em relação aos comportamentos do seu ex-marido, os mesmos têm-se mantido inconstantes e que por diversas vezes, o mesmo toma atitudes que prejudicam o dia-a-dia da vítima, bem como o relacionamento do suspeito com os filhos, nomeadamente, nesta última quadra festiva, e como tem vindo a ser habitual, os menores passaram a consoada com a mãe, juntamente com os avós e uma tia dos menores. No dia seguinte, dia de Natal, por volta da hora do almoço, o suspeito questiona a Sra. Cristina, se por razão dos filhos terem passado a véspera de Natal com a mãe, se o mesmo poderia almoçar com os filhos. Visto já ser, segundo a vítima, quase hora do almoço e por já se encontrarem diversos membros da família na residência, a mesma respondeu negativamente, resposta que levou o suspeito a dirigir-se à morada da vítima, exigindo saber os motivos de tal recusa, ao chegar ao local o mesmo não foi recebido pela Sra. Cristina, tendo apenas tido contacto com a cunhada que mencionou que o suspeito tentou fazer chantagem psicológica com a sobrinha, ao referir que ele apenas queria estar com os seus filhos e que iria passar o dia de Natal sozinho. Segundo a Sra. Cristina, o suspeito permaneceu algumas horas no interior da viatura, estacionado à porta da sua morada, situação tal que levou a que o pai da Sra. Cristina se sentisse indisposto, tendo abandonado a residência por não aguentar aquela situação. Este tipo de comportamentos constrangem o normal quotidiano da vítima, bem como dos menores, filhos de ambos”.

11. No dia 26.2.2015, pelas 16:30h, foi elaborado “aditamento” ao auto de denúncia, no âmbito de acompanhamento policial, do qual consta, para além do mais: “… A Sra Cristina mencionou que os comportamentos do Sr. R... se mantêm e que o mesmo tenta de toda a maneira possível controlar a sua vida e a dos seus filhos. Num episódio mais recente ocorrido no Carnaval e portanto no período de férias escolares dos menores, a Sra Cristina informou que era sua intenção viajar com os menores, juntamente com alguns familiares, a Inglaterra. Ora, tendo em consideração toda a conjuntura do processo litigioso tendo em consideração a guarda dos filhos, a vítima informou por escrito o pai das crianças acerca da sua intenção com a devida antecedência. Passado algum tempo e já em cima da data da viagem, o suspeito comunica ao defensor da Sra. Cristina que por “ter receio que a Sra. Cristina raptasse os seus filhos e que os levasse definitivamente para Inglaterra, que o mesmo era contra tal viagem”, esta situação causou grande transtorno à vítima que foi obrigada a cancelar os seus planos em cima da hora”. … De salientar que, ao que concerne ao comportamento do suspeito, a Sra. Cristina mencionou que o mesmo não tem aparecido na sua residência sem aviso, nem tem ficado à sua porta com a intenção de a intimidar, como era hábito. Segundo a Sra. Cristina , estes contactos com a policia têm sido uma ajuda para lidar com toda esta situação, …”.

12. No dia 20.2.2015, o menor F… dirigiu ao tribunal (juiz) a carta que se mostra junta a fls. 231 dos apenso A, cujo teor se tem por reproduzido, esclarecendo aquando da prestação de declarações que a escreveu “com a ajuda da mãe, a qual relembrou alguns pontos e ajudou a corrigir o português”.

13. Foi elaborado relatório social de avaliação diagnóstica, junto de fls. 264 a 271, cujo teor aqui se tem por reproduzido, datado de 1.6.2015, no qual se concluiu que “Face a todo o exposto e, segundo os relatos dos respectivos progenitores, os menores F…, L… e P… há já algum tempo, vivenciam uma ausência afectiva e emocional por parte do progenitor, partilhando grande parte das suas experiências unicamente com a progenitora. Esta situação de um Pai que trabalha para proporcionar a melhor qualidade possível à sua família e de uma Mãe que abandona a sua carreira profissional em prol do acompanhamento integral dos seus filhos, e depois se vê confrontada com a dificuldade em gerir a ausência do progenitor no processo educativo dos filhos, conduzindo-a à necessidade de viver sozinha com os seus filhos, assumindo na íntegra os cuidados básicos aos menores. Contudo esta “autonomização” depende financeiramente do progenitor, exigindo este assumir o papel de pai presente diariamente na rotina dos seus filhos. Esta exigência em estar e, fazer-se estar presente de forma diária na vida dos menores, tem provocado aos mesmos uma elevada instabilidade emocional, que tem como consequência sentimentos menos positivos em relação ao progenitor. Assim sendo é nosso entendimento, que toda a estabilidade emocional dos menores, passará pela definição das Responsabilidades Parentais, onde inicialmente, considerando o estado emocional dos menores, deverá passar pelos convívios aos fins-de-semana ao progenitor, garantindo este o compromisso de respeitar todas as rotinas e actividades que os seus filhos tiverem, bem como diariamente, aguardar que os filhos lhe telefonem, sem que o pai esteja permanentemente à porta de casa exigindo falar com os filhos, ou à espera no colégio sem respeitar o actual momento de desconforto em que os menores se encontram. Ficará ainda sob compromisso que deverão ser respeitados por ambos os progenitores os dias de convívio estabelecidos. Parece-nos ainda que, pese embora os menores tivessem que alterar o seu estilo de vida, seria de todo fulcral que a progenitora se organizasse profissionalmente de forma a que as despesas fossem efectivamente, repartidas por ambos, assumindo de forma igualitária as responsabilidades parentais”. E propôs-se o “arquivamento do processo de promoção e protecção” (sublinhado nosso).

14. Na acta de declarações, datada de 2.6.2015, consta, para além do mais: “... Declarações do progenitor R... : … Questionado, respondeu que ainda não foi convocado pela Associação Passo-a-Passo, e pensa que tudo se resume a um caso de alienação parental. Questionado o progenitor concordou com acompanhamento psicológico, tendo em seguida manifestado a sua opinião que o acordo proposto pelo tribunal não irá funcionar, pois sempre cumpriu com o estipulado pelo tribunal. Vai todos os dias a casa para tentar estabelecer uma relação com os filhos, que são a coisa que mais gosta. Contudo considera que o projecto de acordo não é viável, considerando inclusive que a ruptura com os filhos já está instalada e que alienação parental é patente, tendo sido relatados imensos casos de incumprimento unilateral por parte da progenitora. Negou ter insultado os menores, referindo ainda que o filho tem sido alvo de “bullying” por parte de um colega de escola, e que os insultos de que é acusado, são resultado da manipulação extrema que a progenitora exerce sobre os menores. Questionado quanto ao projecto de acordo e promoção, o progenitor declarou neste acto não concordar com o mesmo”.

FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO.

Insurge-se o apelante contra o despacho recorrido, que no âmbito do PPP apenso aos autos de RERP relativo aos menores F..., L... e P..., aplicou, a título provisório, a medida de apoio junto dos pais, com as cláusulas devidamente especificadas, sustentando, por um lado, a violação do dever de audição e do princípio do contraditório, e a nulidade do despacho por falta de fundamentação, e, por outro, a inexistência de fundamentos para a aplicação da referida medida, e mesmo da existência de PPP, ou, assim não se entendendo, a desproporcionalidade da medida aplicada.

Sustenta, ainda, que a cláusula 4ª da medida aplicada, o foi, também, sem qualquer fundamentação e sem que lhe fosse dada a hipótese de contraditório, inexistindo qualquer procedimento em curso para alteração de alimentos de acordo com o previsto no art. 2012º do CC, nada relevando tal alteração para o “perigo” que levou aos presentes autos.

Analisemos.

1. Dispõe o art. 4º da LPCJP (aprovada pela L. nº 147/99, de 1.09, com as alterações introduzidas pela L. nº 31/2003, de 22.08) [1], que “a intervenção para a promoção dos direitos e protecção da criança e do jovem em perigo obedece aos seguintes princípios: … i) Audição obrigatória e participação – a criança e o jovem, em separado ou na companhia dos pais ou de pessoa por si escolhida, bem como os pais, representante legal ou pessoa que tenha a sua guarda de facto, têm direito a ser ouvidos e a participar nos actos e na definição da medida de promoção dos direitos e de protecção”.

Por seu turno, estabelece o art. 85º que “os pais, o representante legal e as pessoas que tenham a guarda de facto da criança ou do jovem são obrigatoriamente ouvidos sobre a situação que originou a intervenção e relativamente à aplicação, revisão ou cessação de medidas de promoção e protecção”.

Na sequência destes normativos, dispõe o art. 107º (no que ora importa) que, declarada aberta a instrução, o juiz designa data para a audição obrigatória dos pais (nº 1, al. b)), e com a notificação do despacho procede-se, também, à notificação dos pais para querendo, requererem a realização de diligências instrutórias ou juntarem meios de prova (nº 3).

No caso em apreço foi cumprido o referido preceito legal, e no dia designado foram tomadas declarações ao apelante, como da respectiva acta consta, e supra reproduzido.

O processo em causa não se iniciou em tribunal, mas na CPCJ de Cascais, tendo o apelante aí sido ouvido, tomando conhecimento do que originou a intervenção, pronunciando-se sobre os factos, o que foi devidamente relatado no processo.

No dia designado, o tribunal ouviu o apelante, embora centrasse a sua preocupação, como parece resultar da acta, na obtenção de acordo dos pais para a aplicação de uma medida no interesse dos menores, que se lhe afigurou ser necessária face aos elementos constantes do processo, tendo sido dada oportunidade ao apelante de se pronunciar sobre a mesma.

Sem prejuízo ao direito de audição em fase subsequente (art. 114º), afigura-se-nos que, até esta fase, ao apelante foi dada a oportunidade de contraditar os factos que determinaram a intervenção, tendo sido ouvido sobre os mesmos, e sobre eventual medida a aplicar.

Improcede, pois, nesta parte, a apelação.

2. Já procede a apelação no que respeita à invocada nulidade do despacho recorrido por falta de fundamentação de facto e de direito.

Dispõe o art. 615º, nº 1 do CPC que “é nula a sentença:... b) quando não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão”, disposição, também, aplicável aos despachos (art. art. 613º, nº 3 do CPC).

O estatuído no referido normativo é a sanção pelo desrespeito do disposto no art. 154º, nº 1 do mesmo diploma legal que estabelece que “as decisões proferidas sobre qualquer pedido controverso ou sobre alguma dúvida suscitada no processo são sempre fundamentadas”, o qual assenta no princípio constitucional da obrigatoriedade de fundamentação de todas as decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente (art. 205º, nº 1 da CRP).

Em anotação ao art. 158º do CPC39 (de redacção semelhante), escrevia o Prof. Alberto dos Reis, in Código de Processo Civil Anotado, Vol. I, pág. 284, que “a parte vencida carece de ser convencida, isto é, de conhecer as razões do seu insucesso, para que possa atacá-las por via de recurso, se quiser e puder recorrer. Mas não é esta a única justificação do preceito legal, pois que a exigência da motivação é aplicável mesmo às decisões de que não cabe recurso. Desde que o nosso sistema é o de legalidade, o juiz tem de demonstrar que decidiu em conformidade com a lei; tem, portanto, de interpretar a norma legal adequada e aplicá-la aos factos da causa. Este trabalho de interpretação e aplicação é da mais alta importância; é por via dele que se forma a jurisprudência e que esta se vai uniformizando e adaptando às novas condições e necessidades do meio social”.

E no Comentário ao Código de Processo Civil, Vol. II, pág. 172 e 173, escrevia o mesmo Prof. que “a função própria do juiz é interpretar a lei e aplicá-la aos factos da causa; por isso, deixa de cumprir o dever funcional o juiz que se limita a decidir, sem dizer como interpretou e aplicou a lei ao caso concreto. A decisão é um resultado, é a conclusão dum raciocínio; não se compreende que se enuncie unicamente o resultado ou a conclusão, omitindo-se as premissas de que ela emerge”.

Para Anselmo de Castro, in Direito Processual Civil Declaratório, Vol. III, pág. 96, a motivação “parece estar antes, em parte, ligada ao princípio da livre convicção do juiz, entendido tal princípio não como uma pura convicção íntima e imotivada, mas antes como uma livre convicção motivada, lógica, racional. Livre convicção não significa desrespeito de toda a lógica, de todo o motivo discursivo”.

O juiz, ao decidir, tem de “explicar” porque decide naquele sentido, indicando os factos e os dispositivos legais ou princípios jurídicos em que baseia a sua decisão.

Tem de explicar o “porquê”, factual e legal, daquela decisão, ainda que o possa fazer em termos mais sucintos em face da natureza da decisão em causa (no caso, medida provisória).

Não pode é omitir, de todo, os fundamentos, de facto e de direito, em que baseia a sua decisão.

É certo que o tribunal recorrido referiu basear a sua decisão de aplicar uma medida provisória no “teor das declarações que antecedem”, ou seja, nas declarações da técnica, dos menores F... e L... e dos progenitores, que se encontram reproduzidas na acta.

Contudo, tal referência não consubstancia qualquer fundamentação, quer de facto, porque variadas são as declarações prestadas, quer de direito, porquanto não obstante se percepcione que a medida aplicada o foi ao abrigo do disposto no art. 37º (único preceito que prevê a aplicação de medidas provisórios), nada foi referido quanto à verificação dos pressupostos da sua aplicação.

O que o tribunal tinha de referir era o que, concretamente, e no seu prudente arbítrio, determinava a aplicação de uma medida provisória, nomeadamente qual a situação de emergência que, no seu entender, a determinava.

Face à ausência total de tal fundamentação, não se pode, assim, deixar de considerar nulo o despacho recorrido.

E solicitado que foi o processo, tem este tribunal a possibilidade de se substituir ao tribunal recorrido, nos termos do disposto no nº 1 do art. 665º do CPC.

3. A LPCJP tem por objecto a promoção dos direitos e a protecção das crianças e dos jovens em perigo, por forma a garantir o seu bem-estar e desenvolvimento integral (art. 1º).

As circunstâncias que legitimam a intervenção do Estado ocorrem (para além das resultantes da actuação de terceiros ou da própria criança ou menor) quando os pais ponham em perigo a segurança, saúde, formação, educação ou desenvolvimento da criança ou do jovem (art. 3º, nº 1), nomeadamente quando se encontrem numa das situações enunciadas no nº 2 do referido artigo.

Como se assinalou na Exposição de Motivos da Proposta que deu origem à LPCJP, o conceito jurídico de “crianças e jovens em perigo” adoptado inspira-se no art. 1918º do CC, em detrimento do conceito mais amplo de “crianças em risco”, limitando-se a intervenção às situações de risco que ponham em perigo a segurança, a saúde, a formação, a educação ou o desenvolvimento da criança, fundando-se tal intervenção no art. 69º da Constituição que confere à sociedade e ao Estado o dever de proteger as crianças contra todas as formas de abandono, de discriminação e opressão e contra o exercício abusivo da autoridade, com vista ao seu desenvolvimento integral.

Neste contexto, a aplicação de uma medida de promoção e protecção das crianças e dos jovens visa “a) afastar o perigo em que se encontram; b) proporcionar-lhes as condições que permitam proteger e promover a sua segurança, saúde, formação, educação, bem-estar e desenvolvimento integral; c) garantir a recuperação física e psicológica das crianças e jovens vítimas de qualquer forma de exploração e abuso” (art. 34º).

Em todo o caso, qualquer intervenção deverá obedecer sempre aos princípios consignados no art. 4º, nomeadamente o do superior interesse da criança e do jovem, o da sua privacidade, o da intervenção precoce, mínima, proporcional e actual, e o da responsabilidade parental e prevalência da família.

As medidas de promoção e protecção que se encontram taxativamente elencadas no art. 35º (umas executadas no meio natural de vida, outras em regime de colocação) podem ser decididas a título provisório (nº 2 do mencionado preceito).

E sê-lo-ão “nas situações de emergência ou enquanto se procede a diagnóstico da situação da criança e à definição do seu encaminhamento subsequente”, nos termos do art. 37º.

Como salientam Helena Bolieiro e Paulo Guerra in A Criança e a Família – Uma Questão de Direitos, pág. 73, “a “situação de emergência” aí contemplada não se confunde com a “situação de urgência” que constitui pressuposto dos procedimentos urgentes a que se referem os arts. 91º e 92º. Será de emergência toda a situação que requer uma intervenção imediata, ainda que a título precário e provisório, de modo a remover tempestivamente o perigo detectado”.

E ao referir-se a “diagnóstico da situação da criança e à definição do seu encaminhamento subsequente”, o art. 37º “pressupõe que o perigo existe ou é eminente mas ainda não foi efectuado o diagnóstico definitivo da situação da criança e a definição do seu projecto de vida, e, por isso, não é ainda possível determinar a medida definitiva” (Ac. da RL. de 20.01.2009, P. 10524/2008-1, rel. Desemb. Anabela Calafate, in www.dgsi.pt).

Discordamos do apelante quanto à invocada inexistência de uma situação de perigo para os menores.

Como supra referido, as situações elencadas no nº 2 do art. 3º são meramente exemplificativas, devendo a intervenção para promoção e protecção ter lugar quando se verifique qualquer situação que leve a concluir estarem os pais a pôr em perigo a segurança, saúde, formação ou desenvolvimento da criança ou do jovem (nº1).

Em todo o caso, as situações relatadas pela PSP e que determinaram a abertura dos PPP´s, sempre se poderão enquadrar na al. e) do nº 2 do art. 3º.

As situações relatadas como ocorridas nos dias 3.9.2014, 6.9.2014, 31.10.2014 e 21.12.2014, afectam, necessariamente, o equilíbrio emocional dos menores, pondo em causa o seu são desenvolvimento, e afectam a sua segurança.

Atitudes violentas, desproporcionadas, sem respeito pelo “lar” dos menores criam insegurança, desequilíbrio emocional e atitudes reactivas contra o apelante.

Por outro lado, na acta de declarações, faz-se alusão a um confronto entre o menor F... e o apelante, aquele com uma faca e este com uma pedra, não devidamente concretizado nos autos, mas que, necessariamente, legitima a necessidade de uma intervenção, não sendo, pois, caso de arquivamento imediato do processo, como sustenta o apelante.

O que se questiona é se se verifica uma situação de emergência que determine a aplicação de uma medida provisória, e, concretamente, a que foi aplicada.

Perante os elementos constantes dos autos, a situação requer uma intervenção imediata, ainda que a título precário e provisório, de modo a remover tempestivamente o perigo detectado ? E nos termos determinados ?

Afigura-se-nos que sim, embora proporcional à gravidade da situação, tendo sempre em vista a aproximação afectiva entre o apelante e os filhos, e respeitando os princípios consagrados no art. 4º.

Não se questiona o afecto que o apelante nutre pelos filhos, o que resulta, também, claro dos relatórios juntos aos autos, nem as suas competências parentais (ver o relatório pericial psicológico junto ao apenso A).

Também não se põe em causa que, em todas as famílias, ou em quase todas, existem “atritos”, nomeadamente na fase de adolescência dos filhos.

Contudo, o que ressalta dos autos é uma incapacidade do apelante de se adaptar à nova situação familiar (decorrente da separação dos progenitores), de aceitar a, necessária, autonomização do novo agregado familiar, de reagir sem violência e agressividade aos novos desafios que emergem da situação.

A separação dos pais leva, incontornavelmente, a “estilos” de vida diferentes.

A desejável proximidade e acompanhamento de vida dos menores pelo progenitor com quem não residem não pode implicar um “controlo” constante da vida dos filhos, uma “imposição” diária da sua presença, uma “invasão” constante da privacidade dos filhos, uma vontade de impor “as suas regras”.

O agregado familiar alterou-se, por incompatibilidade entre os progenitores que, muitas, vezes, tem subjacente modos de vida e ideais diferentes, e o progenitor com quem o menor reside vai, naturalmente, impor um modo de vida que pode já não ser o do outro progenitor.

Só a maturidade dos progenitores, o respeito mútuo, o colocar o interesse dos filhos acima das suas incompatibilidades, permitirá proporcionar aos filhos um acompanhamento satisfatório, harmonioso por ambos os pais.

No caso, isso não se verifica, não conseguindo os pais superar as suas divergências em prol do bem estar dos filhos, levando estes a tomar partido e a transpor para as suas relações com o pai os conflitos subjacentes deste com a mãe, a que não será alheio o facto da mãe não ser economicamente independente e de ser o pai quem vem suportando todas as despesas, o que gera forte perturbação, insegurança, chantagens, exigências [1].

O que resulta dos autos é que às alterações familiares vivenciadas o apelante reagiu de forma desproporcional, com agressividade, estando a pôr em causa o salutar desenvolvimento emocional dos filhos e a afastá-los de si, pelo menos no que respeita ao F... e à L

Sustenta o apelante que o que está em causa é uma situação de alienação parental pela progenitora, afigurando-se-nos não lhe assistir razão, atenta a idade dos menores.

Ao que acresce resultar, também, do relatório que já antes da separação dos pais existia uma afastamento emocional dos filhos com o pai, aqueles assistiram aos conflitos que precederam a separação e tomaram partido pela mãe.

A situação de perigo em que os menores se encontram impõe a aplicação de uma medida provisória, porquanto a agressividade (violência) do apelante parece descontrolada, sendo bastante preocupante o episódio de conflito entre o F... e o pai relatado nas declarações.

Como estipula o art. 39º “a medida de apoio junto dos pais consiste em proporcionar à criança ou jovem apoio de natureza psicopedagógica e social e, quando necessário, ajuda económica”.

Esta medida pode abranger o agregado familiar da criança e do jovem (art. 42º) e, quando aplicada, os pais podem beneficiar de um programa de formação visando o melhor exercício das funções parentais (art. 41º).

Face aos elementos constantes dos autos, afigura-se-nos ponderada e adequada a aplicação, provisória desta medida.

A intervenção da Associação Passo-a-Passo pode ser determinante para ultrapassar os problemas que se vêm verificando, e quanto mais cedo se iniciar o acompanhamento, melhor.

Atento tudo o que supra se deixou dito, também se nos afigura adequado, por ora, o clausulado sob o nº 5, a fim de se limitarem/respeitarem espaços e a privacidade dos menores, e adquirirem hábitos de relacionamento.

Já não podemos concordar com o clausulado sob o nº 3, porquanto se nos afigura desproporcional à gravidade da situação e aos interesses dos menores, não se justificando uma alteração ao regime (provisório) que se mostrava fixado, que se deve fomentar e implementar com mais rigor, com vista a fortalecer os laços afectivos entre os menores e o pai.

Neste aspecto afigura-se-nos importante realçar o que foi dito no relatório social de assessoria técnica e que supra foi reproduzido, em sede de fundamentação de facto, de que “…toda a estabilidade emocional dos menores, passará pela definição das Responsabilidades Parentais, onde inicialmente, considerando o estado emocional dos menores, deverá passar pelos convívios aos fins-de-semana ao progenitor, garantindo este o compromisso de respeitar todas as rotinas e actividades que os seus filhos tiverem”.

A situação de perigo evidenciada não reclama, a nosso ver, um intervenção provisória de alteração do regime já fixado (também provisoriamente) em termos tão radicais, provocando um grande afastamento entre os menores e o pai que, posteriormente será difícil de alterar, devendo eliminar-se da medida aplicada a referida cláusula 3ª.

Por último, resta analisar a cláusula 4ª da medida aplicada e que se traduz, também, numa alteração ao regime provisório fixado em sede de RERP, no que respeita aos alimentos devidos aos menores.

Em sede de RERP foi, provisoriamente fixada a prestação de alimentos a cargo do pai em €350 mensais, a favor de cada menor, devendo o pai suportar ainda metade das mensalidades relativas ao estabelecimento de ensino frequentado pelos menores, a que acrescia ainda metade das despesas de saúde e medicamentos.

No despacho recorrido, estabeleceu-se como uma das cláusulas da medida provisória aplicada a do progenitor continuar a pagar a prestação a título de alimentos, nos termos definidos nos autos principais, ou seja, suportando uma pensão de alimentos de € 350,00 a favor de cada um dos menores, a pagar até ao dia 8 de cada mês, mas devendo ainda suportar as despesas escolares, e a totalidade das mensalidades estabelecidas de ensino dos menores.

Insurge-se o apelante contra tal clausulado sustentando que a referida decisão de alteração não foi fundamentada, nem lhe foi dada a hipótese de exercer o contraditório, inexiste qualquer procedimento em curso para a alteração de alimentos, e esta nada releva para o perigo que levou aos presentes autos.

A referida alteração da prestação de alimentos fixada a título provisório não se mostra, de facto, minimamente fundamentada pelo tribunal recorrido, não tendo sido dada ao apelante a oportunidade de se pronunciar sobre a mesma.

Por outro lado, não existem nos autos elementos que nos permitam corroborar a necessidade de tal alteração, porquanto desconhecemos quais as circunstâncias que levaram à fixação do regime provisório nos termos em que o foi, em 2013, nada nos presentes autos apontando no sentido da necessidade de tal alteração, tendo em vista a factualidade que deu origem aos presentes PPP.

Eventual alteração da prestação de alimentos fixada a título provisório, deverá ser apreciada em sede de RERP, após serem ouvidos os progenitores e em face de elementos existentes nos autos para esse efeito.

Deverá, pois, eliminar-se da medida aplicada a referida cláusula 4ª, procedendo nesta parte a apelação.

DECISÃO:

Pelo exposto, acorda-se em julgar parcialmente procedente a apelação, alterando-se a decisão recorrida, eliminando-se as cláusulas 3ª e 4ª da medida aplicada, mantendo-se o demais decidido.

Sem custas – art. 4º, nº 1, al. i) do RCJ.

Lisboa, 2016.01.12

(Cristina Coelho)

(Roque Nogueira)

(Maria do Rosário Morgado)

[1] Seria desejável que o exercício das responsabilidades parentais se mostrasse definitivamente assente e regulado em termos exaustivos, uma vez que os progenitores se mostram incapazes de acordar na sua execução.