0701/08 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Deve qualificar-se como taxa, dada a sua natureza sinalagmática, o tributo liquidado por um município pela utilização individualizada do subsolo municipal com tubos e condutas de gás.

II- O facto de a Impugnante ser concessionária de um serviço público não afasta a qualificação do tributo como taxa, pois, a par da satisfação do interesse público, a sua actividade proporciona-lhe a satisfação dos seus interesses como empresa comercial privada.

III- A isenção de que, por força do artigo 33.º, n.º1 da Lei das Finanças Locais, o Estado goza relativamente às taxas devidas aos municípios é subjectiva, não sendo transmissível às concessionárias de serviços públicos.

Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo:

I- A…, com os sinais dos autos, não se conformando com a sentença do Mmo. Juiz do TAF de Sintra que julgou improcedente a impugnação por si deduzida contra a liquidação da taxa de ocupação da via pública, relativa ao ano de 2006, no montante de € 657.593,50, efectuada pela Câmara Municipal de Sintra, e prevista no artigo 29.º, n.º 2.2 da Tabela de Taxas e Licenças do Município de Sintra, dela vem interpor recurso para este Tribunal, formulando as seguintes conclusões:

1. A Recorrente foi notificada pela Câmara Municipal de Sintra (CMS) para proceder à liquidação das taxas de subsolo referentes ao ano de 2000 no montante de € 275.797,88, tendo as mesmas sido objecto de impugnação judicial intentada em 24/05/2004, encontrando-se previstas no artigo 29.º, n.º2.2 da “Tabela de Taxas e Licenças e Outras Receitas Municipais” de 2000;

2. A sentença recorrida, para aferir da natureza do tributo, cinge a apreciação da mesma ao facto de existir ou não uma utilização individualizada do subsolo por parte da Recorrente;

3. Salvo o devido respeito, a sentença recorrida não faz a apreciação devida do que é uma utilização individualizada do subsolo para efeitos da apreciação da natureza do tributo pois não afere quem efectivamente beneficia da utilização do subsolo – utilizadores da rede – nem atende à natureza do serviço prestado pela concessionária – verdadeiro serviço público;

4. A natureza de serviço público é relevada nos doutos pareceres que se juntam aos autos;

5. Em parecer do Professor Freitas do Amaral – junto aos autos e cujos argumentos se dão por reproduzidos para todos os efeitos legais – a natureza do serviço prestado assume relevância para aferir da natureza do tributo: ora devido à inexistência de contraprestação individualizada, ora encontrando-se fora do âmbito das atribuições dos municípios;

6. A utilização do domínio público para fins de interesse colectivo é a base para a não tributação do mesmo defendida em parecer do Professor Sérvulo Correia – cuja cópia ora se junta e cujos argumentos se dão por reproduzidos para todos os efeitos legais – concluindo-se pela impossibilidade por parte dos municípios de cobrar tributos às concessionárias de serviços públicos;

7. Em termos tributários, pode definir-se a taxa como uma prestação pecuniária, imposta coactiva ou autoritariamente pelo Estado ou outro ente público; sem carácter sancionatório; utilização individualizada, pelo contribuinte, solicitada ou não; de bens públicos ou semi-públicos; com contrapartida numa actividade do credor especialmente dirigida ao mesmo contribuinte;

8. Aplicando ao caso em apreço a definição exposta, conclui-se que não estamos perante uma taxa uma vez que a mesma pressupõe uma utilização individualizada dos bens semi-públicos, que não ocorre no mesmo;

9. Não estamos perante uma utilização de bens dominiais para satisfação de necessidades individuais da Recorrente mas sim perante uma ocupação e utilização de bens dominiais para instalação e funcionamento de um serviço público;

10. Trata-se de bens públicos utilizados na sua função própria de satisfação de necessidades colectivas, sem que se possa individualizar quem, e em que medida, pode individualmente usufruir das utilidades dessa ocupação;

11. Trata-se de um imposto dissimulado e inadmissível na nossa ordem jurídica na medida em que se encontra vedado aos municípios face à Constituição e à lei criar impostos;

12. A contraprestação específica da alegada taxa – utilização do subsolo como meio de alcançar a instalação do serviço público de interesse geral – implicaria que a taxa remunerasse a utilidade específica para a Recorrente;

13. Uma taxa implica não apenas existência de uma prestação pública, bem como a divisibilidade dessa prestação, sob pena de apenas uma entidade pagar por todos os beneficiários de tal prestação, o que violaria os princípios da igualdade e da proporcionalidade;

14. No caso do tributo impugnado, à prestação pública – possibilidade de ocupação do subsolo – corresponde fundamentalmente um benefício colectivo, não se limitando apenas, nem sobretudo, a dar resposta ou satisfação aos interesses da Recorrente e, nessa medida, os custos inerentes devem ser financiados por impostos e não por taxas;

15. Embora a Recorrente seja concessionária de um serviço público e não esteja impedida de realizar lucro com essa actividade, o benefício individualizado e efectivo da utilização do subsolo não é apenas nem sobretudo o seu;

16. Pelo menos não há motivo para que se diga que a mesma retira uma utilidade tão especial, diferente, ou tão “individualizável” que a distinga dos demais utentes da rede pública;

17. E se assim não se entender, sempre se dirá que estamos perante uma grosseira violação do princípio da igualdade previsto no artigo 13.º da Constituição da República Portuguesa na medida em que não há razões bastantes para que se entenda que se deve tributar a Recorrente e não os demais beneficiários da rede como se começou por aludir no ponto inicial da presente peça;

18. Sendo a actividade de distribuição de gás uma actividade de serviço público nacional – conforme a própria legislação acima citada a caracteriza – e sendo uma tarefa do Estado, a Concessionária, quando chamada a actuar no lugar do Estado, está ela própria a exercer uma função administrativa;

19. A actividade de criação de redes e distribuição de gás natural está ligada à satisfação de necessidades colectivas básicas, estando essa actividade, mesmo que concessionada, sujeita às obrigações de serviço público;

20. Demonstrativo de tal situação é que, mesmo que o concessionário, legitimamente e por forma a ser compensado pelo investimento – atendendo que não existe compensação directa do Estado – vise o lucro está sempre condicionado pelas exigências do interesse público, nomeadamente inexiste liberdade de estabelecimento de preços;

21. O fornecimento de gás assume-se como um Serviço Público essencial para os cidadãos, que dele dependem para as mais variadas actividades do dia-a-dia e tal é claramente estipulado na Lei 23/96, de 26 de Julho, com as recentes alterações introduzidas pela Lei 12/2008, de 26 de Fevereiro, onde se estipula não só que o fornecimento de gás é um serviço público essencial como estando sujeito a regras de protecção dos utentes;

22. Atendendo a tais características, certo é que a Concessionária presta um serviço de utilidade pública, servindo puramente interesses colectivos;

23. Para prosseguir os intuitos do contrato a que se vinculou, a Recorrente necessita de utilizar, para as exclusivas funções a que está adstrita via contrato de concessão de um serviço público, o subsolo e utiliza o domínio público;

24. Há pois que atender à caracterização deste domínio público e à utilização do mesmo para as funções em causa para que se afira da possibilidade de cobrança de tributos pela utilização do mencionado domínio público;

25. A razão de ser do domínio público é a afectação funcional de bens à utilidade pública;

26. A sujeição dos bens ao regime da dominialidade, caracterizada pelos princípios da inalienabilidade, imprescritibilidade, da impenhorabilidade e, claramente, da incomerciabilidade, visa garantir a afectação desses bens à satisfação das necessidades em causa;

27. Se na propriedade privada vinga a ideia do aproveitamento do bem de acordo com a sua destinação económica, na propriedade pública é incontornável a instrumentalidade em função da satisfação da utilidade pública;

28. Em suma, o uso da propriedade pública apenas pode ter uma destinação económica quando tal uso não se destina a qualquer utilidade pública mas antes a um benefício directo e exclusivo dum particular;

29. Quando o bem público é utilizado em benefício de todos ou da colectividade, então, tal utilização rege-se pelo princípio da liberdade e da gratuitidade;

30. Os direitos de ocupação do domínio público para a instalação ou funcionamento de serviço público, como, por exemplo, a distribuição de gás, consubstanciam um uso comum do domínio público;

31. Trata-se de um uso comum directo mas mediato do domínio público por todos os cidadãos: directo porque cada indivíduo pode tirar proveito pessoal da coisa pública; mediato porque o aproveitamento da coisa se faz por meio da prestação de um serviço público;

32. Como assim se referiu, o uso comum do domínio público é gratuito porque se trata da destinação normal do bem público, ou seja, em prol da comunidade;

33. Não sendo possível a taxação desta, não previu, obviamente, o legislador ou o contrato de concessão qualquer isenção;

34. As taxas cobradas pelos municípios violam, assim, o artigo 19.º, alínea c) da Lei n.º 42/98, de 6 de Agosto, pois esta norma, ao prever a cobrança de taxas por “ocupação ou utilização do solo, subsolo e espaço aéreo do domínio público municipal”, pressupõe que se trate de uma utilização do domínio público que, de acordo com o regime vigente – a saber, Decreto-Lei n.º 280/2007 – seja susceptível de ser taxada;

35. As Bases da Concessão aprovadas pelo Decreto-Lei n.º 33/91 consagram na nossa ordem jurídica a assunção pelo Estado da responsabilidade pela instalação e funcionamento do serviço público de distribuição de Gás Natural;

36. O Estado para prosseguir as atribuições a seu cargo dispõe da prerrogativa de usar os bens do domínio público, já que por definição este compreende os bens afectos, por lei, a fins de interesse público;

37. Deste modo, o subsolo que subjaz às vias públicas municipais pode ser usado pelo Estado para prossecução dos seus fins públicos, na medida em que tal não conflitue com os fins municipais a que o domínio esteja afecto;

38. Assim, tendo o Estado optado pela concessão do serviço público de distribuição de gás natural a uma entidade privada, transferiu para esta não só um conjunto de direitos e de obrigações, como também um conjunto de prerrogativas de autoridade de que dispõe para prosseguir essa atribuição – cfr. art.º 23.º, al. c) do Decreto-Lei n.º 374/89, de 25 de Outubro, alterado pelo Decreto-Lei n.º 8/2000, de 8 de Fevereiro;

39. Não restam dúvidas de que o Estado transferiu para a concessionária, ora Recorrente, a prerrogativa de utilização de bens do domínio público [tout court] – ou seja, quer tais bens sejam do Estado, quer sejam do município -, na medida em que tal seja necessário para a implantação e exploração do serviço público de gás natural;

40. O subsolo das vias de circulação que integram o domínio público municipal é afecto na sua utilização à instalação das condutas e equipamentos do serviço público de gás natural, ou seja, a um uso público que se enquadra nas atribuições do Estado;

41. Por conseguinte, em virtude do contrato de concessão e da aprovação do traçado e do projecto da rede de gás natural, a CMS ficou privada dos poderes de administração e disposição sobre a porção do subsolo da via pública considerada necessária à instalação das infra-estruturas adequadas ao estabelecimento da concessão, uma vez que aquela ficou afecta a um uso público que se enquadra nas atribuições do Estado;

42. Deste modo, apenas o Estado, enquanto entidade concedente, pode definir, por força da lei que aprovou as Bases da Concessão, as condições em que o concessionário poderá exercer o direito que lhe é atribuído por aquelas bases de implantar no domínio público, qualquer que ele seja, a rede de gás natural;

43. Pelo exposto, não pode a CMS, sob pena de invasão das atribuições do Estado-concedente, pretender regular as condições do uso pelo concessionário do subsolo das vias públicas municipais considerado necessário à implantação da rede de gás natural;

44. O acto de liquidação das taxas impugnadas é nulo, por violação do disposto no artigo 133.º, n.º2, al. b) do Código de Procedimento Administrativo;

45. Por outro lado, a verdade é que estando em causa um serviço público concedido pelo Estado – e não pelo Município – e constituindo obrigação da concessionária perante o concedente “dotar-se de todas as infra-estruturas e outros meios necessários, em cada momento, à exploração da concessão e promover a respectiva implantação” (cfr. cláusula 27.ª, n.º 1 do contrato de concessão – Doc. n.º 1 junto à p.i.), nunca a cedência e utilização dos bens do domínio público municipal poderia ficar dependente da vontade discricionária do titular desse domínio, sob pena de, se assim fosse, ficarem ameaçados o cumprimento das obrigações contratuais da concessionária e – o que é mais importante – a regularidade, continuidade e eficiência do serviço (cfr. cláusula 7.ª do contrato – Doc. n.º 1 junto à p.i.);

46. Estabelecendo a lei a obrigação de o Estado, como concedente, proporcionar ao concessionário o direito ao uso do domínio público necessário à implantação da rede de distribuição regional de gás natural, não pode o contrato de concessão deixar de ser interpretado à luz do prescrito nas bases legalmente estabelecidas;

47. A previsão do protocolo com o município não deve ser entendida nem como uma transferência daquela obrigação do Estado para o Município, nem como uma condição necessária para o exercício do uso pelo concessionário, mas como uma simples forma de o Estado cumprir a sua obrigação de proporcionar ao concessionário o uso de bens dominiais de outras entidades, compatibilizando-se esse uso – sempre que possível, através da celebração do referido protocolo – com as outras finalidades a que se encontram afectos os bens dominiais em causa;

48. Porque assim é, o mencionado protocolo não é sequer uma condição necessária para que o referido uso se concretize, pois prevê-se que, em caso de desacordo com a autarquia quanto às condições do mesmo, o Estado assegurará directamente o uso em causa, reafectando para o efeito o domínio público necessário à implantação e exploração das infra-estruturas da rede de gás natural;

49. Essa reafectação do bem vai além do que se estabelece na Base XVII pois já não é apenas o uso do bem público pelo concessionário que é garantido pelo concedente, mas sim a própria titularidade do bem dominial, que é retirada ao Município e passa a ser afectada ao concessionário;

50. Deste modo, a reafectação dominial prevista na cláusula 23.ª do contrato de concessão é uma solução extrema que se traduz na reafectação do imóvel em causa a favor do concessionário e que não se deve confundir com a simples disposição tomada pelo Estado na Base XVII quanto ao uso pela concessionária dos bens dominiais necessários à instalação e exploração da rede de gás natural;

51. Tal é por demais demonstrativo da manifesta prevalência do interesse nacional sobre os interesses patrimoniais da autarquia e da consequente compressão dos poderes desta em matéria de administração do seu domínio;

52. Não podem ter a natureza de taxas os tributos exigidos pela CMS porquanto, não cabendo a esta o poder de dispor sobre a porção do seu domínio na medida do necessário à instalação da concessionária (em virtude da celebração do contrato de concessão e da aprovação do traçado e do projecto da rede), falta aqui – para além do supra mencionado requisito da individualização da contrapartida – a própria natureza de contrapartida que seria essencial para que se pudesse falar de uma verdadeira e própria taxa;

53. Quanto muito a CMS teria direito, atendendo à desafectação do uso dominial – ainda que limitada a um uso específico – a alguma compensação, na medida em que por força do Decreto-Lei n.º 33/91, complementado pelos despachos que aprovam o traçado da rede, possa ter sido lesada na sua capacidade de afectar os bens em causa a outros usos e de assim os poder empregar para satisfazer as atribuições a seu cargo, mas nunca poderia pretender cobrar regularmente uma taxa.

Não foram apresentadas contra-alegações.

O Exmo. Magistrado do MP junto deste Tribunal emite parecer no sentido de que o recurso não merece provimento.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

II- Mostra-se provada a seguinte factualidade:

A) A “A…”, é concessionária do serviço público da rede de distribuição regional de gás natural de Sintra, nos termos do Decreto-Lei n.º 33/91, de 16 de Janeiro, tendo sucedido em todos os direitos e obrigações à “B…” (cfr. art.º 1.º e 2.º da petição inicial e documento de fls. 27 a 86);

B) Através dos ofícios n.ºs 12221/06, 14555/06, 14485/06, 14628/06, 14616/06, 14608/06, 14606/06, 14626/06, 14599/06, 14639/06, 14539/06, 14618/06, 14499/06, 14514/06, 14461/06, a Câmara Municipal de Sintra notificou a impugnante para proceder ao pagamento do montante global de € 657.593,50, relativa a taxas devidas pela ocupação/utilização do subsolo municipal, prevista no n.º 2.2 do art.º 29.º da Tabela de Taxas e Licenças em vigor para o município de Sintra para o ano de 2006 (cfr. fls. 87 a 141);

C) A presente impugnação foi deduzida em 26/06/2006 (conforme carimbo aposto a fls. 3 dos autos).

III- Veio a ora recorrente impugnar a liquidação de taxas devidas pela ocupação/utilização do subsolo municipal efectuada pela Câmara Municipal de Sintra, alegando, em síntese, que o tributo em causa constitui um imposto e não uma taxa, pelo que a sua criação está vedada aos municípios, mas, ainda que fosse considerado um taxa sempre a recorrente dele estaria isenta, nos termos do artigo 33.º, n.º 1 da Lei 42/98, de 6 de Agosto.

Por na sentença recorrida o Mmo. Juiz “a quo” ter julgado totalmente improcedente a impugnação deduzida, vem agora a impugnante dela recorrer com o fundamento de que se não fez a apreciação devida das questões suscitadas.

Vejamos. Quanto à natureza do tributo em causa, cobrado pela utilização do subsolo do domínio público municipal, tem sido entendido pela jurisprudência dos nossos tribunais superiores que se trata efectivamente de uma taxa e não de um imposto (v., entre muitos, os acórdãos deste STA de 17/11/2004, nos recursos 650/04 e 654/04, de 13/4/2005, no recurso 1339/04, de 27/4/2005, no recurso 1338/04, de 9/5/2007, nos recursos 648/06, 1223/06 e 94/07, e de 9/10/2008, no recurso 500/08; também do TC, os acórdãos 365/2003 e 366/2003, de 14/7/2003, 354/2004 e 355/2004, de 19/5/2004, e 396/2006, de 28/6/2006).

Como se diz no acórdão do STA de 13/4/2005, no recurso 1339/04, “A solução da questão em apreço depende dos conceitos constitucionais de imposto e de taxa.

A distinção constitucional entre os conceitos de imposto e de taxa tem por base o carácter unilateral ou bilateral e sinalagmático dos tributos, sendo qualificáveis como impostos os que têm aquela primeira característica e como taxas, os que têm as últimas.

Como se refere no n.º 2 do art. 4.º da L.G.T. e já anteriormente se entendia, as taxas podem ter por fundamento a utilização de um bem do domínio público.

(Neste sentido, podem ver-se:

- SOUSA FRANCO, Finanças Públicas e Direito Financeiro, volume II, 4.ª edição, página 64;

- ALBERTO XAVIER, Manual de Direito Fiscal, volume I, páginas 42-43;

- DIOGO LEITE DE CAMPOS e MÓNICA LEITE DE CAMPOS, em Direito Tributário, 1996, página 27;

- BRAZ TEIXEIRA, Princípios de Direito Fiscal, 1979, página 43-44;

- PAMPLONA CORTE-REAL, Curso de Direito Fiscal, volume I, página 165).

Essa relação sinalagmática entre o benefício recebido e a quantia paga não implica uma equivalência económica rigorosa entre ambos, mas não pode ocorrer uma desproporção que, pela sua dimensão, demonstre com clareza que não existe entre aquele benefício e aquela quantia a correspectividade ínsita numa relação sinalagmática.”.

Nomeadamente, o que está aqui em causa, em primeiro lugar, para determinar se o tributo tem natureza de taxa é se essa ocupação do subsolo consubstancia uma utilização individualizada desse bem, no interesse próprio da impugnante, ora recorrente.

E, de facto, como se diz no aresto citado, é evidente que “A colocação de tubagens no subsolo consubstancia uma utilização individualizada deste, uma vez que, mantendo a Impugnante essa utilização, não será possível utilizar o mesmo espaço para outras finalidades, ficando, assim, limitada a possibilidade de utilização desse subsolo para outras actividades de interesse público.

O facto de a Impugnante ser concessionária de um serviço público não afasta a qualificação do tributo como taxa, pois a par da satisfação do interesse público, a sua actividade proporciona-lhe a satisfação dos seus interesses como empresa comercial privada.

Por outro lado, não há elementos que permitam afirmar que haja uma desproporção entre a quantia liquidada e o benefício que a utilização individualizada do subsolo constitui para a Impugnante, pelo que não se pode excluir aquela relação sinalagmática por hipotética falta de correspectividade.”.

Assim, em sintonia com a jurisprudência do Tribunal Constitucional e deste Supremo Tribunal Administrativo, é de concluir, pois, que os tributos liquidados no acto impugnado têm a natureza de taxas, tendo cobertura legal no art. 19.º, alínea c), da Lei das Finanças Locais (Lei 42/98, de 6 de Agosto), que dispõe que “os municípios podem cobrar taxas por (…) ocupação ou utilização do solo, subsolo e espaço aéreo do domínio público municipal e aproveitamento dos bens de utilidade pública”.

A impugnante suscitou ainda a questão respeitante à sua eventual isenção de que, por força do artigo 33.º, n.º 1 da Lei das Finanças Locais, gozaria relativamente a essas taxas na medida em que estaria a exercer poderes e a prosseguir fins que eram do Estado.

Mas também aí a recorrente carece de razão.

A isenção de que o Estado goza, nos termos da citada norma, é subjectiva, não sendo transmissível a outrem, para além de que, através da concessão destes serviços, o Estado apenas transfere para o concessionário os poderes estritamente necessários ao desempenho do serviço público em causa e não as suas funções, sendo que o concessionário mantém a sua natureza jurídica de sociedade comercial.

A sentença recorrida que assim decidiu não merece, por isso, censura.

IV- Termos em que, face ao exposto, acordam os Juízes da Secção de Contencioso Tributário do STA em negar provimento ao recurso, confirmando-se a sentença recorrida.

Custas pela recorrente, fixando-se a procuradoria em 1/6.

Lisboa, 12 de Novembro de 2008. - António Calhau (relator) - Pimenta do Vale – Miranda de Pacheco.