2905/18.3T8OAZ-A.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- É vedado o conhecimento pelo tribunal de recurso de questões novas antes não suscitadas entre as partes, nos termos do artigo 608º n.º 2 do CPC.

II- Sobre a parte interessada na alteração da decisão de facto recai o ónus de alegação e especificação dos concretos pontos de facto que pretende ver reapreciados; dos concretos meios de prova que impõem tal alteração e da decisão que a seu ver sobre os mesmos deve recair, bem como e no caso de prova gravada da indicação das passagens da gravação em que se funda o recurso, sob pena de rejeição da reapreciação desta prova gravada.

III- Estabelece o nº 6 do mesmo artigo 17º F que a votação se efetua por escrito sendo os votos remetidos ao administrador judicial provisório que os abre em conjunto com a empresa e elabora o documento com o resultado da votação.

A votação enquadra-se assim no regime da declaração negocial recetícia, a qual apenas se torna eficaz quando chega ao poder do seu destinatário ou é do mesmo conhecida (vide 224º nº 1 do CC – Código Civil).

IV- Sobre o credor votante recai o ónus de votar e fazer chegar esse mesmo voto ao AJP tempestivamente para que possa ser contabilizado.

Incumbe portanto ao credor votante ou outro interessado na validade do seu voto, o ónus de provar não só que o direito de voto foi exercido, como também que este chegou ao conhecimento do seu destinatário em tempo (vide artigo 342º do CC).

V- O “email” corresponde a um documento eletrónico sujeito como tal ao regime dos “Documentos e atos jurídicos eletrónicos”, aprovado pelo DL 290-D/99 de 02/08, na sua última redação que lhe foi conferida pelo DL 88/2009 de 09/04 e republicou este mesmo DL.

VI- O valor probatório do documento eletrónico ao qual não se mostre aposta uma assinatura eletrónica qualificada certificada no que à sua autoria respeita será apreciado nos termos gerais de direito, podendo ainda o reconhecimento da sua autoria resultar da própria aceitação da pessoa a quem o mesmo é oposto.

VII- No que concerne à prova de que o documento eletrónico foi recebido pela parte contrária rege o artigo 6º do regime referido em V.

VIII- A não aprovação do plano determina o encerramento do PER.

Processo nº. 2905/18.3T8OAZ-A.P1

3ª Secção Cível

Relatora – Juíza Desembargadora M. Fátima Andrade

Adjunta - Juíza Desembargadora Fernanda Almeida

Adjunto - Juiz Desembargador António Eleutério

Tribunal de Origem do Recurso - Tribunal Judicial da Comarca de Aveiro – Jz. de Comércio de Oliveira de Azeméis

Apelante/“B…, Unipessoal, Limitada”

Apelados/“C…, SPA” e outros

Sumário (artigo 663º nº 7 do CPC):

Acordam na Secção Cível do Tribunal da Relação do Porto

I- Relatório

“B…, Unipessoal, Lda.”, melhor id. a fls. 2, instaurou Processo Especial de Revitalização, com vista a estabelecer negociações conducentes à revitalização da requerente por meio de aprovação de um plano de recuperação.

Foi nomeado Administrador Judicial Provisório (AJP) constante da lista oficial de AJ por meio de sistema informático (artigo 13º nº 2 da Lei 22/2013) – Dr. D….

Tendo a devedora dado início às negociações com vista à sua revitalização, por meio da aprovação de um plano de recuperação, foi junta a fls. 142 e segs. a lista provisória de créditos em cumprimento do disposto no artigo 17º-D nº 3 (em 28/12/2017).

Foram apresentadas impugnações a esta lista provisória [por “E…, S.A.” a fls. 173 e segs.; por B… a fls. 206 e segs.;].

Exercido o contraditório sobre estas, veio o AJP (fls. 247 e segs.) declarar:

- quanto à impugnação da “E…, S. A.”, não localizar o email através do qual esta impugnante invoca ter reclamado o crédito atempadamente, motivo por que o não considerou na Lista Provisória de Créditos.

Nada ter a opor ao requerido por esta reclamante, devendo o crédito da mesma ser considerado como comum;

- quanto à impugnação de B…, igualmente nada ter a opor a que seja considerado o crédito como subordinado, atendendo a que o credor é pessoa especialmente relacionada com o devedor (sócio da sociedade devedora).

Subsequentemente foram as reclamações apresentadas declaradas procedentes.

Em 08/02/2018 o credor “F…” veio informar ter recebido de terceiros o valor de €50.000,00 a imputar ao valor por si reclamado por referência a suas livranças (fls. 254);

E em 07/03/2018 o mesmo credor “F…” veio informar ter recebido de terceiros – na sequência de acionamento de uma garantia autónoma - o valor de €7.500,00 a imputar ao valor por si reclamado respeitante ao contrato de empréstimo nº 245442021 (fls. 260).

Em 12/03/2018 a credora “G…, S.A” veio informar a liquidação de algumas das operações reclamadas no âmbito do PER, motivo por que permanece em dívida (destas) o valor de €47.127,71 referente a dois contratos: um contrato de abertura de crédito em conta corrente nº PT ……………… e um outro contrato de abertura de crédito ao abrigo da “Linha de Crédito PME-…” Op. PT ……………….

Deferida a prorrogação por 30 dias do prazo de negociações - artigo 17º-D nº 5 do CIRE em 19/03/2018 (fls. 298) foi publicado o acordo de prorrogação do prazo obtido a 23/03/2018 (fls. 303).

Em 13/04/2018 a devedora fez juntar aos autos o Plano de Revitalização tendo em vista a sua votação, nos termos e para os efeitos do artigo 17º F.

Em 20/04/2018 a J… vem pronunciar-se sobre o plano apresentado e sobre as circunstâncias que no seu entender poderão levar à não homologação do plano (fls. 332 e segs.).

E na mesma data, a fls. 324 e segs. A credora “H… SPA” igualmente manifestou dúvidas sobre o plano, cujo esclarecimento solicitou.

Juntou a devedora a nova versão do plano a fls. 336 e segs. em 23/04/2018.

O qual foi publicado no Portal citius em 24/04/2018.

A este respondeu a credora “H…” a fls. 346 e segs. concluindo não poder ser o mesmo aprovado por violador do princípio da igualdade.

A fls. 383 e segs., em 07/05/2018, a credora “E… – Instituição Financeira de Crédito S.A.” veio alegar que apesar de ter enviado tempestivamente a sua declaração de voto ao Sr. AJP por correio eletrónico (datado de 04/05/2018 conforme doc. 1 de que juntou cópia) para o email deste último constante da Lista geral dos AJ, por motivo que desconhece não chegou o mesmo ao conhecimento do Sr. AJP e pelo mesmo não foi tido em consideração. Tendo nesta data remetido novamente a declaração de voto.

Assim requerendo que o seu voto seja considerado aceite por atempadamente apresentado.

Pretensão que a devedora igualmente solicitou fosse atendida.

Na mesma data o AJP requereu a junção aos autos da ata de contagem dos votos de onde se extrai que o plano de revitalização proposto aos credores não foi aprovado, por “não recolhido o voto favorável de mais de metade do crédito reconhecido (nº 5 do art.º 17º-F do CIRE” (fls. 419 a 421).

Tendo ainda junto cópia dos votos favoráveis dos credores reclamantes I…;J…, K…; G…; F…; B1…; L…; M…;

E os votos desfavoráveis dos credores “C…” e “O…”, bem como da já mencionada credora “H…”.

Em 08/05/2018 a credora “H…” veio requerer que a contabilização dos votos respeite as reduções dos créditos que ocorreram na pendência dos autos e comunicados pelo F…, cujo crédito alega ficou reduzido a €48.669,99 e G…, cujo crédito alega ficou reduzido a €31.385, 53. Com a consequente alteração de percentagem de votos de todos os credores.

Notificado o AJP para se pronunciar, veio este informar que apenas recebeu o voto do Credor “E…” em 07/05/18 fora de prazo portanto, não tendo o email de 04/05/2018 que este credor invoca ter enviado chegado ao seu mail.

Mais declarou nada ter a opor que o voto desta credora seja considerado, caso o tribunal o aceite. O que então determinaria a aprovação do plano apresentado.

Notificados os credores do assim requerido, veio a credora “H…” em 25/05/2018 reiterar o já antes por si exposto em 08/05/2018.

E a credora “C…” pugnou pela não aprovação do plano.

Por seu turno os credores K…, F… pugnaram pela aprovação do plano.

A devedora veio reiterar a aprovação do plano nos termos já antes requeridos, incluindo no cálculo o voto da credora “E…” por válido e tempestivo. Mais tendo pugnado pelo indeferimento do requerido pela credora “H…”.

A fim de apreciar o requerido, considerou o tribunal a quo como assente a seguinte factualidade:

“- No dia 7 de Maio de 2018, já após o prazo de que dispunham os credores para votarem o plano, o Il. Advogado Dr. P…, enviou ao Exmo. AJP uma comunicação eletrónica através da qual declarou que também não tinha cópia do email “da passada sexta-feira”, sabendo que o havia enviado porque o imprimira e arquivara no processo.

- Mais informou que a sua colega Q… também não havia recebido o email e que uma vez que o próprio (Dr. P…) estava indicado em “CC” foi verificar a sua caixa de correio e concluiu que também não tinha o email na sua caixa pelo que enviaram novo email no dia 7.

- Nesse dia sete o email enviado ao AJP é um “email novo” e não o reencaminhamento do email de 04/05.”

Após o que proferiu a seguinte decisão:

“Ora, sendo estes os factos a considerar é forçoso concluir que o voto da credora E… não foi apresentado em tempo.

De facto, ao contrário do que alega a credora não se nos afigura que estejamos aqui perante qualquer problema informático, antes perante um email que nunca foi enviado no dia 04/05.

E não o foi porque tendo esse email um destinatário e mais duas pessoas em “CC” a ter ocorrido qualquer problema na receção do email por uma dessas pessoas as demais teriam de ter nas suas caixas de correio o referido email.

Porém, o que a própria credora admite no dia 07/05 (até para justificar a ausência de reencaminhamento de um email, reencaminhamento esse que só não foi possível porque o email não foi enviado) é que nenhum dos seus destinatários (e CC) o recebeu, pese embora ele tivesse sido imprimido e arquivado em pasta própria.

Ou seja, não se pondo em causa que o Il. Mandatário da credora tenha elaborado o texto do email que pretendeu enviar no dia 04/05/2018, até porque o imprimiu, o certo é que nunca o enviou.

De facto, se algum problema com o envio tivesse ocorrido e fosse relativo à caixa de correio do remetente, também teria de o remetente ter recebido uma mensagem de erro que lhe desse conta que o email não tinha saído da sua caixa de correio.

Porém, inexiste qualquer mensagem de erro (quer relativa ao recebimento do email por um qualquer dos destinatários – que sabemos que não o receberam – quer relativa à saída do email da caixa de saída do correio eletrónico do remetente).

Daí que concluamos que o email não tenha sido enviado (pese embora elaborado e imprimido).

E não o tendo sido, em tempo, não pode ser valorado o voto enviado a 07/05, pelo que o plano de revitalização da devedora não foi aprovado.

Assim sendo, como é, inútil se torna determinar ao AJP que cumpra o que lhe foi determinado por despacho de 19/03/2018 – atualizando os montantes dos créditos dos credores G… e F… por já não se fixarem nos montantes reconhecidos – pois que tal alteração dos montantes dos créditos para valores inferiores, somente aumentariam a fosso entre os credores que votaram contra e os credores que votaram a favor pois que foram atribuídos créditos a estes credores que estes já não detinham (aliás, como vieram informar).

Nestes termos, e atendendo ao disposto no artigo 17º-G, nº 1 do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, declaro encerrado o processo negocial.”

Do assim decidido interpôs a devedora recurso(s), oferecendo alegações e formulando as seguintes

Conclusões:

“1. O artigo 17º-D do CIRE permite divisar que, na sua essência, é a empresa Requerente/ Devedora a principal parte impulsionadora e ativa do Processo Especial de Revitalização, sendo que, consequentemente, o Administrador Judicial Provisório desempenha apenas um papel (secundário) de controlo, de orientação e de fiscalização, nos termos – aliás – do disposto nos nº 8 e 9 daquele normativo.

2. O Processo Especial de Revitalização (PER) tem em vista permitir a recuperação de devedores economicamente em dificuldades e numa fase préinsolvencial – como, de resto, é o caso da aqui Recorrente –, escopo legislativo este que se mantém inalterável e atual, a despeito de todas as revisões legislativas neste domínio.

3. Nem a celeridade, nem formalismos acéfalos ou acríticos, são fins do processo, pelo que devem ceder – sempre – perante outros valores presentes no processo e os fins que ele persegue ou consentir modificações por causa deles.

4. O processo de revitalização veio reforçar o princípio do primado da recuperação, enquanto solução preferencial do problema da insolvência e de todas as outras situações em que se manifesta a situação de crise económica.

5. Como se deixou dito supra, «o principal objetivo prosseguido por esta revisão (do CIRE) passa por reorientar o Código da Insolvência e Recuperação de Empresas para a promoção da recuperação, privilegiando-se sempre que possível a manutenção do devedor no giro comercial, relegando-se para segundo plano a liquidação do seu património, sempre que se mostre viável a sua recuperação» (sublinhado e enfâse da exclusiva responsabilidade da aqui Recorrente), como é o caso vertente.

6. No caso em apreço, e com os sinais dos autos, o Tribunal «a quo» não aprovou o Plano de Revitalização da aqui Recorrente estribando ou alicerçando a decisão ora recorrida tão-só na suposta (ainda que não devidamente verificada, comprovada ou justamente contraditada) circunstância do voto de um dos Credores – in casu, a «E…» – ter sido expresso e apresentado fora de tempo; contudo, tal ter-se-á ficado a dever, unicamente, a uma divergência informática (que, como resulta irrefragavelmente dos autos, mormente desde o início dos mesmos, tal sempre constituiu uma constante neste processo, porquanto – e como é consabido – o Administrador Judicial Provisório em causa não só não consegue enviar/ receber – como se lhe impunha ou competia – peças processuais pelo Citius, como também não se dispõe a alterar os seus meios informáticos para que tal aconteça, pois que apenas concebe o uso do seu sistema informático vulgarmente conhecido por sistema operativo “…”) de entendimento com o Administrador Judicial Provisório.

7. Com efeito, e contrariamente ao que sugere ou inculca a decisão recorrida, o credor em questão já no dia 4 de Maio de 2018, dentro do prazo de que dispunha para votar o plano, enviou ao Administrador Judicial Provisório uma comunicação eletrónica através da qual votou favoravelmente o plano em questão, e ainda que se afirme não existir uma cópia de tal comunicação eletrónica, não podem sobejar dúvidas de que a mesma foi enviada, tanto mais que resulta dos autos ter sido impressa, por um lado, e, por outro lado, o fac-simile de tal impressão – e que, percute-se, consta dos autos, sem que tenha sido contestado ou impugnado por qualquer dos participantes – ser a de alguém que está em “Cc”, no caso, a Exma. Sra. Dra. Q… , o que só pode querer significar, irrefragavelmente, e ao arrepio de todos os “considerandos” que se possam querer tecer a este respeito, quer pelo Administrador Judicial Provisório, quer pela Mma. Juíza «a quo», que aquela comunicação eletrónica, contendo o voto favorável da «E…», foi tempestivamente enviada a 4 de Maio de 2018.

8. Não corresponde, pois, à realidade documental que consta dos autos a afirmação vertida na douta decisão recorrida de que a Exma. Sra. Dra. Q…, que estava em “Cc” tanto na comunicação eletrónica de 4 de Maio de 2018, como na de 7 de Maio de 2018 – pelas razões e fundamentos já aduzidos – não tivesse essas mesmas comunicações … é que elas não só existem e foram enviadas, ambas, para o Administrador Judicial Provisório, como foram – também ambas – por si recebidas, como se constata pelas cópias juntas aos autos; tal como não corresponde a essa mesma realidade documental a afirmação de que essas comunicações eletrónicas, particularmente a de 4 de Maio de 2018, nunca tenha sido enviada … pois que, contrariamente ao inculcado, pelos menos uma das pessoas em “Cc” nessa comunicação – mormente a que consta da impressão junta a fls … dos autos, a Exma. Sra. Dra. Q… – tinham-na na sua caixa de correio, caso contrário não a poderiam imprimir, impressão essa que – de resto – foi junta aos presentes autos.

9. Não pode, pois, concluir-se, sem mais, como se faz na decisão recorrida, que a comunicação eletrónica sub judice não foi enviada.

10. A decisão recorrida procura ainda encontrar como pretensas explicações para suportar a tese do “não envio” o facto ou circunstância de não existir uma mensagem de erro (esquecendo-se que, como já se disse, que a realidade documental é a de que quem estava em “Cc” recebeu a comunicação eletrónica … pelo que nunca poderia existir mensagem de erro), por um lado, e, por outro lado, no facto ou circunstância de não ter existido o reencaminhamento do e-mail em questão (quando, como já se viu, e resulta da posição assumida nos autos, é inquestionável que o mesmo foi remetido).

11. Todavia, vendo a questão noutra perspetiva, não competia também ao Tribunal recorrido hipotizar, pelo menos, uma outra solução de facto plausível, mormente à luz de todas as vicissitudes informáticas que o Administrador Judicial Provisório nestes presentes autos, desde o seu início, e até ao fim, constantemente, sempre suscitou, relacionadas com facto ou circunstância do mesmo apenas conceber o uso do seu sistema informático vulgarmente conhecido por sistema operativo “…”, o que o impede – entre outros aspetos (como, por exemplo, relacionados com saber qual é a caixa de correio que utiliza?) – de enviar/ receber peças processuais pelo Citius?

12. E, em virtude das limitações associadas a esse uso (e que, aliás, são sobejamente conhecidas de quem trabalha no foro, particularmente quando os utilizadores deste sistema operativo “…” não querem investir nesse mesmo sistema operativo – o “…” – com a implementação de programas e licenças informáticas necessárias à sua adequação e utilização na plataforma Citius), concluir – como, uma vez mais, se propugna – que o voto de 4 de Maio de 2018 foi enviado, apesar do Administrador Judicial Provisório dizer que não o recebeu (quando, como já se demonstrou, foi rececionado pelo menos por uma pessoa que estava em “Cc”, como é inquestionavelmente o caso da Exma. Sra. Dra. Q…).

13. E, por esse motivo, contrariamente ao sentenciado, foi o voto sub judice apresentado e expresso em tempo, razão pela qual o Plano de Revitalização da aqui Recorrente deve ser aprovado.

Sem prescindir,

14. De qualquer modo, e ainda que assim não se entendesse – o que, diga-se, apenas por mera hipótese de raciocínio se admite –, deve sempre atentar-se em que só a “violação grave não negligenciável” das regras procedimentais ou de conteúdo do plano, pode constituir motivo de recusa oficiosa (cf. artigo 215º do CIRE), pois que, as «violações consideradas menores, que não ponham em causa o interesse do devedor e dos credores afetados, não constituirão causa suficiente para que o juiz possa recusar a homologação do plano» (vide, neste sentido, Luís de Menezes Leitão, em “Direito da Insolvência”, 5ª edição, Almedina 2013, pág. 266).

15. O que, de resto, é o caso do problema informático relacionado com o voto sub judice, o qual, validamente considerado, não só não põe em causa os interesses dos eventualmente afetados, como tal não foi sequer alegado (nem, diga-se, consta da decisão recorrida).

16. Profundamente grave sim – e altamente negligenciável – foi a possibilidade que o Tribunal recorrido deu ao Administrador Judicial Provisório nomeado nestes autos de não usar, como se impunha, e a isso estava legalmente obrigado, a plataforma informática Citius em todos os atos que praticou nestes autos, com toda a incerteza e insegurança que isso gerou, durante todo o processo, nos seus intervenientes, independentemente da qualidade em que intervinham.

17. O que, por ser manifestamente contrário à Lei, sempre não deixará de constituir NULIDADE, a qual, por mera cautela e/ ou dever de patrocínio, se invoca, reclama e requer, para todos os devidos e legais efeitos, e, outrossim, com todas as consequências legais.

18. É que como defendem Luís A. Carvalho Fernandes e João Labareda, para aferir da relevância, ou não, da violação constatada, o que importa sindicar é se a NULIDADE observada é suscetível de interferir na decisão da causa, como – manifestamente – acontece no caso em apreço, o que significa valorar se interfere ou não com a justa salvaguarda dos interesses protegidos ou a proteger – nomeadamente, no que respeita à tutela devida à posição dos credores e do devedor nos diversos domínios em que se manifesta.

19. Ora, o facto do Administrador Judicial Provisório nestes autos se recusar a usar um sistema operativo compatível com o uso – que deveria ter feito e o Tribunal recorrido lhe deveria ter imposto (como, por exemplo, impõe aos Advogados) – da plataforma informática Citius, não confere as necessárias e imprescindíveis certeza e segurança jurídicas, incluindo no momento da votação – de que ora mais especificamente se cuida –, assumindo, destarte, relevo suficiente para justificar a observada e invocada NULIDADE, nos termos já expostos e requeridos.

20. Por fim, invoca-se ainda a favor razões de economia processual e de tempo que tanto relevo assumem nesta área: se a não homologação do plano, quando não seguida de declaração de insolvência não impede que se venha a dar inicio a novo processo de revitalização]e, quando seguida de declaração de insolvência, não impede a posteriori aprovação de um plano de insolvência com vista à recuperação do devedor, não se vislumbram razões para não homologar um acordo que obteve a concordância da maioria dos credores necessária à sua aprovação, unicamente com fundamento num eventual problema informático com um voto favorável que a isso conduz.

21. Impondo-se, pois, no mínimo, o prosseguimento dos autos para apreciação do plano submetido à votação dos credores.

22. Ao decidir como decidiu a douta decisão recorrida violou todos os princípios gerais de direito que norteiam este tipo de processo, e supra invocados, bem como os artigos 17º e seguintes do CIRE aplicáveis a este tipo de processo, assim como o artigo 215º do mesmo Código.

NESTES TERMOS E NOS MAIS DE DIREITO QUE VOSSAS EXCELÊNCIAS DOUTAMENTE SUPRIRÃO, DEVE SER DADO PROVIMENTO AO PRESENTE RECURSO DE APELAÇÃO, COM TODAS AS LEGAIS CONSEQUÊNCIAS, DESIGNADAMENTE SER REVOGADA A DOUTA DECISÃO RECORRIDA, ORDENANDO-SE A BAIXA DO PROCESSO DE MODO A QUE A DECISÃO IMPUGNADA SEJA SUBSTITUÍDA POR OUTRA QUE PERMITA O PROSSEGUIMENTO DOS AUTOS, TENDO EM VISTA A APROVAÇÃO E HOMOLOGAÇÃO DO PLANO DE REVITALIZAÇÃO SUB JUDICE, ASSIM SE FAZENDO JUSTIÇA !!!”

Não foram apresentadas contra-alegações.

O recurso foi admitido como de apelação, com subida imediata e nos próprios autos, com efeito meramente devolutivo.

Foram colhidos os vistos legais.

II- Âmbito do recurso.

Delimitado como está o recurso pelas conclusões das alegações, sem prejuízo de e em relação às mesmas não estar o tribunal sujeito à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito, nem limitado ao conhecimento das questões de que cumpra oficiosamente conhecer – vide artigos 5º n.º 3, 608º n.º 2, 635º n.ºs 3 e 4 e 639º n.ºs 1 e 3 do CPC [Código de Processo Civil] – resulta das formuladas pela apelante serem questões a apreciar:

i- nulidade dos atos praticados pelo AJP pelo não recurso à plataforma citius (vide conclusões 16ª a 19ª);

ii- tempestividade do voto apresentado pela credora “E…” (vide conclusões 6ª a 13ª) e a concluir-se pela tempestividade, consequências da mesma (vide conclusões 14ª e 15ª);

iii- prosseguimento dos autos para apreciação do plano submetido à votação dos credores (vide conclusões 20 e 21).

III- Fundamentação.

Com relevo para o conhecimento do objeto dos recursos, importa ter presente as vicissitudes processuais e elementos factuais acima já elencados.

Cumpre apreciar.

i) Cumpre em primeiro lugar pronunciarmo-nos sobre a arguida nulidade da tramitação processual por não ter o AJP praticado os atos processuais através da plataforma informática Citius, na medida em que a eventual procedência desta arguida nulidade prejudicaria o conhecimento de todas as demais questões suscitadas (vide artigo 608º nº 2 ex vi 663º nº 2 do CPC).

Fundamentou a recorrente a arguida nulidade na obrigatoriedade legal para o AJP de recorrer a tal plataforma na prática dos seus atos no âmbito do processo de insolvência, in casu do PER. Obrigatoriedade que não foi observada com a aceitação do tribunal a quo e que foi causa de incerteza e insegurança quanto aos atos por este praticados ao longo do processo.

A este propósito cumpre observar em primeiro lugar que esta atuação do AI foi desde o início da sua intervenção reportada aos autos e justificada com a impossibilidade de via citius praticar os atos que impunham a sua comunicação com o tribunal. Ainda e como o refere a recorrente, com a aceitação do tribunal a quo e, acrescentamos, com o conhecimento nomeadamente da recorrente, conforme resulta desde logo das suas alegações de recurso. Nunca tendo esta perante o tribunal a quo suscitado a questão da nulidade que ora convoca perante este tribunal.

Conforme é entendimento pacífico, visando os recursos, por via da modificação de decisão antes proferida reapreciar a pretensão dos recorrentes por forma a validar o juízo de existência ou inexistência do direito reclamado, está afastado do objeto do recurso o conhecimento das questões novas antes não suscitadas nem apreciadas pelo tribunal a quo nos termos do artigo 608º nº 2 do CPC que como tal não podem pelo tribunal de recurso ser consideradas, salvo se de conhecimento oficioso [vide, entre outros, Ac. TRC de 14/01/14, Relatora Maria Inês Moura; Ac. TRP de 16/10/2017, Relator Miguel B. Morais e Acs. STJ de 07/07/2016 Relator Gonçalves Rocha e de 17/11/2016, Relatora Ana Luísa Geraldes, todos in www.dgsi.pt].

Assim e independentemente da censura ou não que a atuação em causa possa merecer, impõe-se concluir pelo não conhecimento desta questão apenas agora suscitada perante o tribunal de recurso e que não configura nulidade de conhecimento oficioso.

ii) Em segundo lugar importa apreciar a questão principal deste recurso, relativa à tempestividade do voto apresentado pela credora “E…” (vide conclusões 6ª a 13ª) e a concluir-se pela tempestividade, consequências da mesma (vide conclusões 14ª e 15ª);

Para tanto há que considerar a factualidade considerada pelo tribunal a quo.

Note-se que embora recorrente tenha manifestado o seu desacordo quanto à conclusão do tribunal a quo de que a “Exma. Sra. Dra. Q…” não recebeu o mail (vide conclusão 8ª) bem como de que o mail não foi enviado (vide conclusão 9ª), facto é que a recorrente não só não indicou de forma clara pretender recorrer da factualidade considerada assente; como não concretizou cabalmente os pontos da matéria de facto considerada assente que pretende impugnar ou sequer identificou o sentido da decisão que entende pretende deverá passar a constar. O que não fez nem nas conclusões nem no corpo alegatório.

Estando em causa a impugnação da matéria de facto, obrigatoriamente e sob pena de rejeição deve o recorrente especificar (vide artigo 640º n.º 1 do CPC):

“a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;

b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;

c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas”.

No caso de prova gravada, incumbindo ainda ao recorrente [vide n.º 2 al. a) deste artigo 640º] “sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes”.

Sendo ainda ónus do recorrente apresentar a sua alegação e concluir de forma sintética pela indicação dos fundamentos por que pede a alteração ou anulação da decisão – artigo 639º n.º 1 do CPC - na certeza de que estas têm a função de delimitar o objeto do recurso conforme se extrai do n.º 3 do artigo 635º do CPC.

Pelo que das conclusões é exigível que no mínimo das mesmas conste de forma clara quais os pontos de facto que o recorrente considera incorretamente julgados, sob pena de rejeição do mesmo.

Podendo os demais requisitos serem extraídos do corpo alegatório.

Pelo acima exposto, entende-se não ter a recorrente atacado de forma válida a factualidade tida por assente pelo tribunal a quo, motivo por que se não reaprecia a decisão de facto constante da decisão recorrida.

Sem prejuízo do assim decidido, deve este tribunal de recurso quanto aos factos não objeto de impugnação, sanar mesmo oficiosamente e quando para tal tenha todos os elementos, vícios de deficiência, obscuridade ou contradição da factualidade enunciada, tal como decorre do disposto no artigo 662º n.º 2 al. c) do CPC.

Tendo presente os considerandos supra expostos e retomando agora o objeto deste recurso e a questão sob apreciação, relativa à tempestividade do voto apresentado pela credora “E…”, resulta do disposto no artigo 17º F do CIRE (diploma legal ao qual se fará referência quando em contrário nada se diga) que após publicação no Portal Citius da nova versão do plano corre o prazo de votação de dez dias (vide 17º F nº 3).

Atendendo à data de publicação da nova versão do plano em 24/04/2018, temos que o termo de tal prazo ocorreu a 04/05/2018.

Precisamente a data em que a recorrente alega foi validamente apresentado o voto do credor “E…”

Estabelece o nº 6 do mesmo artigo 17º F que a votação se efetua por escrito sendo os votos remetidos ao administrador judicial provisório que os abre em conjunto com a empresa e elabora o documento com o resultado da votação.

Ou seja, sobre o credor votante recai o ónus de votar e fazer chegar esse mesmo voto ao AJP para que possa ser contabilizado.

A votação enquadra-se assim no regime da declaração negocial recetícia, a qual apenas se torna eficaz quando chega ao poder do seu destinatário ou é do mesmo conhecida (vide 224º nº 1 do CC – Código Civil).

Eficácia que ainda é considerada quando a declaração enviada só por culpa do destinatário não foi por ele oportunamente recebida (224º nº 2 do CC).

Recai portanto sobre o credor votante ou outro interessado na validade do seu voto, o ónus de provar não só que exerceu o seu direito de voto, como também que este chegou ao conhecimento do seu destinatário (vide artigo 342º do CC).

Conforme consta das vicissitudes processuais acima elencadas, o AJP procedeu à contagem dos votos no dia 07/05 e nessa mesma data não foi considerado o voto da credora “E…” por não ter chegado ao AJP até ao momento do ato de contagem.

Esta credora, por requerimento de 07/05/2018 a que a devedora ora recorrente aderiu, veio aos autos informar que votou atempadamente e remeteu o seu voto para o AJP atempadamente – conforme doc. 1 que juntou, o qual corresponde a um print de um mail com data de envio indicada em 04/05/2018 – 18.57, sendo o destinatário o AJP (fls. 385).

Nesse mesmo requerimento a credora declara que por motivo informático que desconhece o mail não terá chegado ao conhecimento do AJP, pelo que na data do requerimento (07/05) mais declara ter remetido novamente a sua declaração de voto conforme doc. 2 que juntou (fls. 386). Note-se que esta declaração de voto corresponde não a um reencaminhamento do voto anterior, mas antes a um novo mail datado de 07/05.

O mesmo é dizer que a credora não alegou então nem em qualquer outra altura (para que o pudesse provar) que tal mail tivesse chegado ao conhecimento do AJP ou então que tal não conhecimento se devesse a facto imputável a este mesmo AJP.

De igual forma e para além da adesão ao assim requerido pela credora por parte da devedora ora recorrente, também no seu mail de 07/05 (fls. 403) esta credora se limitou a alegar que o voto ocorreu atempadamente e como tal deveria ser contabilizado.

Ainda o AJP na sua resposta (fls. 440 e segs. datada de 15/05/2018) reiterou não ter recebido o voto até à data da contagem dos votos; de igual forma reiterou ter solicitado a 07/05 e na sequência da reclamação apresentada pela devedora o reenvio do voto da credora de 04/05 o que então não recebeu, mas antes um novo mail datado de 07/05 [diga-se que esta é precisamente a factualidade que o tribunal a quo deu como assente por referência ao alegado nesta resposta e documentos que a sustentaram].

Motivo por que então comunicou não poder considerar o voto.

Nesta mesma resposta, mais informou só posteriormente ter tomado conhecimento do teor do doc. 1 junto pela credora e acima referido (docs. de fls. 385) que nunca recebeu. Perante o mesmo nada ter a opor que tal voto seja considerado caso o tribunal o considere válido.

O tribunal a quo, apreciando a questão julgou o voto não apresentado em tempo.

Releva o circunstancialismo acima realçado para realçar que em momento algum perante o tribunal a quo foi alegado que o voto em questão chegou ao conhecimento do AJP.

Das conclusões da recorrente entende-se que tão pouco aqui a mesma alega/ afirma esta conhecimento, mas tão só que o voto foi enviado.

De qualquer modo e caso se entendesse alegar agora a recorrente que o voto expresso chegou ao conhecimento do seu destinatário, uma vez mais estaríamos perante questão nova não suscitada perante o tribunal a quo pelo que não poderia ser considerada. O que assim se declara.

Tendo assim como ponto de partida que a recorrente – no seguimento do alegado pela credora – alega que o voto foi tempestivamente emitido e mesmo enviado por comunicação eletrónica, importa saber se esta alegação só por si, a provar-se, poderia levar ao deferimento da pretensão da recorrente – consideração do voto como válido.

Em causa, o valor probatório do documento junto pela credora – de 04/05 e inserto a fls. 385 supra já mencionado e que a recorrente convocou no seu recurso em abono da sua tese.

Este documento – um email - corresponde a um documento eletrónico sujeito como tal ao regime dos “Documentos e atos jurídicos eletrónicos”, aprovado pelo DL 290-D/99 de 02/08, na sua última redação que lhe foi conferida pelo DL 88/2009 de 09/04 e republicou este mesmo DL.

Nos termos do artigo 1º deste DL, regula este diploma a “validade, eficácia e valor probatório dos documentos eletrónicos, a assinatura eletrónica e a atividade de certificação de entidades certificadoras estabelecidas em Portugal.”

Sendo o documento eletrónico definido como “o documento elaborado mediante processamento eletrónico de dados;” [artigo 2º al. a)], satisfaz o mesmo o requisito legal de forma escrita quando o seu conteúdo seja suscetível de representação como declaração escrita (vide nº 1 do artigo 3º deste DL 290-D/99).

E quanto ao valor probatório deste documento, estipulam os nºs 2 a 5 deste mesmo artigo:

“2- Quando lhe seja aposta uma assinatura eletrónica qualificada certificada por uma entidade certificadora credenciada, o documento eletrónico com o conteúdo referido no número anterior tem a força probatória de documento particular assinado, nos termos do artigo 376.º do Código Civil.

3- Quando lhe seja aposta uma assinatura eletrónica qualificada certificada por uma entidade certificadora credenciada, o documento eletrónico cujo conteúdo não seja suscetível de representação como declaração escrita tem a força probatória prevista nos artigos 368.º do Código Civil e 167.º do Código de Processo Penal.

4- O disposto nos números anteriores não obsta à utilização de outro meio de comprovação da autoria e integridade de documentos eletrónicos, incluindo outras modalidades de assinatura eletrónica, desde que tal meio seja adotado pelas partes ao abrigo de válida convenção sobre prova ou seja aceite pela pessoa a quem for oposto o documento.

5- Sem prejuízo do disposto no número anterior, o valor probatório dos documentos eletrónicos aos quais não seja aposta uma assinatura eletrónica qualificada certificada por entidade certificadora credenciada é apreciado nos termos gerais de direito.”

Portanto o valor probatório do documento eletrónico ao qual não se mostre aposta uma assinatura eletrónica qualificada certificada no que à sua autoria respeita será apreciado nos termos gerais de direito, podendo ainda o reconhecimento da sua autoria resultar da própria aceitação da pessoa a quem o mesmo é oposto (vide nºs 4 e 5).

Ainda e no que concerne à prova de que o documento eletrónico foi recebido pela parte contrária rege o artigo 6º deste mesmo DL.

Deste se extrai que o “documento eletrónico comunicado por um meio de telecomunicações considera -se enviado e recebido pelo destinatário se for transmitido para o endereço eletrónico definido por acordo das partes e neste for recebido.” (vide nº 1).

Portanto exige-se não só a prova do envio, como também da receção.

A validação cronológica emitida por entidade certificadora da data e hora da criação do documento, da sua expedição ou receção é oponível entre as partes (nº 2). Ainda, caso ao documento eletrónico seja aposta assinatura eletrónica qualificada por meio de telecomunicações que assegure a efetiva receção equivale à remessa da comunicação por via postal registada e se a receção for comprovada por mensagem de confirmação dirigida ao remetente pelo destinatário que revista idêntica forma, equivale à remessa por via postal registada com aviso de receção (nº 3). Finalmente os dados e documentos comunicados por meio de telecomunicações consideram-se em poder do remetente até à receção do destinatário (nº 4).

Analisado o doc. 1 de 04/05 – mail que a recorrente alega foi enviado ao AJP - não resulta do mesmo ter-lhe sido aposta uma qualquer assinatura eletrónica qualificada, nem ter sido alvo de validação cronológica emitida por entidade certificadora. O que tão pouco foi alegado pelo recorrente.

O mesmo é dizer que do documento em causa nenhum valor probatório se retira quanto à sua receção pelo destinatário, condição para a eficácia da declaração nele contida (ou no documento que lhe era anexo).

Concluindo, em função do acima exposto ao recorrente incumbia alegar e provar não só que o voto foi emitido como também que o mesmo chegou ao conhecimento do seu destinatário ou, em caso negativo, que tal se ficou a dever a culpa do destinatário.

Nada tendo nesta sede sido alegado pela recorrente, importa concluir (independentemente da factualidade que o tribunal a quo considerou como assente) que a mesma não fez prova como lhe incumbia, nem alegou factualidade para tanto, de que a declaração de voto por si emitida chegou ao conhecimento do seu destinatário a implicar a conclusão de que o voto não foi validamente emitido e comunicado, como tal não podendo ser considerado para efeito de aferir a aprovação do plano de recuperação.

Alegou ainda a recorrente que mesmo a considerar-se que o voto não foi tempestivamente expresso, ainda assim deveria o mesmo ser considerado, na medida em que só a violação grave não negligenciável pode constituir motivo de recusa oficiosa de acordo com o disposto no artigo 215º do CIRE.

Artigo este para o qual remete o artigo 17ºF nº 7 relativo à decisão de homologação ou não do plano de recuperação.

Neste plano importa em primeiro lugar observar que em causa nos autos não está uma decisão oficiosa de não homologação do plano aprovado. Antes uma decisão reportada a momento prévio e que daquela é pressuposto: o da aprovação do plano.

Foi a não aprovação do plano que pelo tribunal a quo foi reconhecida e declarada a causa do recurso em apreciação.

Em segundo lugar a decisão do tribunal não foi oficiosa, antes foi suscitada pela credora que viu o seu voto não considerado.

Em terceiro lugar o prazo estipulado para as negociações e aprovação do plano é sem prejuízo da prorrogação prevista no artigo 17º D nº 5 imperativo e o seu desrespeito implica o encerramento do processo negocial – 17º G nº 1. O mesmo é dizer que a violação das normas procedimentais relativas a este processo negocial, nomeadamente no que concerne aos prazos e que culmina com a votação do plano para aprovação ou não do mesmo é não negligenciável e como tal não se lhe aplica o disposto no artigo 215º[1].

Improcede portanto também por esta via o nesta sede alegado pela recorrente.

Assim, ainda que por fundamentos não totalmente coincidentes mantém-se o decidido pelo tribunal a quo quanto à não tempestividade do voto da credora “E…”.

De igual forma se secunda a conclusão de que na exclusão deste voto o plano não recolheu o número de votos necessários à sua aprovação.

iii) Em terceiro lugar importa pronunciarmo-nos sobre as consequências da decidida e mantida não aprovação do plano.

Conforme resulta das conclusões 20 e 21 do recurso pugna a recorrente pelo prosseguimento dos autos para apreciação do plano submetido à votação dos credores.

Invoca razões de economia processual e de tempo, porquanto a não homologação do plano não a impede de iniciar novo PER, se não for de seguida declarada a sua insolvência; e no caso de ser declarada a sua insolvência nada impede a aprovação a posteriori de um plano de insolvência.

Também neste ponto não assiste razão no alegado pela recorrente.

A tramitação processual do PER é clara e imperativa no que respeita ao encerramento do processo pela não aprovação do plano no decurso do processo negocial. Assim o estipula o artigo 17º G nº 1 conjugado com o já citado artigo 215º.

O recurso a novo PER ou à aprovação de plano de insolvência está dependente da verificação dos pressupostos próprios de cada um destes procedimentos a verificar em concreto e não no âmbito destes autos, aos quais cabe aplicar as regras procedimentais imperativas definidas na lei.

Improcede portanto também este último fundamento de recurso.

Neste sentido e por não merecer censura o decidido, conclui-se pela improcedência do recurso.

IV. Decisão.

Pelo exposto, acordam os Juízes do Tribunal da Relação do Porto em julgar totalmente improcedente o recurso interposto, consequentemente confirmando a decisão recorrida.

Custas pela recorrente.

Porto, 2018-12-07.

Fátima Andrade

Fernanda Almeida

António Eleutério

[1] Sobre a natureza do prazo previsto no artigo 17º-F nº 5 e qualificando-o como um prazo de caducidade de natureza perentória/preclusiva e improrrogável, bem como sobre a imperatividade do estatuído no artigo 17ºG nº 1, vide Ac. STJ de 21/06/2016, Relator Fernandes do Vale e demais jurisprudência no mesmo citada; ainda Ac. STJ de 27/04/2017, Relatora Ana Paula Boularot e Ac. STJ de 22/02/2017, Relator José Rainho, no mesmo sentido, ambos in www.dgsi.pt .