IVFUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA.
1ª Questão- Se a insolvência deve ser qualificada como fortuita;
Em sede de incidente de qualificação da insolvência, foi proferida a sentença recorrida que concluiu pela qualificação da presente insolvência como culposa, por terem sido considerados verificados os pressupostos previstos no art. 186º nº 1 e nº 2 al. h) e nº 3 al. a) e b) do CIRE.
Apesar de na sentença recorrida se ter afirmado que “ ante o exposto, é para nós indubitável que a presente insolvência deve ser qualificada como culposa, nos termos do disposto no art. 186º, nº 1 e nº 2, als h) e
i) e nº 3 als. a) e b) do CIRE”, porquanto havia sido pedida a qualificação da insolvência com base também na hipótese prevista na al. i) do nº 2 do do art. 186º do CIRE, esse fundamento acabou por ser expressamente afastado pelo tribunal a quo, consubstanciando aquela conclusão um erro grosseiro, patente no texto da decisão e que se impõe aqui deixar claro, não tendo razão o Magistrado do MP quando argumenta na resposta ao recurso que a sentença recorrida concluiu pela insolvência culposa também com base nesse fundamento.
Para que não restem dúvidas, deixa-se aqui transcrito o que a esse propósito ficou vertido na sentença recorrida:
“É-lhe igualmente imputada a violação do dever de colaboração até à data da apresentação do parecer a que alude o n.º 2, l. i) do art. 186º do CIRE.
Ora, há que assinalar que a lei exige que a falta de colaboração tenha caráter reiterado.
Na situação dos autos, provou-se que houve alguma colaboração da Insolvente e do seu gerente, através do seu Il. Mandatário, que o remeteram para contabilista HH, o que foi confirmado pelo A.I., o requerido e o próprio contabilista, porém, não obstante isso, nada conseguiu obter.
É certo que a entrega de elementos contabilísticos ao Sr. Administrador, em que se traduziu a imputada falta de colaboração, poderia ter sido mais eficiente, mas em rigor não poderá afirmar-se que tenha existido uma frequente ou constante omissão, uma vez que o A.I. teve acesso aos elementos possíveis.
Temos assim por não demonstrada a violação do dever de colaboração, nos moldes legalmente relevantes para a qualificação aqui em causa.”
O Apelante insurge-se contra a qualificação da insolvência como culposa, sustentando que não se verifica qualquer indício ou fundamento que permita a qualificação da insolvência como culposa, devendo ser qualificada como fortuita.
O enquadramento jurídico discorrido na sentença recorrida sobre o incidente da qualificação da insolvência e o modo de enquadramento das situações nas hipóteses legais de insolvência culposa previstas no art. 186º do CIRE, em função dos diferentes tipos de presunções legais nele contempladas nos nº 2 e 3, foi correctamente abordado.
A insolvência é culposa, segundo o art. 186º nº 1 do CIRE, quando a situação tiver sido criada ou agravada em consequência da atuação, dolosa ou com culpa grave, do devedor, ou dos seus administradores, de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência.
A qualificação da insolvência como culposa tem sempre como pressupostos (i) o facto, por acção ou omissão, praticado pelos administradores (de facto ou de direito); (ii) cometido nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência; (iii) que tenha criado ou agravado a situação de insolvência; (iv) com dolo ou culpa grave.
Retirando-se o conceito da insolvência culposa do art. 186º nº 1 do CIRE, seguem-se no nº 2 do referido preceito legal, situações-tipo concretizadoras de tal qualificação- na sua esmagadora maioria são actos aptos a causar ou a agravar uma situação de insolvência porque prejudicam a situação patrimonial da devedora- perante a verificação das quais a declaração da insolvência culposa será inevitável.
Ainda que em termos necessariamente breves, porque se corrobora o enquadramento jurídico feito na sentença recorrida, bem como as referências doutrinais e jurisprudenciais, que nos dispensamos de repetir, reforçamos que é um dado adquirido e consolidado na doutrina[1] e na jurisprudência[2], que no nº 2 do art. 186º do CIRE (preceito aplicado na sentença recorrida para qualificar a insolvência como culposa) prevêem-se presunções iuris et de iure de insolvência culposa, pelo que, demonstrado o acto previsto na situação-tipo, presume-se a insolvência culposa, não sendo admitida prova em contrário.
Alegados e provados os factos que servem de base a uma dessas presunções, a insolvência será, sempre, considerada como culposa.
A alínea h) do nº 2 e as alíneas a) e b) do nº 3 do art. 186º do CIRE, convocadas pelo tribunal a quo para qualificar a presente insolvência como culposa, preveem as seguintes situações:
“2 - Considera-se sempre culposa a insolvência do devedor que não seja uma pessoa singular quando os seus administradores, de direito ou de facto, tenham:
(…)
h) incumprido em termos substanciais a obrigação de manter contabilidade organizada, mantido uma contabilidade fictícia ou uma dupla contabilidade ou praticado irregularidade com prejuízo relevante para a compreensão da situação patrimonial e financeira do devedor;
3- Presume-se unicamente (redação introduzida pela Lei nº 9/2022 de 11.01, aplicável aos processos pendentes) a existência de culpa grave quando os administradores, de direito ou de facto, do devedor que não seja uma pessoa singular tenham incumprido:
- a)o dever de requerer a declaração de insolvência;
- b)a obrigação de elaborar as contas anuais, no prazo legal, de submetê-las à devida fiscalização ou de as depositar na conservatória do registo comercial.”
A lei claramente consagra neste nº 2 do art. 186º do CIRE presunções de carácter absoluto (presunções inilidíveis), não só de culpa, mas também de nexo de causalidade, considerando que os actos nele elencados automaticamente, sem admitirem prova em contrário, ainda que em concreto possam não ter sido causa única dessa insolvência, desencadeiam os efeitos da insolvência culposa.
Neste sentido, refere Maria do Rosário Epifânio, que “tratando-se de presunções inilidíveis, quando se preencha algum dos factos elencados no nº 2 do art. 186º, a única forma de escapar à qualificação da insolvência como culposa será a prova, pela pessoa afetada, de que não praticou o acto.”
No mesmo sentido escreve Carina Magalhães, que “perante presunções iuris et de iure, pela gravidade que evidenciam, dispensa-se a verificação do nexo causal. Assim, a insolvência irá sempre considerar-se culposa, a não ser que o afetado prove que não praticou o ato censurável, visto que não lhe é admitido provar que esse ato não criou ou agravou a situação de insolvência.”[3]
Neste mesmo sentido, entre outros, os recentes Ac STJ de 16.11.2023, proferido no Proc. Nº1937/21.9T8CBR-A.C1.S1 e Ac STJ de 17.01.2023, Proc. Nº 14604/18.1T8LSB-A.L2.S1, (consultáveis em www.dgsi.pt).
Assim defende também Carneiro da Frada, que a propósito da inadmissibilidade da prova em contrário nas situações referenciadas no nº 2 do art. 186º do CIRE, “a inadmissibilidade dessa prova [prova em contrário] não é todavia (em geral) excessiva, enquanto puder justificar-se como forma enérgica de dissuadir ou prevenir condutas indesejáveis que, segundo a experiência, são susceptíveis de ocasionar insolvências e estão com elas intimamente ligadas. É isso que justifica a declaração da insolvência como culposa sem necessidade de mostrar a ligação entre a conduta censurada e a concreta insolvência ocorrida (vedando a prova em contrário ou aceitando que a superveniência de elementos fortuitos que co-determinaram a insolvência não exclui essa insolvência culposa).”[4]
Já no que se refere às situações previstas no nº 3 do art. 186º do CIRE, a nova redação dada pela Lei nº 9/2022 de 11.01, que entrou em vigor em 11.04.2022 e que é aplicável aos processos de insolvência pendentes (art. 10º nº 1), como é o caso dos autos, veio clarificar aquilo que já era o entendimento maioritário da jurisprudência e doutrina, que a presunção aí estabelecida, contrariamente à presunção estabelecida no nº 2, é unicamente da existência de culpa grave ( não abrangendo também o nexo de causalidade da criação ou agravamento da situação de insolvência), assumindo natureza de presunção iuris tantum (ilidível, mediante prova em contrário).
Iniciaremos a apreciação do objecto do presente recurso pela verificação ou não da situação prevista na al. h) do nº 2 do art. 186º do CIRE pois que, se se concluir pela sua verificação no caso concreto, a insolvência é inexoravelmente culposa, tornando-se consequentemente inútil a reapreciação das situações previstas nasal. a) e b) do nº 3 do referido preceito legal.
A esse propósito na sentença recorrida fundamentou-se a qualificação da insolvência como culposa, com base nessa al. h) do nº 2 do art. 186º do CIRE, do seguinte modo:
“Na situação em apreço, é ainda imputada à Insolvente a violação da obrigação de manutenção de contabilidade organizada (al. h) do n.º 2 do artº 186º do CIRE).
Ora, tal falta de organização da contabilidade ficou amplamente demonstrada, o que foi expressamente reconhecido pelo Sr. Administrador Judicial, bem como pela testemunha BB e ainda pelo contabilista HH, conclusão a que se chegou pela impossibilidade do A.I. obter os elementos da contabilidade e nada ter conseguido nem através do BB nem pelo contabilista HH, tendo este referido que nunca foi contabilista da empresa, não obstante ter sido contatado pelo BB para recuperar a contabilidade, a qual ficou sem efeito por falta de dados para avançar. Também ao A.I. não foram fornecidos quaisquer elementos da contabilidade, a qual não se encontra elaborada desde pelo menos 2011 e a partir de 2016 não foram entregues as declarações do IES.
Segundo análise realizada pelo A.I., pelas declarações de IES entregues desde 2011 a insolvente não tem qualquer atividade, sendo que no Balanço das mesmas a insolvente apresenta um saldo de bancos e D/O de 12.500,00€ no Ativo e uma Situação Liquida com um capital social de 12.500,00€; quanto à conta de resultados, a mesma apresenta sempre valores a zero desde 2011, até 2016, porém, estes valores não representam a realidade da empresa, uma vez que a insolvente detém como existências os prédios que constam do auto de apreensão desde pelo menos o processo especial de revitalização e tem como passivo o reconhecido no mesmo processo.
Daqui se conclui, e tal foi confirmado pelo A.I., pelo contabilista HH e pelo próprio BB, que a contabilidade não se encontra elaborada, pelo menos, desde 2011,o que, naturalmente, prejudica e mesmo impede a compreensão da situação patrimonial e financeira da insolvente.
Por essa razão, a qualificação como culposa deve fundar-se em tal fundamento, ou seja, na violação do previsto na alínea h) do n.º 2 do art. 186º do CIRE.”
A existência desta alínea h) contida no nº 2 do art. 186º do CIRE, nº 2 que como vimos consabidamente consagra uma presunção inilidível de culpa e de nexo de causalidade, que impede ao devedor a prova do contrário, não tem sido isenta de críticas, quer na doutrina, quer na jurisprudência, sendo questionada a razão da inclusão da violação de procedimentos contabilísticos que em concreto podem nada ter a ver com a causa ou o agravamento da situação de insolvência da devedora naquele tipo de presunções inilidíveis.
Partilhando essas críticas, Catarina Serra escreve que “é necessário discriminar os factos previstos no art. 186º: os descritos no nº 2 e os descritos no nº 3 e, dentro do primeiro grupo, os descritos nas als. a) a g) e os descritos nas als. h) e i).
Se as als a) a g) do nº 2 do art. 186º correspondem indiscutivelmente a presunções (absolutas) de insolvência culposa (ou de culpa na insolvência), as als. h) e i) do nº 2 do art. 186º mais parecem ser ficções legais- dado que a factualidade descrita não é de molde a fazer presumir com segurança o nexo de causalidade entre o facto e a insolvência, que é, a par da culpa (dolo ou culpa grave), o requisito fundamental da insolvência culposa, segundo a cláusula geral do nº 1 do art. 186º.
(…) Melhor seria, por isso, que o legislador tivesse integrado as duas últimas als do nº 2 no nº 3 do art. 186º: continuar-se-ia a penalizar (rectius: a onerar com uma presunção), como parece ter sido intenção, o sujeito que viola deveres jurídicos, mas ser-lhe-ia concedida, como é de elementar justiça, a possibilidade de ele se defender mostrando que a sua conduta, apesar de ilícita- e porventura culposa- não causou a insolvência, não sendo, portanto, adequado que se produzam os efeitos concebidos para as situações de insolvência culposa ( ou de culpa na insolvência).”[5]
Dando nota das críticas que alguns autores apontam às alíneas h) e i) do nº 2 do art. 186º do CIRE, Alexandre de Soveral Martins apenas a acolhe relativamente à alínea i), afirmando que “já no que respeita às obrigações relativas à contabilidade e às contas, julgamos adequada a solução legal, uma vez que uma e outras servem, também, para avaliar a evolução dos negócios do devedor. Avaliação que deve (poder) ser efectuada pelos terceiros e pelo próprio devedor. De qualquer modo, nas diversas alíneas do art. 186º não encontramos, em rigor, enumerações de casos que se reconduzem ao nº 1. Do que se trata é de presunções legais: ilações que a lei retira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido (art. 349º CCiv.)”[6]
Também na jurisprudência se dá conta daquelas reservas, como se pode ler, entre outros, do Ac RC de 16.6.2015, “(…) nas alíneas h) e i) do n.º 2 e nas duas alíneas do n.º 3 já não se consegue ver onde é que possa estar o nexo lógico, a conexão substancial entre o facto/acto que dá origem à presunção e a criação ou o agravamento da situação de insolvência; do que se trata, em tais alíneas h) e i) do n.º 2 e a) e b) do n.º 3, é de enunciar factos que fazem suspeitar a existência de outros factos relevantes para a situação de insolvência, ou seja, por outras palavras, os factos enunciados – a não organização ou desorganização da contabilidade, a falsificação dos respectivos documentos, a falta sistemática de comparência e de apresentação, aos órgãos processuais, dos elementos exigidos, o incumprimento do dever de apresentação à insolvência e a não elaboração e depósito das contas – fazem supor que, se assim se procedeu, é porque pode haver alguma coisa a esconder, é porque podem ter sido praticados actos que contribuíram para a insolvência e se quis/quer ocultá-los, sendo estes os factos (que se quis/quer ocultar e porventura causais da criação ou agravamento da situação de insolvência) que estão implicitamente presumidos (ou, se preferirmos, ficcionados) nos factos enunciados em tais alíneas h) e i) do n.º 2 e a) e b) do n.º 3 e cuja verificação desencadeia a insolvência culposa.”[7]
No entanto, apesar das pertinentes críticas que lhe são apontadas, certo é que o legislador, estando delas perfeitamente ciente e tendo tido a possibilidade de fazer transitar a hipótese contemplada na al. h) do nº2 do art. 186º do CIRE para as hipóteses previstas no nº 3 do referido preceito legal ou até de reformular o seu conteúdo, na última alteração implementada nesse preceito legal através da Lei nº 9/2022 de 11.01 não procedeu a qualquer alteração ( e no entanto alterou a redação da al. i) do nº2 e a parte inicial do nº 3), o que nos leva a crer que o legislador manteve, consciente e deliberadamente, a intenção de considerar que incumprida em termos substanciais a obrigação de manter contabilidade organizada, ou a manutenção de uma contabilidade fictícia ou uma dupla contabilidade ou, a prática de irregularidade com prejuízo relevante para a compreensão da situação patrimonial e financeira do devedor, fazem sempre presumir quer a culpa grave do administrador, quer o nexo de causalidade entre esse incumprimento e a causa ou o agravamento da insolvência e, como tal, a mera demonstração da verificação de uma daquelas situações conduz à qualificação da insolvência como culposa.
Como escreve Maria do Rosário Epifânio, as alíneas do nº 2 do art. 186º podem ser agrupadas em três categorias fundamentais, a saber: 1) atos que afetam, no todo ou em parte considerável, o património do devedor; 2) atos que, prejudicando a situação patrimonial, em simultâneo trazem benefícios para o administrador que os pratica ou para terceiros; 3) incumprimento de certas obrigações legais.
(…) Por último, no 3º grupo encontramos as als h) e i).
O proémio do nº 2 do art. 186º prevê um elenco de presunções iuris et de iure, considerando “sempre culposa a insolvência” quando se preencha alguma das suas alíneas.”[8]
No mesmo sentido, entre outros, José Engrácia Antunes, O Âmbito Subjectivo do Incidente de Qualificação da Insolvência, Revista de Direito da Insolvência, 2017, pág.83; Carvalho Fernandes e João Labareda, A Qualificação da Insolvência e a Administração da Massa Insolvente pelo Devedor, Themis, 2005, pág. 95 e Carina Magalhães, Incidente de qualificação da insolvência. Uma visão geral, Estudos de Direito da Insolvência, 2015, pág. 118.
Deste modo, apesar das reservas que se possam ter quanto à opção legal de se ter considerado que o incumprimento em termos substanciais da obrigação legal de manter contabilidade organizada faz presumir ter criado ou agravado a situação de insolvência, é entendimento consolidado que relativamente a todas as alíneas do nº 2 do art. 186º do CIR, todas sem excepção, é dispensada a prova do nexo causal entre os factos aí previstos e a criação ou agravamento da situação de insolvência.
Recordemos que, tal como anteriormente referimos, no art. 186º nº 2 do CIRE estão consagradas presunções de carácter absoluto (presunções inilidíveis), não só de culpa, mas também de nexo de causalidade, considerando-se que os actos nele elencados automaticamente, sem admitirem prova em contrário, ainda que em concreto possam não ter sido causa única dessa insolvência, desencadeiam os efeitos da insolvência culposa e isso ocorre relativamente a todas e cada uma das alíneas a) a i) desse nº2, não podendo o julgador fazer distinções onde elas não existem, estando ciente que o legislador assim quis, nem podendo desaplicar a lei a não ser que conclua pela sua desconformidade com a CRP, o que não se vislumbra ocorrer.
Argumentou o Apelante que tal incumprimento teria de ser um incumprimento em termos substanciais, de muita importância, considerável, por contraponto a insignificante ou pequeno e que o mero facto de não ter a insolvente contabilidade organizada desde 2011 não assume tal importância, no entanto admite que a omissão da organização da contabilidade inculca a existência de uma irregularidade contabilística, irregularidade essa que, tal como se afirmou na sentença recorrida e com a qual concordamos, acarreta necessariamente um prejuízo relevante para a compreensão da situação patrimonial e financeira da devedora pois que desde há mais de 11 anos não elaborava qualquer contabilidade, não tinha contabilidade organizada, nem conseguiu apresentar qualquer elemento contabilístico ao AI, não permitindo que fosse percepcionado o avolumar do passivo que se veio a reconhecer existir já no âmbito destes autos e não permitindo percepcionar as reais causas que vieram a determinar a insolvência.
Efectivamente a alínea h) do art. 186º nº 2 do CIRE contém conceitos indeterminados que como que consubstanciam salvaguardas de que não é qualquer incumprimento relativo à contabilidade que determina sem mais a presunção de insolvência culposa, impondo que o juiz valore a factualidade alegada e demonstrada nos autos por forma a aferir se o incumprimento das obrigações legais pressuposto na al. h) assume relevância suficiente para o efeito.
De todo o modo, tal como expressamente se faz alusão no anteriormente citado Ac STJ de 16.11.2023, “(…) evidencia-se com mediana clareza que a organização da contabilidade constitui instrumento privilegiado para obter a informação e prova da situação económica e financeira da devedora, constituindo aliás os elementos que se configuram como adequados para a abertura do incidente de qualificação, pelo que o seu atendimento, terá uma função mista de punição, por destruição ou ocultação de prova e de extensão do conjunto de situações às quais o regime de insolvência culposa se aplica, entendendo-se até, que as condutas reportadas podem não causar a insolvência ou mesmo danos.
De qualquer forma sempre se têm de estar demonstrados, pela factualidade apurada, e o caso particular em discussão, o concreto preenchimento dos conceitos indeterminados utilizados pelo normativo em causa, sendo que conforme o mesmo diz, o incumprimento deve ser essencial (…).”
Da factualidade apurada nos autos aqui não impugnada pelo Apelante, mormente dos pontos 9 a 22 resulta que no caso da insolvente o incumprimento em termos substanciais previsto na al. h) do nº 2 do art. 186º do CIRE verificou-se, pois que desde 2011 não foi elaborada qualquer contabilidade, a insolvente não tinha contabilidade organizada como estava obrigada, apesar de se ter apresentado a PER não cumpriu o plano aprovado porquanto já nessa altura não tinha qualquer trabalhador, não tinha qualquer actividade, apesar de na última IES apresentada espelhar uma realidade totalmente diferente, sem passivo e com um activo erroneamente declarado, sendo de realçar que a insolvente não apresentou qualquer elemento contabilístico ao AI, não foi possível proceder à identificação do seu contabilista certificado e, as IES entregues apenas até 2016 não espelham a realidade da empresa, nem permitem compreender a sua situação patrimonial e financeira, sendo que a conta de resultados apresenta sempre valores a zero desde 2011, apresenta activo de €12.500,00 de saldo de Bancos e D/O, a situação líquida composta pelo capital social de €12.500,00, não reflectindo o real valor da contabilidade uma vez que como se veio a apurar já no âmbito deste processo detém como existências os prédios que constam do auto de apreensão junto ao apenso C e tem um passivo reconhecido na ordem de €942.618,00.
O mesmo se decidiu no Ac STJ de 5.07.2022, segundo o qual, “ mostrando-se que a sociedade insolvente jamais providenciou no sentido de ser mantida contabilidade, tendo existido à margem do cumprimento de tal obrigação legal, ocorre fundamento para a qualificação da insolvência como culposa, nos termos da alínea h) do n.º 2 do art. 186.º do CIRE.”[9]
Também o Ac STJ de 19.10.2021 debruçou-se sobre a mesma violação, tendo ficado nele exarado que “O conjunto dos elementos escriturados na contabilidade de uma empresa deve demonstrar fielmente e permitir avaliar a situação patrimonial e financeira dessa empresa.
O incumprimento da obrigação de manter contabilidade organizada - que, por substancial, pressupõe a omissão de elementos relevantes e essenciais em termos contabilísticos-há-de influir nessa percepção, impedindo-a, impossibilitando ou prejudicando o conhecimento das causas da insolvência ou do agravamento destas.”[10]
Contrariamente ao alegado pelo Apelante, afigura-se-nos que da factualidade dada como assente pode-se inferir que tal comportamento omissivo por parte do administrador da devedora poderá ter sido uma forma de ocultar a situação financeira da empresa, que o legislador teve em mente reprovar ao presumir ou ficcionar, sem permitir a prova do contrário, que a violação daquelas obrigações legais foi cometida com dolo ou culpa grave e criou ou agravou a situação de insolvência.
Demonstrado o acto previsto na situação-tipo (na al. h) do art. 186º nº 2 do CIRE), presume-se a insolvência culposa, não sendo admitida prova em contrário, sendo essa a situação dos autos.
Em suma, também nós concluímos que tendo ficado demonstrado o incumprimento em termos essenciais pelo administrador da insolvente das obrigações legais subjacentes à alínea h) do art. 186º nº 2 do CIRE impõe-se a qualificação da insolvência como culposa, soçobrando os argumentos recursivos invocados para a sua qualificação como fortuita.
Deste modo, considera-se prejudicado o conhecimento das hipóteses previstas nas als. a) e b) do nº 3 do referido preceito legal.
2ª Questão- Se o Apelante não deve ser afectado pela insolvência culposa.
O Apelante não se conforma com o facto de o tribunal a quo o ter considerado afectado pela qualificação da insolvência como culposa, defendendo que de acordo com os pontos 23, 25 e 26 dos factos provados logrou provar que não praticou qualquer acto, pugnando pela sua absolvição da referida afectação.
Tal como anteriormente já referimos, concorda-se com o Apelante quando afirma que quando se mostre verificado algum dos factos elencados no art. 186º nº 2 do CIRE a única forma de a insolvência não ser qualificada como culposa será a prova, pela pessoa afectada, de que não praticou o acto, neste caso teria de ter sido feita a prova de que não havia sido omitida a obrigação de manter contabilidade organizada, o que manifestamente o Apelante não logrou provar, pelo contrário, provou-se que não tinha contabilidade organizada e que deixara de entregar as IES, causando com tais comportamentos prejuízo relevante para a compreensão da situação patrimonial e financeira da devedora.
Não obstante, apesar de aquela asserção estar correcta para a devedora poder afastar a qualificação da insolvência como culposa, tendo-se concluído pela insolvência culposa já a mesma não serve para o administrador de direito ou de facto afastar a sua afectação por essa qualificação.
Tal como dispõe o art. 189º do CIRE a sentença qualifica a insolvência como culposa ou como fortuita e, sendo a insolvência qualificada como culposa, o juiz deve identificar as pessoas, nomeadamente administradores, de direito ou de facto, afectadas pela qualificação, isto é, não tendo sido qualificada a insolvência como fortuita, a qualificação como culposa afecta os titulares do órgão social que manifestam a vontade da sociedade- os administradores: os administradores de direito, e para além destes, podendo também ser afectados os administradores de facto.
Maria do Rosário Epifânio diz-nos que “serão afetados pela qualificação da insolvência o devedor (pessoa singular) e os administradores do devedor. Se o devedor não for uma pessoa singular, os administradores, para efeitos do CIRE, são aqueles a quem incumbe a administração ou liquidação da entidade ou património em causa, designadamente os titulares do órgão social competente para o efeito (art. 6º, nº 1, al. a)).
(…) Para além disso, por estatuição expressa da lei (e num patente esforço de moralização), estão abrangidos não só os administradores de direito, mas também os administradores de facto. “[11]
Na sentença recorrida ficou demonstrado que a insolvente teve como gerente de direito, nos três anos que precederam o início do processo de insolvência, o aqui Apelante, embora quem a administrasse de facto fosse o sócio BB.
O facto de este último, enquanto administrador de facto também poder ser afectado pela qualificação da insolvência como culposa não impede que o administrador de direito seja afectado, resultando da lei que quer um, quer outro podem ser afectados, utilizando-se a expressão “administradores de direito ou de facto”.
Por outras palavras, ainda que o Apelante não tenha sido o administrador de facto da insolvente, enquanto administrador de direito deve ser afectado, pois que a ele incumbia legalmente cumprir as obrigações legais que impendiam sobre a sociedade, enquanto titular do órgão social que a administra, e embora se tenha demitido na prática dessa função continuou a ser o administrador de direito, podendo nessa qualidade ser responsabilizado.
Alexandre de Soveral Martins escreve de forma clara que “se há administrador de facto e este é afetado, isso não exclui que o administrador de direito também seja afetado. E vice versa.”[12]
Tal como se escreveu no Ac RP de 29.09.2022, com plena aplicabilidade para o caso sub judice “Da previsão do art.º 186º, nºs 1 e 2 do CIRE resulta que não foi objetivo do legislador excluir os administradores de Direito que não exerçam as funções de facto da qualificação da insolvência como culposa, mas sim estendê-la a atos praticados por administradores de facto.
Ainda nesse aresto é feita referência ao Ac RP de 22.2.2022, do qual foi feita transcrição do seguinte excerto, que esclarece a posição também por nnós sufragada:
«Da previsão do art. 186º, nºs 1 e 2 do CIRE verifica-se que não foi objetivo do legislador excluir os administradores de direito que não exerçam as funções de facto da qualificação da insolvência como culposa, mas sim estendê-la a atos praticados por administradores de facto - cfr., por ex., Ac. Rel. Porto de 22.10.2019, proc. 327/15.7T8VNG-B.P1; Ac. Rel. Porto de 10.12.2019, proc. 124/10.6TYVNG-A.P1; Ac. Rel. Porto de 26.11.2019, proc. 524/14.2TYVNG-B.P1, todos disponíveis in www.dgsi.pt. (…)[30]
RUI ESTRELA DE OLIVEIRA (…) afirma que a lei pretende, por relevantes razões de segurança jurídica, que haja coincidência, concreta e prática, entre os conceitos de administrador de direito e administrador de facto, pelo que a administração de facto não deixa de ser um fenómeno indesejado. Por isso, o administrador de direito, quando não o seja de facto, encontra-se ainda assim obrigado a cumprir um conjunto de deveres que impendem sobre os administradores societários em geral.
Tal como estatui o art. 72º, nº 1 do Cód. das Sociedades Comerciais, «os gerentes ou os administradores respondem para com a sociedade pelos danos a esta causados por atos ou omissões praticados com preterição dos deveres legais ou contratuais, salvo se provarem que procederam sem culpa.»
Este artigo, numa manifestação da responsabilidade contratual, prevê a individualização da responsabilidade – os sujeitos responsáveis são os titulares do órgão administrativo (gerentes ou administradores) e não o próprio órgão. E os gerentes, os administradores ou diretores são responsáveis por factos próprios – cfr. Ac. Rel. Coimbra de 22.11.2016, CJ, ano XLI, tomo V, págs. 23/29.
Como assinala COUTINHO DE ABREU[…], “os administradores têm poderes-função, poderes-deveres, gerem no interesse da sociedade, têm os poderes necessários para promover este interesse.” “Os deveres impostos aos administradores para o exercício correcto da administração começam por ser, como actividade, o dever típico e principal de administrar e representar a sociedade…”, sendo que este dever genérico apenas encontra densidade nos deveres fundamentais elencados nas alíneas a) e b) do art. 64º, nº 1 do Cód. das Sociedades Comerciais: o dever de cuidado e o dever de lealdade.[…]
No que toca ao dever de cuidado as suas principais manifestações (ou subdeveres) consistem no i) dever de controlar, ou vigiar, a organização e condução da atividade da sociedade, as suas políticas, práticas, etc.; no ii) dever de se informar e de realizar uma investigação sobre a atendibilidade das informações que são adquiridas e que podem ser causa de danos, seja por via dos normais sistemas de vigilância, seja por vias ocasionais (produzindo informação ou solicitando-a por sua iniciativa). Sucede que estes dois subdeveres podem muitas vezes conjugar-se, reconduzindo-se ao subdever, global e uno, de controlar e vigiar a evolução económico-financeira da sociedade.[…]
Aliás, a ignorância e o alheamento dos destinos da sociedade que caracterizam a atuação do aqui requerido constituem, só por si, uma violação dos deveres gerais que se lhe impunham, enquanto gerente da insolvente - cfr. Ac. Rel. Coimbra de 22.11.2016, CJ, ano XLI, tomo V, págs. 23/29. Deste modo, a mera invocação de que a gerência era de facto exercida por uma outra pessoa não dispensava o requerido, gerente de direito, dos seus deveres para com a sociedade e não tem a virtualidade de o afastar da previsão do art. 186º, nºs 1 e 2 do CIRE.
No mesmo sentido, o Acórdão da Relação de Lisboa, de 23.03.2021, Fátima Reis Silva, www.dgsi.pt.jtrl, proc. n.º 1396/11.4TYLSB-B.L1-1:
O cargo de gerente/administrador é incompatível com o não exercício, com a inatividade. Numa situação de impedimento de exercício de funções o titular do órgão social tem duas opções: ou renuncia ao cargo ou requer judicialmente o seu investimento no mesmo (arts. 1070º e 1071º do CPC). A opção de se manter inativo e nada fazer viola lei imperativa, não é uma opção legítima e não funciona como causa de exclusão de responsabilidade.
Por essa razão tem sido entendido de forma unânime pela jurisprudência que a equiparação dos administradores de direito aos administradores de facto prevista n.º 2 e 3 do art.º 186.º do CIRE não visa isentar de responsabilidade os gerentes de direito que não exerçam as funções de facto, mas, pelo contrário, visa estender a responsabilidade legal aos atos praticados pelos administradores de facto – cfr. neste exato sentido, Acs. TRP de 26/11/19 (Lina Baptista), de 22/10/19 (Vieira e Cunha), de 10/12/19 (Aristides Rodrigues de Almeida), TRC de 11/10/16 (Maria João Areias), frisando que a circunstância de um administrador se alhear da administração não o isenta do cumprimento das obrigações legais correspondentes, em especial se a respetiva violação se concretizar em comportamento por omissão) e de 20/09/16 (também relatado por Maria João Areias), concluindo pela afetação de um administrador de direito que esteve nomeado cerca de um ano num caso de violação do dever de manter a contabilidade organizada e de falta de colaboração com o Administrador da Insolvência, de 14/04/2015 (Anabela Luna de Carvalho), e TRG de 21/05/20 (Anizabel Pereira), de 05/03/20 (Rosália Cunha) e de 02/05/19 (Margarida Sousa).»[13]
Em jeito de conclusão, para não ser afectado pela insolvência culposa não bastava ao Apelante provar que não praticara qualquer acto de gestão durante o tempo em que foi administrador nomeado, porquanto enquanto administrador de direito da devedora tinha a obrigação de controlar se a sociedade tinha e mantinha contabilidade organizada, se entregava as IES e se estas reflectiam a real situação da sociedade, pelo que não o tendo feito incumpriu, por omissão, a obrigação prevista na al. h) do art. 186º nº 2 do CIRE, o que determina a sua afectação pela insolvência qualificada como culposa, nos termos do art. 189º do CIRE, soçobrando, também, este argumento recursivo.
