2977/13.7TBCSC.L1.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

I- É válida a estipulação verbal contemporânea à outorga do contrato-promessa de compra e venda de imóvel que obriga a promitente vendedora diligenciar pela marcação da escritura pública de compra e venda uma vez obtida autorização judicial para proceder à venda em representação dos demais promitentes vendedores, de menor idade.

II- Tal estipulação adicional não está sujeita à forma escrita por não lhe ser aplicável a razão determinante da forma, não contrariando nenhuma das estipulações escritas que constam do contrato-promessa, limitando-se a completá-lo ou adicioná-lo (praeter scripturam).

II- Não contrariando tal estipulação qualquer das cláusulas do contrato-promessa e verificando-se pela demais prova produzida, para além das declarações produzidas, designadamente os amplos termos em que foi confiada à promitente vendedora obter autorização judicial, que é de todo verosímil a aludida estipulação verbal, a prova testemunhal nestas circunstâncias é de admitir, assim se limitando o âmbito do artigo 394.º/1 do Código Civil.

IV- Não está nos poderes de cognição do STJ apreciar se o Tribunal da Relação devia ou não ordenar, em caso de dúvida fundada sobre a prova realizada, a produção de outros meios de prova, pois tal decisão não admite recurso (artigo 662.º/2, alínea a) e 4 do CPC).

V- O Tribunal da Relação, posto perante a impugnação da matéria de facto relativamente a factos que o recorrente considera que não devem ser dados como provados, pode determinar a produção de outros meios de prova, designadamente prova documental, pois a junção de documentos resulta dos pressupostos constantes do artigo 662.º/2, alínea b) do CPC (" fundada dúvida sobre a prova realizada") que são diversos da previsão constante do artigo 423.º do CPC que se dirige às partes e que tem em vista o momento em que elas podem apresentar prova documental tendo em vista a prova dos factos alegados.

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

1. AA e BB, enquanto promitentes compradores, demandaram os promitentes vendedores CC, DD, EE e a Caixa Geral de Depósitos pedindo:

a) Que se declare a resolução do contrato-promessa outorgado no dia 1-3-2000 entre a A. AA e a ré CC relativamente à identificada fração autónoma, propriedade da ré CC e de seu falecido marido, sendo, por isso, demandados os réus, pessoas singulares, enquanto herdeiros daquele, resolução fundada na perda objetiva do interesse dos AA na realização da prestação em consequência da transformação da mora em incumprimento definitivo por facto imputável aos 1.º, 2.º e 3.º réus, devendo considerar-se a obrigação como definitiva e culposamente incumprida.

b) Que os 1.º, 2.º e 3.º réus sejam condenados no pagamento de 277.037,24€ correspondente ao valor do sinal prestado em dobro, acrescido de juros de mora vincendos

c) Que seja reconhecido o direito de retenção dos AA sobre a fração autónoma, designada letra X […] até efetiva entrega do sinal em dobro, respetivos juros de mora e o montante referido a benfeitorias

d) Que sejam os 1.ºs ,2.º e 3.º réus condenados no pagamento de 30.569,84€ […] correspondente aos valores despendidos para realização de benfeitorias na fração em causa nos presentes autos.

2. Os AA. alegam, em síntese, que em 1/3/2000 a ré CC, por si e em nome dos RR. DD e EE, prometeu vender aos AA., que lhes prometeram comprar, a referida fração autónoma, mais ficando acordado que a ré CC obteria autorização judicial para a venda, face à menoridade dos RR. DD e EE, e que a escritura pública seria outorgada no prazo de 3 meses após decisão da autorização judicial, que foi proferida em 11/2/2005.

3. Mais alegam que entregaram a quantia global de 136.018,62€, por conta do preço acordado, sem que tenha sido realizada a escritura pública apesar das interpelações dirigidas à R. CC, incluindo uma notificação judicial avulsa dirigida aos réus CC, DD e EE que lhes fixou prazo de 15 dias para a marcação da escritura pública, sob pena de perda do interesse na celebração da mesma, prazo ultrapassado há muito, tendo os AA. perdido o interesse na aquisição da fração autónoma face ao tempo entretanto decorrido, e sem que a hipoteca existente a favor da R. "Caixa Geral de Depósitos, S.A." se mostre expurgada, para além das penhoras registadas.

4. Alegam ainda que a fração lhes foi entregue e aí passaram a residir, como previsto no contrato - promessa, fazendo da fração a sua casa de morada de família, suportando as correspondentes despesas com consumos domésticos, condomínio e com a conservação da fração, através da realização de obras onde despenderam a quantia de 30.569,84€.

5. A ré "Caixa Geral de Depósitos, S.A." contestou, confirmando a hipoteca destinada a garantir o mútuo celebrado com a ré CC e o seu falecido marido, mais impugnando, por desconhecimento, a celebração do contrato-promessa e a entrega das quantias pelos AA., invocando ainda a nulidade do mesmo contrato-promessa, por falta de prévia autorização judicial para a sua outorga pela ré CC, enquanto representante dos RR. DD e EE, o que acarreta a nulidade da estipulação da entrega da fração aos AA. e a sua inoponibilidade a si, já que a R. CC onerou património de que não era exclusiva titular. Impugna ainda que estejam verificadas as premissas que permitem aos AA. afirmar que perderam o interesse na celebração do negócio prometido, não havendo incumprimento definitivo, para além do contrato-promessa haver caducado porque a autorização judicial não foi usada no prazo fixado para tanto. Conclui pela improcedência da ação.

6. Foi proferida decisão do seguinte teor: "Pelo exposto, julga-se a presente ação procedente por provada e, em consequência, declara-se resolvido o contrato promessa celebrado em 1/3/2000 entre a A. e os 1." a 3. ° réus., por incumprimento definitivo destes do mesmo contrato-promessa, condenando-se os l.aa 3.° réus a pagar aos AA. a quantia de 272.037,20€ […], acrescida de juros de mora à taxa legal, vencidos e vincendos desde a citação até integral pagamento.

Mais se reconhece e declara o direito de retenção dos AA. sobre a fração autónoma designada pela letra X do prédio urbano descrito na l.a Conservatória do Registo Predial de C... sob a ficha n° 2...62 da freguesia de ..., para garantia da satisfação do crédito acima referido, no montante de 272.037,20€.

Mais se condenam os 1.° a 3.a réus no pagamento aos AA. da quantia de 30.569,84€ (trinta mil quinhentos e sessenta e nove euros e oitenta e quatro cêntimos).

No mais, julga-se improcedente a ação e absolvem-se os RR. do restante peticionado.

Tendo presente a simplicidade da causa que decorre da ausência de contestação pelos l.a a 3.° RR. e da forma como se defendeu a 4." R., nos termos e para os efeitos do disposto no art. ° 6. °, n. ° 7, do Regulamento das Custas Processuais, dispensa-se o pagamento do remanescente da taxa de justiça.

7. O Tribunal da Relação considerou, face às conclusões apresentadas pela apelante Caixa Geral de Depósitos, que "as questões essenciais a decidir no âmbito do presente recurso, consistem em saber se é de proceder o recurso de facto quanto aos pontos 8, 12 e 15 dos factos dados como provados e quanto ao elencado em segundo lugar, no acervo dos factos não provados e verificar se estão preenchidos os pressupostos de que depende a procedência do pedido dos AA.".

8. O Tribunal da Relação decidiu anular a decisão, determinando a reabertura da audiência de julgamento a fim de se dar cumprimento ao acima ordenado quanto aos factos 12 e 15.

9. Na apelação estava em causa, para além do mais, a impugnação dos factos descritos sob os nºs 8, 12 e 15 e ainda o facto não provado em segundo lugar dos factos não provados, a saber:

8- Para além disso foi ainda acordado que caberia à 1.ª ré diligenciar pela marcação da escritura pública de compra e venda, quando obtivesse a autorização judicial para proceder à venda da fração autónoma identificada em 1.

12- Ainda em maio de 2000 os AA. entregaram à 1ª ré a quantia de 1.050.000$00 (com o contravalor em euros de 5.237,38€).

15- Em 8/6/2008 os AA. entregaram à 1.ª ré a quantia de 40.000,00€.

2 (não provado): qualquer um dos AA. tinha o ónus de proceder à marcação da escritura de compra e venda.

10. O Tribunal da Relação considerou que se impunha manter o facto 8 no elenco dos factos provados considerando:

a) Que existe, na decisão, fundamentação para considerar tal facto provado atenta a motivação, confirmada pelo registo das declarações de parte dos AA.

b) Que não estamos perante matéria que só por documento possa ser provada.

c) Que o ato de marcação da escritura consiste num facto instrumental da celebração do contrato de compra e venda de imóvel não se traduzindo num facto constitutivo do próprio contrato.

d) Que, nesta matéria, será, em regra, ao vendedor que cumpre a marcação da escritura por ser em geral este que dispõe dos elementos documentais que permitem vencer as exigências do ato, situação no caso acentuada pela circunstância de ser necessário requerer a autorização judicial por existirem menores envolvidos no ato de alienação do património.

11. Quanto ao facto não provado, a Relação manteve-o inalterado considerando que "não sendo os AA. detentores de documentação essencial (autorização judicial) para marcar a escritura, não seria de supor que contratualmente lhes coubesse tal encargo. Não poderiam eles remover um obstáculo que só aos RR. seria possível transpor. Assim esse dado constituiria, ao invés da pretensão da R., mais um elemento a favor do veredicto da primeira instância, coincidente, afinal, com a regra da generalidade dos casos: era aos vendedores que cumpria tal ónus.

12. Quanto aos factos 12 e 15, respeitantes a verbas que os AA alegaram ter entregado para reforço do sinal e que a sentença deu como provado, o Tribunal da Relação, reconhecendo que a convicção do Tribunal se fundou nas declarações dos AA, considerando que a prova produzida foi manifestamente insuficiente para se poder retirar a conclusão extraída pela 1ª instância, entendeu que, podendo as contas dos AA documentar a saída dessas quantias, justifica-se que os autos baixem a fim de se habilitar o Tribunal a ordenar a junção do documento ou documentos que comprovem a entrega dessas quantias.

13. Na revista a CGD sustenta que

a) o contrato-promessa tem de ser celebrado por documento (artigo 410.º/2 do Código Civil), não podendo este ser substituído por outro meio de prova ou por outro documento que não seja de força probatória superior (artigo 364.º/1 do CC); nada consta do contrato-promessa quanto a um acordo por força do qual caberia à 1.ª ré - promitente vendedora - diligenciar pela marcação da escritura de compra e venda quando obtivesse autorização judicial para outorgar a escritura definitiva de compra e venda como representante dos aqui 2.º e 3.º réus, seus filhos menores, inexistindo qualquer prova documental a este respeito.

b) Não distingue a lei entre elementos essenciais e não essenciais no que respeita à forma da declaração negocial pelo que, ao contrário do que foi entendido pelo Tribunal recorrido, a exigência de forma escrita aplica-se ao acordo quanto ao outorgante que ficou incumbido de proceder à marcação da escritura, acordo este que este Tribunal considerou provado com base em simples prova testemunhal/declarações de parte e não - como deveria ser - com base em prova documental ou de força probatória superior.

c) Ainda que se considere que, quanto aos elementos não essenciais do contrato, a prova do acordo na falta de documento pode ser substituída por começo ou princípio de prova escrita, qualquer que ela seja, quando se demonstre ter sido moral ou materialmente impossível a obtenção de prova escrita, ou quando tenha ocorrido perda não culposa de documento, certo é que não existe nos autos qualquer princípio de prova escrita quanto ao referido acordo nem tão pouco foi alegada e muito menos demonstrada a impossibilidade de obtenção deste tal princípio de prova escrita.

d) No que respeita aos factos 12 e 15 incumbia aos AA o ónus da prova da entrega das aludidas quantias, mostrando-se precludido, de acordo com o disposto no artigo 423.º/2 do Código Civil, a junção de documentos destinados a provar tais factos, não existindo nem tendo sido alegada superveniência objetiva ou subjetiva relativamente a tais documentos, impondo-se ao Tribunal fazer funcionar de imediato as regras do ónus da prova quanto aos pontos 12 e 15 da fundamentação de facto, considerando-os não provados, e, seguidamente, proceder à aplicação do direito aos factos, o que não fez.

14. Factos provados

1- Pela apresentação n° 20, de 26/10/1994, mostra-se inscrita a favor da 1ª ré e de FF, no estado de casados entre si segundo o regime da separação de bens, a aquisição, por compra, da fração autónoma designada pela letra X, correspondente ao quarto andar C, com uma garagem, do prédio urbano sito na Praceta ..., 1..., Urbanização ..., descrito na 1ª Conservatória do Registo Predial de C... sob a ficha n° 2...62 da freguesia de ... (certidão)

2- Pela apresentação n° 21, de 26/10/1994, mostra-se inscrita hipoteca voluntária constituída pela 1ª ré e por FF a favor da 4a ré, incidente sobre a fração autónoma identificada em 1., para garantia de empréstimo com o montante máximo assegurado de 29.600.000$00 (certidão)

3- Pela apresentação n° 28, de 2/5/1996, mostra-se inscrita a favor dos 1a a 3o RR., sem determinação de parte ou direito, a aquisição, por sucessão por morte de FF, da quota correspondente a 1/2 da fração autónoma identificada em 1. (certidão)

4- Pela apresentação n° 57, de 12/1/2007, mostra-se inscrita a favor da 4a ré penhora incidente sobre a fração autónoma identificada em 1., para garantia da quantia exequenda de 79.648,98€ (certidão).

5- Pela apresentação n° 145, de 20/11/2007, mostra-se averbada à apresentação identificada em 3. penhora a favor da Fazenda Nacional efetuada em 19/11/2007, para garantia da quantia exequenda de 726,02€ (certidão).

6- Pela apresentação n° 3665, de 8/4/2011, mostra-se inscrita a favor da Fazenda Nacional penhora incidente sobre 1/2 da fração autónoma identificada em 1., para garantia da quantia exequenda de 2.035,30€, figurando como sujeitos passivos os 1.º a 3o RR., na qualidade de herdeiros de FF (certidão).

7- Com data de 1/3/2000, perante notário que reconheceu presencialmente as respetivas assinaturas, a 1ª ré, na intitulada qualidade de primeira outorgante e promitente vendedora, e a A. AA, na intitulada qualidade de segunda outorgante e promitente compradora, outorgaram um escrito que denominaram "Contrato-Promessa de Compra e Venda", com o teor que consta do documento 2 junto com a P.I. (fls. 23 a 26) e que aqui se dá por integralmente reproduzido, aí declarando, para além do mais, que: "7 A primeira outorgante é viúva de FF, e do casamento existem dois filhos menores, DD e EE. 2 Por morte do marido pai dos referidos menores, ficou a fração "X", correspondente ao 4o andar C, do prédio urbano sito na Urbanização do ... […], descrito na Conservatória do Registo Predial de C... sob o n° 2...62[…] 3 Pelo presente contrato a primeira promitente, promete vender à segunda, que promete comprar a fração descrita no número anterior pelo preço de 38.500.000S00. 4 Como sinal e princípio de pagamento a primeira já entregou a quantia de 1.000.000$00 à segunda e entrega nesta data a quantia de 9.000.000$00, através de depósito bancário, dando a segunda a competente quitação com a assinatura deste contrato. 5 Até 30 de abril de 2000 a segunda promitente entregará à primeira, a título de reforço de sinal a quantia de 9.250.000$00. 6 No prazo de 8 dias após a assinatura do presente contrato, a segunda outorgante pode começar a habitar o imóvel ora prometido vender, com a sua família. 7 A primeira outorgante compromete-se a tentar obter autorização judicial para venda do imóvel ora prometido vender, por parte dos filhos menores. 8 A escritura de compra e venda será outorgada no prazo de 3 meses após a decisão de autorização judicial de venda. 9 Se a 1a promitente, requerendo com todos os pressupostos legais, não obtiver decisão favorável para a venda, fica sem efeito esta compra venda, devendo a primeira devolver em singelo a quantia total recebida a título de sinal e, com esta devolução, a segunda deverá entregar a casa livre e devoluta, no prazo de 180 dias, após o aviso que a 1ª faça à 2a de que não obteve autorização judicial. 10 Não é afastada a possibilidade de execução específica no contrato".

8- Para além disso foi ainda acordado que caberia à 1a ré diligenciar pela marcação da escritura pública de compra e venda, quando obtivesse a autorização judicial para proceder à venda da fração autónoma identificada em 1.

9- A 1ªa ré não obteve prévia autorização judicial para outorgar o documento referido em 7. como representante dos 2o e 3o RR.

10- Para além da quantia de 1.000.000$00 (com o contravalor em euros de 4.987,98€) identificada em 4 do documento mencionado em 7., que os AA. já haviam entregue à 1a ré.s nessa mesma data de 1/3/2000 a A. AA procedeu à entrega à 1a ré, através de depósito em conta bancária da mesma, da quantia de 9.000.000$00 (com o contravalor em euros de 44.891,81€),igualmente identificada em 4 do documento mencionado em 7.

11- Em 9/5/2000 os AA. depositaram na conta bancária da 1ª ré a quantia de 8.200.000S00 (com o contravalor em euros de 40.901,43€).

12- Ainda em maio de 2000 os AA. entregaram à 1ª ré a quantia de 1.050.000$00 (com o contravalor em euros de 5.237,38€).

13- No âmbito do processo 443/03.8TQFAR, que correu termos pela unidade de apoio dos serviços do Ministério Público junto do extinto Tribunal de Família e Menores de Faro, foi em 11/2/2005 proferida decisão a autorizar a 1a ré, na qualidade de legal representante dos 2o e 3o RR., nascidos respetivamente em 8/8/1989 e em 13/4/1992, como dos factos aí provados consta, a "a) aceitar a herança, aberta por óbito do pai dos mesmos, FF; b) vender a quota do direito de 1/2, que era pertença daquele, relativamente à fração autónoma denominada pela letra "X" […] do prédio urbano […], descrita na Conservatória do Registo Predial de C... sob o n° 02...62/20J 088 — X; podendo, assim, assinar em nome dos menores todos os documentos inerentes à venda. O preço da venda da fração autónoma (na sua. totalidade) não poderá ser inferior a 193.000€ […] ", mais ficando aí decidido que "Tal venda deverá ser concretizada no prazo máximo de quatro meses", (certidão).

14- Após a decisão referida em 13. e até ao termo do prazo de quatro meses aí referido a 1ª ré não diligenciou pela marcação da escritura de compra e venda.

15- Em 8/6/2008 os AA. entregaram à 1ª ré a quantia de 40.000,00€.

16- Com data de apresentação de 4/10/2012 a A. AA requereu a notificação judicial avulsa dos 1.ºa a 3o RR., a fim de "diligenciarem, no prazo de 15 […] dias, pela marcação da data da escritura de compra e venda do bem imóvel acima identificado, sob pena da perda do interesse da requerente na prestação dos requeridos, bem como da resolução do contrato-promessa de compra e venda e legais consequências, considerando-se, falta de marcação da referida escritura, o contrato definitivamente incumprido", (certidão)

17- Com data de 24/11/2012 foi lavrada certidão de notificação do 2o réu, aí sendo certificado que o mesmo recebeu a notificação a si dirigida, bem como as notificações dirigidas à 1ª ré e ao 3o réu, comprometendo-se a entregá-las aos seus destinatários. (certidão)

18- Até ao presente e não obstante as diversas interpelações feitas pelos AA., nenhum dos 1a a 3o RR. diligenciou pela marcação da escritura de compra e venda.

19- Por sua iniciativa os AA. não procederam à marcação da escritura de compra e venda.

20- Ainda em março de 2000 a 1a ré entregou aos AA. a fração autónoma identificada em 1.

21- Desde então e até ao presente os AA. têm aí instalada a sua casa de morada de família, tendo outorgado em nome próprio os contratos de fornecimento de água, eletricidade e gás para a fração e liquidando as quotas de condomínio, sendo a A. AA convocada para as assembleias de condóminos, votando e assinado as respetivas atas.

22- Para além disso são os A A. que vêm realizando todas as obras necessárias à conservação da fração, bem com as demais obras que entendem, sem necessidade de qualquer autorização ou comunicação.

23- Inclusive, em maio de 2000 os AA. obtiveram um empréstimo bancário no montante de 6.128.703$00 (com o contravalor em euros de 30.569,84€), com o qual realizaram obras de beneficiação da fração em questão, tendo pintado todo o interior, substituído louças de casa de banho, móveis de cozinha, azulejos, chão, torneiras, entre outras obras.

24- Desde março de 2000 e até ao presente os AA. recebem família e amigos, bem como a sua correspondência pessoal, na fração autónoma identificada em 1.

Foram considerados como não provados os seguintes factos:

• Os AA. perderam o interesse em celebrar a escritura de compra e venda quando tomaram conhecimento da hipoteca e das penhoras incidentes sobre a fração autónoma;

• Qualquer um dos AA. tinha o ónus de proceder à marcação da escritura de compra e venda.

Apreciando

15. A revista tem por fundamento a violação da lei substantiva (artigos 410.º/2 e 364.º do Código Civil) na parte em que o Tribunal da Relação considerou que o referido facto 8 podia ser objeto de prova não documental - prova por declaração prestada pelos AA - quando, segundo o recorrente, a lei exige que tal facto seja provado por documento (artigo 674.º/1, alínea a) do CPC); tem ainda por fundamento a violação da lei processual (artigo 423.º do CPC) na medida em que o Tribunal da Relação admite que um facto possa ser dado como provado com base em documento a juntar, reaberta a audiência de julgamento, cuja junção estaria já precludida para a parte.

16. No que respeita ao aludido facto 8, reconduz-se ele a uma estipulação contemporânea da celebração do contrato-promessa de compra e venda, contemporaneidade que se inculca da expressão inicial "para além disso" que liga a ocorrência deste facto à ocorrência do contrato-promessa celebrado em 1-3-2000 a que alude o facto 7.

17. O ato de marcação da escritura - diz o acórdão recorrido - constitui facto instrumental da celebração do contrato de compra e venda, o que não se nega mas aqui não se trata da prova de que foi ou não foi designada escritura pelos outorgantes - matéria que, aliás, está provada pelo facto 18 que nos diz que nem AA nem RR diligenciaram pela marcação da escritura de compra e venda - mas da prova de que foi estipulado ("acordado") que caberia à ré diligenciar pela marcação da escritura pública de compra e venda quando obtivesse autorização judicial para proceder à venda da fração autónoma identificada em 1.

18. Não estando reduzida a escrito tal estipulação, importa em primeiro lugar saber se tal estipulação é válida pois a regra que consta do artigo 221.º/1 do CC é a da nulidade das estipulações verbais acessórias anteriores ou contemporâneas ao documento legalmente exigido para a declaração negocial e não sofre dúvida que o contrato-promessa de compra e venda de imóvel está sujeito à forma escrita (artigos 410.º/2 e 875.º do CC).

19. No entanto, a lei admite a validade das estipulações verbais anteriores ou contemporâneas do negócio "quando a razão determinante da forma lhes não seja aplicável" e "se prove que correspondem à vontade do autor da declaração".

20. Ora, no que respeita à estipulação de que cumpre ao promitente vendedor diligenciar pela marcação da escritura pública, afigura-se que essa cláusula nada tem a ver com o objetivo legal de exigência de forma que visa garantir a ponderação dos promitentes, evitando que levianamente vendam e comprem bens imobiliários; a aludida cláusula confere apenas ao promitente -vendedor a obrigação de, obtida a autorização judicial para proceder à venda da fração, ser ele a tratar da marcação da escritura.

21. A aludida cláusula tem natureza acessória, não essencial, não contradiz cláusulas estipuladas no contrato-promessa, ou seja, estamos face a estipulação que não contraria o documento (contra scripturam), limitando-se a completá-lo ou a adicioná-lo (praeter scripturam), não se pondo, portanto, uma questão de invalidade da cláusula: ver Ac. do STJ de 6-5-2004, rel. Oliveira Barros, revista 1161/2004; no sentido da validade de cláusulas relativas ao tempo e ao modo de pagamento ou à fixação do preço, o Ac. do STJ de 27-9-2001, rel. Garcia Marques, revista n.º 1869/01; veja-se ainda o Ac. da Relação de Lisboa de 6-5-2004, rel. Boavida Barros, apelação 100/89 in www.dgsi.pt número 0032506 que considerou válida a cláusula verbal sobre a marcação da data da escritura.

22. Outra questão é a de saber se é admissível prova testemunhal e em que termos. Na verdade,

"Em matéria de pactos ou estipulações acessórias verbais de um contrato sujeito a forma legal põe-se uma questão de prova e uma questão de validade.

A primeira consiste em saber se é admissível prova testemunhal de tais factos; a segunda em saber se estes são válidos.

É claro que aquela depende desta: se os pactos forem nulos, por não revestidos de forma legal, não há que prová-los, ou, se forem provados, nem por isso deixam de ser nulos; quando, diversamente, forem válidos, é que aquela primeira questão se põe, pois há que averiguar se podem ser provados por testemunhas” " Prova Testemunhal e Validade de Cláusulas Acessórias Verbais de Contrato-Promessa de Compra e Venda de Bens Imobiliários (Comentário ao Assento do STJ de 4-3-1966)" por Adriano Vaz Serra, RLJ, Ano 99.º, 1967, pág. 257/261 e 273/275.

23. No que respeita à questão da prova rege o disposto no artigo 394./1 do CC segundo o qual "é inadmissível a prova por testemunhas, se tiver por objeto quaisquer convenções contrárias ou adicionais ao conteúdo de documento autêntico ou dos documentos particulares mencionados nos artigos 373.º a 379.º quer as convenções sejam anteriores à formação do documento ou contemporâneas dele, quer sejam posteriores".

24. No caso vertente, o Tribunal deu como provado o facto 8 com base nas declarações prestadas pelos AA que referiram que encontraram a fração para venda através de uma mediadora imobiliária através da qual assinaram o contrato-promessa e passaram a residir na fração.

25. O Tribunal da Relação referiu que esta matéria não é daquela que só por documento deva ser provada, evidenciando que as circunstâncias do caso - a necessidade de ser requerida autorização judicial por existirem menores envolvidos no ato de alienação do património - acentuavam a situação consubstanciada na aludida estipulação.

26. O artigo 394.º do Código Civil tem sido objeto de interpretação restritiva no sentido de não se "considerarem sujeitas à forma legalmente exigida as cláusulas ou estipulações acessórias (não essenciais) - anteriores ou contemporâneas da formação do contrato […] quando as circunstâncias objetivas do caso as tornem verosímeis, e desde que não sejam abrangidas pela razão de ser da exigência da forma. Mas isto só quando se trate de cláusulas complementares ou adicionais,isto é, de estipulações que não contradigam o documento […] mas apenas o completem ou adicionem"("Forma dos Negócios Jurídicos, Rui de Alarcão, BMJ n.º 86, maio de 1959, pág. 188).

27. A este respeito, tem-se considerado que, assim como no que respeita a pactos posteriores à elaboração do documento, sejam eles adicionais ou contrários ao que consta do documento, se admite a prova testemunhal quando, tendo em conta a qualidade das partes, a natureza do contrato e outras circunstâncias, seja verosímil que tenham sido feitas alterações verbais, tal entendimento é de seguir, por razoável, aos pactos adicionais anteriores ao documento ou contemporâneos deste.

28. Considera-se que " a razão é essencialmente a mesma. As partes podem ter feito convenções verbais, antes do documento ou ao mesmo tempo que ele, e presumir- -se que afinal as não quiseram, porque as não incluíram no documento; poderia, todavia, provar-se o contrário e essa prova poderia fazer-se por testemunhas, quando, vistas as circunstâncias, fosse verosímil que as partes tivessem celebrado e querido tais convenções. Far-se-ia, assim, uma conciliação entre o valor do documento e o respeito da vontade das partes […]. Quer dizer: se, acerca do ponto acessório, existe cláusula no documento, o pacto verbal em contrário não seria válido, pois parece de admitir que as partes, regulando aquele ponto no documento, não quiseram de todo o pacto verbal ou contemporâneo; se o pacto é meramente adicional, isto é, não contraria o conteúdo do documento, seria válido (quando não abrangido pela razão de ser da exigência de forma) e poderia provar-se por testemunhas, quando verosímil" (" Forma dos Negócios Jurídicos", loc. cit., pág.190/19 e " Contrato de Modificação ou de Substituição da Relação Obrigacional" por Vaz Serra, BMJ 80, novembro de 1958, pág. 117/119); na jurisprudência considerando que o artigo 394.º/1 do CC não tem um alcance absoluto e que releva a verosimilhança em face das circunstâncias do caso concreto, veja-se o Ac. do STJ de 7-2-2008, P. 3934/2007, também na CJ 1, 2008, pág. 76 e o Ac. do STJ de 9-10-2008, rel. Santos Bernardino, P. 1914/2007

29. Verifica-se que os AA outorgaram contrato-promessa em 1-3-2000, tendo ficado a cargo dos promitentes vendedores obter autorização judicial para a venda do imóvel por serem menores dois dos outorgantes promitentes vendedores. Não foi fixado nenhum período de tempo para obtenção dessa autorização, mas estipulou-se que a compra e venda ficaria sem efeito se não fosse obtida autorização judicial, incumbindo à promitente vendedora devolver o sinal e avisar os promitentes compradores que teriam então de entregar a casa livre e devoluta. Verifica-se ainda que a autorização apenas foi dada em 11-2-2005 tendo sido decidido que a venda deveria ser efetuada no prazo máximo de 4 meses.

30. Faz, assim, todo o sentido - porque verosímil atentas as particulares circunstâncias do caso sinteticamente evidenciadas no acórdão recorrido - a prova obtida no sentido de que foi acordado que cabia à 1ª ré " diligenciar pela marcação da escritura pública de compra e venda quando obtivesse a autorização judicial para proceder à venda da fração autónoma" sendo certo que a aludida autorização estava na sua disponibilidade temporal e o prazo fixado de 4 meses para outorga da escritura de compra e venda não mereceu da sua parte objeção.

31. Com efeito, resulta do contrato-promessa e da decisão judicial de autorização de venda que apenas a ré promitente vendedora podia requerer e cujos termos só ela podia condicionar que só ela, promitente vendedora, estava apta a saber quando poderia ser outorgada a escritura definitiva, detendo a documentação indispensável, constatando-se, assim, que as declarações dos AA em juízo não foram emitidas sem apoio de qualquer outro elemento probatório e sendo ainda certo que a promitente vendedora, se também aos promitentes compradores fosse exigível a outorga da escritura, tê-los-iam avisado logo que a sentença de autorização judicial transitou em julgado até porque esta limitava a autorização por um período de 4 meses.

32. Com efeito, a exclusão da prova testemunhal, incluída a prestada por declarações de parte, não seria, neste contexto, razoável, pois, para evitar os perigos da prova testemunhal " cria-se o perigo de não reconhecer efeito a convenções efetivas das partes, tanto mais quanto é certo, como já se tem notado, que o contraente de boa fé respeitará geralmente as convenções verbais que tenha feito, enquanto que o contraente de má fé virá geralmente também alegar a sua insuscetibilidade de serem provadas por testemunhas. Estabelece-se, pois, uma desigualdade de facto entre o contraente de boa fé e o contraente de má fé" ("Forma dos Negócios Jurídicos, loc. cit., pág. 190).

33. A decisão é, pois, de manter.

34. No que respeita à outra questão suscitada importa salientar que as decisões proferidas pela Relação no que respeita aos poderes de cognição em matéria de facto não são sindicáveis pelo STJ, expressamente constando do artigo 662.º/4 do CPC que das decisões da Relação previstas nos nºs 1 e 2 não cabe recurso para o STJ. Ora, o referido n.º 2 prescreve que a Relação deve ainda, mesmo oficiosamente, " ordenar, em caso de dúvida fundada sobre a prova realizada, a produção de outros meios de prova", oficiosidade que foi observada uma vez reconhecido que a prova realizada suscitava dúvidas o que afasta qualquer nulidade por omissão de pronúncia.

35. O Tribunal da Relação, posto perante a impugnação da matéria de facto atinente aos factos 12 e 15, considerou, no âmbito dos poderes que a lei lhe confere, que se justificava a produção de novos meios de prova.

36. Nada há aqui a censurar sendo certo que as limitações que a lei impõe às partes no que respeita à junção de documentos ficam prejudicadas se o Tribunal entender, no âmbito do julgamento de facto, que se justifica a produção de meios de prova não produzidos, documentos incluídos, desde que se verifiquem os pressupostos constantes da lei in casu a dúvida fundada sobre a prova produzida.

Concluindo:

I- É válida a estipulação verbal contemporânea à outorga do contrato-promessa de compra e venda de imóvel que obriga a promitente vendedora diligenciar pela marcação da escritura pública de compra e venda uma vez obtida autorização judicial para proceder à venda em representação dos demais promitentes vendedores, de menor idade.

II- Tal estipulação adicional não está sujeita à forma escrita por não lhe ser aplicável a razão determinante da forma, não contrariando nenhuma das estipulações escritas que constam do contrato-promessa, limitando-se a completá-lo ou adicioná-lo (praeter scripturam).

II- Não contrariando tal estipulação qualquer das cláusulas do contrato-promessa e verificando-se pela demais prova produzida, para além das declarações produzidas, designadamente os amplos termos em que foi confiada à promitente vendedora obter autorização judicial, que é de todo verosímil a aludida estipulação verbal, a prova testemunhal nestas circunstâncias é de admitir, assim se limitando o âmbito do artigo 394.º/1 do Código Civil.

IV- Não está nos poderes de cognição do STJ apreciar se o Tribunal da Relação devia ou não ordenar, em caso de dúvida fundada sobre a prova realizada, a produção de outros meios de prova, pois tal decisão não admite recurso (artigo 662.º/2, alínea a) e 4 do CPC).

V- O Tribunal da Relação, posto perante a impugnação da matéria de facto relativamente a factos que o recorrente considera que não devem ser dados como provados, pode determinar a produção de outros meios de prova, designadamente prova documental, pois a junção de documentos resulta dos pressupostos constantes do artigo 662.º/2, alínea b) do CPC (" fundada dúvida sobre a prova realizada") que são diversos da previsão constante do artigo 423.º do CPC que se dirige às partes e que tem em vista o momento em que elas podem apresentar prova documental tendo em vista a prova dos factos alegados.

Decisão: nega-se a revista

Custas pelo recorrente

Lisboa, 29-6-2017

Salazar Casanova (Relator)

Lopes do Rego

Távora Victor