24889/19.0T8LSB-A.L1-6 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- O art.º 1887.º-A do Código Civil, aditado pela Lei n.º 84/95, de 31 de Agosto, consagrou não só o direito do menor ao convívio com os avós, como reconheceu, também, um direito destes ao convívio com o neto, que poderá designar-se por “direito de visita”.

II. O art. 28º do Regime Geral do Processo Tutelar Cível (aprovado pela Lei n.º 141/2015, de 08 de Setembro) não prevê qualquer derrogação legal, no âmbito da tomada de decisões provisórias e cautelares, aos princípios gerais da audição da criança e do contraditório.

III. A omissão de qualquer despacho sobre a audição das crianças, no âmbito da determinação de um regime provisório de visitas entre netos e avós, consequência a anulação da decisão recorrida e determina que o processo baixe a fim de, ou serem ouvidos os menores, se a sua capacidade de compreensão assim o determinar, ou ser justificada a sua não audição.

IV. O regime do citado art.º 28º trata-se de um regime distinto daquele previsto no art.º 38º do mesmo diploma, pois que, neste, no âmbito do processo de regulação do exercício das responsabilidades parentais, é obrigatória a decisão provisória, não havendo acordo entre os progenitores, na conferência a que alude o art.º 35º, decisão essa que é tomada sobre o pedido em função dos elementos já processualmente adquiridos, não tendo que aguardar por outras diligências de prova, nem pela audição de técnicos especializados.

V. Nesta matéria (de visitas aos avós), a própria lei estabelece uma presunção de que a relação da criança com os avós é benéfica a esta e, os pais, se quiserem opor com êxito recusa a esse convívio, terão de invocar e demonstrar razões concretas para a proibição, o que pressupõe o contraditório prévio.

VI. A simples tomada de declarações (em sede de conferência) sobre o requerimento inicial, em que é apenas pedida a definição de um regime de visitas, não é suficiente para que se conclua que os pais tenham sido confrontados com a possibilidade de prolacção de decisão provisória, com um determinado conteúdo nem que lhes tenha sido dada oportunidade para contrapor os argumentos de facto e direito que justifiquem a oposição a tal decisão, nem sequer durante a diligência e, muito menos, em prazo útil e adequado para tanto.

VII. A violação do princípio do contraditório consequência a nulidade da decisão final proferida, a arguir apenas em sede de recurso (sendo este admissível), nos termos do art.º 615º, nºs1, d), in fine e 4 do Cód. Proc. Civil.

Acordam os Juízes na 6ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa:

I. Relatório

A propôs acção tutelar comum contra B e C, peticionando:

Termos que requer a V.Exa., se digne a designar data para uma conferencia a fim de ser possível a obtenção de uma solução consensual para o restabelecimento da convivência entre avó (avós paternos) e netos, mediante a fixação de um regime de visitas e de férias; e caso tal não seja possível, se digne a fixar um regime provisório de visitas e o decretamento das providências adequadas ao restabelecimento da convivência entre avó (avós paternos) e netos, mediante a fixação de um regime de visitas e de férias.

Alega a requerente, para fundar a sua pretensão, o seguinte:

A Requerente é avó paterna de D e E, menores, filhos de B e C (…).

2º

Os Requeridos são casados um com o outro, com separação de pessoas e bens, declarada por decisão de 20/03/2015, nessa data transitada em julgado, conforme Assento de Casamento nº 742 do ano de 2007, da 3ª. Conservatória do Registo Civil de Lisboa, cfr. doc. nº 3.

3º

Conforme resulta dos dois Assentos de Nascimento dos menores, em 20/03/2015 foi homologado acordo do exercício das responsabilidades parentais, ficando ambos os menores confiados a ambos os progenitores, sendo as responsabilidades parentais exercidas pelos mesmos.

4º

Os menores residem atualmente com os pais.

Sucede que:

5º

Desde o nascimento dos netos, até ao início do ano de 2019, a Requerente sempre deles cuidou, passando com eles grande parte do dia na sua residência, dando-lhe banho, vestindo-os, confecionando e servindo refeições, levando-os a passear, ocupando o tempo com brincadeiras.

6º

Quando ingressaram no Jardim de Infância e posteriormente no Colégio a Requerente continuou a acompanhar os netos, nunca tendo deixado de os acompanhar, mantendo grande proximidade e relação afetiva;

7º

Participando sempre no dia a dia dos netos, por quem nutre enorme afeição e carinho;

8º

Tendo até a rotina de os ir diariamente buscar ao colégio em Lisboa, recolhendo-os em sua casa em Queluz e o pai indo buscá-los no final do dia.

9º

Continuando a privar com eles na sua habitação e durante os fins de semana e durante as férias de Natal, Páscoa e de verão, dentro de grande normalidade de relacionamento.

10º

Estando presente nos aniversários dos netos.

11º

O relacionamento entre avó (avós) e netos foi, assim, de muita proximidade e de grande intensidade afetiva.

Destarte,

12º

Desde janeiro de 2019, sem qualquer causa justificativa, os Requeridos não permitem à Requerente, e também ao avô paterno, que se mantenham as rotinas de relacionamento com os netos.

13º

Desde aquela data, a Requerente não pode ter os netos com ela na sua habitação, como era normal e usual.

14º

Passando a visitá-los apenas em Centros Comerciais, por períodos curtos e sempre sob supervisão, vigilância ou presença, pelo menos, de um dos Requeridos.

15º

Deixou de os poder levar a passear ou a lanchar, não conseguindo estar a sós com eles.

16º

Deixou, por razões a que é alheia e estranha à sua vontade, de participar na vida e no crescimento, dos netos.

17º

Tal circunstância também tem afetado muito negativamente os netos, que demonstram, por um lado, tristeza pelo facto de a avó (os avós) não passarem tempo com eles, mas também temor e receio, pois apesar da tenra idade, têm já perceção que os pais restringem e são contrários aos contactos com a avó (os avós) paternos.

18º

Esporadicamente o Requerido B, encontra-se principalmente em ambiente de Centro Comercial, por curtos espaços de tempo e na sua presença, para que a Requente possa ver e estar com os netos.

19º

A Requerente não aceita que o regime de visitas decorra num ambiente “presidiário”, considerando que tal não é benéfico, sobretudo para os menores.

No dia 16/1/2020, foi realizada conferência, com a presença da requerente e dos requeridos, nos termos constantes da respectiva acta, com o seguinte teor:

Quando eram 10 horas e 47 minutos (e não antes, uma vez, que a Mmª Juiz de Direito, esteve impedida com a realização de outras diligências, nomeadamente, no âmbito do Proc.º 2301/18.2T8LSB-A) pela Mm.ª Juíza de Direito foi iniciada a diligência e expostos os motivos da mesma.

Seguidamente, a Mmª Juíza de Direito, passou a ouvir os Requeridos, B e C, os quais, inquiridos, declararam:

- os avós maternos e paternos todas as semanas iam buscar os netos à escola e deixavam-nos na sua casa;

- sempre houve convívios dos filhos com os avós paternos e maternos;

- de vez em quando ao sábado os filhos dormiam quer em casa dos avós paternos, quer em casa dos avós maternos;

- no final de setembro de 2018 a avó materna disse que não podia mais ir buscar os netos ao colégio por motivos profissionais;

- em dezembro de 2018 disse-lhes novamente que já poderia retomar as recolhas dos menores no colégio;

- houve um desentendimento com os avós paternos pela altura do natal e nesse natal já não passaram com eles e foram passar com o irmão com o qual não fala;

- perderam a confiança nos avós paternos;

- em janeiro de 2019 os avós paternos foram a sua casa levar as prendas aos filhos, mas o avô paterno não quis entrar na sua casa e voltou a questionar a avó paterna o que é que se passava e não lhe disse nada, só lhe disse que a casa estava embruxada;

- a avó paterna chora em frente aos filhos e maltrata-o em frente aos filhos;

- sempre viveram juntos;

- os menores ao sábado têm atividades desportivas até às 13 horas no Clube VII no Parque Eduardo VII;

- e mais não disseram;

Seguidamente, a Mmª Juíza de Direito, passou a ouvir a Requerente, C, a qual, inquirida, declarou:

- tem estado com os netos no centro comercial às 10 horas ou às 17 horas e não chega a uma hora a visita e o pai está sempre presente;

- e mais não disse;

Questionados os progenitores sobre os comportamentos desadequados que viram por parte da avó paterna para com os netos em que estiveram presentes a supervisionar tais contatos, não souberam concretizar nenhuma situação.

A diligência declarou-se interrompida quando eram 11 horas e 20 minutos, a fim de as partes conversarem, na possibilidade de chegarem a um acordo.

A diligência declarou-se reaberta quando eram 11 horas e 30 minutos.

Pelas partes foi dito que não chegaram a acordo.

Seguidamente, pela Meritíssima Juiz de Direito, foi proferido o seguinte:

DESPACHO

I- Uma vez que os progenitores se mostram irredutíveis em permitir um regime progressivo de convívios entre avós paternos e netos, designadamente, desde logo não prescindindo da supervisão desses convívios pelos próprios, entende-se supervisão, estarem presentes a observar os convívios que decorrem entre netos e avós paternos, o Tribunal decide estabelecer um regime provisório, com a concordância do Ministério Público e da avó paterna e sem a concordância dos progenitores, nos termos do artº 28º do RGPTC, nos seguintes termos:

1ª

A avó paterna poderá estar com os netos de 15 em 15 dias, ao sábado, indo buscá-los ao Clube VII, no Parque Eduardo VII, no final das atividades desportivas, permanecendo com eles e indo entregá-los às 18 horas a casa dos pais.

Este regime iniciar-se-á no próximo fim-de-semana.

2ª

A avó paterna irá buscar os menores à segunda-feira às 18 horas, no final das atividades escolares e entrega-os em casa dos pais pelas 18 horas e 20 minutos.

II- Note-se que, pois os pais não apresentaram qualquer razão objetiva para além do conflito entre os próprios e os avós paternos dos menores e de expressões alegadamente proferidas durante esses conflitos, que justifique uma limitação de convívios, designadamente, com a presença dos pais da forma que tem ocorrido e como os progenitores o pretendiam, afigurando-se que tal solução apenas contribui para o agudizar do conflito e eventual sujeição dos menores à alteração familiar, a qual são alheios.

Do despacho ora proferido, foram os presentes notificados.

Seguidamente, ouvidos ambos os pais, a avó paterna e o Ministério Público sobre a aplicação da alternativa processual prevista no artº 38º do RGPTC, e uma vez que há acordo quanto à mediação familiar, pela Meritíssima Juiz de Direito, foi proferido o seguinte:

Oficie ao GRAL nos termos do art.º 38.º, al. a) do RGPTC, atentas as dificuldades de comunicação entre os progenitores e avó paterna, com o parecer favorável do Ministério Público e com o acordo da avó paterna, determina-se a intervenção de mediação familiar, suspendendo-se a conferência por três meses, aguardando o envio da informação no final da mediação.

Inconformados, os requeridos interpuseram recurso de apelação para esta Relação, formulando na sua alegação as seguintes conclusões:

1) Os Apelados não podem conformar-se com a Douta Decisão provisória proferida em sede de conferência, porquanto entendem que a mesma padece de patologias processuais que afectam a sua validade e eficácia;

2) Concretamente, os Apelantes entendem que a Decisão viola a obrigação de audição dos menores prevista nos art.º 4º al. c), art.º 5º e art.º 35.º, n.º 1 do RGPTC), o principio do contraditório previsto no art.º 3º, do CPC aplicável por remissão do Art.º 33º do RGPTC; a obrigação de fundamentar as Decisões proferidas, prevista no art.º 607º, nºs 3 e 4);

3) O direito de participação e audição da criança nos processos tutelares cíveis visa em concreto garantir à criança, de modo adaptado àquela que é a sua capacidade de discernimento, o direito a exprimir livremente a sua opinião sobre as questões que lhes digam respeito, sendo essa opinião devidamente ponderada e tomada em consideração, de acordo com a sua idade e maturidade.

4) Ora, não obstante a Decisão objecto do presente recurso fixar um regime provisório e cautelar, ao abrigo do disposto no art.º 28.º do RGPTC, a verdade é que ainda assim o Mmo. Tribunal a quo estava sempre obrigado, nos termos do disposto no n.º 3 daquela disposição legal, a proceder a averiguações sumárias com vista a apurar qual a solução de melhor promoveria, nas circunstâncias in casu, os interesses destas crianças,

5) Sendo a audição das crianças, por força dos supra citados art.º 5.º e 35.º do RGPTC, inquestionavelmente, uma das diligências que se impunha realizar antes de ser fixado um regime que altere aquele que é o dia a dia, rotinas habituais e figuras de referência destas crianças.

6) A isto acresce que, muito embora estejamos perante duas crianças de 6 e 8 anos, ou seja, com “idade inferior a 12 anos” a verdade é que os mesmos já dispõem de capacidade/maturidade mínima suficiente para compreender o alcance daquilo que está a ser objecto de discussão nos presentes autos.

7) E não se invoque para a justificação da omissão e da violação da lei as reservas que teoricamente poderiam colocar-se relativamente a esta matéria, que alegam ser do interesse das crianças deixá-las fora do litígio judicial, já que esta questão não chegou sequer a ser ponderada pela Mma. Juiz do Tribunal a quo na diligência em que foi proferida a Decisão.

8) Com efeito, chega a ser brutal que duas crianças, com idade e maturidade que já lhes permite compreender aquilo que se passa à sua volta, vejam a sua realidade familiar e rotinas alteradas, de um dia para o outro, a partir de uma Decisão judicial que elas não aguardam, sem que nada lhes seja dito, e sem que o Tribunal as tenha chamado não só para averiguar a sua posição, como para lhes explicar o que poderia acontecer!

9) Perante isto, é manifesto que, contrariamente ao que deveria ter acontecido e contra o que a lei prevê, estas crianças foram colocadas totalmente à margem desta Decisão, não obstante ser da sua vida que a mesma trata.

10) Nessa medida, por ter sido violado o princípio de audição das crianças, consagrado no ordenamento jurídico Português, directamente previsto tanto na legislação nacional, como por força da ratificação de várias convenções internacionais de que Portugal é parte, conforme devidamente identificado supra, deverá ser anulada a Decisão objecto do presente recurso.

11) Os Apelados foram, apenas e só citados por carta registada com AR para comparecerem a uma conferência de pais onde foram confrontados com uma série de questões que lhes foram sendo dirigidas e para as quais não estavam de forma alguma preparados para responder, zelosos da sua vida privada, atónitos com a forma como estava a decorrer a conferência, desconhecedores de que a falta de respostas imediatas, prontas, acerca de questões que lhes foram colocadas sobre a própria mãe/sogra, ali também presente, teria como consequência imediata a prolação de uma Decisão que poderia implicar, como implicou, a fixação de um regime de visitas que – era essa a única convicção que ali levavam - entendiam e continuam a entender ser totalmente desfavorável ao são convívio dos menores com os avós paternos.

12) Os Apelantes foram confrontados, na própria conferência, com a necessidade de justificarem, oralmente e perante a Apelada, mãe do Apelante, pessoa por quem este - independentemente doa presente acção - nutre profundo amor, afecto e respeito, as razões que estariam subjacentes à recusa de que as visitas dos menores com aquela decorram sem a presença dos pais.

13) Na realidade, independentemente da relação jurídica que se concretiza entre as partes ao nível processual, independentemente do litígio subjacente à propositura da acção, as relações afectivas entre as pessoas não desaparecem e podem, por isso, condicionar a forma como a verdade se expressa, pela própria voz dos intervenientes directos no litígio.

14) Foi efectivamente o que aconteceu no caso concreto, em que o respeito, a consideração, o amor e o afecto impediram que quer o Apelante quer a Apelada assumissem de viva voz os factos que, do ponto de vista de cada um e de ambos, como pais, no exercício conjunto da parentalidade, fundamentam a sua recusa em que Apelada esteja com os netos em períodos predeterminados, sem a presença dos pais e sem que sejam os pais a assegurar as deslocações de e para os locais onde a Apelada possa querer estar com os menores.

15) Ao não ter sido assegurado o principio do contraditório, o Tribunal não soube quais seriam esses fundamentos nem a extensão dos mesmos, olvidando o facto de serem porventura demasiado complexos, profundos e até dolorosos para serem objecto de uma resposta automática e imediata, no âmbito da conferência.

16) O Tribunal não assegurou a possibilidade dos pais poderem trazer aos autos elementos suficientemente consistentes que permitissem uma decisão provisória alicerçada em factos carreados por ambas as partes e garantes de uma convicção séria e minimamente fundamentada que protegesse os interesses dos menores.

17) Na realidade, do art.º 1887º-A do Código Civil decorre uma presunção ilidível, de que a relação das crianças com os avós é benéfica para aquelas, cabendo por isso aos pais, se quiserem ilidir essa presunção, invocar e concretizar razões concretas para demonstrar que essa presença não é benéfica para as crianças,

18) O que não lograram fazer em sede própria e com os meios de defesa adequados, por não lhes ter sido concedido prazo processual para tal.

19) O Tribunal a quo, que proferiu uma Decisão sem fundamentos para tal, ou pelo menos, sem que da referida Decisão decorram os fundamentos que alicerçaram a sua convicção, para decidir no sentido em que decidiu.

20) Da própria acta decorrem, contudo, elementos suficientes para que tivesse sido outra e não esta a Decisão proferida, ou – pelo menos – que não tivesse sido proferida uma Decisão até que fosse accionado uma das alternativas previstas no art.º 38º do RGPTC.

21) Não podem os Apelantes aceitar que as razões por si invocadas, quando instados a tal, tenham sido menorizadas, ao ponto de constar da acta que “não foram apresentadas razões objectivas”,

22) O Tribunal a quo decidiu apenas e só com fundamento na falta de acordo, como decorre do Despacho proferido,

23) Desconsiderando as causas objectivas indicadas pelos pais para fundamentar a sua recusa na aceitação de um regime de visitas que os exclua da vida dos seus filhos de 6 e 8 anos, desconsiderando totalmente o que por aqueles foi alegado, optando pela fixação de um regime de visitas a favor da Apelante pese embora ter sido esta quem, a partir de determinada data, decidiu – ela própria - deixar de acompanhar a vida dos netos,

24) O Tribunal desconsiderou, relativamente aos menores e com impacto possível na vida destes, o facto do Apelado ter referido que i) a avó chora em frente dos menores, ii) que a avó disse ao pai que a casa estava embruxada iii) que a avó o maltrata em frente dos seus próprios filhos bem como que i) os avós maternos e paternos iam todas as semanas buscar os netos, deixando-os em sua casa; ii) sempre existiram convívios entre os avós e os netos; iii) que apenas de vez em quando os netos dormiam em casa dos avó; iv) que foi a avó paterna quem disse que não tinha já disponibilidade para ir buscar os netos; v) que foi a avó paterna que se afastou do convívio familiar existente que incluía todos, e não apenas os netos.

25) A Apelada mostra sinais de agressividade, intolerância, desrespeito evidente e notório sobretudo pelo filho, ora Apelado, insultando-o, agredindo-o verbalmente e menosprezando-o à frente dos menores.

26) O Tribunal não pode ignorar tal facto nem pode desconsiderá-lo, quando o mesmo é invocado pelo Apelante, atenta a gravidade que o mesmo reveste e as consequências que a actuação da Apelada, em frente dos menores, relativamente ao Apelante, pai destes, pode ter nas crianças

27) O Tribunal a quo, ao não promover nenhuma diligência, como poderia ter feito ao abrigo do disposto no numero 3 do Art.º 28º do RGPTC, não pode excluir que esta situação se enquadra num cenário de doença que pode comprometer seriamente a segurança dos menores quando estes se encontram com a avó.

28) Foi a Apelada, sem que nada o fizesse prever, quem, com a sua actuação, se afastou do convívio com os menores,

29) Na realidade, as questões objectivas alegadas pelos Apelantes e totalmente desvalorizadas pelo Tribunal a quo são sérias, consistentes e reveladoras de um comportamento em tudo desadequado ao que deve ter alguém a quem duas crianças menores de idade são confiadas

30) Pelo que não pode deixar de se concluir que também com este fundamento a Decisão parece de nulidade prevista no art.º 615.º, n.º 1, al. c) do CPC.

31) Certo é que não foram produzidas quaisquer diligências nem foi dado o contraditório ao requerimento apresentado pela Apelada, de forma a que o Tribunal a quo pudesse, pelo menos, confrontar as versões de ambas as partes sobre os mesmos factos e decidir, posteriormente, ainda que de forma provisória, mas sempre depois de ser produzida prova sumária que fosse suficientemente indiciária e fundamentadora da Decisão proferida.

32) Tal não aconteceu e, por isso, a Decisão proferida não está alicerçada em quaisquer factos, diligências probatórias ou declarações, que possam justificar o facto de se privarem os progenitores das crianças do exercício das suas responsabilidades parentais, na medida em que, pelo regime decretado, estão coarctados na liberdade de decidirem com quem os filhos podem ou não privar.

33) Apesar de não lhes ter sido dado prazo para o exercício do direito ao contraditório, ficando o Tribunal apenas e só com a versão da Apelada, ainda assim, como já referido, os Apelados, instados em sede de conferência a referirem as razões objectivas da sua posição, invocaram algumas das que, doutrinariamente, são as consideradas relevantes, como já referidas supra.

34) Na verdade, quando os Apelantes invocam, em sede de conferência, como factos objectivos, “os conflitos existentes e as expressões proferidas durante esses conflitos”, “que a casa estava embruxada” ou que “ a avó materna chora em frente aos filhos” e que “os maltrata em frente aos filhos”, caberia ao Tribunal a quo ter ponderado acerca da vantagem dos menores privarem com alguém que denigre a imagem do pai, a casa onde os menores moram com os pais, que maltrata o pai dos netos,

35) Definir, sem mais, um regime de visitas de duas crianças de tenra idade com os avós, sem definir onde é que as referidas visitas devem ocorrer, de que forma as crianças são transportadas e por quem (uma vez que a Apelada não tem carta de condução e tendo presente que o avó paterno sofre de doença que compromete a plenitude das suas capacidades) desconsiderando o facto das crianças frequentarem um colégio em Sete Rios, morarem nas Laranjeiras, dos avós morarem em Queluz, desconsiderando ainda o facto dos pais trabalharem ambos e ser ao fim de semana que têm tempo de qualidade e lazer com os filhos, bem como o facto da avó não ter competências adequadas para proporcionar ás crianças um ambiente de lazer adequado às suas respectivas idades durante toda uma tarde de Sábado, demonstra que o Tribunal a quo não considerou o interesse das crianças,

36) A Decisão proferida, ainda que provisória, deveria ter resultado, de forma fundamentada, de uma ponderação dos vários factores, como sejam, a vontade da criança, a relação afectiva existente entre as crianças e a avó, a capacidade da avó de corresponder aos interesses das crianças, à segurança das crianças quando entregues aos cuidados da avó, ao que foi a relação das crianças com a avó até ao início do conflito, aos benefícios que podem advir para as crianças do convívio e da presença da avó, aos efeitos que a exposição ao litigio entre os seus pais e a sua avó podem ter nas crianças, à idade das crianças e ao impacto que a privação da presença dos pais lhes causa, à capacidade que a avó terá de proporcionar tempo de qualidade às crianças, o que não aconteceu

37) Nada resulta da conferência que diga respeito ao direito dos menores, aos seus interesses e às vantagens ou inconvenientes que possam para eles advir da definição de um regime que os prive da companhia dos pais e determine a obrigação de estarem com a avó, quinzenalmente, aos sábados, durante toda a tarde, a que acresce a fixação do direito da avo os recolher no estabelecimento de ensino e de os levar para casa dos pais, sem cuidar de como esse transporte é feito e por quem ou de que forma isso afecta as necessidades práticas e a logística do dia a dia semanal das crianças que, como é sabido, têm responsabilidades escolares, actividades extra curriculares, tempos de estudo, de descanso e de convívio com os seus pares, a que acresce, no caso concreto, uma necessidade específica da filha mais nova dos Apelantes de terapia da fala, por ter nascido com fenda palatina.

38) A Decisão proferida carece totalmente de fundamentação, quer de facto, quer de direito, não há qualquer discriminação dos factos que, provados ou indiciariamente provados possam fundamentar a decisão proferida, como deveria ter ocorrido, violando-se assim o disposto no art.º 607, nºs 3 e 4 do CPC, violação que origina a nulidade da Decisão, nos termos do disposto no art.º 615.º, n.º 1, al. b)

39) Para além disso, e tendo em consideração as declarações dos pais as mesmas não poderiam ter deixado de servir de fundamento a uma Decisão.

40) Ao proferir Decisão que claramente é contrária às declarações das Partes, concretamente dos ora Apelantes, não tendo sido requerida a produção de prova adicional que pudesse confirmar ou infirmar essas declarações, o Tribunal a quo ignota factos objectivos e justificativos da recusa, pelos Apelantes, em que os filhos de ambos privem, sem a sua presença, da companhia da avó paterna, razão pela qual se conclui que também por este motivo a referida Decisão enferma da nulidade prevista no Art.º 615º, nº 1, al. c) do CPC.

41) A imposição da fundamentação das decisões está consagrada no art.º 205.º da Constituição da República Portuguesa e no art.º 154.º do C.P.C.. A não fundamentação da decisão ora recorrida, sendo omissa na referência às razões que, considerando o princípio do superior interesse da criança, justificariam a mesma, implica a nulidade dessa decisão, por força do disposto no artigo 615.º n.º 1 alínea b) do Código de Processo Civil, aplicável por via do princípio da aplicação subsidiária do código de processo civil, como estabelecido no artigo 33.º do RGPTC.

Nestes termos e nos melhores em Direito aplicáveis que V. Ex.ªs se dignarão suprir, deve o presente recurso ser julgado procedente e em consequência ser a Decisão proferida considerada nula e, consequentemente, ser dado sem efeito o regime provisório fixado, aguardando os autos a existência de elementos bastantes para que seja proferida Decisão que, de forma fundamentada, decida, como se espera, pondo termo à acção.

Assim se fazendo, desta forma, a costumada

JUSTIÇA!

A recorrida apresentou as seguintes conclusões, nas suas alegações:

1- Questão previa: o recurso apresentado é extemporâneo na medida em que a decisão do Tribunal a quo foi proferida dia 16/01/2020 na presença dos ora recorrentes, e, o requerimento de interposição de recurso foi apresentado via CITIUS dia 05/02/2020, vide 254º e 638º nº 3 do CPC.

2- Deve ser considerado extemporâneo, o que é de conhecimento oficioso, e deve ser rejeitado.

Sem prescindir;

3- Não foi violada a regra do contraditório, porquanto na Conferencia de 16/01/2020 os recorrentes foram ouvidos e pronunciaram-se sobre toda a matéria, e, a decisão provisória, proferida ao abrigo da regra geral do artigo 28.º, designadamente os critérios de conveniência, atualidade e conteúdo materializa um juízo meramente indiciário, transitório e temporário.

4- Não foi violado o princípio da audição das crianças, porquanto a obrigatoriedade de audição e participação respeita ao processo e não a qualquer decisão; e inexiste qualquer decisão, nesta fase, que afaste a possibilidade de as crianças virem a ser ouvidas.

5- A douta decisão encontra-se corretamente fundamentada em face das exigências de provisoriedade e atualidade, aos superiores interesses dos menores e da vontade de a recorrida preservar as relações de proximidade e afeto com os netos, que se pretendem ver assegurados face do disposto no 1887.º-A do Código Civil,

6- Daí que, o que realmente interessa no presente recurso é responder se os Recorrentes querem e vão realmente preservar como valores fundamentais O DIREITO FUNDAMENTAL AO DESENVOLVIMENTO DA PERSONALIDADE DAS CRIANÇAS E O DIREITO À SUA HISTORICIDADE PESSOAL DE SEUS FILHOS?

7- A pretensão dos recorrentes de “PÔR A AVÓ DE CASTIGO”!!!, demonstra um primário e infantil desequilíbrio comportamental, que terá de ser Superiormente aferido, mas pelo que se tem visto, responde negativamente à questão antecedente.

Nestes termos e nos melhores de direito a douta decisão ora em crise só pode ser mantida, sendo dessa forma feita a costumada

JUSTIÇA!!!

Com data de 27/5/2020, foi proferido o seguinte despacho:

I- Fls. 25 e segs; 50 e segs e 61 e segs

B e C, Requeridos nos presentes autos, em que é Requerente A vieram, a fls. 25 e segs, por requerimento entrado em juízo, via citius, em 05.02.2020, recorrer da decisão provisória sobre o regime de convívios de convívios entre a requerente e os filhos menores dos requeridos, proferida em sede de conferência realizada no dia 16.01.2020 da qual foram notificados nessa mesma data, para o que apresentam as respetivas alegações

Procederam ao pagamento da multa a que alude o art.º 139º, nº 5, al. c) do C.P.Civil

Cumpre aferir da tempestividade, uma vez que a questão da sua intempestividade foi suscitada pela recorrida, analisando a mesma à luz do disposto no art.º 32º e 641º do C.P.Civil.

O recurso intentado versa exclusivamente sobre matéria de direito, pelo que, não sendo aplicável o nº 7 do art.º 638º do CPC, é de 15 dias o prazo da sua interposição (cfr art.º 32º, 2 do RGPTC). Tal prazo é contado a partir da notificação da decisão (cfr nº 1 do art.º 638º do C.P.Civil, sendo que, nos termos do nº 3 do mesmo preceito legal: “Tratando-se de despachos ou sentenças orais, reproduzidos no processo, o prazo corre do dia em que foram proferidos, se a parte esteve presente ou foi notificada para assistir ao ato.”

A decisão recorrida foi proferida oralmente na conferência do dia 16.01.2020, na qual estiveram presentes os requeridos e seu mandatário, pelo que a mesma se considera notificada aos mesmos nessa mesma data, iniciando-se pois, o prazo do recurso no dia imediatamente subsequente (dia 17.01.2020)

O prazo de 15 dias para apresentação do recurso (contínuo – cfr art 138º, 1 do C.P.Civil) esgotou-se assim no dia 31 de janeiro de 2020 (sexta-feira), podendo o ato ser praticado dentro dos três primeiros dias úteis subsequentes ao termo do prazo, ficando a sua validade dependente do pagamento imediato de uma multa- cfr art.º 139º nº5 al. c) do C.P.Civil, a qual nos presentes autos foi paga. Tratando-se o dia 31.01.20920 de uma sexta-feira, os três dias úteis subsequentes ao termo do prazo foram os dias 3, 4 e 5 de Fevereiro.

Conclui-se, pois, que o recurso foi apresentado dentro do prazo.

Assim, Por estar em tempo, ter legitimidade, sendo a decisão em crise recorrível, admite-se o recurso interposto da decisão proferida nos autos, o qual é de apelação, com subida imediata, em separado e com efeito devolutivo, art.ºs 627º, 629º, 631º, 638º, 645º, n.º 2, 647º, n.º 1 do Código de Processo Civil e 32º do RGPTC.

Notifique.

Extraída certidão das peças processuais (incluindo as solicitadas pelas partes) e do presente despacho, autue por apenso e remeta para o Tribunal da Relação de Lisboa.

Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir.

II. Objecto e delimitação do recurso

Consabidamente, a delimitação objectiva do recurso emerge do teor das conclusões do recorrente, enquanto constituam corolário lógico-jurídico correspectivo da fundamentação expressa na alegação, sem embargo das questões de que o tribunal ad quem possa ou deva conhecer ex officio.

De outra via, como meio impugnatório de decisões judiciais, o recurso visa tão só suscitar a reapreciação do decidido, não comportando, assim, ius novorum, a criação de decisão sobre matéria nova não submetida à apreciação do tribunal a quo.

Por outro lado, ainda, o recurso não é uma reapreciação ‘ex novo’ do litígio (uma “segunda opinião” sobre o litígio), mas uma ponderação sobre a correcção da decisão que dirimiu esse litígio (se padece de vícios procedimentais, se procedeu a incorrecta fixação dos factos, se fez incorrecta determinação ou aplicação do direito aplicável). Daí que não baste ao recorrente afirmar o seu descontentamento com a decisão recorrida e pedir a reapreciação do litígio (limitando-se a repetir o que já alegara na 1ª instância), mas se lhe imponha o ónus de alegar, de indicar as razões porque entende que a decisão recorrida deve ser revertida ou modificada, de especificar as falhas ou incorrecções de que em seu entender ela padece, sob pena de indeferimento do recurso.

Ademais, também o tribunal de recurso não está adstrito à apreciação de todos os argumentos produzidos em alegação, mas apenas – e com liberdade no respeitante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito – de todas as “questões” suscitadas, e que, por respeitarem aos elementos da causa, definidos em função das pretensões e causa de pedir aduzidas, se configurem como relevantes para conhecimento do respectivo objecto, exceptuadas as que resultem prejudicadas pela solução dada a outras.

Assim, em face do que se acaba de expor e das conclusões apresentadas, são as seguintes as questões a resolver por este Tribunal:

- A imputada violação da obrigação de audição das crianças;

- A imputada violação da obrigação de cumprimento do contraditório prévio;

- As nulidades assacadas à decisão recorrida: falta de fundamentação e contradição entre os fundamentos e a decisão.

III. Os factos

Os descritos no relatório supra, que nos escusamos de reproduzir.

IV. O Direito

Na análise do recurso, iniciaremos pelos dois primeiros argumentos utilizados pelos recorrentes, pois que, como veremos, o conhecimento das nulidades invocadas resultará prejudicado.

- A imputada violação da obrigação de audição das crianças

Em causa no recurso está uma decisão, cautelar e provisória, que determinou o convívio periódico de duas crianças com a sua avó paterna.

Após a inclusão no Código Civil do art.º 1887.º-A, pela Lei n.º 89/95, de 31.8, que dispõe que “os pais não podem injustificadamente privar os filhos do convívio com os irmãos e ascendentes”, a criança passou a ser titular de um direito autónomo ao relacionamento com os avós e com os irmãos que pode designar-se como um amplo direito de visita e que não pode ser injustificadamente derrogado pelos pais (Helena Bolieiro e Paulo Guerra, “A Criança e a Família”, Coimbra Editora, 2009, pág. 201), também assumido como um direito recíproco de visitas de avós e netos (Ac. STJ de 3/398, CJ/STJ de 1998) ou de um direito de avós e netos às relações pessoais recíprocas, por o seu âmbito ir além de um simples regime de visitas no sentido literal do termo (“O direito dos avós às relações pessoais com os netos na jurisprudência recente”, de Rosa Martins e Paula Távora Vítor, Revista “Julgar”, n.º 10, pág. 16).

Na interpretação e aplicação desse preceito constitui um marco indelével o referido acórdão do STJ de 3/3/98, na parte que aqui releva nos termos seguintes:

I- O art.º 1887.º-A do CC, aditado pela lei n.º 84/95, de 31.8, consagrou não só o direito do menor ao convívio com os avós, como reconheceu, também, um direito destes ao convívio com o neto, que poderá designar-se por “direito de visita”;

II- Em caso de conflito entre os pais e os avós do menor, o interesse deste será o critério decisivo para que seja concedido ou denegado o “direito de visita”;

III- Presumindo a lei que a ligação entre avós e o neto é benéfica para este, incumbirá aos pais – ou ao progenitor sobrevivo ou que ficou a deter o poder paternal – a prova de que no caso concreto, esse relacionamento ser-lhe-á prejudicial.

Esse direito, recíproco, trata-se de um direito concomitantemente alicerçado no parentesco e nas relações de afecto e cuja finalidade visa primacialmente o superior e transversal interesse da criança a um livre e normal desenvolvimento da sua personalidade e o direito à historicidade pessoal, ou seja, o direito ao conhecimento dos seus antepassados.

Parafraseando Maria Clara Sottomayor, in “Regulação do Exercício das Responsabilidades Parentais nos Casos de Divórcio”, 2011, 5.ª ed., págs. 200 e 203, sobretudo nos casos de morte de um dos pais, “o convívio com os avós (…) servirá para atenuar os sentimentos de perda e de angústia da criança e para promover a sua necessidade de continuidade e segurança” e é nesses casos que “o progenitor guarda tem que respeitar (…) a vontade que teria o progenitor falecido, a qual se pode presumir que seria a da criança se relacionar com os avós”.

Sustenta a mesma autora que o interesse dos avós não assenta no mero vínculo biológico, existindo somente quando o vínculo é acompanhado de laços afectivos e, daí, os avós que nunca mantiveram contacto afectivo com os netos ou nos casos em que a estabilidade, desenvolvimento ou segurança da criança estiver em risco o direito dos avós pode ser limitar-se ou suprimir-se.

É claro que o direito de visita ou de convívio dos avós não se confunde com o poder-dever de guarda que integra as responsabilidades parentais, desde logo no direito e dever de o menor estar na companhia e residência de quem legalmente as assuma, em princípio de ambos os pais ou de um deles, v. g., nos casos de morte de qualquer um.

Igualmente o direito de visita dos avós não tem o mesmo conteúdo que o direito de visita do progenitor não guardião, nem tão pouco aos avós cabe (porque em regra o afecto obnubila a racionalidade, em especial quando se impõe contrariar certos comportamentos e atitudes) o poder-dever de educação dos filhos, que só aos pais compete.

Esse direito de visita configura um limite ao direito dos pais à sua companhia, mas assim é porque o interesse da criança o reclama, sendo, pois, critério desse interesse o que permite conceder ou denegar tal direito em caso de conflito entre os progenitores ou progenitor e os avós.

Com vimos, a própria lei estabelece uma presunção de que a relação da criança com os avós é benéfica a esta e, os pais, se quiserem opor com êxito recusa a esse convívio terão de invocar e demonstrar razões concretas para a proibição.

Na delimitação destes direitos, veja-se o Ac. desta Relação, de 4/10/2018 (Arlindo Crua), disponível em www.dgsi.pt:

- Presentemente, nomeadamente desde o aditamento ao Cód. Civil do artº. 1887º-A, o convívio de filhos menores com irmãos e ascendentes encontra tutela em tal previsão, sendo que, anteriormente, a única forma de atribuir á criança e aos avós tal direito de relacionamento entre si, independentemente da vontade dos pais, dependia do apelo e preenchimento dos pressupostos enunciados no artº. 1918º, do mesmo diploma;

- assim, subjacente a tal normativo encontra-se a presunção ou princípio de que o convívio da criança com os ascendentes e irmãos é positivo e necessário para o desenvolvimento da sua personalidade, para o adquirir de conhecimentos e práticas enriquecedoras, ou seja, corresponde ao primado do seu superior interesse;

- efectivamente, os avós podem funcionar como verdadeiras fontes de transmissão de conhecimentos, vivências, afectos e formas diferenciadas de ver o mundo, o que servirá de lastro enriquecedor para o desenvolvimento, formação e bem-estar dos seus descendentes;

- pelo que, para que seja considerada legalmente justificada a privação do convívio, por não corresponder ao interesse do filho, urge alegar e provar que tais contactos são nefastos à criança, podendo tal prejuízo advir ou ter fonte a natureza do relacionamento entre os progenitores e os familiares em questão, nomeadamente quando o filho não é preservado dos efeitos de tais dificuldades relacionais, de forma a comprometer a sua estabilidade emocional, criar-lhe confrontos de lealdade, conflitos de afectos ou outras dificuldades inquinadoras do seu bem-estar;

- a perduração/manutenção de tais convívios deve estar sempre dependente, com base num quadro de análise dinâmica e não estática, do concreto e real interesse da criança, ou seja, tais convívios apenas devem manter-se enquanto se afigurem como uma verdadeira e clara mais-valia, como fonte de vantagem e ganho para o menor, como experiência saudável e enriquecedora para a sua futura vivência e enriquecimento da sua personalidade;

- consequentemente, a sua implementação ou manutenção deve ser claramente questionada quando a experiência vivenciada é traumática, quando o menor não se sente minimamente seguro junto de tais familiares e quando existe resistência não induzida aos convívios, não se devendo olvidar que só existe tutela jurídica quando existe promoção do interesse da criança;

- pelo que, só após o ultrapassar, ainda que eventualmente não na sua completude, do clima hostil e de constante tensão entre principalmente os avós Requerentes e a Requerida progenitora, no mútuo respeito pela posição e promoção do interesse do menor neto e filho, é que os convívios poderão voltar a ser para este gratificantes e sadios, sem estarem inquinados ou maculados pela percepção de um constante, permanente e latente conflito entre a mãe e aqueles ascendentes, que o não obrigue a uma escolha de lealdades, que o não faça sentir-se inseguro, que não atinja a sua livre afectividade e que seja capaz de salvaguardar a sua saúde emocional.

À luz desta configuração do «direito de visita aos avós», a audição das crianças titulares desse direito mostra-se, pois, essencial.

A este respeito, mostra-se incontornável o Ac. do STJ de 14/12/2016 (Maria dos Prazeres Beleza), disponível em www.dgsi.pt, já chamado de «marco para o Direito das Crianças», que decidiu o seguinte:

I- A audição da criança num processo que lhe diz respeito – no caso, de promoção e protecção – não pode ser encarada apenas como um meio de prova, tratando-se antes de um direito da criança a que o seu ponto de vista seja considerado no processo de formação da decisão que a afecta.

II- O exercício do direito de audição, enquanto meio privilegiado de prossecução do superior interesse da criança, está, naturalmente, dependente da maturidade desta.

III- A lei portuguesa actual, seguindo os diversos instrumentos internacionais, alterou a forma de determinar a obrigatoriedade dessa audição, tendo passado a prever – onde antes se estabelecia que era obrigatória a audição de criança com mais de 12 anos “ou com idade inferior quando a sua capacidade para compreender o sentido da intervenção o aconselhe” – que a criança deve ser ouvida quando tiver ”capacidade de compreensão dos assuntos em discussão, tendo em conta a sua idade e maturidade” (art.º 4.º, al. c), do Regime Geral do Processo Tutelar Cível, aprovado pela Lei n.º 141/2015, de 08-09).

IV- A ponderação acerca da maturidade da criança terá de se revelar na decisão, só estando dispensada a justificação para a sua eventual não audição quando for notório que a sua baixa idade não a permite ou aconselha.

V- A falta de audição da criança afecta a validade das decisões finais dos correspondentes processos por corresponder a um princípio geral com relevância substantiva, não sendo adequado aplicar-lhe o regime das nulidades processuais.

Ou seja, entende-se que essa falta de «audição» afeta a validade das decisões finais dos correspondentes processos, por corresponder a um princípio geral com relevância substantiva e, por isso mesmo, processual.

De forma exemplarmente análoga, já opinava Salazar Casanova, em “O regulamento (CE) n.º 2201/2003 do Conselho e o princípio da audição da criança” (Scientia Juridica, Tomo LV, n.º 306 – abril/junho 2016, p. 236).

Refere este reputado magistrado que as razões que permitem a audição de uma criança em juízo, após o ano de 2003, são de “ordem substantiva” e que se devem ao superior interesse da criança, e “assim, onde determinada diligência processual colida com tal interesse, há-de prevalecer este”, pois “sujeitar por exemplo, em audiência de julgamento a criança a um confronto, a interrogatórios e contra-interrogatórios, a um desfiar de questões atinentes às mais íntimas questões de convívio familiar, constitui uma prática totalmente desaconselhável e de uma crueldade judicial que não pode ser admitida”.

Esta não audição da criança, não justificada, configura, assim, uma falta processual mas também a clara violação de regras de direito material, não devendo um tribunal limitar-se a ver esta omissão numa restrita visão processual, reconduzindo, antes, a falta a uma violação inegável da sua intrínseca validade substancial, ao dito «princípio geral com relevância substantiva, e, por isso mesmo, processual».

Como refere Paulo Guerra, in QUESTÕES DO REGIME GERAL DO PROCESSO TUTELAR CÍVEL 3. Audição da criança, pg. 88 e sgs, disponível em http://www.cej.mj.pt/cej/recursos/ebooks/familia/eb_QRGTPC.pdf:

A criança não tem capacidade em regra para exercer os seus direitos em tribunal.

Mas, nesta sede, por gozar do direito de ser ouvido em tribunal, tem de se fazer ouvir, quando tal for considerado conveniente e tiver maturidade para o efeito.

Deixar de ouvir uma criança neste jaez é «matar» um seu direito substancial, colado à sua pele com a própria «essência das coisas».

Ouvir uma criança em tribunal não é um acidente de percurso – é um direito inalienável de toda a criança, para o exercício do qual, nesta sede, não tem de ser representado por terceira pessoa.

Isso faz parte da essência dos seus direitos.

Volto à Magna Carta da Infância.

Quanto ao conteúdo normativo da Convenção da ONU de 1989, pode-se dizer que o mesmo se reconduz a quatro princípios fundamentais:

- Princípio da não discriminação, consagrado no artigo 2.º, segundo o qual os Estados Partes se comprometem a respeitar e a garantir os direitos firmados na Convenção «a todas as crianças que se encontrem na sua jurisdição, sem discriminação alguma, independentemente de qualquer consideração de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião pública ou outra da criança, de seus pais ou representantes legais, ou da sua origem nacional, étnica ou social, fortuna, incapacidade, nascimento ou de qualquer outra situação»;

- Princípio do interesse superior da criança, plasmado no artigo 3.º, o qual deverá constituir a consideração primacial a ter em conta em «todas as decisões relativas a crianças, adotadas por instituições públicas ou privadas de proteção social, por tribunais, autoridades administrativas ou órgãos legislativos»;

- Princípio de que a criança tem direito à vida, à sobrevivência e ao desenvolvimento, estabelecido pelo artigo 6.º, que protege não só o direito à vida, como também à sobrevivência e ao desenvolvimento, devendo estes últimos ser assegurados na «máxima medida possível» (e aqui a noção de «desenvolvimento» deve ser interpretada num sentido amplo e abarcando uma dimensão qualitativa que contemple, para além da saúde física da criança, o seu desenvolvimento mental, emocional, cognitivo, social e cultural);

- Princípio do respeito pelas opiniões da criança, reconhecido pelo artigo 12.º, o qual se reconduz ao direito de que a criança é titular de exprimir livremente a sua opinião sobre as questões que a ela respeitem e de as suas opiniões serem devidamente tomadas em consideração, de acordo com a sua idade e maturidade – para tanto, «deve ser assegurada à criança a oportunidade de ser ouvida nos processos judiciais e administrativos que lhe respeitem».

Atento este último princípio, fácil é de concluir que o regime das nulidades processuais não é, de facto, o mais adequado à catalogação do vício da falta de audição de uma criança em sede judiciária.

E daí a relevância deste aresto de 2016 que vem lançar novos desafios ao próprio direito processual da criança.

Na realidade, e para finalizar, se é verdade que a criança não tem, em regra, capacidade de exercer sozinha os seus legais direitos, também o é que haverá certos direitos ligados à substância e ao «ser» da criança que só podem gozados por ela própria, de viva voz, sem interferência de terceiros.

E aí basta-lhe a sua capacidade regra de gozo de direitos.

E bastará ao tribunal afirmar essa essência e substância para declarar que a omissão da audição de uma criança com maturidade para o efeito, quando conveniente, afeta a subsistência da decisão que não a admitiu, não por força da constatação de uma nulidade processual civil de natureza secundária, mas por aplicação direta do princípio básico (de essência) da existência de uma criança – ter direito a ser ouvida por quem vai decidir relevantes aspetos da sua vida.

Exposto o quadro mental estrutural em que nos movimentamos, cumpre agora analisar a Lei positiva, interpretada à luz do exposto e confrontá-la com a prática utilizada na decisão recorrida.

Em causa estão os art.ºs 28º, 4º e 5º do Regime Geral do Processo Tutelar Cível (aprovado pela Lei n.º 141/2015, de 08 de Setembro), doravante referido como RGPTC.

Dispõe o referido art.º 28º, sob a epígrafe Decisões provisórias e cautelares, o seguinte:

1- Em qualquer estado da causa e sempre que o entenda conveniente, a requerimento ou oficiosamente, o tribunal pode decidir provisoriamente questões que devam ser apreciadas a final, bem como ordenar as diligências que se tornem indispensáveis para assegurar a execução efetiva da decisão.

2- Podem também ser provisoriamente alteradas as decisões já tomadas a título definitivo.

3- Para efeitos do disposto no presente artigo, o tribunal procede às averiguações sumárias que tiver por convenientes.

4- O tribunal ouve as partes, exceto quando a audiência puser em risco sério o fim ou a eficácia da providência.

5- Quando as partes não tiverem sido ouvidas antes do decretamento da providência, é-lhes lícito, em alternativa, na sequência da notificação da decisão que a decretou:

a) Recorrer, nos termos gerais, quando entenda que, face aos elementos apurados, ela não devia ter sido deferida;

b) Deduzir oposição, quando pretenda alegar factos ou produzir meios de prova não tidos em conta pelo tribunal e que possam afastar os fundamentos da providência ou determinem a sua redução.

Dispõe o art.º 4º, sob a epígrafe Princípios orientadores:

1- Os processos tutelares cíveis regulados no RGPTC regem-se pelos princípios orientadores de intervenção estabelecidos na lei de proteção de crianças e jovens em perigo e ainda pelos seguintes:

a) Simplificação instrutória e oralidade - a instrução do processo recorre preferencialmente a formas e a atos processuais simplificados, nomeadamente, no que concerne à audição da criança que deve decorrer de forma compreensível, ao depoimento dos pais, familiares ou outras pessoas de especial referência afetiva para a criança, e às declarações da assessoria técnica, prestados oralmente e documentados em auto;

b) Consensualização - os conflitos familiares são preferencialmente dirimidos por via do consenso, com recurso a audição técnica especializada e ou à mediação, e, excecionalmente, relatados por escrito;

c) Audição e participação da criança - a criança, com capacidade de compreensão dos assuntos em discussão, tendo em atenção a sua idade e maturidade, é sempre ouvida sobre as decisões que lhe digam respeito, preferencialmente com o apoio da assessoria técnica ao tribunal, sendo garantido, salvo recusa fundamentada do juiz, o acompanhamento por adulto da sua escolha sempre que nisso manifeste interesse.

2- Para efeitos do disposto na alínea c) do número anterior, o juiz afere, casuisticamente e por despacho, a capacidade de compreensão dos assuntos em discussão pela criança, podendo para o efeito recorrer ao apoio da assessoria técnica.

Por seu turno, o art.º 5º do mesmo diploma, sob a epígrafe Audição da criança, dispõe:

1- A criança tem direito a ser ouvida, sendo a sua opinião tida em consideração pelas autoridades judiciárias na determinação do seu superior interesse.

2- Para efeitos do disposto no número anterior, o juiz promove a audição da criança, a qual pode ter lugar em diligência judicial especialmente agendada para o efeito.

3- A audição da criança é precedida da prestação de informação clara sobre o significado e alcance da mesma.

4- A audição da criança respeita a sua específica condição, garantindo-se, em qualquer caso, a existência de condições adequadas para o efeito, designadamente:

a) A não sujeição da criança a espaço ou ambiente intimidatório, hostil ou inadequado à sua idade, maturidade e características pessoais;

b) A intervenção de operadores judiciários com formação adequada.

5- Tendo em vista o cumprimento do disposto no número anterior, privilegia-se a não utilização de traje profissional aquando da audição da criança.

6- Sempre que o interesse da criança o justificar, o tribunal, a requerimento ou oficiosamente, pode proceder à audição da criança, em qualquer fase do processo, a fim de que o seu depoimento possa ser considerado como meio probatório nos atos processuais posteriores, incluindo o julgamento.

7- A tomada de declarações obedece às seguintes regras:

a) A tomada de declarações é realizada em ambiente informal e reservado, com vista a garantir, nomeadamente, a espontaneidade e a sinceridade das respostas, devendo a criança ser assistida no decurso do ato processual por um técnico especialmente habilitado para o seu acompanhamento, previamente designado para o efeito;

b) A inquirição é feita pelo juiz, podendo o Ministério Público e os advogados formular perguntas adicionais;

c) As declarações da criança são gravadas mediante registo áudio ou audiovisual, só podendo ser utilizados outros meios técnicos idóneos a assegurar a reprodução integral daquelas quando aqueles meios não estiverem disponíveis e dando-se preferência, em qualquer caso, à gravação audiovisual sempre que a natureza do assunto a decidir ou o interesse da criança assim o exigirem;

d) Quando em processo-crime a criança tenha prestado declarações para memória futura, podem estas ser consideradas como meio probatório no processo tutelar cível;

e) Quando em processo de natureza cível a criança tenha prestado declarações perante o juiz ou Ministério Público, com observância do princípio do contraditório, podem estas ser consideradas como meio probatório no processo tutelar cível;

f) A tomada de declarações nos termos das alíneas anteriores não prejudica a prestação de depoimento em audiência de julgamento, sempre que ela deva ser possível e não puser em causa a saúde física e psíquica e o desenvolvimento integral da criança;

g) Em tudo o que não contrarie este preceito, aplica-se, com as necessárias adaptações, o regime processual civil previsto para a prova antecipada.

Verifica-se, assim, que o art.º 5º do RGPTC estabelece a audição da criança em duas situações distintas: a primeira, para que a criança possa manifestar a sua opinião, a atender na decisão a tomar (cfr. nºs 1 e 4); a segunda, para que sejam tomadas declarações à criança, sempre que tal o justifique, para que o seu depoimento possa ser considerado como meio probatório (cfr. nºs 6 e 7).

Na análise deste ponto – que agora irreleva para o mérito da decisão -, veja-se o Ac. desta Relação de 6/6/2019 (Gabriela Marques), disponível em www.dgsi.pt:

I. A audição da criança para ser ouvida com vista a emitir a sua opinião (art.º 5.º, n.ºs 1 e 2) não se confunde, com a audição para tomada de declarações para efeitos probatórios (art.º 5.º, n.º.6 e 7).

II. A audição da criança para livremente exprimir a sua opinião (n.º 1, do art.º 5.º), não está sujeita às regras enunciadas no n.º 6 e 7, do mesmo art.º 5.º, do RGPTC, designadamente, a uma inquirição - pelo Juiz, com perguntas adicionais pelo Ministério Público e advogados – gravada mediante registo áudio ou áudio visual.

Da simples leitura do regime legal, conclui-se, com segurança, pela inexistência de qualquer derrogação legal, no âmbito da tomada de decisões provisórias e cautelares, ao princípio geral da audição da criança – que, dessa forma, intervém no caso e molda a decisão (ainda que cautelar e provisória), nos moldes supra referidos.

Cumpre pois anular a decisão recorrida e determinar que o processo baixe a fim de, ou serem ouvidos os menores, se a sua capacidade de compreensão assim o determinar, ou ser justificada a sua não audição.

- A imputada violação da obrigação de cumprimento do contraditório prévio;

O juízo supra efectuado não prejudica a análise desta questão, que fere também de morte a decisão recorrida e determina a decisão a proferir pelo Tribunal a quo.

Como se referiu, o art. 28º do RGPTC define, a respeito do princípio do contraditório, que

4- O tribunal ouve as partes, exceto quando a audiência puser em risco sério o fim ou a eficácia da providência.

5- Quando as partes não tiverem sido ouvidas antes do decretamento da providência, é-lhes lícito, em alternativa, na sequência da notificação da decisão que a decretou:

a) Recorrer, nos termos gerais, quando entenda que, face aos elementos apurados, ela não devia ter sido deferida;

b) Deduzir oposição, quando pretenda alegar factos ou produzir meios de prova não tidos em conta pelo tribunal e que possam afastar os fundamentos da providência ou determinem a sua redução.

Trata-se de um regime distinto daquele previsto no art.º 38º do mesmo diploma, pois que, no âmbito do processo de regulação do exercício das responsabilidades parentais, é obrigatória a decisão provisória, não havendo acordo, entre os progenitores, na conferência a que alude o art.º 35º, nos termos do art.º 38º, decisão essa que é tomada sobre o pedido em função dos elementos já obtidos.

Impõe o referido preceito que o juiz decida provisoriamente sobre o pedido, em função dos elementos já processualmente adquiridos, não tendo que aguardar por outras diligências de prova, nem pela audição de técnicos especializados, sem prejuízo de, posteriormente, ainda antes da decisão final, logo que ouvidos esses técnicos ou produzida mais prova, poder ser alterado o inicialmente decidido, como previsto no art.º 28º nº 2, a fortiori. Tratando-se de uma decisão provisória, fundada nos poucos elementos até essa data recolhidos, normalmente apenas nas declarações dos progenitores, o julgador deve nortear-se por princípios de razoabilidade, actuando com bom senso, prudência e moderação, protegendo os interesses dos menores e só depois os dos progenitores, evitando que a decisão agudize o conflito e assim impeça um acordo, que ainda poderá vir a ser obtido na segunda fase da conferência.

Como refere o Ac. da Relação de Guimarães de 7/2/2019 (Eugénia Cunha), disponível em www.dgsi.pt,

1. O Regime Geral do Processo Tutelar Cível consagra a possibilidade de o juiz, no âmbito de um processo tutelar cível pendente, decidir, fundamentadamente, a título provisório, questões, a demandar uma regulação urgente, que devam ser apreciadas a final (bem como ordenar diligências essenciais para assegurar a execução efetiva da decisão), viabilizando, com estas providências cautelares em matéria tutelar cível, a proteção e defesa do superior interesse da criança.

2. No âmbito do processo de regulação do exercício das responsabilidades parentais, a falta de acordo dos progenitores, na conferência, demanda decisão provisória, obrigatória.

No caso, repete-se, não nos encontramos perante uma regulação do exercício de responsabilidades parentais mas perante uma decisão provisória, de garantia do direito de visita das crianças à avó paterna.

Sujeita, por isso, às regras gerais do citado art. 28º, que, para além de não afastarem a necessidade de audição da criança, exigem o respeito pelo contraditório.

E compreende-se que tal suceda, pois, como também vimos, nesta matéria (de visitas aos avós), a própria lei estabelece uma presunção de que a relação da criança com os avós é benéfica a esta e, os pais, se quiserem opor com êxito recusa a esse convívio terão de invocar e demonstrar razões concretas para a proibição.

Este ónus de alegação e prova dos factos que justificam a recusa não é cumprido com a presença numa conferência para a qual os ora recorrentes foram citados nos seguintes termos:

Fica citado na qualidade de Requerido, relativamente ao processo supra identificado de que se encontra designado o dia 16-01-2020, às 10h30, para a conferência de pais a realizar neste Tribunal, ficando advertido de que a sua comparência é obrigatória, só podendo fazer-se representar por mandatário judicial, ou por seus ascendentes ou irmãos com poderes especiais para intervir no ato, se impossibilitado de comparecer ou de residir fora do município de Lisboa, sob pena de multa, faltando injustificadamente, sem prejuízo de ser ouvido por teleconferência a partir do núcleo de secretaria da área da sua residência, sendo fora do município de Lisboa, caso o solicite com antecedência.

Fica ainda advertido de que não é obrigatória a constituição de mandatário judicial, salvo em fase de recurso.

Juntam-se duplicados da petição inicial e documentos que a acompanham.

Recorde-se que o pedido apresentado na petição inicial foi o seguinte:

Termos que requer a V.Exa., se digne a designar data para uma conferencia a fim de ser possível a obtenção de uma solução consensual para o restabelecimento da convivência entre avó (avós paternos) e netos, mediante a fixação de um regime de visitas e de férias; e caso tal não seja possível, se digne a fixar um regime provisório de visitas e o decretamento das providências adequadas ao restabelecimento da convivência entre avó (avós paternos) e netos, mediante a fixação de um regime de visitas e de férias.

Ou seja, não foram apresentados aos ora recorrentes os termos exactos da medida provisória que a Exma. Juíza a quo se propunha aplicar – nem antes nem no decurso da conferência – e não lhes foi concedido prazo adequado e útil para pronúncia sobre o conteúdo dessa decisão provisória.

Nem, por fim, foi justificada a dispensa do contraditório, nos termos previstos no citado art.º 28º: 4 - O tribunal ouve as partes, exceto quando a audiência puser em risco sério o fim ou a eficácia da providência.

Compulsada a acta, constata-se que apenas foi tentado obter o acordo entre todos os interessados – progenitores e avó paterna – bem como que, face à inexistência de acordo, foi proferida a decisão provisória, precedida da seguinte fundamentação:

I- Uma vez que os progenitores se mostram irredutíveis em permitir um regime progressivo de convívios entre avós paternos e netos, designadamente, desde logo não prescindindo da supervisão desses convívios pelos próprios, entende-se supervisão, estarem presentes a observar os convívios que decorrem entre netos e avós paternos, o Tribunal decide estabelecer um regime provisório, com a concordância do Ministério Público e da avó paterna e sem a concordância dos progenitores, nos termos do artº 28º do RGPTC, nos seguintes termos:

Em acréscimo, foram tomadas declarações aos ora recorrentes, reduzindo-se na assentada o teor das mesmas:

Seguidamente, a Mmª Juíza de Direito, passou a ouvir os Requeridos, B e C, os quais, inquiridos, declararam:

- os avós maternos e paternos todas as semanas iam buscar os netos à escola e deixavam-nos na sua casa;

- sempre houve convívios dos filhos com os avós paternos e maternos;

- de vez em quando ao sábado os filhos dormiam quer em casa dos avós paternos, quer em casa dos avós maternos;

- no final de setembro de 2018 a avó materna disse que não podia mais ir buscar os netos ao colégio por motivos profissionais;

- em dezembro de 2018 disse-lhes novamente que já poderia retomar as recolhas dos menores no colégio;

- houve um desentendimento com os avós paternos pela altura do natal e nesse natal já não passaram com eles e foram passar com o irmão com o qual não fala;

- perderam a confiança nos avós paternos;

- em janeiro de 2019 os avós paternos foram a sua casa levar as prendas aos filhos, mas o avô paterno não quis entrar na sua casa e voltou a questionar a avó paterna o que é que se passava e não lhe disse nada, só lhe disse que a casa estava embruxada;

- a avó paterna chora em frente aos filhos e maltrata-o em frente aos filhos;

- sempre viveram juntos;

- os menores ao sábado têm atividades desportivas até às 13 horas no Clube VII no Parque Eduardo VII;

- e mais não disseram;

Ou seja, da acta não resulta que os recorrentes tenham sido confrontados com a possibilidade de prolacção de decisão provisória, com um determinado conteúdo nem que lhes tenha sido dada oportunidade para contrapor os argumentos de facto e direito que justifiquem a oposição a tal decisão, nem sequer durante a diligência e, muito menos, em para útil e adequado para tanto.

Mostra-se, assim, desrespeitado o princípio do contraditório prévio à prolacção de decisão provisória, sem que tenha sido proferido qualquer despacho a dispensar esse mesmo contraditório, nos termos exigidos pelo citado art.º 28º.

Qual a consequência desta inobservância do contraditório prévio?

Revisitemos, ainda que brevemente, as palavras de Abrantes Geraldes, in Recursos no Novo Código de Processo Civil, pág. 26 e segs: Mas a questão nem sempre encontra resposta tão evidente noutros casos, designadamente quando é cometida nulidade de conhecimento oficioso ou em que o próprio juiz, ao proferir a sentença, omite uma formalidade de cumprimento obrigatório, como ocorre com o respeito pelo princípio do contraditório destinado a evitar decisões-surpresa.

A sujeição ao regime das nulidades processuais, nos termos dos art.ºs 195º e 199º levaria a que a decisão que deferisse a nulidade se repercutisse na invalidaçãoda sentença, com a vantagem adicional de tal ser determinado pelo próprio juiz, fora das exigências e dos encargos (inclusive financeiros) inerentes à interposição do recurso.

Porém, tal solução defronta-se com o enorme impedimento constituído pela regra praticamente inultrapassável, ínsita no art.º 613º, norma a que presidem razões de certeza e de segurança jurídica que levam a que, proferida a sentença (ou qualquer outra decisão), esgota-se o poder jurisdicional, de modo que, sendo admissível recurso, é exclusivamente por esta via que pode ser alcançada a revogação ou modificação do teor da decisão.

(…)

Por conseguinte, num campo de direito adjectivo em que devem imperar factores de objectividade e de certeza no que respeita o manuseamento dos mecanismos processuais, parece mais seguro assentar em que sempre que o juiz, ao proferir alguma decisão, se abstenha de apreciar uma situação irregular ou omita uma formalidade imposta por lei, a parte interessada deve reagir através da interposição de recurso sustentado na nulidade da própria decisão, nos termos do art.º 615º, nº 1, al. D). Afinal, designadamente quando a sentença traduza para a parte uma verdadeira decisão-surpresa (não precedida do contraditório imposto pelo art.º 3º, nº3), a mesma nem sequer dispôs da possibilidade de arguir a nulidade processual correspondente à omissão do acto, sendo o recurso a via mais ajustada a recompor a situação integrando no seu objecto a arguição daquela nulidade.

Naturalmente, este Ilustre Juiz Conselheiro plasmou a sua opinião no Ac. do STJ de 23/6/2016, por si relatado, disponível em www.dgsi.pt.:

É usual afirmar-se que a verificação de alguma nulidade processual deve ser objecto de arguição, reservando-se o recurso para o despacho que sobre a mesma incidir.

Sendo esta a solução ajustada à generalidade das nulidades processuais, a mesma revela-se, contudo, inadequada quando nos confrontamos com situações em que é o próprio juiz que, ao proferir a decisão (in casu, o despacho saneador), omitiu uma formalidade de cumprimento obrigatório, como ocorre com a falta de convocação da audiência prévia a fim de assegurar o contraditório.

Em tais circunstâncias, depara-se-nos uma nulidade processual traduzida na omissão de um acto que a lei prescreve, mas que se comunica ao despacho saneador, de modo que a reacção da parte vencida passa pela interposição de recurso da decisão proferida em cujos fundamentos se integre a arguição da nulidade da decisão por excesso de pronúncia, nos termos do art.º 615º, nº 1, al. d), in fine, do CPC.

No mesmo sentido, veja-se o Ac. deste Tribunal da Relação, de 11/7/2019 (Ana de Azeredo Coelho), disponível na mesma base dados:

III) O princípio do contraditório independe de o juiz considerar irrelevante a audição das partes, quando persistam no processo questões sobre que se não pronunciaram, v.g., a possibilidade de decisão de mérito sem produção de prova.

IV) A omissão de audiência prévia quando a mesma não podia ser dispensada determina a nulidade da decisão.

V) Esta nulidade deve ser invocada em sede de recurso da decisão de mérito, pois é o conteúdo desta que impõe a realização da audiência prévia e revela a omissão de acto prescrito pela lei; a reação adequada é a do recurso da sentença.

No mesmo sentido, veja-se Amâncio Ferreira, in Manual dos Recursos em Processo Civil, pg. 52 bem como Teixeira de Sousa, em comentário ao Ac. da Rel. do Porto de 2/3/2015, consultado em https://blogippc.blogspot.pt.

Seguindo este entendimento – a violação do princípio do contraditório consequência a nulidade da decisão final proferida, a arguir apenas em sede de recurso (sendo este admissível), nos termos do art.º 615º, nºs1, d), in fine e 4 do Cód. Proc. Civil – será de concluir que a decisão recorrida padece da nulidade supra descrita.

Quanto às restantes nulidades assacadas à decisão recorrida (falta de fundamentação e contradição entre os fundamentos e a decisão), o seu conhecimento mostra-se prejudicado pelas decisões antecedentes, que, como vimos, determinam a anulação da decisão recorrida (art.º 608º, nº2 do Código de Processo Civil).

Daí a procedência da apelação.

V. Decisão

Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal da Relação em:

a) julgar procedente o recurso de apelação interposto e, em consequência, em

b) revogar o despacho recorrido, determinando-se que o processo baixe a fim de, ou serem ouvidos os menores, se a sua capacidade de compreensão assim o determinar, ou ser justificada a sua não audição, bem como ser cumprido o contraditório relativamente aos requeridos, quanto aos exactos termos da decisão provisória que o Tribunal a quose propõe proferir.

Custas pela apelada.

Lisboa, 14 de Julho de 2020

Nuno Lopes Ribeiro

Gabriela de Fátima Marques

Adeodato Brotas