4477/05.0TVLSB.L1.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

1. As lojas que integram centros comerciais deixam de se regular exclusivamente pelo que diz respeito á relação entre o dono do local e aquele que o explora, mas também pelo que se reporta à disciplina da unidade comercial assim agregada, que impõe a assunção de obrigações que possibilitem o exercício da actividade comercial do conjunto dos lojistas.

Devido a essa sua especificidade, é hoje pacífica a doutrina e a jurisprudência no sentido de considerar como contrato atípico ou inominado a cedência de espaços ou a instalação de lojas em centros comerciais, por se não coadunarem essas suas especificidades com as regras do arrendamento urbano, não se reduzindo, pela sua complexa natureza jurídica, a um contrato de arrendamento, nem a um contrato de cessão de exploração, e extravasando de um contrato misto de arrendamento e prestação de serviços.

2. Para que o contrato fica sujeito ao regime das cláusulas contratuais gerais necessário se torna, desde logo, que as condições negociais previamente elaboradas pelo proponente tenham de ser aceites tal como apresentadas, sem possibilidade de negociação individual. O requisito da rigidez constitui um dos pressupostos indispensáveis para que o contrato se passe a reger pela disciplina daquele diploma legal.

Uma vez que o contrato não foi apresentado hermeticamente fechado, tendo a autora prévio conhecimento das suas cláusulas e a elas aderido livremente e sem restrições, podendo sugerir alterações, na ausência da característica da imodificabilidade, essencial à sujeição do contrato ao regime das cláusulas contratuais gerais, há que acolher o presente contrato como contrato atípico sujeito ao estipulado nas cláusulas convencionadas por mútuo acordo, na conformidade do disposto no nº 1 do art. 406º C.Civil.

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

I. Relatório

AA- MÓVEIS E ELECTRODOMÉSTICOS, S.A.,

intentou, a 1 de Agosto de 2005, a presente acção declarativa, com processo ordinário,

contra BB - GESTÃO DE CENTROS COMERCIAIS, S.A., sucessora de CC – Gestão de Centros Comerciais, S.A., extinta por fusão incorporação,

pedindo que seja declarado nulo o contrato entre elas assinado relativamente à utilização de uma loja no Centro Comercial Colombo e, consequentemente, a ré condenada a restituir-lhe a quantia global de € 416.198,48.

Para a hipótese do contrato não ser declarado nulo, pretende que, subsidiariamente:

se declare que a ré incumpriu este contrato por desrespeito do tenant mix programado e que a ré seja condenada a indemnizá-la dos prejuízos decorrentes desse incumprimento, acrescida de juros desde a citação até integral pagamento.

Alega, no essencial, ter celebrado com a ré um contrato para cedência do direito de utilização de uma loja no Centro Comercial Colombo, contrato e seu regulamento previamente elaborado pela ré, sem possibilidade de negociação das suas cláusulas.

Para além disso, a ré, contrariamente ao estipulado, não manteve a exclusividade da venda dos artigos por si comercializados nessa loja.

Gastou avultadas quantias na instalação da loja tendo agora que a deixar sem qualquer contrapartida, sendo ainda que a cláusula 14ª foi elaborada com o propósito claro da ré conseguir um controlo do estabelecimento e da própria sociedade autora.

Considera absolutamente proibidas as cláusulas 10ª, 19ª e 26ª e relativamente proibidas as cláusulas 4ª, 16º, 18ª e 21ª.

Contestou a ré para, em síntese, alegar que, devido às características dinâmicas do Centro Comercial e às especificidades do mercado, teria a ré que efectuar as reestruturações adequadas a manter o padrão de qualidade exigida.

Foi facultado à autora a minuta do contrato de utilização para o examinar e efectuar as sugestões de alteração tidas por conveniente, sem que qualquer sugestão dessa natureza apresentasse, além de lhe ter sido explicado o conteúdo das cláusulas insertas no contrato.

E o valor dos direitos de ingresso, sua forma e plano de pagamentos foi entre elas negociado.

A quebra de vendas só aconteceu devido ao desinteresse da autora pela loja.

Foi acordado livre e esclarecidamente que as benfeitorias efectuadas na loja ficariam a fazer parte integrante da mesma, não conferindo qualquer direito de indemnização e/ou direito de retenção, apesar da autora ter tirado da loja o que teve por conveniente, sem qualquer oposição sua.

E sabia a autora que o contrato caducava impreterivelmente em Setembro de 2003.

Saneado o processo e fixados os factos que se consideraram assentes e os controvertidos, prosseguiu o processo para julgamento.

Na sentença, subsequentemente proferida, foi a acção julgada parcialmente procedente e declarada nula a cláusula 10ª, ponto 1, e improcedente quanto aos demais pedidos, com a consequente absolvição da ré.

Inconformada quanto ao assim decidido apelou a autora, e subordinadamente a ré, tendo o Tribunal da Relação de Lisboa declarado apenas a nulidade parcial das cláusulas 10ª, 19ª e 26ª do contrato, mantendo a absolvição da ré do demais peticionado.

Ainda irresignadas recorrem novamente autora e ré, esta subordinadamente, agora de revista para o Supremo Tribunal de Justiça, continuando aquela a pugnar pela nulidade do contrato celebrado com a ré e pela total procedência da acção e defendendo esta a validade dos nºs 4 a 8 da cláusula 10ª, bem como a validade das cláusulas 19ª e 26ª.

Contra-alegou a ré em defesa da improcedência do recurso interposto pela autora.

Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.

II. Âmbito do recurso

A- De acordo com as conclusões, a rematar as alegações de recurso, o inconformismo das recorrentes, radica, em síntese, no seguinte:

recurso principal

1- Em Agosto de 1997, a recorrente, na sequência do contrato de utilização da loja nº 0.186, gastou a quantia de € 233.040,49, para dotar esta loja dos acabamentos exigidos pelo projecto aprovado pela Gestora do Centro.

2- A ré exigiu à autora, a título de reserva de ingresso, a quantia de € 183.157.99 com a justificação, segundo o contrato, de que se destinava a fazer face aos dispendiosos e apurados estudos técnicos…em função dos quais teria sido possível seleccionar os lojistas inaugurais e respectivas actividades (tenant mix), como factor decisivo na valorização do Centro e de todas e cada uma das lojas e espaços nele integrados.

3- Em Dezembro de 2000, a sociedade ré admitiu no Centro uma Grande superfície de origem espanhola, San José, que vendia os mesmos artigos da autora, a preços insuportáveis para qualquer lojista nacional.

4- Por isso, solicitou a autora, em Janeiro de 2001, uma redução nas prestações mínimas, ou seja uma modificação do contrato por alteração das circunstâncias, tendo a sociedade ré, em Março de 2003, exigido o cumprimento integral do contrato.

5- Quando a sociedade ré, unilateralmente pôs termo ao contrato, em 16 de Setembro de 2003, a autora apenas levou a mercadoria em exposição e um pequeno balcão amovível.

6- Este contrato é nulo na sua totalidade por desrespeitar normas de ordem pública do Estado Português, da Constituição da República, normas imperativas do Código Civil e do Código das Sociedades Comerciais e ainda o art° 15°, considerando a concretização prevista nas duas alíneas do artº 16°, o art° 18°, alíneas e), i) g) e l), bem como o art° 19°, alíneas c), f) e h) do Dec-lei n° 446/85 de 25 de Outubro.

7- Para além da cláusula 10ª, o acórdão recorrido também considerou parcialmente nula a cláusula 26ª mas não retira qualquer consequência dessa nulidade.

8- E a cláusula 19ª deveria ser declarada totalmente nula.

9- Também a cláusula 23ª deveria ser declarada nula por colidir com o n° 2 do art° 205º Constituição da República sobre os Tribunais e a obediência devida às suas decisões.

10- O acórdão recorrido não se pronuncia sobre as sanções pecuniárias desmedidas, visto que elas são previstas em varias cláusulas e a propósito, designadamente as cláusulas 14ª, 15ª e 16ª, cláusulas essas nulas nos termos dos artigos 810º e 811° do Código Civil.

11- O contrato dos autos limita desmedidamente a liberdade social da autora e até a liberdade dos seus sócios, violando o disposto no art° 61° Constituição, na medida em que a cláusula 14ª não permite a cedência a qualquer título do estabelecimento, nem permite a admissão de novos sócios, nem a possibilidade dos actuais poderem ceder as suas participações a não ser com o consentimento da sociedade ré.

12- A limitação desta cedência afronta o nº 5 do art. 229º C.S.Comerciais, norma esta imperativa.

13- Também a cláusula 15ª do Contrato estabelece um direito de preferência que nada tem a ver com direito de preferência, visto que a ré não tem de igualar o preço.

14- Não se compreende nem se concorda com a condenação da autora nas custas da acção e dos dois recursos, na medida em a sociedade ré obteve, da mesma forma que a autora, provimento parcial no seu recurso subordinado.

recurso subordinado

1- O contrato que subjaz aos presentes autos não é um contrato de adesão, não se lhe aplicando o disposto no DL 446/85 de 25 de Outubro, já que a estipulação do conteúdo de todas as cláusulas insertas no contrato é o resultado do exercício da autonomia privada das partes, do poder de auto-regulamentação dos seus interesses através do exercício da sua liberdade de fixação do conteúdo contratual, não sendo cláusulas contratuais gerais.

2- Na sequência das negociações estabelecidas entre autora e ré, foi apresentado à autora minuta de contrato elaborado pelos serviços jurídicos da ré, minuta essa que ficou aberta às sugestões da autora, tendo, pois, as cláusulas insertas no contrato resultado das negociações entre elas estabelecidas, não se tratando de cláusulas impostas por qualquer uma das partes.

3- Mas ainda que o fosse, as cláusulas do contrato julgadas parcialmente nulas não são violadoras de qualquer disposição legal.

4- A partir do momento em que se julgou válida a parte inicial da cláusula 10ª, pela qual o lojista se obriga a realizar todas as obras necessárias ao funcionamento da loja e aceita que tais obras não lhe conferem qualquer direito de indemnização pelas mesmas benfeitorias, não existe qualquer crédito, em razão destas, que o lojista possa opor à gestora.

5- O acordado entre as partes e plasmado na cláusula 19ª não é violador de qualquer norma imperativa legal, resultando antes da convenção válida estabelecida entre elas que, em caso de extinção do contrato por resolução, pode o gestor assumir a detenção da loja, caso o lojista se recuse a entregar a loja livre de pessoas e bens ou simplesmente omita esse comportamento.

6- A reassunção da loja e a sua desocupação efectuada pela gestora do Centro Comercial só se cumpre se o lojista não efectuar pelos seus meios e dentro do prazo fixado essa mesma entrega e desocupação.

7- Se a gestora não dispusesse de mecanismos eficazes para efectuar a desocupação das lojas, em caso de resolução por incumprimento do contrato, por-se-ia em crise o comércio integrado, povoando os centros comerciais de lojas ocupadas por lojistas incumpridores ou lojistas sem qualquer título válido para se manterem a ocupar a loja.

8- E quando a gestora efectua a reassunção da loja, já o contrato se encontra extinto, inexistindo qualquer título que legitime o lojista a manter-se na posse da loja.

9- Os direitos e interesses do lojista que viu o seu contrato resolvido por incumprimento estão perfeitamente assegurados através da cláusula 19°, colocando-se a ré como fiel depositaria dos bens daquele, pelo prazo de 30 dias.

10- Inexiste, pois, na cláusula 19ª do contrato dos autos qualquer nulidade por violação de norma imperativa ou por qualquer outra causa.

11- A cláusula 26ª não é uma cláusula contratual geral, mas, ainda que o fosse, não seria violadora do disposto na alínea 1) do art° 18° do DL n° 446/85, de 25/10, porquanto expressamente indica as partes, determináveis e determinadas, a quem fica autorizada a ceder a sua posição contratual, tratando-se se de entidades que estejam ligadas ao empreendimento, prevenindo a possibilidade da ré deixar de ser gestora do centro comercial, passando esse testemunho para a proprietária do centro ou qualquer entidade directa ou indirectamente relacionada com a sua gestão.

12- O acórdão recorrido ao declarar a nulidade do n° 1, parte final, da cláusula 10ª, dos n°s 4 a 8 da cláusula 19ª e da parte final da cláusula 26ª do contrato, violou o disposto no DL n° 446/85 de 25 de Outubro, devendo ser substituído por outro que julgue essas cláusulas integralmente válidas.

B- Face à posição das recorrentes vertida nas conclusões das alegações, delimitativas do âmbito do recurso, as reconduzem-se, no essencial, a averiguar:

- nulidade total do contrato;

- nulidade de determinadas cláusulas incluídas no contrato;

- condenação da autora na globalidade das custas.

IV. Fundamentação

A- Os factos

O acórdão recorrido teve como assentes os seguintes factos:

1- A autora, que sofreu uma transformação em 28.11.2001, tem como objecto social o comércio de móveis, decorações, artigos eléctricos e electrodomésticos.

2- A ré, hoje BB S.A., é a sociedade gestora do Centro Comercial Colombo, situado na Av. Lusíada, em Lisboa.

3- No dia 29 de Agosto de 1997, a autora – ainda sociedade por quotas – e a sociedade antecessora da ré assinaram um contrato cujo objecto primordial era a cedência do “direito à utilização da loja nº .....(...), com a área de 264,5 m2 (...) sita no piso 0 do CENTRO COMERCIAL COLOMBO e que foi antecedido da proposta, subscrita pela autora e constante de folhas 22 a 104, tendo a autora aberto a sua loja em Novembro de 1997.

4- Esse mesmo contrato foi também assinado, na qualidade de “terceiros contraentes” pelos então sócios da autora, CC e EE– VENDA E ADMINISTRAÇÃO DE BENS, S.A.

5- Dos 18 considerandos do referido contrato (“S) alíneas”) resulta que a autora (segunda contraente) se propôs vender na mencionada loja, “...electrodomésticos, designadamente da linha “castanha” e “branca”, de móveis e cozinhas “Miele”, “vídeo games”, “telemóveis”, e acessoriamente a prestação de serviços inerentes à sua condição de agente da “Telecel”...”.

6- E resulta também que a ré (primeira contraente)“...usufrui de apurados estudos técnicos que envolveram procura de locais, escolha, pesquisa de mercado, estudos de viabilidade económica, projectos e estudos de “tenant mix”, com vista à concepção, implantação e implementação do referido Centro Comercial”.

7- Ainda segundo os considerandos, “...tais actividades e estudos importaram em despesas e custos avultados...” mas “ possibilitaram a criação de uma estrutura adequada ao funcionamento do CENTRO COMERCIAL COLOMBO”.

8- “Essa estrutura, conseguida pelos meios e processos acima indicados, é um factor decisivo na valorização do CENTRO COMERCIAL COLOMBO, e de toda e cada uma das lojas e espaços nele integrados, no âmbito do respectivo mercado.”

9- Diz o “Contrato de Utilização de Loja em Centro Comercial”, na sua cláusula 20.ª, que: “ (…) (Reserva de ingresso)

1. A PRIMEIRA CONTRAENTE faculta à SEGUNDA CONTRAENTE o acesso a todos os benefícios decorrentes dos estudos referidos nos considerandos G) a J) do preâmbulo do presente contrato, bem como lhe garante a reserva da localização da LOJA.

2. A SEGUNDA CONTRAENTE obriga-se a pagar à PRIMEIRA CONTRAENTE, a título de remuneração pelo acesso à estrutura técnica adequada ao funcionamento do Centro Comercial desenvolvida por esta, e pela reserva de localização da LOJA, a quantia de 31.384.512$00 (trinta e um milhões trezentos e oitenta e quatro mil quinhentos e doze escudos).

3. A quantia referida no número anterior será paga da seguinte forma:

a) 6.276.902 $00 (seis milhões duzentos e setenta e seis mil e novecentos e dois escudos) a pagar pela SEGUNDA CONTRAENTE na data da assinatura do presente contrato;

b) 3.138.451$00 (três milhões cento e trinta e oito mil quatrocentos cinquenta e um escudos) a pagar pela SEGUNDA CONTRAENTE em 30 (trinta) de Setembro de 1997;

c) 3.138.451$00 (três milhões cento e trinta e oito mil quatrocentos cinquenta e um escudos) a pagar pela SEGUNDA CONTRAENTE em 30 (trinta) de Outubro de 1997;

d) 3.138.451$00 (três milhões cento e trinta e oito mil quatrocentos cinquenta e um escudos) a pagar pela SEGUNDA CONTRAENTE em 30 (trinta) de Novembro de 1997;

e) 3.138.451$00 (três milhões cento e trinta e oito mil quatrocentos cinquenta e um escudos) a pagar pela SEGUNDA CONTRAENTE em 30 (trinta) de Dezembro de 1997;

f) 3.138.451$00 (três milhões cento e trinta e oito mil quatrocentos cinquenta e um escudos) a pagar pela SEGUNDA CONTRAENTE em 30 (trinta) de Janeiro de 1998;

g) 3.138.451$00 (três milhões cento e trinta e oito mil quatrocentos cinquenta e um escudos) a pagar pela SEGUNDA CONTRAENTE em 28 (vinte e oito) de Fevereiro de 1998;

h) 3.138.451$00 (três milhões cento e trinta e oito mil quatrocentos cinquenta e um escudos) a pagar pela SEGUNDA CONTRAENTE em 30 (trinta) de Março de 1998;

i) 3.138.453$00 (três milhões cento e trinta e oito mil quatrocentos cinquenta e três escudos) a pagar pela SEGUNDA CONTRAENTE em 30 (trinta) de Abril de 1998.

4. Aos valores mencionados no número anterior acresce o IVA à taxa em vigorem cada momento.

5. As prestações mencionadas nas alíneas a) a i) do n.º 3 anterior estão tituladas por 9 cheques do correspondente valor, entregues nesta data pela SEGUNDA CONTRAENTE à PRIMEIRA.

6. Se a SEGUNDA CONTRAENTE não pagar pontual e integralmente as quantias referidas no n.º 2 anterior constitui-se na obrigação de pagar à PRIMEIRA CONTRAENTE, a título de sanção pecuniária e por cada dia de atraso, o montante equivalente a 1/100 (um cem avos) da quantia em dívida.

7. Se o atraso no pagamento das quantias devidas nos termos do n.º 2 e/ou nos termos do número anterior se prolongar por período superior a 30 (trinta) dias a PRIMEIRA CONTRATANTE tem o direito de resolver o presente contrato nos termos previstos na cláusula 19.ª, não tendo a SEGUNDA CONTRAENTE direito ao reembolso de quaisquer quantias já pagas à PRIMEIRA CONTRAENTE, nem o direito a qualquer indemnização.

8. O pagamento pontual e integral da quantia referida no n.º 2 confere à SEGUNDA CONTRAENTE, na eventualidade de vir a celebrar novo contrato com a PRIMEIRA CONTRAENTE que tenha por objecto a utilização da mesma loja, o direito de não pagar o valor do acesso, que lhe seja conferido pelo novo contrato, aos benefícios decorrentes dos estudos referidos no n.º 1. (…)”.

10- Diz o “Contrato de Utilização de Loja em Centro Comercial”, na sua cláusula 6.ª, que: “(…) (Apuramento da remuneração percentual)

1. Para efeitos do n.º 1, alínea b) e do n.º 3 da cláusula 52 supra, entende-se por valor das vendas o valor de todas as vendas de artigos, produtos ou serviços, locações de equipamento, artigos ou produtos, e bem assim quaisquer outras receitas que por qualquer forma tenham origem na LOJA, incluindo as vendas efectuadas através de agentes, concessionários ou representantes e as vendas externas conseguidas através de visitas a clientes, qualquer que seja o domicílio destes últimos.

2. A SEGUNDA CONTRAENTE obriga-se a preencher e a entregar diariamente à PRIMEIRA CONTRAENTE os formulários e relatórios padronizados, por esta elaborados, nos quais fará constar todos os dados referentes ao valor global de facturação da sua loja correspondente ao dia imediatamente anterior.

3. A SEGUNDA CONTRAENTE obriga-se igualmente a permitir a adequada fiscalização, do valor das vendas por si efectuadas, pela PRIMEIRA CONTRAENTE, e consequentemente a permitir a esta que, por si ou através de pessoa por si indicada e no seu interesse, desenvolva, nomeadamente, as seguintes acções:

a) Manter no interior da LOJA, nos locais que a PRIMEIRA CONTRAENTE entender convenientes, e designadamente junto à caixa registadora ou em qualquer outro local onde sejam preenchidos documentos de venda ou outros equivalentes, representantes seus, com a incumbência de anotar todos os registos de caixa e demais elementos que entender necessários;

b) De fiscalização e verificação, a todo o tempo e em qualquer local em que se encontrem, de todos os elementos, registos e/ou livros de escrita comercial e fiscal susceptíveis de, directa ou indirectamente, lhe permitir averiguar a exactidão dos valores apresentados pela SEGUNDA CONTRAENTE como correspondentes ao valor das vendas.

4. A PRIMEIRA CONTRAENTE desenvolverá as acções previstas na alínea b) do n.º 3 sempre que as considere necessárias ao apuramento do valor, à certificação das declarações prestadas pela SEGUNDA CONTRAENTE, ou à verificação dos valores apurados através das acções empreendidas no âmbito da previsão da alínea a) do número anterior.

4.1. Para os efeitos previstos no n.º 4 supra, a SEGUNDA CONTRAENTE obriga-se a preparar e a manter na LOJA ou na sua sede, todos os registos e livros onde conste a sua contabilidade, balanços, stocks e inventários, vendas e impostos.

5. A quitação, prestada mensalmente, pela PRIMEIRA CONTRAENTE em relação ao pagamento do montante da remuneração percentual calculado com base nos elementos fornecidos pela SEGUNDA CONTRAENTE, não preclude o direito de fiscalização nem o direito ao pagamento das diferenças que venham a ser apuradas, nomeadamente por recurso à fiscalização.

6. A PRIMEIRA CONTRAENTE compromete-se a guardar total sigilo sobre a informação que lhe for comunicada pela SEGUNDA CONTRAENTE, ou que recolher directamente nos termos previstos nesta cláusula, não a utilizando ou divulgando para qualquer outro fim que não seja o que justificou o seu direito de acesso a essa informação, sem prejuízo da divulgação que se mostre necessária em eventual acção judicial que tenha por fundamento o presente contrato ou por força do cumprimento de obrigação legal e, bem assim, quando, para o efeito, for intimada por autoridade pública. (…)”.

11- Diz o “Contrato de Utilização de Loja em Centro Comercial”, na sua cláusula 14.ª, que: “(…) (Natureza intuitu personae do contrato)

1. O presente contrato é celebrado, pela PRIMEIRA CONTRAENTE com a SEGUNDA CONTRAENTE, intuitu personae, nomeadamente tendo em conta o perfil, qualidades e garantias por esta oferecidas e tendo igualmente como pressuposto e base negocial a identidade dos sócios da SEGUNDA CONTRAENTE.

2. A SEGUNDA CONTRAENTE não pode, salvo consentimento prévio e por escrito da PRIMEIRA CONTRAENTE:

a) Ceder a sua posição no presente contrato;

b) Permitir a outrem o uso, total ou parcial da LOJA, a qualquer título e para qualquer finalidade;

c) Ceder, qualquer dos elementos integrantes ou na sua totalidade, e temporária ou definitivamente, o estabelecimento instalado na LOJA nos termos do presente contrato.

3. A SEGUNDA CONTRAENTE e os TERCEIROS CONTRAENTES obrigam-se a não transmitir as respectivas participações sociais, bem como a não consentir na entrada de novos sócios, sem previamente comunicar esse facto à PRIMEIRA CONTRAENTE, e a obter o consentimento prévio e por escrito desta sempre que das referidas alterações resulte que a maioria do capital social (51 %) deixará de ser detido pelos actuais sócios ou que o actual sócio maioritário perca essa sua qualidade. (…)” .

12- Diz o “Contrato de Utilização de Loja em Centro Comercial”, na sua cláusula 15.ª, que: “(…) (Direito de preferência)

1. A PRIMEIRA CONTRAENTE tem direito de preferência na eventual celebração pela SEGUNDA CONTRAENTE de quaisquer actos ou contratos cuja finalidade enquadre o previsto nas alíneas a) e c) do n.º 2 da cláusula anterior.

2. Se a PRIMEIRA CONTRAENTE optar por exercer o seu direito de preferência fá-lo-á em igualdade de condições com o terceiro indicado como interessado adquirente, com excepção das relativas ao montante do preço proposto, ao qual será deduzido montante equivalente a 3 vezes o valor da remuneração mínima. (…)”.

13- Diz o “Contrato de Utilização de Loja em Centro Comercial”, na sua cláusula 16.ª, que: “(…) (Comunicações e remuneração compensatória)

1. Para efeitos do disposto na cláusula 10.ª, relativamente à necessidade de consentimento e bem assim para efeitos do exercício do direito de preferência conferido na cláusula anterior à PRIMEIRA CONTRAENTE, a SEGUNDA CONTRAENTE, ou esta e os seus sócios, obriga-se a comunicar à PRIMEIRA CONTRAENTE o projecto do negócio e as cláusulas respectivas, mediante carta registada com aviso de recepção ou por protocolo.

2. A PRIMEIRA CONTRAENTE obriga-se a responder no prazo máximo de 30 (trinta) dias, prestando ou negando o seu consentimento, ou declarando preferir.

3. A PRIMEIRA CONTRAENTE se consentir na celebração do negócio e não exercer o seu direito de preferência terá o direito, com a concretização deste e a título de remuneração compensatória pela modificação subjectiva do contrato, a um montante equivalente a 3 vezes o valor da remuneração mínima.

4. A PRIMEIRA CONTRAENTE terá igualmente o direito a receber montante equivalente a 3 vezes o valor da remuneração mínima quando a SEGUNDA CONTRAENTE e/ou os TERCEIROS CONTRAENTES seus sócios celebrem contratos de transmissão das participações sociais respectivas ou pelos quais se admita a entrada de novos sócios que, nos termos do n.º 3 da cláusula 10.ª, devam ser autorizados pela PRIMEIRA CONTRAENTE, e esta tenha prestado essa autorização.

5. O pagamento das quantias referidas nos números 3 e 4 anteriores é da responsabilidade da SEGUNDA CONTRAENTE e deverá ser efectuado até ao dia da celebração do respectivo negócio. (…)”.

14- Diz o “Contrato de Utilização de Loja em Centro Comercial”, na sua cláusula 18.ª, que: “(…) (Sanções pecuniárias)

1. Sem prejuízo da responsabilidade da SEGUNDA CONTRAENTE de repor a situação violada, a comissão por esta ou pelos TERCEIROS CONTRAENTES de qualquer das infracções contratuais especialmente previstas nas alíneas seguintes, confere à PRIMEIRA CONTRAENTE o direito de exigir o pagamento, a título de sanção pecuniária, das quantias calculadas com base na remuneração mínima, sem desconto, indicadas nas mesmas alíneas por meio de um número que constitui o factor de multiplicação aplicável ao valor da remuneração mínima mensal:

a) Exercício, na LOJA, de actividade não autorizada pelo presente contrato – 3 (três);

b) Alteração não consentida da denominação da LOJA – 1,5 (um vírgula cinco);

c 1.) Encerramento da LOJA durante o período diário de abertura do Centro Comercial – 1/30 (um trinta avos) por cada hora ou fracção que a loja se tenha mantido encerrada;

c 2.) Encerramento da LOJA por mais de 5 (cinco) dias seguidos, ou por mais de 10 (dez) dias interpolados no mesmo mês – 2/30 (dois trinta avos) por cada hora ou fracção que a LOJA se tenha mantido encerrada;

d) Falta de entrega dos documentos e elementos necessários ao apuramento do valor da remuneração percentual, bem como a entrega de declarações não verdadeiras, e/ou impedimento ou entrave ao processo de apuramento e fiscalização dos mesmos – 3 (três);

e) Não pagamento pontual da remuneração mínima – 2 (dois);

f) Não pagamento pontual da remuneração percentual – 2 (dois);

g) Não pagamento pontual da remuneração devida nos termos do n.º 4 da cláusula 5.ª – 1/60 (um sessenta avos) por cada dia de atraso;

h) Não pagamento pontual da sua comparticipação nas despesas comuns – 2 (dois);

i) Não pagamento pontual da sua comparticipação nas despesas com a promoção do Centro Comercial – 2 (dois);

j) Não realização de obras de conservação da LOJA e seus pertences – 2 (dois);

l) Impedimento à inspecção da LOJA e respectivos equipamentos, bem como obstrução à realização de obras na mesma – 3 (três);

m) Execução de obras não autorizadas – 4 (quatro);

n) Falta dos seguros, obrigatórios nos termos deste contrato – 4 (quatro);

o) Permissão da utilização da LOJA, a qualquer título, por terceiros, ou transmissão de participações sociais e/ou admissão de novos sócios não consentida quando o deva ser – 12 (doze);

p) Não reforço ou manutenção da caução – 2/30 (dois trinta avos) por cada dia de atraso.

2. A obrigação de pagamento de quaisquer sanções pecuniárias, estabelecidas no presente contrato ainda que não especialmente nesta cláusula, vence-se na mesma data da obrigação de pagamento da remuneração mínima que se vencer imediatamente após a comunicação da PRIMEIRA CONTRAENTE à SEGUNDA CONTRAENTE da aplicação da sanção, revertendo o seu produto, integralmente, para a PRIMEIRA CONTRAENTE.

3. A aplicação de sanções pecuniárias não preclude o direito da PRIMEIRA CONTRAENTE a reclamar da SEGUNDA CONTRAENTE indemnização pelos danos excedentes que o incumprimento lhe cause efectivamente, bem como não afecta o direito da PRIMEIRA CONTRAENTE à resolução do presente contrato por incumprimento.

4. A PRIMEIRA CONTRAENTE pode, no fim de cada ano civil, reduzir ou mesmo anular as sanções pecuniárias aplicadas, desde que a situação violada haja sido reposta e a SEGUNDA CONTRAENTE venha cumprindo pontualmente as suas obrigações não cometendo novas infracções.

5. Os casos não previstos no presente contrato como dando lugar à aplicação de sanções pecuniárias mas que como tal sejam tratados no Regulamento, seguem a disciplina ali prevista. (…)”.

15- Diz o “Contrato de Utilização de Loja em Centro Comercial”, na sua cláusula 19.ª, que: “(…) (Direito de resolução)

1. Sem prejuízo do disposto na cláusula anterior, nas demais cláusulas do presente contrato e no Regulamento, a PRIMEIRA CONTRAENTE tem o direito de resolver o presente contrato em caso de incumprimento pela SEGUNDA CONTRAENTE, pelos TERCEIROS CONTRAENTES, ou por ambos, dos deveres e obrigações que lhes são cometidos pelo presente contrato e pelo Regulamento.

2. O exercício nos termos desta cláusula, pela PRIMEIRA CONTRAENTE, do direito de resolução não a impede de preencher e apresentar a pagamento as letras em seu poder como forma de obter a satisfação, ainda que parcial, dos seus créditos.

3. Se a PRIMEIRA CONTRAENTE pretender exercer o seu direito de resolução comunicará essa sua intenção à SEGUNDA CONTRAENTE, ou a esta e aos TERCEIROS CONTRAENTES, no caso de o incumprimento contratual lhes ser também imputável, fixando-lhes um prazo, não inferior a 8 (oito) dias nem superior a 30 (trinta) dias, para, sem prejuízo da sua responsabilidade pela eventual mora no cumprimento, oferecerem este, sob pena de, esgotado o prazo fixado, se haver o incumprimento por definitivo e a resolução do contrato produzir os seus efeitos, sem necessidade de quaisquer outras formalidades, no primeiro dia seguinte ao termo daquele prazo.

4. Resolvido o contrato nos termos previstos no número anterior, a PRIMEIRA CONTRAENTE tem o direito de utilizar a chave, em seu poder, da porta exterior da LOJA para reassumir a detenção da LOJA, ou de, não lhe tendo aquela chave sido entregue, usar os meios que se mostrem necessários e adequados para reassumir a detenção da mesma loja.

5. A não aceitação pela SEGUNDA CONTRAENTE e/ou pelos TERCEIROS CONTRAENTES do fundamento invocado pela PRIMEIRA CONTRAENTE para o exercício do direito de resolução apenas confere àquela, ou àqueles, o direito de accionar judicialmente a PRIMEIRA CONTRAENTE, não podendo opor-se à produção dos efeitos próprios da resolução operada que se haverá por válida e eficaz e, designadamente, não podendo impedir ou dificultar os actos que a PRIMEIRA CONTRAENTE desenvolva como meio de reassumir a detenção da LOJA ou, posteriormente, no âmbito do exercício dos seus direitos de gestora.

6. Se, à data em que a PRIMEIRA CONTRAENTE reassumir a detenção da LOJA, existirem nesta loja mercadorias, móveis, máquinas ou quaisquer outros produtos ou equipamentos que a SEGUNDA CONTRAENTE tenha o direito de levantar, a PRIMEIRA CONTRAENTE fica, pelo prazo de 30 (trinta) dias, investida na posição de sua fiel depositária, devendo proceder ao arrolamento daqueles bens e podendo promover, a expensas da SEGUNDA CONTRAENTE, a sua transferência para outro local.

7. No prazo de 30 dias referido no número anterior pode a SEGUNDA CONTRAENTE, mediante o pagamento das despesas e encargos em que a PRIMEIRA CONTRAENTE haja incorrido enquanto fiel depositária, designadamente com a remoção dos bens para outro local e com a armazenagem destes, proceder ao seu levantamento.

8. Esgotado o prazo de 30 dias, referido no n.º 6 anterior, sem que a SEGUNDA CONTRAENTE proceda ao levantamento dos seus bens nos termos do número anterior, cessa a responsabilidade da PRIMEIRA CONTRAENTE relativa aos mesmos bens não lhe sendo exigível a sua guarda ou o cumprimento de quaisquer obrigações que por lei são em geral cometidas ao depositário. (…)”.

16- Diz o “Contrato de Utilização de Loja em Centro Comercial”, na sua cláusula 21.ª, que: “(…) (Plano de distribuição do Centro Comercial)

1. A PRIMEIRA CONTRAENTE tem o direito de por si, ou por decisão da Empreendimentos Imobiliários Colombo, S.A., e com vista ao aperfeiçoamento do CENTRO COMERCIAL COLOMBO e a uma melhor planificação e diversificação das actividades nele exercidas alterar, na vigência deste contrato, a seu critério, o plano de distribuição das lojas, dividir ou reunir quaisquer lojas, alterar o seu arranjo exterior, bem como alterar as partes comuns do Centro Comercial, independentemente do consentimento da SEGUNDA CONTRAENTE e sem que tal confira a esta qualquer direito.

2. Até à inauguração do CENTRO COMERCIAL COLOMBO a PRIMEIRA CONTRAENTE poderá por motivos de ordem técnica, comercial ou legal, ou por imposição de qualquer entidade pública ou concessionária de serviços públicos, e bem assim para aperfeiçoamento do projecto, alterar, aumentando ou diminuindo, a área da LOJA, mediante a observação dias seguintes regras:

a) Se a variação não exceder 5% da área inicialmente prevista, não haverá lugar à alteração dos valores acordados no presente contrato;

b) Se a variação ficar compreendida entre 5 e 10% da área inicialmente prevista, a remuneração mínima será proporcionalmente corrigida;

c) Se a variação for superior a 10% da área inicialmente prevista poderá a SEGUNDA CONTRAENTE optar entre a rescisão do presente contrato ou a correcção proporcional da remuneração mínima.

3. Se a SEGUNDA CONTRAENTE optar pela rescisão do contrato ao abrigo do previsto na alínea c) do número anterior terá direito apenas ao reembolso da totalidade das quantias já pagas à PRIMEIRA CONTRAENTE, exceptuadas aquelas que o tenham sido por força de qualquer sanção pecuniária que lhe tenha sido aplicada, acrescidas de juros legais contados desde a data em que hajam sido recebidas pela PRIMEIRA CONTRAENTE e até à data em que, por esta, sejam tais quantias oferecidas, conjuntamente com os juros devidos, à SEGUNDA CONTRAENTE.

4. A área da LOJA é sempre medida pelo perímetro externo da LOJA, à excepção das paredes interiores de divisão com outras lojas em que o perímetro será medido pela linha mediana destas paredes. (…)”.

17- Diz o “Contrato de Utilização de Loja em Centro Comercial”, na sua cláusula 23.ª, que: “(…) (Vícios do contrato)

1. No caso do presente contrato vir a ser, qualquer que seja o motivo, julgado nulo, no todo ou em parte, as partes obrigam-se a praticar todos os actos e a celebrar todos os acordos necessários e suficientes para alcançarem o mesmo resultado, sem verificação dos vícios que tenham determinado a nulidade ou anulação do presente contrato ou de alguma das suas cláusulas.

2. Sempre que se mostre necessária a colaboração e/ou intervenção da SEGUNDA CONTRAENTE e/ou dos TERCEIROS CONTRAENTES para a realização ou prática de quaisquer actos no âmbito da previsão do número anterior, a PRIMEIRA CONTRAENTE notificará a SEGUNDA e/ou os TERCEIROS CONTRAENTES para esse efeito e com uma antecedência mínima de 15 (quinze) dias, por meio de carta registada com aviso de recepção dirigida para a morada da SEGUNDA CONTRAENTE indicada no presente contrato.

3. A SEGUNDA CONTRAENTE obriga-se, no prazo de 5 dias após a recepção da carta a que se refere o número anterior, a entregar à PRIMEIRA toda a documentação a ela, ou aos TERCEIROS CONTRAENTES, referente que se mostre necessária para cumprimento do previsto no n.º 1.

4. A notificação a que se refere o n.º 2 desta cláusula considera-se efectuada desde que a indicação da morada do destinatário se encontre correctamente aposta no subscrito, considerando-se eficaz logo que, em condições normais, pudesse chegar ao poder do destinatário naquela morada.

5. Qualquer modificação à morada indicada no presente contrato deve ser imediatamente comunicada ao outro contraente pela forma prescrita no n.º 2 desta cláusula. (…)”.

18- Diz o “Contrato de Utilização de Loja em Centro Comercial”, na sua cláusula 26.ª, que: “(…) (Substituição da CC)

A PRIMEIRA CONTRAENTE, tem o direito de por qualquer título ou negócio transmitir ou ceder, parcial ou totalmente, a sua posição no presente contrato, ou os direitos e/ou obrigações do mesmo para ela decorrentes, independentemente do conhecimento prévio e do consentimento da SEGUNDA e dos TERCEIROS CONTRAENTES, desde que o faça a favor da Empreendimentos Imobiliários Colombo, S.A., ou de pessoas com quem tenha celebrado subcontratos de exploração e/ou de gestão do Centro Comercial, de bancos, fundos de investimento ou de pensões ou de quaisquer outras pessoas que, de igual modo, tenham um interesse relevante no empreendimento, direito que se transmite para os adquirentes nos mesmos termos e condições. (…)”.

19- Em Dezembro de 2000 abriu ao público no Centro Comercial Colombo a loja S......L

20- Por carta datada de 04/09/2003, subscrita pela ré e dirigida à autora e por esta recebida em 08/09/2003 e constante de fls. 179, diz-se que: “ (…) Como é do vosso conhecimento o Contrato de Utilização de Loja em Centro Comercial referente à utilização da loja nº ........(zero ponto cento e oitenta e seis) do Centro Colombo, caduca no próximo dia 16 (dezasseis) de Setembro de 2003.

Face ao exposto, devem V. Exa. na referida data, proceder à entrega da loja nº ........(zero ponto cento e oitenta e seis) livre e devoluta de pessoas e bens à CC, GESTÃO DE CENTROS COMERCIAIS, SA (…)”.

21- Por carta datada de 09/01/2001, subscrita pela autora e dirigida à ré, e constante de fls. 114, diz-se que: “ (…) Como Gerente da empresa AA– MÓVEIS E ELECTRODOMÉSTICOS, LDA., detentora da loja n.º ...... no Centro Comercial Colombo, venho por este meio comunicar o seguinte:

A AAtem vindo a acumular, de ano para ano, prejuízos avultados na loja ........ do Centro Colombo, sempre na expectativa de conseguir inverter a situação.

Como é do vosso conhecimento, a Rua onde a loja ...... está situada não é muito comercial e, pagamos uma renda e um condomínio muito elevados face às nossas vendas e margens de comercialização.

Esta situação será ainda mais agravada com a entrada, no Centro Colombo de uma nova loja de comercialização de electrodomésticos, a “S......L......”. Assim, com o aumento da concorrência, a AAperspectiva dificuldades acrescidas para o futuro.

Em face do exposto, venho solicitar a V. Exas. a cedência contratual da loja em epígrafe ou, que nos ajudem a encontrar a melhor alternativa para minimizar os nossos prejuízos. (…)”.

22- Por carta datada de 18/11/2002, subscrita pela autora e dirigida à ré, e constante de fls. 115 e 116, diz-se que: “ (…) Vimos por este meio expor à vossa consideração, os problemas com que nos temos vindo a deparar, face à nossa loja ..... do Centro Colombo.

Como é do vosso conhecimento, a AA instalou-se no Colombo dentro de um mix de lojas em que havia um certo equilíbrio e onda mais tarde abriu, no mesmo centro uma grande superfície – S....L.... – que vende a mesma gama de artigos, o que consequentemente trouxe um desequilíbrio nas vendas que se tem vindo a acentuar como já tive oportunidade de expor verbalmente ao Sr. FF, bem como por escrito em carta enviada a 9 de Janeiro de 2001, para a qual não obtivemos qualquer proposta. A nossa empresa, mês após mês tem vindo a descer nas vendas, e as margens ainda mais baixas, estes factores provocam uma posição deficitárias nos resultados da loja, não havendo possibilidade de inverter esta situação pois não podemos concorrer, com a superfície que possuímos, com a área da S....L..... No ano de 2000 os nossos resultados foram de 2.015.533,45€, em 2001 foram de 1.963.800,66€ e em relação ao ano de 2002, até esta data estamos com 1.567.275,27€. Como podem verificar os resultados não são nada animadores e o prejuízo torna-se insustentável.

Esperando assim que da parte do proprietário seja tomadas medidas no sentido de permitir que nos mantenhamos na loja, situação que a não serem alteradas as condições não temos possibilidade de sustentar. (…)”.

23- Por carta datada de 21/02/2003, subscrita pela ré e dirigida à autora, e constante de fls. 119, diz-se que: “ (…) Em resposta à V/ correspondência acima indicada, e de acordo com as conversas telefónicas entretanto havidas, nomeadamente a do passado dia 20 de Dezembro cerca das 19h00, venho confirmar:

1. Existe um contrato em vigor entre a CC e a AA que tem o seu termo em 16 de Setembro de 2003.

2. Que de acordo com as reuniões, e os contactos telefónicos estabelecidos como consequência da correspondência acima referida, não é intenção da CC vir a considerar qualquer alteração às condições do actual contrato.

3. Que a CC se encontra disponível para considerar a cedência da loja, quando tiver garantida a existência de um conceito substituto que corresponda às características exigidas.

4. Que estamos já algum tempo em negociações com uma empresa, que demonstrou intenção de ocupar o espaço.

5. Que a CC não pode garantir temporalmente a concretização do negócio, pelo que se mantém inalteráveis as actuais condições do contrato da AA, sendo esta obrigada a cumprir com todas as suas obrigações, nomeadamente o atempado pagamento das remunerações mínimas mensais e outros, conforme definidos no contrato. (…)”.

24- Diz o “Contrato de Utilização de Loja em Centro Comercial”, na sua cláusula 10.ª, que: “ (…) (Obras e benfeitorias)

1. Todas as obras que forem realizadas pela SEGUNDA CONTRAENTE na LOJA, bem como todas as benfeitorias que nela forem introduzidas, quer as previstas na cláusula 8.ª, quer posteriormente, incluindo a instalação de equipamentos, ficarão a fazer parte integrante da LOJA, não conferindo a esta o direito a qualquer indemnização, nem podendo a SEGUNDA CONTRAENTE alegar direito de retenção em relação às mesmas benfeitorias.

2. Sempre que a SEGUNDA CONTRAENTE pretenda realizar quaisquer obras ou trabalhos na LOJA e/ou na fachada da mesma, e bem assim colocar ou modificar tabuletas, reclamos luminosos ou outras formas de publicidade, deverá submeter à aprovação prévia, dada por escrito, da PRIMEIRA CONTRAENTE todos os elementos necessários para que esta se possa pronunciar, nomeadamente os projectos das obras, devidamente instruídos e com uma memória descritiva onde se indicará o tipo e cor dos materiais a utilizar, bem como o tempo previsível para a finalização das obras e abertura ou reabertura da LOJA, juntando um esboço ou a perspectiva final de decoração da LOJA, seguindo-se, com as necessárias adaptações, o estipulado na cláusula 8.ª. (…)”.

25- O Regulamento do Centro, os Estatutos da Associação de Lojistas, o Manual da Instalação das Lojas e a Ordem de Transferência Permanente anexos ao contrato e Autorização de preenchimento das letras de cambio, foram elaborados e integralmente predispostos pela sociedade ré, limitando-se a autora a aceitar o respectivo conteúdo, que não estava sujeito a qualquer negociação, o mesmo tendo acontecido relativamente ao próprio contrato, à excepção das cláusulas respeitantes às características da loja, preços a pagar pela sua utilização, garantias a prestar e respectivos prazos e modalidades e prazos de pagamento, que foram sujeitas a negociação entre a autora e a empresa mediadora contratada pela ré, reproduzindo os demais documentos anexos a loja designada e a sua concreta localização.

26- A ré nunca mostrou à autora os apurados e dispendiosos estudos técnicos mencionados nas alíneas G) a J) das considerações iniciais e na cláusula 20.ª do contrato onde se discriminam os pagamentos referentes à Reserva de Ingresso.

27- Durante o ano de 2000 a administração da ré aceitou a instalação de uma grande superfície de origem espanhola, de seu nome “S......L.....”, a qual vende ao público os mesmos artigos da autora.

28- A loja S......L..... veio a estimular a afluência do público consumidor de electrodomésticos ao CENTRO COMERCIAL COLOMBO, uma vez que mais pessoas vieram a acorrer ao Centro Comercial com vista a, num primeiro momento, comparar preços e num segundo momento a optar pela sua aquisição.

29- A administração da autora começou a sentir, pouco tempo depois, os efeitos da concorrência.

30- Por isso, logo em Janeiro de 2001, expôs a situação à administração da ré, solicitando a sua ajuda para minimizar os prejuízos já sentidos e cujo agravamento perspectivava.

31- Tendo inclusivamente solicitado à administração da ré, autorização para a cessão da sua posição contratual, conforme consta sob o nº 21.

32- Para instalar a loja, de acordo com os projectos e exigências da sociedade ré, a autora gastou a quantia de 46.720.423$00 (€ 233.040,49).

33- E viu-se obrigada a deixar o estabelecimento sem qualquer contrapartida.

34- A autora pagou a título de reserva de ingresso prevista na cláusula 20ª a quantia de 36.719.881$00.

35- A autora efectuou todos os pagamentos até ao fim do contrato.

36- Na base da celebração do contrato esteve a candidatura apresentada pela autora no sentido de ser ela uma das lojistas inaugurais do Centro Comercial Colombo.

37- A sua candidatura foi equacionada entre muitas outras, tomando a ré em consideração nessa sua escolha, as credenciais e o projecto de actividade apresentado pela autora.

38- De acordo com os estudos de mercado, a planificação inicial deveria ser reestruturada, num todo, no termo dos primeiros 6 anos de actividade do Centro Comercial.

39- Contudo e porque o Centro Comercial é uma unidade viva e dinâmica, a adequação do tenant mix à realidade e às alterações do mercado teria de ser – como é – verificada, periodicamente, efectuando a ré as reestruturações pontuais tidas por necessário por forma a manter o padrão de qualidade assegurada quer aos lojistas, quer ao público consumidor.

40- Em momento algum, quer nos contactos que antecederam a apresentação da sua candidatura, quer nesse exacto momento, quer posteriormente, foi solicitado pela autora à ré que lhe mostrasse, exibisse e/ou entregasse cópias dos apurados e dispendiosos estudos técnicos.

41- Entregue a minuta do contrato de utilização com vista a que a autora o analisasse e efectuasse as sugestões de alteração que tivesse por conveniente relativamente às matérias alvo de anterior negociação e susceptíveis de modificação, a mesma não solicitou qualquer alteração a qualquer uma das cláusulas constantes da mesma.

42- As cláusulas insertas no contrato foram explicadas à autora pela empresa mediadora, que agia em nome e representação da ré, e integradas na explicação que também foi dada sobre a lógica específica do comércio integrado e dessa nova vivência e realidade consubstanciada num Centro Comercial das dimensões do Centro Comercial Colombo.

43- A ré assegurou à autora que, em função das necessidades do mercado e sobretudo das suas constantes mutações, a ré preocupar-se-ia em ajustar o tenant mix de forma a manter e se possível até melhorar a rentabilidade global do Centro Comercial.

44- Apesar da ré não ter respondido por escrito à carta referida sob o nº 21, convocou a autora de imediato para reunião com a Direcção do Centro Comercial, a fim de tentar, em conjunto, encontrar as soluções para os problemas invocados pela autora.

45- A ré respondeu à missiva da autora referida sob o nº 22 com contactos pessoais, reuniões e telefonemas.

46- Só tendo vindo a responder nos termos da sua carta de 21 de Fevereiro de 2003, perante a insistência da autora em que a ré colocasse por escrito o que lhe vinha informando telefónica e pessoalmente.

47- A autora apenas levou os bens de equipamento e materiais que não faziam parte integrante da estrutura da loja e que lhe eram consentidos pela cláusula 10ª do contrato do autos.

B- O direito

Não vem questionado que o acordo celebrado entre as partes configura, tal como as instâncias o qualificaram, um contrato atípico ou inominado de cedência temporária do direito à utilização de loja em centro comercial.

E efectivamente assim é.

Por exigências de comodidade e facilidade do público consumidor, por um lado, e de rentabilidade económica do capital, por outro, tudo potenciado por adequadas operações de marketing, assistiu-se, a partir de determinada altura, ao desenvolvimento de uma oferta concentrada de bens e serviços diversificados, agregando-os em espaços únicos mas interligados, geridos por entidades que prestam uma variedade de serviços necessários ao seu regular funcionamento. Há aqui uma concentração de lojas visando proporcionar ao público um comércio interligado nas diferentes lojas que integram o Centro Comercial. Mas para além da interligação e complementaridade das lojas, existe um conjunto acessório de serviços e infraestruturas que rentabilizam economicamente o Centro e, logo, todas e cada uma das lojas.

As lojas que integram esses espaços deixam de se regular exclusivamente pelo que diz respeito á relação entre o dono do local e aquele que o explora, mas também pelo que se reporta à disciplina da unidade comercial assim agregada, que impõe a assunção de obrigações que possibilitem o exercício da actividade comercial do conjunto dos lojistas. Como se afirma no ac. S.T.J., de 11/04/2002 (1), um lojista de centro comercial integra-se num complexo plurifacetado e harmónico de estabelecimentos e tem, por isso mesmo, de orientar o seu procedimento não só pelo que interessa às relações entre ele e o dono do local, mas, também, pelo que diz respeito ao universo dos lojistas, na sua específica mais valia.

Devido a essa sua especificidade, é hoje pacífica a doutrina e a jurisprudência no sentido de considerar como contrato atípico ou inominado a cedência de espaços ou a instalação de lojas em centros comerciais, por se não coadunarem essas suas especificidades com as regras do arrendamento urbano, não se reduzindo, pela sua complexa natureza jurídica, a um contrato de arrendamento, nem a um contrato de cessão de exploração, e extravasando de um contrato misto de arrendamento e prestação de serviços. Antunes Varela (2) põe precisamente em relevo que a nova realidade dos centros comerciais não é abrangida pela legislação locatícia, que veio a ser inserida no C. Civil 1966. Também Calvão da Silva (3) defende a atipicidade de utilização de loja em Centro Comercial a que se não aplicam as regras imperativas do arrendamento para fins comerciais.

Esta nova figura jurídica acabou por ser reconhecida pela nossa ordem jurídica mas, por não ter sido objecto de regulamentação específica, reger-se-á primeiramente pelas suas próprias cláusulas, depois pelas disposições gerais e finalmente pelas normas da figura típica mais próxima.

1. nulidade do contrato

Considerou-se no acórdão recorrido, ainda que sem uma convicção firme, que o presente contrato é um típico contrato de adesão e, como tal, sujeito à disciplina do Dec-Lei 446/85, de 25 Outubro.

Preconiza o art. 1º do citado Dec-Lei que as cláusulas contratuais elaboradas sem prévia negociação individual, que proponentes ou destinatários indeterminados se limitem, respectivamente, a subscrever ou aceitar, regem-se pelo presente diploma.

Trata-se de estipulações previamente elaboradas em vista de uma generalidade de contratos ou de pessoas, para serem aceites em bloco, sem negociação individual e sem possibilidades de alteração.

Para que o contrato fica sujeito ao regime das cláusulas contratuais gerais necessário se torna, desde logo, que as condições negociais previamente elaboradas pelo proponente tenham de ser aceites tal como apresentadas, sem possibilidade de negociação individual. O requisito da rigidez constitui um dos pressupostos indispensáveis para que o contrato se passe a reger pela disciplina daquele diploma legal.

Na situação vertente, ficou provado que, no processo de formação do contrato celebrado entre autora e ré, foi entregue a minuta do contrato de utilização com vista a que a autora o analisasse e efectuasse as sugestões de alteração que tivesse por conveniente relativamente às matérias alvo de anterior negociação e susceptíveis de modificação, não tendo a autora solicitado qualquer alteração a qualquer uma das cláusulas constantes da mesma. E para além disso, as cláusulas insertas no contrato foram explicadas à autora pela empresa mediadora, que agia em nome e representação da ré, e integradas na explicação que também foi dada sobre a lógica específica do comércio integrado e dessa nova vivência e realidade consubstanciada num Centro Comercial das dimensões do Centro Comercial Colombo.

Porque assim é, porque realidade decorrente dos factos assentes, o contrato foi apresentado previamente redigido, é certo, pelos serviços da ré, com explicação do conteúdo das cláusulas nele insertas, e conferindo a possibilidade à autora de o analisar e apresentar as sugestões de alteração que houvesse por conveniente, o que não fez.

O contrato não foi apresentado hermeticamente fechado, tendo a autora prévio conhecimento das suas cláusulas e a elas aderiu livremente e sem restrições, apesar de poder sugerir alterações.

Deste modo, e na ausência da característica da imodificabilidade, essencial à sujeição do contrato ao regime das cláusulas contratuais gerais, há que o acolher como contrato atípico sujeito ao estipulado nas cláusulas convencionadas por mútuo acordo, na conformidade do disposto no nº 1 do art. 406º C.Civil.

1.1- A autora arrasa o contrato in totum com o vício da nulidade por o seu clausulado ser contrário aos princípios de boa fé e ordem pública e afrontar normas imperativas do C.Civil e do C.S.Comerciais e princípios constitucionais.

Nos considerandos vertidos no Contrato de Utilização de Loja em Centro Comercial a anteceder fixação do conteúdo das cláusulas por que se rege o contrato, consta expressamente: Os Contraentes reconhecem que a especificidade inerente à exploração, gestão, funcionamento e utilização do Centro Comercial e das lojas e espaços que o integram, designadamente as decorrentes das características próprias do comércio integrado que se desenvolve no Centro Comercial, e que a integral satisfação dos diversos interesses que se conjugam, estão presentes e são determinantes da vontade de contratar, não se compadecem com a disciplina própria dos contratos tipificados na lei portuguesa e só podem ser prosseguidos no âmbito das cláusulas que por comum acordo aqui se estabelecem, como manifestação pura da real vontade dos contraentes e que dão corpo a um contrato, por natureza e essência, atípico (considerando R).

Daqui ressalta que a autora sabia a específica realidade contratual que ia encontrar e os termos em que se vinculava, não sendo apanhada de surpresa nas diferentes incidências negociais a contratualizar, bem como a realidade muito própria que os centros comerciais consubstanciam.

1.1.1- Começa a autora/recorrente por alegar que a entrada no Centro Comercial da loja, de origem espanhola, S......L........, a comercializar os mesmos produtos, mas a preços que nenhum outro comerciante nacional pode acompanhar, alterou significativamente as circunstâncias em que contratara e que lhe acarretaram dificuldades acrescidas na satisfação dos compromissos assumidos. Situação que justificaria uma redução desses compromissos, solicitação que a ré recusou, assim violando o princípio da boa fé contratual.

O fundador e/ou gestor do Centro Comercial tem um papel decisivo na criação deste complexo comercial, não se esgotando a sua actuação na concepção do imóvel, mas agindo igualmente na implantação das lojas, sua selecção e interconexão, no fornecimento, gestão e fruição de serviços vários e em operações de promoção em ordem a captar o público consumidor e que, no fundo, torne o centro um local privilegiado para compras e economicamente rentável. Segundo Antunes Varela(4), a instalação do comerciante na loja do centro tem como escopo principal a integração do lojista no conjunto organizado de actividades comerciais que constituem o tenant mix específico de cada nova unidade global.

Por isso, a integração do lojista neste complexo económico organizado e interactivo justifica uma contribuição para os inerentes custos que terá que exceder a que seria devida apenas pela correspondente ocupação do espaço e comparticipação em despesas comuns.

É verdade que, no ano de 2000, se instalou uma loja no Centro Comercial, loja S......L...., que comercializava os mesmos artigos que a autora e que a instalação desta loja se reflectiu negativamente na actividade comercial da autora. Embora também seja uma realidade que a instalação desta loja potenciou a afluência de pessoas ao Centro.

A ré, porém, não garantiu à autora a exclusividade de venda de electrodomésticos no Centro Comercial, nem o poderia fazer desde logo considerando que, nos seus poderes de gestão do Centro, se incluem os de seleccionar as lojas não só no momento inicial, mas as que no futuro aí se pretendam instalar.

E a concorrência sabemos que é um elemento presente e saudável na economia de mercado, que só em determinados casos pode ser limitada.

Por outro lado, não vem provado que esta situação concorrencial tenha provocado prejuízos efectivos à autora (a minimização dos prejuízos aludidos no nº 30 dos factos assentes pode-se traduzir apenas numa diminuição de ganhos), assim como não vem quantificado o valor desses prejuízos caso tenham sido reais.

Não se vê, por isso, que a actuação da ré ao recusar, nestas condições, uma diminuição dos encargos a suportar pela autora viole os elementares deveres de boa fé que sempre deviam presidir à sua postura negocial.

As dificuldades efectivas decorrentes da concorrência provocadas pela instalação daquela loja são próprias do exercício da actividade comercial e algo imanente a uma economia de mercado aberta. Essas dificuldades não têm virtualidade para, sem mais, integrarem aquelas alterações anormais desencadeadoras dos efeitos previstos no art. 437º C.Civil.

Por isso, igualmente se não vislumbra que a instalação da loja concorrente tenha provocado uma alteração do equilíbrio contratual de molde a tornar a prestação da autora desmedidamente onerosa.

1.1.2- Sustenta ainda a autora que o contrato não é intuitu personae, tendo este expediente sido estabelecido com o único objectivo de amordaçar a autora e seus sócios.

Na cla. 14ª do contrato, sob a epígrafe Natureza intuitu personae do contrato, está consignado:

1. O presente contrato é celebrado, pela PRIMEIRA CONTRAENTE com a SEGUNDA CONTRAENTE, intuitu personae, nomeadamente tendo em conta o perfil, qualidades e garantias por esta oferecidas e tendo igualmente como pressuposto e base negocial a identidade dos sócios da SEGUNDA CONTRAENTE.

2. A SEGUNDA CONTRAENTE não pode, salvo consentimento prévio e por escrito da PRIMEIRA CONTRAENTE:

a) Ceder a sua posição no presente contrato;

c) Ceder, qualquer dos elementos integrantes ou na sua totalidade, e temporária ou definitivamente, o estabelecimento instalado na LOJA nos termos do presente contrato.

3. A SEGUNDA CONTRAENTE e os TERCEIROS CONTRAENTES obrigam-se a não transmitir as respectivas participações sociais, bem como a não consentir na entrada de novos sócios, sem previamente comunicar esse facto à PRIMEIRA CONTRAENTE, e a obter o consentimento prévio e por escrito desta sempre que das referidas alterações resulte que a maioria do capital social (51 %) deixará de ser detido pelos actuais sócios ou que o actual sócio maioritário perca essa sua qualidade.

Por sua vez, a cláusula 15ª, aludindo ao direito de preferência, preconiza que:

1. A PRIMEIRA CONTRAENTE tem direito de preferência na eventual celebração pela SEGUNDA CONTRAENTE de quaisquer actos ou contratos cuja finalidade enquadre o previsto nas alíneas a) e c) do n.º 2 da cláusula anterior.

2. Se a PRIMEIRA CONTRAENTE optar por exercer o seu direito de preferência fá-lo-á em igualdade de condições com o terceiro indicado como interessado adquirente, com excepção das relativas ao montante do preço proposto, ao qual será deduzido montante equivalente a 3 vezes o valor da remuneração mínima.

Como já referido se deixou, o gestor do Centro Comercial, em defesa da qualidade, credibilidade e rentabilidade do Centro, tem a incumbência de seleccionar as lojas a implantar nesse espaço. Por isso, na salvaguarda desses princípios justifica-se que tenha um poder de controlo sobre as pessoas que, de futuro, venham a ocupar as lojas. Tal como seleccionou os seus primitivos utilizadores, em função do seu perfil, qualidades e garantias oferecidas, é exigência do funcionamento eficiente do Centro que esses mesmos atributos se radiquem nos lojistas que de futuro venham a suceder aos primitivos nessa utilização.

É esta mesma exigência, aliás em conformidade com o disposto no art. 424º C.Civil, que fundamenta o estatuído no nº 3 da cláusula 14ª, porquanto a alteração societária subjectiva tem ou pode ter reflexos na credibilidade, rentabilidade e bom nome da loja e, consequentemente, do próprio Centro. A mais valia decorrente do perfil do lojista ou dos sócios integradores da sociedade exploradora da loja é controlada sempre tendo em vista o benefício da melhor rentabilidade do Centro.

As alíneas destas duas cláusula, porque assumem claramente natureza pessoal, não afrontarão os princípios vertidos nos arts. 5º e 259º, nº 5 C.S.Comerciais, nem no art. 62º Constituição da República.

1.1.3- Finalmente, afirma a autora que este é um contrato usurário na medida em que a ré explorou uma situação de confiança para obter benefícios manifestamente excessivos e injustificados, concretamente a sanção pecuniária estabelecida para a transmissão da posição do lojista sem autorização da ré, bem como o preço a pagar no caso de exercício do direito de preferência no caso de alienação dessa posição.

São correntes neste tipo de contratos a inclusão de cláusulas com este alcance. E justifica-se a sua inclusão porquanto o incumprimento daquela obrigação permite controlar o perfil dos lojistas, assim como o bom nome e rentabilidade do Centro Comercial.

De igual alcance o exercício do direito de preferência por parte da gestora do Centro. Com o pagamento de um preço inferior ao oferecido pelo adquirente, evita que pessoas ou entidades com perfil inadequado passem a explorar a loja, acabando por afectar a qualidade do próprio Centro.

Como já aflorado, sobre o promotor/explorador do centro comercial recai um conjunto complexo de deveres dinâmicos que o obrigam a mantê-lo em plena actividade, segundo padrões de qualidade e em condições de operacionalidade e rentabilidade. A não ser possível este controlo pode a viabilidade do complexo comercial, com a sua grande abrangência de pessoas e vultosos interesses económicos, ser posto em crise.

Para prevenir situações de colapso, face aos grandes interesses em jogo, justifica-se a adopção de sanções pecuniárias, por um lado, e de benefícios da mesma ordem, por outra, para as apontadas situações.

As cláusulas que assim o determinam apresentam-se perfeitamente legítimas no contexto do contrato e tendo em vista o fim a prosseguir.

Diga-se ainda que a cláusula penal não é, entre nós, intangível, permitindo o nº 1 do art. 812º C.Civil que seja reduzida pelo tribunal, de acordo com a equidade, quando seja manifestamente excessiva. Mas só uma desproporção chocante, exagerada entre a sanção para a violação do contrato e os prejuízos sofridos peto credor é que fundamenta uma redução da cláusula penal. Este controlo judicial está limitado, como afirma Calvão da Silva (5), à correcção dos abusos; impõe-se, tão-só, para proteger o devedor de exageros e iniquidades de credores, mas, não já, para privar o credor dos seus legítimos interesses.

Casuisticamente pode o tribunal, embora a solicitação do interessado, reduzir a cláusula penal para limitar os exageros que a sua aplicação cega possa acarretar.

2. nulidade de cláusulas contratuais

2.1- Para além do acórdão recorrido ter declarado a nulidade parcial das cláusulas 10ª, 19ª e 26ª, pretende ainda a autora ver decretada a nulidade total da cláusula 10ª, bem como a nulidade da cláusula 23ª.

Ao invés, defende a ré a validade de todas essas cláusulas.

Já deixamos expresso o entendimento de que não é aplicável in casu o regime do Dec-Lei 446/85, ou seja, a disciplina das cláusulas contratuais gerais. E antes se rege o contrato de utilização pelo estipulado nas cláusulas convencionais.

2.1.1- A cláusula 10ª preconiza que todas as obras e benfeitorias realizadas ficarão a fazer parte integrante da loja, não conferindo ao lojista direito a qualquer indemnização, nem direito de retenção.

Não se descortina que esta cláusula atente contra quaisquer princípios de direito, nomeadamente da boa fé ou ordem pública. Aliás, como defende Calvão da Silva se, no contrato de arrendamento, as partes podem convencionar que as obras fiquem a cargo do arrendatário (actual nº 5 do art. 1074º C.Civil), sem direito a indemnização, de igual modo se não proibir que idêntico regime se não aplique às benfeitorias e obras realizadas pelo lojista.

E ao ser válida a renúncia do direito de indemnização é conforme à lei o primeiro segmento da citada cláusula.

De acordo com o teor dessa parte da norma, o lojista não chega a ser credor do Centro. E não sendo credor não pode invocar o direito de retenção, já que este privilégio pressupõe a existência de um crédito, conforme decorre do disposto no art. 754º C.Civil, crédito que não existe.

Por isso, esta cláusula tem que ser declarada válida em toda a sua extensão.

2.1.2- A cláusula 19ª confere ao gestor do Centro o direito de resolução do contrato em caso de incumprimento pelo lojista dos deveres e obrigações decorrentes do contrato de utilização, podendo aquela, uma vez resolvido o contrato, reassumir a detenção da loja, usando dos meios necessários.

A partir da resolução do contrato, e só após esta ter operado, consagra esta cláusula a possibilidade do gestor reassumir a detenção da loja, para a hipótese do lojista não a entregar voluntariamente dentro de determinado prazo.

A resolução contratual pode ser atribuída, por convenção, a uma das partes ou a ambas, podendo fazer-se extrajudicialmente, mediante declaração à parte contrária –arts. 432º, nº 1 e 436, nº 1 C.Civil, operando a partir do momento em que essa declaração chegue ao destinatário ou dele seja conhecida –art. 224º C.Civil.

E a destruição da relação contratual, por força do disposto no art. 433º C.Civil, já que equipara, quanto aos seus feitos, a resolução à nulidade, obriga o lojista à restituição da loja.

A cláusula aqui em análise permite que o gestor reassuma a detenção da loja, mas apenas após a resolução do contrato e para a hipótese dessa entrega não ser feita dentro de determinado prazo pelo lojista.

Esta cláusula foi livremente negociada entre as partes. E a não haver a possibilidade do gestor obter a desocupação da loja, isso poderia criar embaraços ao normal desenvolvimento do comércio do Centro e, consequentemente, afectar os demais lojistas, quando o gestor tem precisamente por incumbência proporcionar condições a esse normal funcionamento do Centro, mantendo a sua plena vivência.

A actuação do gestor está ancorada numa cláusula consensualmente elaborada pelas partes, de acordo com o princípio da liberdade de fixação do conteúdo dos contratos. E, por outro lado, apresentando-se a reocupação da loja necessária ao regular funcionamento do Centro Comercial, afigura-se justificado e ajustado o teor da cláusula, o que equivale por afirmar a sua não desconformidade com quaisquer princípios legais.

2.1.3- Na cláusula 23ª prevê-se a possibilidade das partes recuperarem o contrato quando sobrevenha alguma causa que afecte a sua validade.

O conteúdo da cláusula visa salvaguardar o contrato e encontra justificação na ideia de conservação do negócio jurídico, na conformidade, aliás, do estatuído nos arts. 292º e 293º C.Civil.

O que decorre da cláusula é a expurgação do contrato da parte viciada, mantendo-o sem esse vício. Não se trata de um expediente para contornar a nulidade ou declaração de nulidade do contrato, mas de manter a sua eficácia, desde que afastada a parte afectada.

E esta actuação é legítima e encontra apoio naquelas disposições legais.

2.1.4- A cláusula 26ª dispõe sobre a cedência da posição contratual do gestor, consignando-se que essa cessão é independente do conhecimento prévio ou da autorização dos outros contratantes.

Mas nela está salvaguardado a qualidade e perfil do adquirente, estipulando-se que deverá estar relacionado com o Centro e ter um interesse relevante no empreendimento.

O acórdão recorrido considerou nula esta cláusula por ser indeterminável a pessoa do adquirente e assim violar o disposto na al. l) do art. 18º do Dec-Lei 446/85, com referência ao art. 280º C.Civil.

Já deixamos consignado o entendimento de que não é aqui aplicável o regime das cláusulas contratuais gerais, antes se regendo o contrato de utilização pelo estipulado nas cláusulas convencionais.

Depois, o citado art. 280º apenas sanciona com o vício da nulidade o negócio jurídico cujo objecto … indeterminável.

O objecto de um negócio jurídico consubstancia-se no fim a que tende a respectiva declaração de vontade. Será pelo desiderato a que tende esse declaração que tem de se aferir da determinação ou indeterminação do objecto do negócio.

O objecto da cessão está claramente determinado, sabe-se claramente aquilo que pode ser cedido: a posição que a cedente detém no contrato.

Logo, não padece esta cláusula do vício que lhe foi assacado.

3. custas

De acordo com os termos expostos, o recurso principal terá que improceder, enquanto o subordinado merecerá inteiro acolhimento.

Assim sendo, as custas terão que ser suportadas, nas instâncias e as deste recurso, pela autora recorrente.

Logo, prejudicada fica o conhecimento desta questão controvertida que a autora havia colocado – nº 2 do art. 660º C.Pr.Civil.

IV. Decisão

Perante tudo quanto exposto fica, acorda-se nos seguintes termos:

a- negar a revista da autora;

b- conceder a revista da ré e, consequentemente, revogar o acórdão recorrido na parte em que declarou a nulidade das cláusulas 10ª, 19ª e 26ª;

c- condenar nas custas, das instâncias e do recurso, a autora.

Lisboa, 01 de Julho de 2010

Alberto Sobrinho (Relator)

Maria dos Prazeres Pizarro Beleza

Lopes do Rego

(1) proc. nº 02B826, acessível em www.dgsi.pt/jstj

(2) in RLJ, 122º, págs. 62 e segs e Centros Comerciais (Shopping Centers), Coimbra Editora, 1995

(3) in RLJ, 136º, págs. 359 e segs.

(4) Ob. cit., pág. 58

(5) in Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória, 4ª ed., pág. 272/273