4009/05.0TVLSB.L1-2 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- Tendo sido apurado que o contrato celebrado entre as partes consagrava a existência de prestações periódicas (pagamentos mensais, pela contrapartida de utilização da loja e comparticipação nas despesas e encargos inerentes ao Centro Comercial), há que aplicar o disposto no art.º 472.º, n.º 1, do Código de Processo Civil, segundo o qual “…se o devedor deixar de pagar, podem compreender-se no pedido e na condenação tanto as prestações já vencidas como as que se vencerem enquanto subsistir a obrigação.”

II- Apurando-se que os Réus deixaram de pagar as prestações mensais, razão pela qual foram condenados no pagamento das respectivas quantias, deveriam também ter sido condenados no pagamento das prestações que se vencessem no decurso da acção.

III- O facto de estar contratualizado que o pagamento seria feito mediante a apresentação da factura, não era impeditivo de tal pagamento, até porque no caso das prestações vincendas, não pode existir prévia factura, razão pela qual o elemento relevante para a condenação será a existência da periodicidade das prestações e o apuramento do incumprimento relativamente às prestações vencidas, as quais fazem presumir a manutenção da situação de débito.

IV- A apresentação de factura não pode assim ser considerada como elemento fundamental da criação da obrigação e elemento determinante para a respectiva condenação no pagamento das prestações vincendas, antes sendo mero instrumento de tal obrigação.

V- Uma cláusula penal manifestamente excessiva pode ser reduzida, desde que o devedor formule pedido nesse sentido.

VI- Porém, tal pedido no sentido do tribunal proceder à redução da cláusula penal manifestamente excessiva, não tem de ser formal, bastando que resulte do contexto dos articulados, ainda que de forma implícita.

(Sumário do Relator)

I- RELATÓRIO

J. ..., S.A., intentou acção declarativa, na forma ordinária, contra N..., Lda, B...., C...., D... e E..., pedindo que sejam condenados a:

a) Pagar à A. a quantia de €20.028,13 a título de contrapartidas devidas pela utilização da loja e de comparticipações para despesas e encargos já vencidas, nos termos previstos nas cláusulas 4ª e 5ª do contrato celebrado entre as partes;

b) Pagar juros de mora vencidos e vincendos, calculados à taxa legal e contados desde dia 6 do mês a que respeita cada uma das facturas relativas às contrapartidas mensais e às comparticipações referentes aos meses de Dezembro de 2004 a Maio de 2005, até integral pagamento das quantias em dívida, cifrando-se os juros já vencidos em € 868,85;

c) Pagar à A. a quantia de €139.129,92, a título de sanções pecuniárias devidas pelo atraso no pagamento das facturas números 1809 e 1810, calculadas até ao dia 24 de Junho de 2005, bem como as correspondentes sanções pecuniárias que se vencerem a partir desta data e contadas até efectivo e integral pagamento, nos termos previstos na cláusula 14ª, n.º 1, alínea e), do contrato celebrado entre as partes;

d) Pagar à A. todas as quantias que se vençam na pendência da presente acção, a título de contrapartidas pela utilização da loja, comparticipações para despesas e encargos e correspondentes sanções pecuniárias, calculadas nos termos da cláusula 14ª do contrato, sempre que tais pagamentos não sejam pelos RR. pontualmente efectuados;

e) Entregar à A., no prazo máximo não superior a quinze dias, a garantia bancária e a autorização permanente de débito em conta previstas nas cláusulas 4ª, n.º 2, e 11ª, nº 1, do contrato assinado entre as partes, emitidas em conformidade com o disposto Anexos III e IV do mesmo;

f) Na eventualidade de os RR. não procederem à entrega da autorização permanente de débito em conta e da garantia bancária no prazo fixado, pagar uma sanção pecuniária compulsória, nos termos previstos no artigo 829-A do Código Civil, no montante não inferior a € 250 (duzentos e cinquenta euros), por cada dia de atraso no cumprimento da obrigação de entrega da autorização permanente de débito em conta e da garantia bancária. Para tanto e em resumo, alega que no âmbito da sua actividade de exploração do centro comercial Galerias S..., celebrou com os RR um contrato por via do qual a 1.ª R obteve o direito a utilização de uma loja devidamente identificada, mediante o pagamento de contrapartidas que respeitam à utilização da loja, a comparticipação nas despesas e encargos com o funcionamento, utilização e promoção do centro comercial. Para efeito de proceder a tais pagamentos, a 1.ª R comprometeu-se a entregar à A uma autorização permanente de débito em conta; para garantir o cumprimento das suas obrigações pecuniárias, a 1.ª R obrigou-se a entregar à A uma garantia bancária autónoma, a manter válida durante toda a vigência do contrato.

Não foi entregue à A quer a autorização de débito quer a garantia bancária.

A 1.ª R não efectuou qualquer pagamento após o respeitante ao mês de Novembro de 2004.

Apelando ao teor do contrato celebrado, a A pretende receber as peticionadas quantias e que a 1.ª R seja condenada a entregar os documentos em falta, sob pena de ficar sujeita a sanção.

Os 2.º, 3.º, 4.º e 5.º RR respondem pelo peticionado na medida em que se constituíram solidariamente responsáveis pelo pontual cumprimento do contrato.

Os RR foram regularmente citados, na sequência do que se apresentou a 1.ª R a contestar a acção, mais deduzindo pedido reconvencional.

Desde logo, a 1.ª R dá conta de que a A. incorreu em incumprimento doloso, já que o centro comercial não assumiu o modelo que foi garantido pela A. o que faculta à R a recusa do cumprimento enquanto a A não oferecer o seu cumprimento simultâneo.

Uma vez que a realidade do centro comercial se distancia daquilo que a A. propalou, afigura-se à R. justa a modificação do contrato, reduzindo-se a contrapartida mensal cujo obrigação de pagamento impende sobre a R., com efeitos retroactivos, a contar do termo inicial da utilização.

A A. apresentou réplica, impugnando a factualidade em que a R. alicerça as suas pretensões, pugnando pela improcedência da reconvenção.

Dispensada que foi a realização de audiência preliminar, foi proferido despacho saneador e procedeu-se à fixação da matéria assente e da base instrutória.

A A. reclamou da selecção da matéria de facto, sendo que a mesma veio a ser indeferida.

A 1.ª R. apresentou requerimento de prova fora do prazo legal, tendo invocado justo impedimento para o efeito.

Foi proferido despacho julgando não verificado o justo indeferimento.

A R. recorreu de tal despacho, sendo certo porém que tal recurso veio a ser julgado deserto.

Teve lugar a audiência de julgamento, com observância do formalismo legal, julgando-se a matéria de facto conforme consta do respectivo despacho (fls. 556-558), não tendo havido lugar a qualquer reclamação.

Proferiu-se sentença, na qual foi decidido:

“Por todo o exposto, julgo parcialmente procedente, por provada, a presente acção e totalmente improcedente, por não provada, a reconvenção, em consequência do que, absolvendo-se a A. do pedido reconvencional, vão os RR. condenados a:

- pagar à A. a quantia de €20.028,13 (vinte mil e vinte e oito euros e treze cêntimos), a que acrescem juros de mora desde a data de vencimento de cada uma das facturas até integral pagamento, à taxa supra referida;

- pagar à A. a indemnização por cada dia de atraso, a contar de 06.06.2005 e até integral pagamento das quantias versadas nas facturas n.ºs 1809 e 1810, à razão de 1/40 do previsto na cláusula 14;

- entregar à A., no prazo de 30 dias, a autorização permanente de débito em conta bancária assim como a garantia bancária autónoma, nos precisos termos em que vai apontada no anexo IV ao contrato, a qual é de manter válida durante todo o período de vigência do contrato,

absolvendo-os do mais.”

Inconformada com tal decisão veio a A. recorrer da mesma, tendo apresentado as suas alegações, nas quais verteu as seguintes conclusões:

1. O pedido deduzido pela Recorrente de condenação dos Recorridos no pagamento das quantias devidas a título de contrapartidas e comparticipações previstas nas cláusulas 4° e 5° do contrato dos autos, de fls., vencidas na pendência da acção, insere-se na previsão do artigo 472.° do C.P.C. que faculta ao credor a possibilidade de, tratando-se de prestações periódicas, peticionar a condenação tanto nas prestações já vencidas corno nas que se vencerem enquanto subsistir a obrigação;

2. A razão de ser deste normativo, como bem refere Abrantes Geraldes, in "Temas da Reforma do Processo Civil", está de acordo com a previsão constante do art° 4°, n° 2, al. b) do C.P.C. e assenta na ponderação de que "de acordo com as regras da experiência comum, a falta de cumprimento de uma determinada prestação já vencida faz supor ou um conflito de interesses entre o credor e o devedor ou uma situação de carência de meios para cumprir, sendo previsível a manutenção do estado de inadimplência";

3. No caso dos autos, tendo ficado provado que os Recorridos não pagaram determinadas facturas, vencidas até à data da propositura da acção, e que as mesmas lhes foram efectivamente apresentadas para esse efeito (alíneas T e AH da fundamentação de facto da sentença), não poderá deixar de se concluir, de acordo com as regras de experiência comum, que não terão sido pagas as subsequentes entretanto vencidas e que também essas lhes terão sido apresentadas a pagamento, tanto mais que, na sua defesa, vieram os Recorridos alegar a excepção de não cumprimento do contrato como justificativo de tal omissão de pagamento, o que tudo permite concluir que, tendo-se recusado pagar as primeiras, com esse alegado fundamento, certamente se terão recusado a pagar as demais entretanto vencidas;

4, Por outro lado, contrariamente ao entendimento expresso na Sentença recorrida, as obrigações de pagamento das contrapartidas e comparticipações mensais encontram-se contratualmente previstas (alíneas E a O da fundamentação de facto da douta Sentença), constituindo obrigações periódicas, e são devidas independentemente da apresentação das correspondentes facturas a pagamento, pelo que, quanto muito, a falta de tal apresentação poderia relevar apenas em termos de mora e suas consequências, o que também não é seguramente o caso, atento o regime previsto no artigo 805.º, número 2, do Código Civil;

5. Dispõe o artigo 762.° do Código Civil que "o devedor cumpre a obrigação quando realiza a prestação a que está vinculado", pelo que, no caso concreto, o pontual cumprimento do contrato, pelos Recorridos, impunha-lhes o pagamento mensal das contrapartidas e comparticipações contratualmente previstas e a que aqueles se obrigaram, originando a falta desse pagamento do direito da Recorrente a exigir o pagamento da sanção pecuniária prevista na cláusula 14° do contrato;

6. Ao decidir de modo diverso, a Sentença recorrida violou o disposto no artigo 472°, n.° 1 do C.P.C. e no artigo 762° do Código Civil, devendo ser revogada e substituída por outra que condene os Recorridos no pagamento das quantias vencidas na pendência da acção, a titulo de contrapartidas e comparticipações contratuais e correspondentes sanções pecuniárias;

7. Do mesmo modo, no que respeita ao pedido de condenação dos Recorridos no pagamento da penalidade prevista da clausula 14°, n.° 1, alínea e) do contrato dos autos, mal andou a Sentença recorrida ao decidir pela sua redução, aplicando, oficiosamente. o regime decorrente do Fungo 812° do Código Civil;

8. Na verdade, tendo a Recorrente interposto a presente acção, peticionando o pagamento da citada penalidade, vinda a formular tal pedido a final, quer para as facturas números I809 e 1810, já vencidas e não pagas à data da propositura da presente acção, quer para as quantias vencidas na pendência da acção, cabia aos Recorridos, nos termos previstos no artigo 342° do Código Civil, o ónus de invocar os factos impeditivos do direito alegado pela Recorrente e, ainda, caso o entendessem, pedir a redução da mencionada cláusula ao abrigo do disposto no artigo 812° do Código Civil;

9. Não o tendo feito, como não fizeram, constitui entendimento da jurisprudência, designadamente do Supremo Tribunal de Justiça (cfr., entre muitos outros, Acórdãos de 27 de Janeiro de 2004, de 12 de Janeiro de 2006 e de 8 de Novembro de 2007, todos acessíveis em www.dgci.pt.) e da doutrina, que a redução da cláusula penal derivada da sua excessiva onerosidade não pode ser de conhecimento oficioso, pelo que não poderia a Sentença recorrida ter procedido, oficiosamente, como fez, a tal redução;

10. Ainda que assim não se entendesse, no que não se concede, no caso concreto dos autos, não existem quaisquer elementos que permitam ao Tribunal concluir que a cláusula penal livremente fixada pelas partes é desajustada e irrazoável em termos de interpor a sua redução equitativa, desde logo, pelo simples facto de que os Recorridos, a quem incumbia tal ónus, nada alegaram nem requereram;

11. Seja como for, sempre se dirá que a cláusula em apreço, atenta a natureza do contrato, visa assegurar o funcionamento optimizado e harmónico do centro comercial, que é um todo diferente de cada um dos elementos que o integram, em que os interesses de todos se sobrepõem aos interesses individuais de cada lojista, o qual só pode ser alcançado se todos os lojistas cumprirem as suas obrigações, designadamente as de conteúdo patrimonial, ultrapassando o pontual cumprimento de tais obrigações a mera relação entre as partes, dado que o seu incumprimento assume consequências que não se resumem ao mero encargo financeiro e poderão determinar o encerramento de todo o centro comercial, com prejuízo para todos os lojistas;

12. Neste mesmo sentido decidiu o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, processo n.° 6189/08-7, ainda não publicado, e o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 13 de Setembro de 2007, acessível in www.dgsi.pt, e publicado na RLJ n.° 136°, 3945, que se pronunciaram detalhadamente sobre a invocada nulidade de cláusulas inseridas num contrato de instalação de lojista em centro comercial, em tudo semelhante ao dos autos, incluindo sobre as suas cláusulas penais, julgando-as válidas;

13. Em suma, ao reduzir a cláusula penal, nos ternos em que o fez, a Sentença recorrida violou o disposto no artigo 762° e 812° do Código Civil, devendo ser revogada e alterada por outra que, julgando procedente a presente apelação condene os Recorridos no pagamento da sanção pecuniária devida pela mora no pagamento das facturas números 1809 e 1810, bem como no pagamento das sanções pecuniárias devidas pela mora no pagamento das quantias vencidas na pendência da acção, a título de contrapartidas e comparticipações contratuais, nos termos peticionados.

Não foram apresentadas contra-alegações.

II- DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO

Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela apelante, sendo certo que o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos artigos 660º, n.º 2, 664º, 684º, nºs 3 e 4 e 690º, nº 1, todos do Código de Processo Civil (CPC).

São as seguintes as questões a apreciar:

1- Se a condenação da Ré no pagamento das facturas vencidas, deverá implicar o pagamento das demais facturas que se venceram na pendência da acção.

2- Da redução oficiosa do valor das penalidades previstas no contrato.

III- FUNDAMENTOS

1. De facto

São os seguintes os factos dados como provados na sentença:

A- A A. é uma sociedade comercial que promoveu a construção e explora um empreendimento imobiliário sito na Avenida ..., número ..., em Lisboa.

B- O referido empreendimento é constituído por hotel, escritórios, parque de estacionamento e um centro comercial designado por “Galerias S...”.

C- Neste contexto, a A. celebrou com os RR., em 2 de Fevereiro de 2004, um contrato que as partes designaram por Contrato de Utilização de Loja em Centro Comercial.

D- Nos termos do referido contrato, a A. conferiu à 1ª R. o direito à utilização da loja designada pelo número 1.1, sita no piso 1 do Centro Comercial “Galerias S...”, a que corresponde uma área de cerca 49,66 m2, bem como o acesso às áreas de uso comum, benefício dos diversos serviços de estrutura e apoio do Centro Comercial, benefício do uso da denominação e insígnia ou logótipo do Centro Comercial.

E- O direito de utilização da loja 1.1 e demais benefícios referidos no artigo anterior, foram conferidos pela A. à 1ª R., por um período de cinco anos, com início na data de inauguração do Centro Comercial.

F- Em contrapartida pela utilização da referida loja número 1.1, a 1ª R. obrigou-se a pagar à A. a contrapartida mensal de € 1.887,08, acrescida de IVA à taxa legal em vigor, o que perfaz o total mensal de € 2.245,63 (cfr. cláusula 4ª do Doc. 1).

G- A 1ª R. obrigou-se, ainda, a comparticipar nas despesas e encargos com o funcionamento, utilização e promoção do Centro Comercial, nos termos da cláusula 5ª do contrato,

H- tomando-se para efeito de cálculo do montante dessa comparticipação a área da loja utilizada pela 1ª R tendo as partes estimado que, no primeiro ano de vigência do contrato, o valor dessa comparticipação corresponderia a €10 (dez euros) por metro quadrado, acrescida de IVA à taxa legal em vigor.

I- O que corresponde a uma comparticipação mensal de €590,95 (€496,60 + IVA).

J- Nos termos do contrato (cl. 4.ª, n.º 2), a contrapartida mensal e a comparticipação mensal para despesas e encargos com o funcionamento, utilização e promoção do Centro Comercial deveriam ser pagas pela 1ª R. à A. até ao dia 5 do mês imediatamente anterior àquele a que respeitam, mediante a apresentação da correspondente factura a pagamento.

L- De acordo com o n.º 4 da cláusula 4ª do Doc. 1, a contrapartida mensal seria objecto de actualização anual, calculada por referência à inflação, podendo a primeira actualização ter lugar um ano após a data de início do direito de utilização,

M- pelo que, a partir de Junho de 2005 a contrapartida mensal passou a corresponder ao montante de € 2.229,51 (€ 1.932,36 + IVA) – cfr. Doc. 2.

N- A comparticipação mensal para despesas e encargos com o funcionamento, utilização e promoção do Centro Comercial foi objecto de actualização, tendo por base os orçamentos realizados (cfr. Doc. 3).

O- A partir de Junho de 2005, o valor mensal da comparticipação devida pela 1ª R. passou a corresponder a € 709,14 (€ 595,92 de IVA).

P- As partes acordaram que os pagamentos seriam efectuados por meio de débito em conta bancária da 1ª R., que deveria, para o efeito, entregar à A. autorização permanente de débito em conta, nos termos da minuta que constitui o Anexo III ao contrato celebrado entre as partes (cláusula 4ª, n.º 2, e Anexo III do Doc. 1).

Q- Como caução e garantia do pontual e integral cumprimento das obrigações emergentes do contrato assinado entre as partes, a 1ª R. obrigou-se, ainda, a entregar à A. uma garantia bancária, autónoma e à primeira interpelação, nos termos da minuta que constitui o Anexo IV ao contrato assinado entre as partes, no valor correspondente a seis vezes o montante da contrapartida mensal e da comparticipação para despesas e encargos, isto é, no montante de € 17.019,48, e que se deveria manter válida durante todo o período de vigência do contrato (cfr. cláusula 11, números 1 e 4,e Anexo IV).

R- A 1ª R. procedeu ao pagamento dos montantes relativos às contrapartidas devidas pela utilização da loja e às comparticipações para despesas e encargos respeitantes aos meses de Maio a Novembro de 2004.

S- Nos termos da cláusula 14ª do contrato, a sanção pecuniária decorrente da falta de pontual pagamento da contrapartida mensal e/ou da comparticipação relativa a fornecimentos, despesas, encargos e /ou comparticipação nas despesas com a promoção do Centro Comercial deverá ser calculada com base na contrapartida mensal devida pela utilização da loja, correspondendo o seu montante ao produto da multiplicação do valor dessa contrapartida pelo factor de multiplicação 2 por cada dia de atraso (cfr. Doc. 1).

T- Encontram-se por pagar as seguintes facturas:

i) Factura número 822, de 22.11.2004, no montante de €590,95, correspondente à comparticipação mensal para encargos e despesas com o funcionamento do Centro Comercial, relativa ao mês de Dezembro de 2004 (cfr. cópia da factura que se junta como Doc. 4);

ii) Factura número 823, de 22.11.2004, no montante de €2.245,63, correspondente à contrapartida devida pela utilização da loja, relativa ao mês de Dezembro de 2004 (cfr. cópia da factura que se junta como Doc. 5);

iii) Factura número 962, de 16.12.2004, no montante de €590,95, correspondente à comparticipação para encargos e despesas com o funcionamento do Centro Comercial, relativa ao mês de Janeiro de 2005 (cfr. cópia da factura que se junta como Doc. 6);

iv) Factura número 963, de 16.12.2004, no montante de €2.245,63, correspondente à contrapartida devida pela utilização da loja, relativa ao mês de Janeiro de 2005 (cfr. cópia da factura que se junta como Doc. 7);

v) Factura número 1163, de 31.01.2005, no montante de €590,95, correspondente à comparticipação para encargos e despesas com o funcionamento do Centro Comercial, relativa ao mês de Fevereiro de 2005 (cfr. cópia da factura que se junta como Doc. 8);

vi) Factura número 1165, de 31.01.2004, no montante de €2.245,63, correspondente à contrapartida devida pela utilização da loja, relativa ao mês de Fevereiro de 2005 (cfr. cópia da factura que se junta como Doc. 9);

vii) Factura número 1324, de 28.02.2005, no montante de €590,95, correspondente à comparticipação para encargos e despesas com o funcionamento do Centro Comercial, relativa ao mês de Março de 2005 (cfr. cópia da factura que se junta como Doc. 10);

viii) Factura número 1325, de 28.02.2005, no montante de €2.245,63, correspondente à contrapartida devida pela utilização da loja, relativa ao mês de Março de 2005 (cfr. cópia da factura que se junta como Doc. 11);

ix) Factura número 1474, de 31.03.2005, no montante de €590,95, correspondente à comparticipação para encargos e despesas com o funcionamento do Centro Comercial, relativa ao mês de Abril de 2005 (cfr. cópia da factura que se junta como Doc. 12);

x) Factura número 1475, de 31.03.2005, no montante de €2.245,63, correspondente à contrapartida devida pela utilização da loja, relativa ao mês de Abril de 2005 (cfr. cópia da factura que se junta como Doc. 13);

xi) Factura número 1656, de 28.04.2005, no montante de €590,95, correspondente à comparticipação para encargos e despesas com o funcionamento do Centro Comercial, relativa ao mês de Maio de 2005 (cfr. cópia da factura que se junta como Doc. 14);

xii) Factura número 1657, de 28.04.2005, no montante de €2.245,63, correspondente à contrapartida devida pela utilização da loja, relativa ao mês de Maio de 2005 (cfr. cópia da factura que se junta como Doc. 15);

xiii) Factura número 1809, de 31.05.2005, no montante de €709,14, correspondente à comparticipação para encargos e despesas com o funcionamento do Centro Comercial, relativa ao mês de Junho de 2005 (cfr. cópia da factura que se junta como Doc. 16);

xiv) Factura número 1810, de 31.05.2005, no montante de €2.299,51, correspondente à contrapartida devida pela utilização da loja, relativa ao mês de Junho de 2005 (cfr. cópia da factura que se junta como Doc. 17).

U- Os 2.º, 3.º, 4.º e 5.º RR subscreveram o contrato na qualidade de “terceiros contraentes”.

V- Consta da cláusula 25 do contrato que a segunda contraente e qualquer dos terceiros contraentes são solidariamente responsáveis pelo pontual cumprimento do contrato.

X- Dispõe o Contrato de Utilização que:

a) - “a primeira outorgante promoveu a realização de estudos técnicos, com vista à concepção e implementação do Centro Comercial de acordo com os mais elevados padrões de qualidade e à criação de uma estrutura adequada ao funcionamento do centro comercial (Considerando D, do Contrato de Utilização);

b) - “Essa estrutura é um factor decisivo na valorização do Centro Comercial e de todas cada uma das lojas e espaços nele integrados, no âmbito do respectivo mercado (Considerando E, do Contrato de Utilização);

c) - “O Centro Comercial deve funcionar como um todo harmónico subordinado a normas técnicas de manutenção e melhoramento da sua qualidade e operacionalidade, e sujeito a constante acompanhamento por parte da primeira outorgante ou da entidade gestora, para o que é indispensável a prestação de serviços a efectuar por aquela ou por esta e descritos no presente contrato e no regulamento, sendo essas prestações indissociáveis da utilização, a qualquer título, das lojas e espaços pelos lojistas (Considerando I, do Contrato de Utilização).

Z- Estatui o Regulamento que:

“O Centro Comercial é um estabelecimento comercial composto por lojas e espaços destinados a actividades comerciais de retalho e prestação de serviços, distribuídos de acordo com uma cuidada planificação técnica, e por espaços comuns de circulação e lazer, com todas as infra-estruturas de apoio, nomeadamente serviços de gestão, limpeza, manutenção, reparação, segurança, animação e publicidade e fornecimento de energia e fluidos, com o objectivo de assegurar a exploração integrado de diversas actividades comerciais e de prestação de serviços em lojas e espaços, de harmonia com uma gestão centralizada, entendendo-se por esta a implementação, direcção e coordenação dos serviços e do funcionamento das partes comuns do empreendimento e a prestação de serviços de apoio e consultadoria aos Lojistas, bem como a fiscalização do cumprimento de toda a regulamentação interna (Artigo 2º do Regulamento).

AA- O Centro Comercial foi apresentado aos RR neste contexto.

AB- O Centro Comercial em causa se encontra parcialmente instalado no edifício de um antigo palácio, o P...S..., que a A. reconstruiu e adaptou para o efeito, preservando todas as suas características arquitectónicas e decorativas.

AC- Este Centro Comercial desenvolve-se em cinco pisos, três dos quais correspondentes a uma construção nova, ao nível do subsolo, interligada com os outros dois pisos, correspondentes aos pisos quatro e cinco do Centro Comercial, sitos no edifício do antigo P...S

AD- Situando-se loja contratada pelos RR, a que corresponde o número 1.1, no piso um do Centro Comercial (Cfr. cláusula 1ª do contrato junto como Doc. 1 da p.i.), ou seja no novo edifício.

AE- O Centro Comercial foi inaugurado a 20.05.2004.

AF- A 1ª R. nunca chegou a entregar autorização permanente de débito em conta e a garantia bancária.

AG- O que lhe foi solicitado pela A.

AH- A A apresentou a pagamento as facturas elencadas na al. T.

AI- Ao que procedeu no final do mês anterior àquele a que respeitam.

AJ- Por meio de carta/circular de 12 de Julho de 2004, a A. concedeu a todos os lojistas, incluindo à 1ª R., que tivessem as suas obrigações contratuais regularizadas, um desconto de trinta por cento sobre o valor da contrapartida mensal devida pela utilização da loja relativa aos meses de Julho a Dezembro de 2004 e um desconto de cinquenta por cento sobre o valor da contrapartida mensal do mês de Maio de 2005 (cfr. Doc. 18).

AL- Tais descontos concedidos pela A. apenas seriam aplicáveis caso os lojistas procedessem ao pagamento das facturas já vencidas até ao dia 15.07.2004, devendo os pagamentos seguintes ser efectuados até ao dia 5 do mês a que respeitassem (cfr. Doc. 18).

AM- À data da celebração do contrato, encontrava-se já avançada, quase concluída, a construção do Centro Comercial, quer no que respeita ao novo edifício, quer no que respeita à restauração do antigo palácio.

AN- A A. forneceu aos RR. cópia de parte do piso do Centro Comercial onde se encontra a loja id. na al. D) – doc. de fls. 42, que apresenta rubrica do R. C

2. De direito

Apreciemos agora as questões suscitadas pela Apelante:

1- Se a condenação da Ré no pagamento das facturas vencidas, deverá implicar o pagamento das demais facturas que se venceram na pendência da acção

Na sentença recorrida a Meritíssima Juíza absolveu os Réus do pedido que a A. formulara no sentido dos mesmos serem condenados a pagarem-lhe as quantias que se vencessem na pendência da acção, a título de contrapartidas pela utilização da loja, comparticipação para despesas e encargos e correspondentes sanções pecuniárias, calculadas nos termos da cláusula 14.ª do contrato, sempre que esses pagamentos não fossem pelos Réus pontualmente cumpridos.

Em relação a tal pedido a fundamentação que levou à absolvição do mesmo é a seguinte:

“No que respeita ao pagamento das quantias vencidas na pendência da lide, desde que os RR não efectuem o seu pontual pagamento, afigura-se que, dado o respectivo pagamento ser devido mediante a apresentação de factura a pagamento, os elementos constantes dos autos não permitem se profira condenação nos termos requeridos.”

Afigura-se-nos que, atenta a matéria que resultou provada, não poderia a decisão ser nesse sentido.

Com efeito, apurou-se estarmos face a um contrato inominado (assim entendido pela 1.ª instância, regulado fundamentalmente pelas normas que as partes estipularem e, quando necessário, pelas figuras típicas que lhe estejam mais próximas – v. g. locação e prestação de serviços – caracterização essa com a qual concordamos e que aliás não foi objecto de controvérsia pelas partes) que tem um prazo inicial de vigência de 5 anos (ponto E da matéria de facto), sendo que os Réus se obrigaram a pagar determinado quantitativo mensal como contrapartida pela utilização da loja em questão, bem como a comparticipar nas despesas e encargos com o funcionamento, utilização e promoção do Centro Comercial (pontos F e G da matéria provada).

Estipulado ficou também que tal contrapartida mensal pela utilização do espaço e comparticipação mensal para despesas e encargos com o funcionamento, utilização e promoção do Centro Comercial, deveriam ser pagas pela 1.ª Ré à A. até ao dia 5 do mês imediatamente anterior àquele a que respeitam, mediante a apresentação da correspondente factura a pagamento (ponto J da matéria provada).

Da factualidade aqui deixada, resulta para nós claro estarmos perante um contrato que consagra em si prestações periódicas (pagamentos mensais, pela contrapartida de utilização da loja e comparticipação nas despesas e encargos inerentes ao Centro Comercial), pelo que nos termos do disposto no art.º 472.º, n.º 1, do Código de Processo Civil, sempre seria admissível o pedido que a A. formulou.

Refere tal preceito legal:

“Tratando-se de prestações periódicas, se o devedor deixar de pagar, podem compreender-se no pedido e na condenação tanto as prestações já vencidas como as que se vencerem enquanto subsistir a obrigação.”

Ora, no caso, provou-se que os Réus deixaram de pagar as prestações mensais (tendo na acção invocado a excepção de incumprimento, a qual porém veio a não ser atendida), razão pela qual a Meritíssima Juíza condenou os Réus no pagamento das respectivas quantias. A ser assim, deveria também ter-se dado cumprimento ao preceituado neste normativo e, de igual forma, ter-se condenado os Réus no pagamento das prestações que se vencessem no decurso da acção.

Com efeito, se é certo que no ponto J da matéria provada se refere que o pagamento será feito mediante a apresentação da factura, não é menos verdade que, no caso das prestações vincendas, não pode existir prévia factura, razão pela qual o elemento relevante para a condenação será a existência da periodicidade das prestações e o apuramento do incumprimento relativamente às prestações vencidas, as quais fazem presumir a manutenção da situação de débito. A apresentação de factura não pode assim ser considerado como elemento fundamental da criação da obrigação e elemento determinante para a respectiva condenação no pagamento das prestações vincendas, antes sendo mero instrumento de tal obrigação.

Desta forma, entendemos que assiste total razão à apelante, motivo pelo qual a decisão deverá ser alterada no sentido exposto, isto é, condenando-se os Réus no pedido de pagamento das prestações que se vencerem na pendência da acção, referentes à utilização da loja em questão e à comparticipação nas despesas e encargos do Centro Comercial.

2- Da redução oficiosa do valor das penalidades previstas no contrato.

A sentença entendeu que a cláusula penal estabelecida no contrato (cláusula 14.ª), deveria ser reduzida, de acordo com critérios de equidade, dado que se revelava manifestamente excessiva.

Entendeu assim que o tribunal deveria reduzi-la em 1/40 do seu valor.

Sustenta a apelante que o tribunal não poderia ter tomado tal decisão, dado que a possibilidade consagrada no art.º 812.º do Código Civil, de redução equitativa da cláusula penal, tem de ser pedida, não podendo ser fixada oficiosamente.

Vejamos.

O conceito amplo de cláusula penal como estipulação acessória, segundo a qual o devedor se obriga a uma prestação para o caso de incumprimento (lato sensu), compreende duas modalidades: as cláusulas penais indemnizatórias e as cláusulas penais compulsórias.

Nas cláusulas penais indemnizatórias, o acordo das partes visa exclusivamente fixar a indemnização devida pelo incumprimento definitivo, pela mora ou pelo cumprimento defeituoso.

Reconduzem-se a uma fixação prévia do montante da indemnização no caso de incumprimento, e, portanto, simplifica a fase ressarcidora ao prevenir e evitar as dificuldades do cálculo da indemnização, dispensando o credor de alegação e prova do dano concreto.

Quando estipulada para o não cumprimento, designa-se “cláusula penal compensatória”, e sendo convencionada para a mora ou atraso no cumprimento, chama-se “cláusula penal moratória”.

Neste mesmo sentido veja-se o que é referido no douto acórdão do S.T.J. de 26/04/2007[1]:

“A cláusula penal consubstancia-se na convenção por via da qual as partes fixam o quantitativo da indemnização para a hipótese de incumprimento do negócio ou para o seu mero atraso. Visa a determinação antecipada do montante indemnizatório dos prejuízos para o credor advenientes do incumprimento do contrato, ou seja, “a forfait”, certo que então se ignora não apenas o quantitativo dos prejuízos mas também se eles ocorrerão ou não. Conforme a cláusula penal vise a fixação da indemnização para o caso de incumprimento definitivo do contrato, ou para o mero atraso no seu cumprimento ou mora, assim a sua função se configura como compensatória ou moratória. Como esta cláusula substitui a indemnização a fixar pelo tribunal, a condenação no pagamento do respectivo montante pressupõe necessariamente que o incumprimento em causa esteja envolvido de culpa do devedor.”

Foi assim, prefigurando este desiderato, que foi contratualmente consagrada a cláusula 14.ª que, no que ao caso importa, estipulava o seguinte no seu n.º 1:

“1- Sem prejuízo da responsabilidade dos segundos contraentes de reporem a situação violada e das sanções previstas, em especial, nas restantes cláusulas do presente contrato, a prática, pelos segundos contraentes de qualquer das infracções contratuais especialmente previstas nas alíneas seguintes, confere à primeira contraente o direito de exigir o pagamento, a título de sanção pecuniária, das quantias calculadas com base na contrapartida mensal que, em cada momento, se encontrar em vigor, indicadas nas mesmas alíneas por meio de um número que constitui o factor de multiplicação aplicável ao valor da contrapartida mensal[2].

(…)

e) - Falta de pontual pagamento da contrapartida mensal e/ou da comparticipação relativa a fornecimentos, despesas e encargos e/ou comparticipação nas despesas com a promoção do centro comercial - 2 (dois) por cada dia de atraso[3].”

Fazendo funcionar esta cláusula teríamos como resultado que por cada mês de atraso (30 dias) nos pagamentos da contrapartida mensal pela utilização da loja e da comparticipação nas despesas e encargos do Centro Comercial, contratualmente previstos, teria a Ré que efectuar o pagamento de uma penalização correspondente a 60 meses, ou seja o valor correspondente ao montante que a A. auferiria ao longo de todo o contrato (5 anos).

Trata-se objectivamente de cláusula penal “manifestamente excessiva”, mesmo considerando que a natureza da mesma não visa só salvaguardar os eventuais danos decorrentes da mora, antes visa funcionar numa perspectiva preventiva, no sentido de levar a que os contratantes cumpram o contratado com receio de serem penalizados em montante porventura superior ao prejuízo casado à contraparte.

Como refere Calvão da Silva[4], “a função indemnizatória não é a única desempenhada pela cláusula penal. Ela funciona também, como poderoso meio de pressão de que o credor se serve para determinar o seu devedor a cumprir a obrigação, desde que o montante da pena seja fixado numa cifra elevada, relativamente ao dano efectivo. O carácter elevado da pena constrange indirectamente o devedor a cumprir as suas obrigações, visto desencorajá-lo ao não cumprimento, pois este implica para si uma prestação mais onerosa do que a realização, nos termos devidos.”

Porém, se é certo que o legislador pretendeu através desta figura e ao abrigo do princípio da liberdade contratual ínsito no art.º 405.º do Código Civil, permitir às partes estabelecerem elas próprias a fixação dos montantes de tais cláusulas, ainda que elevados, não é menos verdade que criou um mecanismo susceptível de evitar manifestos excessos nessas estipulações, através da previsão do art.º 812.º do Código Civil.

Reza tal normativo:

“1. A cláusula penal pode ser reduzido pelo tribunal, de acordo com a equidade, quando for manifestamente excessiva, ainda que por causa superveniente; é nula qualquer estipulação em contrário.

2. É admitida a redução nas mesmas circunstâncias, se a obrigação tiver sido parcialmente cumprida.”

Foi pois socorrendo-se deste normativo que a Meritíssima Juíza da 1.ª Instância entendeu dever reduzir o valor resultante da aplicação da indicada cláusula penal em 1/40.

Sustenta a apelante que tal não poderia ser determinado oficiosamente, não tendo os Réus pedido tal redução nem sido alegados factos bastantes para sustentarem tal redução.

A questão não é pacífica, sendo que se encontra na jurisprudência quem entenda que tal redução possa ser feita oficiosamente[5], invocando que da previsão do referido preceito, o facto de se empregar o verbo «poder», inerente ao tribunal, inculcará a ideia de que se tratará de uma faculdade atribuída a este de oficiosamente proceder à redução da cláusula manifestamente excessiva.

Tendemos no entanto para considerar, na esteira do defendido por Pires de Lima e Antunes Varela[6] que a redução equitativa consagrada no apontado art.º 812.º, estará dependente de pedido nesse sentido, formulado pelo devedor.

Como muito bem vem referido no Ac. do STJ de 17/04/2008[7], deverá recair sobre o devedor “o ónus de alegar e provar os factos que eventualmente integrem desproporcionalidade entre o valor da cláusula estabelecida e o valor dos danos a ressarcir ou um excesso da cláusula em relação aos danos efectivamente causados”.

Como razões avançadas para tal entendimento referem-se “a circunstância de se estar perante uma norma de protecção do devedor, de cujos efeitos, após a avaliação que faça da situação a posteriori, poderá livremente dispor, bem como a regra processual dos limites do conhecimento pelo princípio do pedido (artgs. 660.º, n.º 2, 661.º, n.º 1 e 664.º, do Código de Processo Civil).”

Todavia, em tal acórdão, sustenta-se a posição, com a qual estamos em perfeita sintonia, de que o indicado pedido do devedor para que o tribunal proceda à redução da cláusula penal manifestamente excessiva, não tem de ser formal, bastando que resulte do contexto dos seus articulados, ainda que de forma implícita.

Refere-se aí: “… entende-se que é necessário que o demandado, omitindo embora o pedido expresso de redução, alegue os factos donde se possa concluir pelo carácter manifestamente excessivo da cláusula, nomeadamente à luz do caso concreto, balizadores do julgamento por equidade que a lei reclama para a redução, ou seja, os factos que forneçam ao julgador elementos para determinação dos limites do abuso, do que a liberdade contratual (art.º 405.º) não suporta.

Quando tal suceda, isto é, quando os factos alegados e demonstrados no processo revelem o excesso e a pretensão do devedor de ver reduzida a indemnização clausulada, poderá, e deverá, o tribunal operar a redução agindo, nessa medida, “oficiosamente”, tal como pacificamente se entende com o conhecimento da excepção do abuso de direito.”

Perante este enquadramento que, repete-se, se perfilha, vejamos agora se a posição assumida pelos Réus na acção e o que resultou provado, permitiriam ou não a redução da indicada cláusula penal, como foi feito pela 1.ª Instância.

No tocante à questão do pedido de redução, entendemos que ele resulta implícito, pois que na contestação a 1.ª Ré invocou a excepção de não cumprimento, pugnando não pela resolução do contrato, mas sim pela sua modificação, alegando, por um lado, afigurar-se-lhe ser ainda possível a sua manutenção, embora com redução dos valores nele estabelecidos, dado que as prestações a que a A. se obrigara não vinham sendo cumpridas integralmente, antes o eram deficientemente. Daí que tenha expressamente pedido a redução da sua contrapartida mensal, numa fase inicial para 70% do estipulado no contrato, e para 40% numa fase futura (vide artgs. 25.º a 38.º da contestação).

Não tendo sido formulado pedido expresso de redução da cláusula penal, o que é facto é que ele sempre decorreria da redução das prestações, pois que se mostra indexado a esses valores, donde se poder concluir que o devedor, no caso a 1.ª Ré, formulou o necessário pedido.

No que concerne à demonstração da manifesta excessividade do valor da cláusula penal fixada, ela resulta do teor do próprio contrato (máxime da cláusula 14.ª), e do valor que se revelaria em dívida, face à mora verificada.

Com efeito, o valor pretendido pela A. de 139.129,92€ a título de sanção pecuniária por um incumprimento de 18 dias (mora no pagamento de facturas) referente a um valor que totalizava 3.008,65€, revela-se sob o ponto de vista objectivo manifestamente excessivo, atenta a natureza do contrato que se mostra em discussão, em que está em causa a ocupação dum espaço de loja em Centro Comercial, com as consequentes prestações e contraprestações envolvidas e nele estabelecidas. Da leitura de todo o clausulado, não se vê em que medida se justifica tamanha desproporção entre os valores das obrigações nele previstas e a cláusula penal aí consagrada.

Consideramos assim estarem reunidas as condições para que pudesse ter sido determinada a redução da cláusula penal, ao abrigo do disposto no art.º 812.º, n.º 1, do Código Civil, pois que ficou para nós demonstrado, com os elementos do processo, que a mesma é manifestamente excessiva, tendo sido equilibrada a decisão de redução de 1/40 do seu valor.

Pelo que se deixa exposto há pois que concluir não assistir razão à apelante nesta questão, antes sendo de confirmar esta parte da decisão.

IV- DECISÃO

Desta forma, por tudo o que se deixa dito, acorda-se em julgar a apelação em parte procedente e, nessa conformidade:

a) revoga-se a sentença na parte em que absolveu os réus do pagamento das prestações e das comparticipações nas despesas e encargos do Centro Comercial, que se vencessem na pendência da acção, pelo que se condenam tais Réus no pagamento das mesmas à A

b) mantém-se o demais decidido.

Custas por apelante e apelados, na proporção do vencimento.

Lisboa, 26 de Novembro de 2009.

(José Maria Sousa Pinto)

(Jorge Vilaça Nunes)

(João Vaz Gomes)

[1] Em que foi relator o Senhor Juiz Conselheiro Salvador da Costa, in www.dgsi.pt

[2] Sublinhado nosso

[3] Sublinhado nosso

[4] “Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória”- 4.ª edição, pág. 250

[5] Ac. Da Relação de Coimbra de 02/11/1988, CJ 88, T. 5, pág. 62

[6] Código Civil anotado, vol. II - 120

[7] Em que foi Relator o Senhor Juiz Conselheiro, Alves Velho, in www.dgsi.pt