Acordam na 2.ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa:
1. Relatório:
Por petição inicial apresentada em juízo em 08-03-2019, SM… requereu contra RM…, a presente ação para alteração do regime de exercício das responsabilidades parentais quanto à criança, menor de idade, filha de ambos, CB…, requerendo, a final, o estabelecimento de um regime provisório de regulação das responsabilidades parentais, a atribuição de natureza urgente ao presente processo, a autorização para viajar para Paris, quer nas férias da Páscoa, quer ainda entre 31 de julho e 6 de agosto de 2019, sendo no primeiro período temporal para ir à Euro Disney e, no segundo período temporal, para ir ao casamento de um familiar.
Alegou, para o efeito e em síntese, a ausência de visitas da menor à mãe, ora requerente, há cerca de um ano.
Citado o requerido, o mesmo alegou – artigo 42.º, n.º 3, do RGPTC - pugnando pela improcedência da pretensão da requerente, por infundada.
Em idêntico sentido se pronunciou o Ministério Público.
Em 17-05-2019, o Juiz do tribunal recorrido proferiu decisão, indeferindo a nomeação de advogado à criança – pretensão que tinha sido requerida pela mãe desta – e, no mais, dai constando, nomeadamente, o seguinte:
“(…) Ora, a ação de alteração da regulação das responsabilidades parentais destina-se a alterar, em definitivo, regime definitivo.
A alteração provisória do regime, seja provisório ou definitivo, só pode ter lugar na pendência de causa, conforme resulta do disposto no artº 28º, nº 1 do Regime Geral do Processo Tutelar Cível, ao referir que, “em qualquer estado da causa (…) o tribunal pode decidir provisoriamente questões que devam ser apreciadas a final”.
É, pois, essencial, que esteja pendente causa, na qual se decida a final (ou seja, a título de definitivo) da regulação ou da alteração da regulação das responsabilidades parentais. Estando pendente ação de alteração da regulação das responsabilidades parentais (o que só ocorre se já tiver sido efetuada, antes, a regulação definitiva das responsabilidades parentais), pode, nessa ação pendente, ser provisoriamente alterada a decisão que já tinha sido tomada a título definitivo, na ação de regulação das responsabilidades parentais (cfr. artº 28º, nº 2 do Regime Geral do Processo Tutelar Cível). Contudo, a alteração provisória de decisão definitiva ou provisória anterior, tem de se feita em ação pendente, destinada a decidir a final, se essa alteração provisória é ou não de tornar definitiva.
É o que resulta, de forma cristalina, da conjugação das normas constantes dos nºs 1 e 2 do artº 28º do Regime Geral do Processo Tutelar Cível.
Efetivamente o nº 1 restringe as decisões provisórias a “questões que devam ser apreciadas a final”.
Por outro lado, a ação de alteração da regulação das responsabilidades parentais destina-se a alterar em definitivo (ou seja, a final) e não apenas provisoriamente, a regulação anteriormente efetuada. E, portanto, só tem lugar esta ação, quando o pedido formulado na petição inicial, seja precisamente a alteração total ou parcial, mas sempre a título definitivo, da regulação anteriormente efetuada.
Assim resulta da leitura atenta do disposto no artº 42º, nº 1 do Regime Geral do Processo Tutelar Cível, ao dispor que “quando circunstâncias supervenientes tornem necessário alterar o que estiver estabelecido (…) podem requerer (…) uma nova regulação do exercício das responsabilidades parentais”.
Porém, na ensaiada pela requerente, a decisão que regulou a responsabilidades parentais, que agora pretende alterar provisoriamente, fê-lo a título provisório. Se assim, fosse, também não seria admissível a instauração da presente ação, que legalmente só pode ter lugar, quando se pretenda alterar decisão definitiva, e não provisória.
Assim, resulta do disposto no artº 42º, nº 1 do Regime Geral do Processo Tutelar Cível, que se refere a “decisão final”, e não regime provisório, pelo que, quando o que se pretende é a alteração do regime provisório, o meio próprio é, não a ação de alteração, mas sim requerimento nesse sentido, formulado em processo pendente (artº 28º, nº 1 do Regime Geral do Processo Tutelar Cível). Aliás, corre termo simultaneamente a esta, uma outra ação de alteração (que constitui o apenso G), na qual é pedida a fixação de um novo regime definitivo de regulação das responsabilidades parentais.
Ora, a ser verdadeira a tese da requerente que não há regime definitivo, seria legalmente inadmissível a instauração e o prosseguimento de presente ação de alteração da regulação das responsabilidades parentais.
Por último, e conforme já acima explanámos, o estabelecimento de um regime provisório (regulado pelo artº 28º do Regime Geral do Processo Tutelar Cível), sendo instrumental do regime definitivo a fixar, não tem lugar em ação própria e específica cujo único objeto e pedido é a essa fixação provisória, antes carecendo de ter ação pendente, e destinando-se, o tal regime provisório, a ser instrumental do regime a fixar a final.
Mesmo que a presente ação, com o seu objeto e pedido fosse legalmente admissível (que não é), sempre a pretensão da requerente teria de naufragar, por não ser justificada a alteração, nem ter ocorrido alteração superveniente de circunstâncias que apontem para a necessidade da pretendida alteração.
Nos termos do artº 42º, nº 4 do Regime Geral do Processo Tutelar Cível, “o juiz, se considerar o pedido infundado, ou desnecessária a alteração, manda arquivar o processo condenado o requerente em custas”.
Ora, in casu, analisada a argumentação da requerente, verificamos que a mesma, por um lado, não alega quaisquer factos concretos que constituam alteração de circunstâncias relevantes e que tornem necessário altera o regime de regulação das responsabilidades parentais no sentido que pretende.
Isto, porque, o único fundamento invocado, que é estar há quase um ano sem ter visitas da filha, resulta de decisão judicial proferida, que suspendeu as visitas da menor à mãe, pelos fundamentos de facto e de direito constantes de tal despacho, ainda que por remissão para a douta promoção que o antecedeu (cfr. fls. 89 do apenso G).
Por outro lado, e será recordar que, no âmbito do apenso D foi realizada psiquiátrica, pelo isento INML, à ora requerente, cujo relatório consta de fls. 412 e 413 de tal apenso.
No referido relatório pode ler-se, a fls. 413, que, a requerente “apresenta um trajeto de vida nas suas diferentes áreas afetiva, social e laboral caracterizado por instabilidade, intolerância à frustração, impulsividade e incapacidade de aprender com a experiência que apontam para a existência de traços disfuncionais da personalidade”.
Tal perícia concluiu, relativamente à ora requerente, que “a examinada apresenta uma perturbação da personalidade que lhe prejudica o exercício responsável da parentalidade”.
Ao invés, o relatório da perícia realizada ao pai da menor, que consta a fls. 525 e segs, e que concluiu que o “examinado apresenta (…) recurso internos e capacidades parentais para atender às necessidades e cuidados da menor”.
Não existem, pois, fundamentos sólidos e válidos de alteração do regime de regulação das responsabilidades parentais em vigor, no sentido pretendido pela requerente, antes apontando todos os elementos probatórios constantes dos autos (neste se incluindo os apensos), em sentido inverso ao pretendido pela requerente.
Face a todos os elementos constantes dos autos e seus apensos, o presente pedido de alteração, para além de infundado, por injustificado, carece de fundamento, por ausência de alteração relevante de circunstâncias e por o meio próprio não ser a ação de alteração.
Pelas razões expostas, mormente os fundamentos que levaram à suspensão das visitas da menor à mãe, a decisão constante em tal despacho, que se mantém vigente, e as conclusões constantes do citado relatório da perícia psiquiátrica realizada à requerente, não pode o Tribunal, no superior interesse da menor, autorizar a mãe a deslocar-se com a filha para o estrangeiro.
Destarte, importa indeferir o pedido de alteração e os pedidos de autorização para a mãe viajar com a filha para Paris, pelos fundamentos acabados de expor.
Pelo exposto, indefiro o pedido de alteração do regime do exercício das responsabilidades parentais e bem assim, os pedidos da requerente para viajar com a menor para o estrangeiro.
Custas pela requerente, sem prejuízo do AJ.
Valor da causa: €30.000,01 (trinta mil euros e um cêntimo).
Registe e notifique”.
Não se conformando com a referida decisão, dela apela a requerente, formulando as seguintes conclusões:
“1- O presente recurso vem da sentença judicial de fls.... que julgou improcedentes os pedidos de alteração do regime do exercício das responsabilidades parentais fixados – leia-se provisoriamente-, de viajar com a menor para o estrangeiro, de nomeação de advogado para a menor e de atribuição de natureza urgente aos autos.
2- Não aceita nem pode aceitar a decisão proferida, pelo que se requer a sindicância junto do Tribunal Superior.
3- Nos autos de Apenso D- autos de Promoção e Protecção – não foram nem poderiam ser reguladas definitivamente as responsabilidades parentais da menor, pois a própria natureza do processo, assim, não o admite.
4- As medidas determinadas nos autos de PPP, inclusive as que se referem à regulação de responsabilidades parentais, foram fixadas como medida de protecção e promoção, por forma a complementar a boa execução do apoio junto dos pais e por um prazo de 12 meses, tendo carácter provisório e nunca a título definitivo.
5- O tribunal de primeira instância competente à data sustentou tal decisão judicial ao abrigo do disposto no artigo 113º da Lei 147/99, de 01 de Setembro, como se impunha.
6- O regime do artigo 28º do RGPTC não impõe que o requerimento a solicitar a alteração da medida provisória seja processado nos próprios autos, nem impede que o seja por apenso.
7- Entende a Recorrente que as questões que o tribunal deve conhecer a final, no que ao caso diz respeito, - regulação da guarda e visitas da menor-, serão sempre decididas a final.
8- Tal não obsta a que, durante a pendência processual as questões que não sejam definitivamente decididas mas provisoriamente fixadas, podem vir a ser alteradas, também a título provisório, por existirem circunstâncias supervenientes que assim o imponham, mas que ainda não permitam ao tribunal decidir-se pela sua definitividade.
9- Veja-se artigo 16º, parte final e artigo 28º, ambos do RGPTC.
10- Por mera hipótese académica de assim não se entender, tendo em consideração a própria natureza do processo em causa – processo de jurisdição voluntária – cfr. artigo 12º do RGPTC e, ainda, artigos 986º e seguintes do Código de Processo Civil-, o Tribunal a quo sempre poderia e deveria convolar o requerimento apresentado pela Recorrente determinado a sua junção nos próprios autos – tudo considerando a urgência e importância da matéria aí discutida – restabelecimento de visitas à menor– atribuição férias – autorização saída em viagem- em face do tempo decorrido-.
11- Decorre, inclusivamente do disposto no artigo 40º, n.º 3 do RGPTC, que apenas e tão só excecionalmente, ponderado o superior interesse da criança e considerando o interesse na manutenção do vínculo afetivo com o visitante, pode o tribunal, pelo período de tempo que se revele estritamente necessário, ordenar a suspensão do regime de visitas.
12- O Tribunal a quo alega falta de argumentos e factos concretos que constituam alteração de circunstâncias que imponham a alteração do regime nos termos pretendidos pela Recorrente, o que não é verdade pois a Recorrente alegou factos supervenientes e juntou prova documental que o sustente. Relatório social de 06.08.2018;
13- Na modesta opinião da Recorrente a ausência, há mais de um ano civil, de visitas fixadas à progenitora materna à menor, a existência de constante ansiedade e angústia da menor junto da mãe em querer estar com esta, é, s. m.o., razão fáctica para sustentar um fundamento superveniente para o pedido de alteração da situação vivenciada por mãe e filha.
14- Mais alegou e juntou Relatório Social emitido em 06.08.2018 pelo ISS de Póvoa de Varzim, o qual, conclui que a Recorrente e no que diz respeito ao Exercício da Parentalidade, reúne as condições essenciais para assumir um papel ativo na condução e manutenção da boa evolução do processo de desenvolvimento global da filha menor.
15- Facto que o Tribunal a quo, simplesmente omitiu e não conheceu, inquinando tal sentença de vício de nulidade.
16- Indeferiu o Tribunal a quo o pedido de nomeação de advogado para a criança, aderindo aos fundamentos de facto e direito da promoção do MP que correspondem em suma a– que os interesses da C… e os dos seus pais não são conflituantes.
17- A Recorrente não aceita tal decisão, porquanto são evidentes as situações em que o progenitor paterno, continua a impedir os convívios salutares entre ambas – Mãe e filha – querendo o afastamento total desta da filha menor, sem justificação que lhe baste;
18- No caso em apreço, a ausência do direito a visitas e a conviver com a Mãe e os sucessivos impedimentos do Pai para que tal ocorra de forma pacífica ou mesmo se concretizem, desculpabilizados pelo Tribunal a quo, mostram que os interesses na esfera de cada um destes intervenientes processuais – progenitores e menor- são conflituantes.
19- Mostra-se, assim, violado o disposto no n.º 2 do artigo 18º do RGPTC.
20- O Tribunal a quo, curiosamente, não conhece o Relatório Social datado de 06/08/2018 que permitiria à Recorrente recuperar as visitas da sua filha mas insiste em dar alusão a um relatório pericial datado de 01.06.2016, o qual foi tempestivamente impugnado e requerida a realização de segunda avaliação perícia, esta colegial, até ao momento nunca determinada, pois os respetivos autos já se encontram arquivados, e, principalmente porque a decisão que ordenou a suspensão das visitas da mãe à menor, não teve por base nem fundamento nesse mesmo relatório pericial.
21- Não existe fundamentação legal nem factual para permitir ao Tribunal a quo sustentar a decisão tomada, com base em tal relatório pericial.
22- Com tal decisão verifica-se a violação ao disposto nos artigos 16º, 18º, n.º 2, 28º, 40/3º do Regime Geral de Processo Tutelar Cível, ainda no disposto no artigo 1906º do Código Civil, bem como, a violação do disposto no artigo 615º, n.º 1, alínea b) Código de Processo Civil.
23- S. m.o., entende-se que a decisão ora sob censura está ferida de nulidade, que ora se argui para todos os efeitos legais e se requer seja conhecida, anulando-se a sentença judicial proferida”.
O Ministério Público apresentou resposta tendo concluído pela improcedência do recurso, nos termos seguintes:
“Do objecto do recurso
1. O presente recurso foi interposto pela requerente da douta sentença proferida em 17-05-2019, a qual indeferiu os pedidos de alteração da RERP da menor, de viajar com a menina para o estrangeiro, de nomeação de advogado para a C… e de atribuição de natureza urgente a este processo.
2. A requerente alegou que foi fixado um regime provisório de RERP da menor. Contudo, por APP celebrado em 20-11-2017 no Apenso D, foi aplicada a favor da menina a medida de apoio junto dos pais, por 12 meses. Por outro lado, foram reguladas as responsabilidades parentais, a título definitivo, nos termos do art.º 112-A da LPCJP (fls. 792 a 796). Com efeito, na respectiva Acta não se refere que tal regulação foi efectuada a título provisório.
3. Todavia, nos termos do art.º 28/2 do RGPTC, “Podem também ser alteradas provisoriamente as decisões já tomadas a título definitivo.” Por douto despacho proferido a fls. 89 do Apenso G, pelas razões indicadas na promoção de fls. 88, foi determinada a imediata suspensão das visitas da progenitora à menor, não podendo a mãe levar a menina a passar consigo nem férias nem fins-de-semana.
A requerente interpôs recurso do aludido despacho.
Assim, aquela não alega a ocorrência de circunstâncias supervenientes que justifiquem a pretendida alteração – art.º 42/1 do RGPTC.
Com efeito, a mesma limita-se a invocar a ausência de visitas da progenitora à menor há cerca de um ano, a constante reclamação desta junto da mãe para estar com ela o e mau estar sentido pelas imensas saudades que a menina sente da progenitora.
Na verdade, a ausência de visitas da menor à mãe decorre do aludido despacho, devendo aguardar-se pela decisão do recurso interposto pela requerente.
Deste modo, deverá naufragar a pretensão da requerente no sentido do restabelecimento das visitas da mãe à C… e, em consequência, o pedido de autorização de viajar com a menina para Paris.
4. Em nosso entender, não se justifica a atribuição de natureza urgente aos presentes autos, visto que não há notícia de a ausência de visitas da mãe à filha estar a provocar instabilidade emocional na menor (art.º 13º do RGPTC).
5. Ademais, não se justifica a nomeação de advogado à C…, dado que não se mostra que os seus interesses e o dos progenitores sejam conflituantes. Por outro lado, os interesses da menor são acautelados pelo Ministério Público – art.ºs 3º/1-p) e 5º/1-c), ambos do Estatuto do Ministério Público, e art.º 17 do RGPTC.
6. Deste modo, a douta decisão recorrida não enferma de qualquer nulidade”.
O recurso foi admitido, nos termos de despacho judicial proferido em 09-07-2019.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir, uma vez que nada a tal obsta.
2. Questões a decidir:
Sendo o objecto do recurso balizado pelas conclusões do apelante, nos termos preceituados pelos artigos 635º, nº 4, e 639º, nº 1, do CPC - sem prejuízo das questões de que o tribunal deva conhecer oficiosamente e apenas estando adstrito a conhecer das questões suscitadas que sejam relevantes para conhecimento do objeto do recurso - , as questões a decidir, relativamente ao recurso interposto, são:
a) Se a decisão recorrida é nula, nos termos do artigo 615.º, n.º 1, al. b) do CPC?
b) Se a decisão recorrida violou o disposto no artigo 18.º, n.º 2, do RGPTC, por ter indeferido o pedido de nomeação de advogado para a criança, aderindo aos fundamentos de facto e direito da promoção do MP que correspondem em suma a– que os interesses da C… e os dos seus pais não são conflituantes?
c) Se a decisão recorrida violou o disposto nos artigos 16º, 28º, 40/3º do Regime Geral de Processo Tutelar Cível e no artigo 1906º do Código Civil?
3. Fundamentação de facto:
São elementos processuais relevantes para a apreciação do recurso os elementos factuais constantes do relatório e, bem assim, os termos processuais - que se consultaram - referentes aos apensos B, D e G aos presentes autos.
4. Fundamentação de Direito:
a) Se a decisão recorrida é nula, nos termos do artigo 615.º, n.º 1, al. b) do CPC?
Alega a recorrente que o Tribunal recorrido não conheceu do Relatório Social “datado de 06/08/2018 que permitiria à Recorrente recuperar as visitas da sua filha mas insiste em dar alusão a um relatório pericial datado de 01.06.2016, o qual foi tempestivamente impugnado e requerida a realização de segunda avaliação perícia, esta colegial, até ao momento nunca determinada, pois os respetivos autos já se encontram arquivados, e, principalmente porque a decisão que ordenou a suspensão das visitas da mãe à menor, não teve por base nem fundamento nesse mesmo relatório pericial.
(…) Não existe fundamentação legal nem factual para permitir ao Tribunal a quo sustentar a decisão tomada, com base em tal relatório pericial.
(…) Com tal decisão verifica-se a violação ao disposto nos artigos 16º, 18º, n.º 2, 28º, 40/3º do Regime Geral de Processo Tutelar Cível, ainda no disposto no artigo 1906º do Código Civil, bem como, a violação do disposto no artigo 615º, n.º 1, alínea b) Código de Processo Civil”.
Vejamos se ocorre, na decisão proferida, a nulidade arguida.
Nos termos do n.º 1 do artigo 615.º do Código de Processo Civil, relativo às causas de nulidade da sentença, a mesma é nula quando:
a) Não contenha a assinatura do juiz;
b) Não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão;
c) Os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível;
d) O juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento;
e) O juiz condene em quantidade superior ou em objecto diverso do pedido.
A recorrente invoca verificar-se na decisão recorrida a nulidade da alínea b).
A obrigação de especificação dos fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão, constante do artigo 615.º, n.º 1, al. b) do CPC é reflexo do dever de fundamentação das decisões imposto pelo n.º 1 do artigo 205.º da Constituição (nos termos do qual “as decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei”) e ínsito no comando vertido no artigo 6.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, e também, regulamentado pelo artigo 154.º do CPC.
Como referem Jorge Miranda e Rui Medeiros (Constituição da República Portuguesa Anotada, Tomo III, Coimbra, 2007, p. 70) a fundamentação tem uma dupla função de “carácter subjectivo”, de garantia do direito ao recurso e controlo da correcção material e formal das decisões pelos seus destinatários, e uma função de “carácter objectivo”, de pacificação social, legitimidade e auto-controlo das decisões.
Esta exigência de fundamentação bem se compreende, na medida em que as decisões dos juízes têm que ter na sua base um raciocínio lógico e argumentativo que possa ser entendido pelos destinatários da decisão, sob pena de não se fazer justiça.
Resultava já do CPC de 1961 (cfr. arts. 659º, n.º 3 e 655º) e resulta, ainda mais vincadamente, no CPC em vigor (art. 607º, n.º 4), que a fundamentação de facto da sentença não deve limitar-se à mera indicação dos meios de prova em que assentou o juízo probatório sobre cada facto, devendo revelar o itinerário cognoscitivo e valorativo seguido pelo juiz ao decidir como decidiu sobre todos os pontos da matéria de facto de modo a conhecer as razões por que se decidiu no sentido decidido e não noutro.
O exame da prova deve ser (e só pode ser) um exame crítico, no qual o julgador procede à análise ponderada de todos os meios de prova realizados, da sua credibilidade, estabelece as ligações possíveis destes meios entre si, submete-os à luz dos princípios lógicos e das regras da experiência para poder formar, e expressar, a sua convicção e, em face disso, decidir.
Na realidade, embora o julgador aprecie livremente as provas produzidas segundo a sua prudente convicção (princípio que não abrange os factos para cuja prova a lei exija formalidade especial, nem aqueles que só possam ser provados por documentos, ou que estejam plenamente provados – cfr. art. 607.º, n.º 5 do CPC), não está desonerado de fundamentar as razões pelas quais se convenceu da veracidade de determinados factos, ou da desconsideração de outra factualidade, de modo a permitir o controlo, quer pelas partes quer pelos tribunais superiores, do acerto da respetiva fundamentação, bem como, possibilitando às partes a arguição de eventuais nulidades resultantes da eventual oposição entre os fundamentos e a decisão ou de omissão da especificação desses fundamentos.
Assim, todas as decisões judiciais, quer sejam sentenças quer sejam despachos, têm que ser sempre fundamentadas, de facto e de direito.
No entanto, e em princípio, os despachos não exigem o mesmo grau de fundamentação que é exigido para uma sentença.
Defendem Jorge Miranda e Rui Medeiros (ob. cit., p. 72 e 73) que a fundamentação das decisões judiciais, além de ser expressa, clara, coerente e suficiente, deve também ser adequada à importância e circunstância da decisão. Quer isto dizer que as decisões judiciais, ainda que tenham que ser sempre fundamentadas, podem sê-lo de forma mais ou menos exigente (de acordo com critérios de razoabilidade) consoante a função dessa mesma decisão.
Se o julgador o não fizer, a sentença será nula por falta de fundamentação.
De todo o modo, a falta de fundamentação só acarreta a nulidade da sentença quando é total.
Ou seja: O vício do artigo 615.º, n.º 1, al. b) do CPC só ocorrerá quando houver falta absoluta, ou total, de fundamentos ou de motivação (de facto ou de direito em que assenta a decisão) e, não já, quando essa fundamentação ou motivação for deficiente, insuficiente, medíocre ou até errada. Se a decisão for apenas insuficiente ou medíocre ou errada, isso poderá afectar o valor doutrinal da mesma, sujeitando-a ao risco de ser revogada em recurso, verificando o erro ou desacerto do julgamento, mas tal situação não produz a nulidade da decisão (vd., neste sentido, Lebre de Freitas e Isabel Alexandre, Código de Processo Civil, Vol. 2.º, 3.ª. Ed., Almedina, 2017, pp. 735-736 e a generalidade da jurisprudência, entre outros: os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 02-06-2016, processo 781/11.6TBMTJ.L1.S1, rel. FERNANDA ISABEL PEREIRA, e de 15-05-2019, processo 835/15.0T8LRA.C3.S1, rel. RIBEIRO CARDOSO; do Tribunal da Relação de Lisboa de 08-03-2018, processo 908/17.4T8FNC-B.L1.8, rel. TERESA PRAZERES PAIS; os Acórdãos do Tribunal da Relação de Coimbra de 14-11-2017, Processo 3309/16.8T8VIS-A.C1, rel. ISAÍAS PÁDUA; de 05-06-2018, Processo 4084/14.6T8CBR-D.C1, rel. ISAÍAS PÁDUA; os Acórdãos do Tribunal da Relação do Porto de 14-03-2016, Processo 171/15.1T8AVR.P1, rel. PAULA MARIA ROBERTO, e de 11-01-2018, Processo 2685/15.4T8MTS.P1, rel. FILIPE CAROÇO).
Ocorre falta de fundamentação, geradora de nulidade, se a mesma é inexistente, mas também, se a mesma, pela sua formulação não permite apreender qual o processo lógico seguido pelo julgador na formação da sua convicção, não sendo possível aferir as razões que levaram a decidir de um determinado modo, colocando em crise a construção do silogismo judiciário e, não, o erro de julgamento.
Especificamente sobre a fundamentação de decisões no âmbito de processos tutelares cíveis, tem-se entendido que, “apesar da urgência, da simplificação instrutória e da oralidade que presidem a processo tutelar cível (…), o tribunal não está dispensado de consignar na decisão, ainda que de forma mais aligeirada, a factualidade que considera provada e que fundamenta a sua decisão” (assim, o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 25-01-2018, Processo 17627/17.4T8LSB.L1-6, rel. EDUARDO PETERSEN SILVA).
Vejamos se o Tribunal recorrido não especificou, como invocou a recorrente, os fundamentos de facto e de direito em que assentou a decisão.
São três os segmentos decisórios em crise: A não nomeação de advogado à criança; o indeferimento da pretensão de alteração da regulação das responsabilidades parentais; e o indeferimento da atribuição de urgência aos autos.
Ora, relendo a decisão proferida, nela se divisa, nomeadamente, o seguinte:
a) Quanto à questão da nomeação de advogado: “Nos termos e com os fundamentos de facto e de direito, constantes da douta promoção de fls. 37 verso, que aqui dou por integralmente reproduzidos, indefiro a requerida (pela progenitora) nomeação de ilustre advogado à menor”.
Neste ponto, a fundamentação é remissiva para a promoção que o Ministério Público tinha elaborado nos autos em 10-05-2019 do seguinte teor: “Fls. 24 a 26: p. se indefira o pedido de nomeação de advogado à menor, nos termos do art.º 18/2 do RGPTC, visto que não se mostra que os seus interesses e o dos seus pais sejam conflituantes.
Por outro lado, os interesses da C… são acautelados pelo Ministério Público – art.ºs 3º/1-p) e 5º/1-c), ambos do Estatuto do Ministério Público, e art.º 17 do RGPTC.”.
Esta forma de fundamentação – por remissão – é admissível (neste sentido, o Ac. Tribunal Constitucional n.º 147/2000, Proc. nº 56/00, rel. ARTUR MAURÍCIO; o Ac. Tribunal Constitucional n.º 396/2003, de 30-07-2003, proferido no Processo n.º 485/03, rel. PAULO MOTA PINTO, publicado no D.R., II Série, de 04-02-2004; o Ac. Relação de Lisboa 13-10-2004, proferido no Proc. 5558/04-3; o Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 25-09-2017, Processo 18/16.1T9MAC-B.G1, rel. ALDA CASIMIRO), não determinando, por si, nulidade por falta de fundamentação, “desde que cumpra com a razão de ser da imposição constitucional e legal da fundamentação: dar a conhecer as razões de decidir de modo que, nomeadamente, permita dissentir” (assim, o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 05-12-2019, Processo 3689/19.3 T8LRS-F.L1-6, rel. ANA DE AZEREDO COELHO).
Ora, no caso, encontra-se devidamente enunciada – por referência à dita promoção – na decisão recorrida que, a razão do indeferimento da nomeação de advogado à criança, assentava na circunstância de “não se mostrar” que os seus interesses e o dos seus pais fossem conflituantes, sendo os interesses de C… acautelados pelo Ministério Público. Aliás, sempre se assinale que a recorrente não enuncia quaisquer concretas razões onde assentaria a invocada divergência entre os interesses de C… e de seu(s) pai(s) que justificaria a nomeação de advogado. A fundamentação factual mostra-se compatível com o que resulta dos autos e a mesma é complementada com a indicação das normas a considerar, as quais, tendo plena aplicação à situação, permitem compreender e tornar perfeitamente congruente o sentido da decisão proferida, pelo que, não ocorre falta de fundamentação que determine a ocorrência da nulidade arguida.
b) Quanto ao indeferimento da alteração de regulação das responsabilidades parentais e da atribuição de urgência dos autos: Tendo em conta a decisão proferida, supra reproduzida, verifica-se, claramente existente, fundamentação factual e de direito, para o tribunal recorrido ter decidido como decidiu, pelo que, sendo presente, não ocorre falta de fundamentação.
Como se disse, a recorrente invoca que o Tribunal não considerou determinado relatório, tendo considerado outro.
Na decisão recorrida, claramente se salienta que: “Ora, in casu, analisada a argumentação da requerente, verificamos que a mesma, por um lado, não alega quaisquer factos concretos que constituam alteração de circunstâncias relevantes e que tornem necessário altera o regime de regulação das responsabilidades parentais no sentido que pretende. Isto, porque, o único fundamento invocado, que é estar há quase um ano sem ter visitas da filha, resulta de decisão judicial proferida, que suspendeu as visitas da menor à mãe (…)”.
E, mais adiante expressa: “Por outro lado, e será recordar que, no âmbito do apenso D foi realizada psiquiátrica, pelo isento INML, à ora requerente, cujo relatório consta de fls. 412 e 413 de tal apenso.
No referido relatório pode ler-se, a fls. 413, que, a requerente “apresenta um trajeto de vida nas suas diferentes áreas afetiva, social e laboral caracterizado por instabilidade, intolerância à frustração, impulsividade e incapacidade de aprender com a experiência que apontam para a existência de traços disfuncionais da personalidade”.
Tal perícia concluiu, relativamente à ora requerente, que “a examinada apresenta uma perturbação da personalidade que lhe prejudica o exercício responsável da parentalidade”.
Ao invés, o relatório da perícia realizada ao pai da menor, que consta a fls. 525 e segs, e que concluiu que o “examinado apresenta (…) recurso internos e capacidades parentais para atender às necessidades e cuidados da menor”.
Não existem, pois, fundamentos sólidos e válidos de alteração do regime de regulação das responsabilidades parentais em vigor, no sentido pretendido pela requerente, antes apontando todos os elementos probatórios constantes dos autos (neste se incluindo os apensos), em sentido inverso ao pretendido pela requerente.
Face a todos os elementos constantes dos autos e seus apensos, o presente pedido de alteração, para além de infundado, por injustificado, carece de fundamento, por ausência de alteração relevante de circunstâncias e por o meio próprio não ser a ação de alteração.
Pelas razões expostas, mormente os fundamentos que levaram à suspensão das visitas da menor à mãe, a decisão constante em tal despacho, que se mantém vigente, e as conclusões constantes do citado relatório da perícia psiquiátrica realizada à requerente, não pode o Tribunal, no superior interesse da menor, autorizar a mãe a deslocar-se com a filha para o estrangeiro”.
A recorrente pode não concordar com a fundamentação exarada, mas a mesma encontra-se presente, percebendo o destinatário de tal acto processual qual a razão do indeferimento da alteração requerida e, bem assim, da instrumental pretensão de concessão de urgência na tramitação dos autos.
Assim, independentemente de qualquer outra apreciação, como decorre das considerações supra expendidas, a não consideração de um determinado elemento processual, podendo afetar o julgamento efetuado, não consubstancia o vício de nulidade assente na alínea b) do n.º 1 do artigo 615.º do CPC.
A nulidade arguida é, pois, improcedente.
b) Se a decisão recorrida violou o disposto no artigo 18.º, n.º 2, do RGPTC, por ter indeferido o pedido de nomeação de advogado para a criança, aderindo aos fundamentos de facto e direito da promoção do MP que correspondem em suma a– que os interesses da C… e os dos seus pais não são conflituantes?
Alegou também a recorrente que a decisão recorrida, que indeferiu o pedido de nomeação de advogado para a sua filha, considerando que os interesses da criança e de seus pais não são conflituantes, violou o artigo 18.º, n.º 2, do RGPTC, expendendo as seguintes considerações:
“(…) XLII- Indeferiu o Tribunal a quo o pedido de nomeação de advogado para a criança, aderindo aos fundamentos de facto e direito da promoção do MP que correspondem em suma a– que os interesses da C… e os dos seus pais não são conflituantes.
XLIII- Ora, não pode a Recorrente deixar de mostrar a sua total frustração com tal posição assumida, pois ao longo destes anos – desde início de 2015 que estão pendentes estes autos – a Recorrente não tem conseguido manter uma relação saudável com a filha por causa da intervenções e sevícias do progenitor paterno, que continua a impedir os convívios salutares entre ambas – Mãe e filha – querendo o afastamento total desta da filha menor, sem justificação que lhe baste;
XLIV- Aliás, decorrentes dos vários incumprimentos já denunciados, processos-crime, como se pode concluir pela não existência de interesses conflituantes?
XLV- É patente que o progenitor paterno impede, sistematicamente a relação de convivência, contactos da menor com a mãe, estando a ser violado o mais elementar direito da menor que é o direito a ter uma Mãe e Família Materna, e tal como decorre do disposto no nº 6 do artigo 36º da Constituição da República Portuguesa;
XLVI- O afastamento de um dos pais da criança é uma situação em si mesma, contrária aos interesses da menor, e por essa razão conflituante com os interesses dos progenitores, no caso do progenitor guardião que não permite os convívios com o progenitor não guardião.
XLVII- Impedimentos ocorridos e já confirmado, pelo Tribunal da Relação no apenso K.
XLVIII- Prevê o artigo 18º, n.º 2 do Regime Geral do Processo Tutelar Cível a obrigação de nomeação de Advogado ao menor pelo tribunal de 1ª Instância sempre que se verifiquem que os interesses da menor sejam conflituantes com o dos pais.
XLIX- Nesta senda veja-se o Ac. da Relação de Lisboa, de 13.07.2017, in www.dgsi.pt;
L- Nomeação de advogado à menor que se impõe, cabendo a esse causídico aconselhar e aferir qual o meio mais adequado para a defesa dos interesses do seu representado- ou seja- da Menor.
LI- Prevê o novo Processo Tutelar Cível que a menor tenha direito a representação próprio, impondo-se tal nomeação quando os seus interesses conflituem com os dos progenitores.
LII- No caso em apreço, o direito a visitas e a conviver com a Mãe e os sucessivos impedimentos do Pai para que tal ocorra de forma pacífica ou mesmo se concretizem, desculpabilizados pelo Tribunal a quo, mostram que os interesses na esfera de cada um destes intervenientes processuais – progenitores e menor- são conflituantes.
LIII- Mostra-se, assim, violado o disposto no n.º 2 do artigo 18º do RGPTC.
LIV- Razão pela qual se põe em crise tal decisão, pois não se aceita nem se pode aceitar”.
A decisão recorrida indeferiu a aludida pretensão da recorrente, remetendo para os fundamentos de facto e de direito, constantes da promoção de fls. 37 verso, exarada pelo Ministério Público, ali considerada reproduzida e para a qual se remeteu.
Tal como resulta da apreciação antes efetuada, a fundamentação remissiva realizada, traduzindo um autónomo juízo decisório, mas porque coincidente com a fundamentação antes expendida pelo Ministério Público, fez prescindir no julgador – certamente por razões de economia processual – a repetição dos argumentos ali expendidos, sem que daí derive alguma nulidade.
Está agora em questão o mérito da decisão proferida.
Vejamos:
Dispõe o artigo 18.º do RGPTC – com a epígrafe “Constituição de advogado” – que:
“1- Nos processos previstos no RGPTC é obrigatória a constituição de advogado na fase de recurso.
2- É obrigatória a nomeação de advogado à criança, quando os seus interesses e os dos seus pais, representante legal ou de quem tenha a guarda de facto, sejam conflituantes, e ainda quando a criança com maturidade adequada o solicitar ao tribunal”.
Esta norma tem previsão paralela no artigo 103.º n.ºs 2 e 3 da Lei n.º 147/99, de 1 de setembro (na Lei de Proteção de Crianças e Jovens em Perigo) e na Lei n.º 103/2009, de 11 de setembro (Lei do Apadrinhamento Civil), norma que prevêem a nomeação de patrono à criança ou jovem quando exista uma situação em que os seus interesses e os dos pais, representante legal ou quem tenha a sua guarda de facto sejam conflituantes e, ainda, quando aquele o solicitar, desde que tenha maturidade para tal.
Assim, a previsão da obrigatoriedade de nomeação radica na circunstância de um conflito de interesses entre os interesses da criança e os dos seus pais, representante legal ou de quem tenha a guarda de facto, e ainda quando a criança com maturidade adequada o solicitar ao tribunal.
Resulta da decisão proferida, acolhendo a promoção antes exarada, que a mesma assentou na constatação de que os interesses da criança e dos seus pais não são conflituantes, sendo que, além do mais, os interesses da criança se encontravam acautelados pelo Ministério Público.
Sobre o direito de nomeação de advogado à criança pronunciou-se, designadamente, acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 13-07-2017 (Processo 1201/14.0T8VFX.L1-6, rel. ANTÓNIO SANTOS)
Em causa estava um regime de regulação das responsabilidades parentais no qual acabou por ser obtido por acordo entre os progenitores e que foi homologado pelo Tribunal, por se ter considerado que o mesmo acautelava devidamente os interesses da criança. Sucede que a criança, por discordar do acordo alcançado, apresentou um requerimento no qual expressou que os seus interesses eram conflituantes com os dos seus pais, solicitando que lhe fosse nomeado advogado, na medida em que pretendia interpor recurso da sentença de regulação.
No referido acórdão o Tribunal da Relação de Lisboa considerou que a criança (que tinha idade superior a 12 anos, à data dos factos), tinha direito à nomeação de advogado, entendendo que o Tribunal de primeira instância estava obrigado a nomear advogado à criança, não lhe sendo «lícito sujeitar o deferimento da nomeação em causa da pertinência da ratio invocada – pelo menor – para a solicitada nomeação», sendo ao advogado nomeado que compete aconselhar e aferir qual o meio adequado para a defesa dos interesses do seu constituinte, no caso, a criança.
Ora, como se viu, na situação dos autos não se verificou tal pretensão da criança, no sentido de lhe ser nomeado advogado e, do mesmo modo, não resulta da factualidade invocada pela recorrente- no requerimento que apresentou em 21-03-2019 - que devesse ser outra a decisão proferida pelo tribunal recorrido: Assinala-se um conflito patente entre os progenitores de C…, mas, de facto, esta última, não demonstra nos autos encontrar-se em situação conflituante com os interesses de algum ou de ambos os progenitores.
Conclui-se que, o conflito entre os progenitores da criança não é suficiente, por si só, para na falta de qualquer factualidade que inculque nesse sentido, permita concluir pela existência de interesses conflituantes, no concreto procedimento tutelar cível, entre aqueles e a criança, pelo que, nessa situação, inexiste motivo para a nomeação de advogado, ao abrigo do mencionado artigo 18.º do RGPTC.
Assim, não obstante a discordância da recorrente com a decisão tomada, que lhe é legítima, não se vislumbra existir na decisão recorrida violação do mencionado artigo 18.º, n.º 2, do RGPTC, nem existir motivo que determine a alteração do decidido.
A questão suscitada deverá, pois, improceder.
c) Se a decisão recorrida violou o disposto nos artigos 16º, 28º, 40/3º do Regime Geral de Processo Tutelar Cível e no artigo 1906º do Código Civil?
Relativamente ao mérito da decisão proferida, como se disse, entende a recorrente que a mesma deve ser revogada, tendo alinhado as seguintes conclusões:
“3- Nos autos de Apenso D- autos de Promoção e Protecção – não foram nem poderiam ser reguladas definitivamente as responsabilidades parentais da menor, pois a própria natureza do processo, assim, não o admite.
4- As medidas determinadas nos autos de PPP, inclusive as que se referem à regulação de responsabilidades parentais, foram fixadas como medida de protecção e promoção, por forma a complementar a boa execução do apoio junto dos pais e por um prazo de 12 meses, tendo carácter provisório e nunca a título definitivo.
5- O tribunal de primeira instância competente à data sustentou tal decisão judicial ao abrigo do disposto no artigo 113º da Lei 147/99, de 01 de Setembro, como se impunha.
6- O regime do artigo 28º do RGPTC não impõe que o requerimento a solicitar a alteração da medida provisória seja processado nos próprios autos, nem impede que o seja por apenso.
7- Entende a Recorrente que as questões que o tribunal deve conhecer a final, no que ao caso diz respeito, - regulação da guarda e visitas da menor-, serão sempre decididas a final.
8- Tal não obsta a que, durante a pendência processual as questões que não sejam definitivamente decididas mas provisoriamente fixadas, podem vir a ser alteradas, também a título provisório, por existirem circunstâncias supervenientes que assim o imponham, mas que ainda não permitam ao tribunal decidir-se pela sua definitividade.
9- Veja-se artigo 16º, parte final e artigo 28º, ambos do RGPTC.
10- Por mera hipótese académica de assim não se entender, tendo em consideração a própria natureza do processo em causa – processo de jurisdição voluntária – cfr. artigo 12º do RGPTC e, ainda, artigos 986º e seguintes do Código de Processo Civil-, o Tribunal a quo sempre poderia e deveria convolar o requerimento apresentado pela Recorrente determinado a sua junção nos próprios autos – tudo considerando a urgência e importância da matéria aí discutida – restabelecimento de visitas à menor– atribuição férias – autorização saída em viagem- em face do tempo decorrido-.
11- Decorre, inclusivamente do disposto no artigo 40º, n.º 3 do RGPTC, que apenas e tão só excecionalmente, ponderado o superior interesse da criança e considerando o interesse na manutenção do vínculo afetivo com o visitante, pode o tribunal, pelo período de tempo que se revele estritamente necessário, ordenar a suspensão do regime de visitas.
12- O Tribunal a quo alega falta de argumentos e factos concretos que constituam alteração de circunstâncias que imponham a alteração do regime nos termos pretendidos pela Recorrente, o que não é verdade pois a Recorrente alegou factos supervenientes e juntou prova documental que o sustente. Relatório social de 06.08.2018;
13- Na modesta opinião da Recorrente a ausência, há mais de um ano civil, de visitas fixadas à progenitora materna à menor, a existência de constante ansiedade e angústia da menor junto da mãe em querer estar com esta, é, s. m.o., razão fáctica para sustentar um fundamento superveniente para o pedido de alteração da situação vivenciada por mãe e filha (…).
22- Com tal decisão verifica-se a violação ao disposto nos artigos 16º, 18º, n.º 2, 28º, 40/3º do Regime Geral de Processo Tutelar Cível, ainda no disposto no artigo 1906º do Código Civil, bem como, a violação do disposto no artigo 615º, n.º 1, alínea b) Código de Processo Civil”.
Compulsados os autos, incluindo os apenso D e G aos presentes autos, verifica-se que no apenso D (autos de Promoção e Protecção) foi alcançado, em 20-11-2017, “acordo de promoção e proteção relativo à criança CB…, com os presentes, foi o mesmo obtido com a aplicação de uma medida de proteção e promoção de apoio junto dos pais pelo prazo de 12 meses, com as seguintes medidas, e regime de regulação das responsabilidades parentais:
1. A criança fica confiada a ambos os progenitores, exercendo em conjunto as responsabilidades parentais, residindo com o pai;
2. A mãe estará com a filha um fim de semana por mês, o último, vindo busca-la na sexta feira ao horário de saída escolar, indo o pai recolhe-la na casa da mãe aos domingos pelas 17 horas.
3. A mãe estará ainda no fim de semana de carnaval, indo busca-la nos mesmos termos do ponto anterior, recolhendo-a o pai na casa da mãe na quarta feiras às 17 horas.
4. Nas férias de natal e fim de ano, serão passadas com a mãe, recolhendo a criança no último dia de aulas ou no sábado, indo o pai recolher a filha no dia 2 de janeiro pelas 14 horas.
5. Nas férias da páscoa, a criança estará uma semana com cada um dos progenitores, cabendo no próximo período, de 2018, a primeira semana à mãe, e a segunda ao pai; para o efeito a criança será recolhida pela mãe no último dia de aulas na escola, indo o pai recolhe-la a casa da mãe no segundo domingo seguinte, pelas 17 horas. Este regime alterna-se nos anos seguintes, sendo que neste caso será entregue pelo pai no sábado antes do fim de semana da pascoa, pelas 12 horas, vindo entregar a criança na terça-feira após o domingo de páscoa, na escola.
6. Nas ferias de verão escolares da criança, esta passará os períodos de junho e julho com e agosto e setembro com o outro, cabendo no próximo período de ferias o primeiro à mãe e o segundo ao pai; para o efeito a mãe recolherá a filha no último dia de atividades escolares na escola, e o pai irá biscar a filha no último domingo do mês de julho às 17 horas; quando couber o segundo período à mãe, será o pai que a leva no último domingo de julho, e a mãe entrega-a no primeiro dia de escola em setembro no estabelecimento.
7. Considerando que a mãe tem uma condição económica débil, e tem custos a recolha e entrega da criança nos termos do regime de visitas supra consagrado, a mãe pagará apenas 25% dos encargos da filha com saúde extraordinários.
8. Os pais deverão melhorar a sua relação como casal parental, aderindo às sessões de terapia familiar a continuar com a Dra LA….
9. A criança deverá acompanhada em consultas de psicologias, a indicar pelo pai.
10. A medida continuará a ser acompanhada pela ECJ de Mafra, que deverá comunicar a data em que o vai efetuar a alteração da sua residência para a zona de Loures, a fim de ser ordenado o acompanhamento da medida junto dessa equipa; deverá ser junto informação num prazo de 5 meses para revisão”.
Tal medida, tomada no apenso D, incluindo a regulação aí alcançada, não é definitiva, pois, tinha prazo de vigência e deveria ser objecto de revisão – cfr. artigos 55.º a 57.º e 113.º da Lei de Proteção de Crianças e Jovens em Perigo (aprovada pela Lei n.º 147/99, de 01 de Setembro).
Sucede que, como resulta da decisão sumária proferida no apenso B, em 24-11-2019, a própria decisão da regulação de responsabilidades parentais ainda não se mostra definitiva.
Não obstante, no apenso G foi determinado o prosseguimento de processo de alteração das responsabilidades parentais, apenso no qual ainda não se mostra tomada decisão transitada em julgado.
E, agora, nos presentes autos – Apenso L - vem a ora recorrente requerer nova alteração do regime das responsabilidades parentais, tendo peticionado:
- A fixação provisória do RRP, com restabelecimento de visitas pela mãe à criança, nos termos que requereu;
- A atribuição de caráter urgente aos autos; e
- A concessão de autorização para viajar com sua filha para o estrangeiro, no período de férias escolares da Páscoa e nas férias de verão (entre 31-07-2019 e 06-08-2019).
Liminarmente, importa referir que, não obstante a decisão recorrida, atento o período temporal a que a mesma se destinaria – já decorrido - verifica-se, manifesta a inutilidade superveniente da lide, no que se reporta à apreciação da concessão de autorização para a criança acompanhar a ora recorrente nas férias de verão de 2019, período temporal que já transcorreu.
Quanto ao mais, consta da decisão recorrida, nomeadamente, o seguinte:
“(…) Ora, a ação de alteração da regulação das responsabilidades parentais destina-se a alterar, em definitivo, regime definitivo.
A alteração provisória do regime, seja provisório ou definitivo, só pode ter lugar na pendência de causa, conforme resulta do disposto no artº 28º, nº 1 do Regime Geral do Processo Tutelar Cível, ao referir que, “em qualquer estado da causa (…) o tribunal pode decidir provisoriamente questões que devam ser apreciadas a final”.
É, pois, essencial, que esteja pendente causa, na qual se decida a final (ou seja, a título de definitivo) da regulação ou da alteração da regulação das responsabilidades parentais. Estando pendente ação de alteração da regulação das responsabilidades parentais (o que só ocorre se já tiver sido efetuada, antes, a regulação definitiva das responsabilidades parentais), pode, nessa ação pendente, ser provisoriamente alterada a decisão que já tinha sido tomada a título definitivo, na ação de regulação das responsabilidades parentais (cfr. artº 28º, nº 2 do Regime Geral do Processo Tutelar Cível). Contudo, a alteração provisória de decisão definitiva ou provisória anterior, tem de se feita em ação pendente, destinada a decidir a final, se essa alteração provisória é ou não de tornar definitiva.
É o que resulta, de forma cristalina, da conjugação das normas constantes dos nºs 1 e 2 do artº 28º do Regime Geral do Processo Tutelar Cível.
Efetivamente o nº 1 restringe as decisões provisórias a “questões que devam ser apreciadas a final”.
Por outro lado, a ação de alteração da regulação das responsabilidades parentais destina-se a alterar em definitivo (ou seja, a final) e não apenas provisoriamente, a regulação anteriormente efetuada. E, portanto, só tem lugar esta ação, quando o pedido formulado na petição inicial, seja precisamente a alteração total ou parcial, mas sempre a título definitivo, da regulação anteriormente efetuada.
Assim resulta da leitura atenta do disposto no artº 42º, nº 1 do Regime Geral do Processo Tutelar Cível, ao dispor que “quando circunstâncias supervenientes tornem necessário alterar o que estiver estabelecido (…) podem requerer (…) uma nova regulação do exercício das responsabilidades parentais”.
Porém, na ensaiada pela requerente, a decisão que regulou a responsabilidades parentais, que agora pretende alterar provisoriamente, fê-lo a título provisório. Se assim, fosse, também não seria admissível a instauração da presente ação, que legalmente só pode ter lugar, quando se pretenda alterar decisão definitiva, e não provisória.
Assim, resulta do disposto no artº 42º, nº 1 do Regime Geral do Processo Tutelar Cível, que se refere a “decisão final”, e não regime provisório, pelo que, quando o que se pretende é a alteração do regime provisório, o meio próprio é, não a ação de alteração, mas sim requerimento nesse sentido, formulado em processo pendente (artº 28º, nº 1 do Regime Geral do Processo Tutelar Cível). Aliás, corre termo simultaneamente a esta, uma outra ação de alteração (que constitui o apenso G), na qual é pedida a fixação de um novo regime definitivo de regulação das responsabilidades parentais.
Ora, a ser verdadeira a tese da requerente que não há regime definitivo, seria legalmente inadmissível a instauração e o prosseguimento de presente ação de alteração da regulação das responsabilidades parentais.
Por último, e conforme já acima explanámos, o estabelecimento de um regime provisório (regulado pelo artº 28º do Regime Geral do Processo Tutelar Cível), sendo instrumental do regime definitivo a fixar, não tem lugar em ação própria e específica cujo único objeto e pedido é a essa fixação provisória, antes carecendo de ter ação pendente, e destinando-se, o tal regime provisório, a ser instrumental do regime a fixar a final”.
Entende a recorrente que o regime do artigo 28.º do RGPTC não impõe que o requerimento de alteração da regulação das responsabilidades parentais seja feito nos próprios autos.
Neste ponto, o artigo 16.º do RGPTC estabelece que: “As providências a que se refere o artigo 7.º, com exceção da prestação de contas, correm nos autos em que tenha sido decretada a providência principal, e os restantes incidentes dos processos tutelares cíveis correm por apenso”.
Ora, da decisão recorrida não resulta qualquer inobservância do disposto no aludido artigo 16.º, sendo que, de facto, o pedido de alteração apresentado pela ora recorrente foi processado por apenso.
O artigo 28.º do RGPTC estatui:
“1- Em qualquer estado da causa e sempre que o entenda conveniente, a requerimento ou oficiosamente, o tribunal pode decidir provisoriamente questões que devam ser apreciadas a final, bem como ordenar as diligências que se tornem indispensáveis para assegurar a execução efetiva da decisão.
2- Podem também ser provisoriamente alteradas as decisões já tomadas a título definitivo.
3- Para efeitos do disposto no presente artigo, o tribunal procede às averiguações sumárias que tiver por convenientes.
4- O tribunal ouve as partes, exceto quando a audiência puser em risco sério o fim ou a eficácia da providência.
5- Quando as partes não tiverem sido ouvidas antes do decretamento da providência, é-lhes lícito, em alternativa, na sequência da notificação da decisão que a decretou:
a) Recorrer, nos termos gerais, quando entenda que, face aos elementos apurados, ela não devia ter sido deferida;
b) Deduzir oposição, quando pretenda alegar factos ou produzir meios de prova não tidos em conta pelo tribunal e que possam afastar os fundamentos da providência ou determinem a sua redução”.
Independentemente da questão estritamente processual de saber se, estando pendentes autos de alteração das responsabilidades parentais, a nova alteração das responsabilidades parentais que seja requerida é, ou não, processada por apenso àqueles, e se a decisão tomada no apenso D, o foi a título definitivo ou provisório, certo é que, nos termos do citado artigo 28.º, n.º 2, do RGPTC podem ser alteradas provisoriamente as decisões que antes tenham sido tomadas a título definitivo.
Contudo, a questão que se coloca é a de saber se estando pendentes autos de alteração do regime das responsabilidades parentais e, se aí, ainda não foi proferida decisão “definitiva”, tem sentido a instauração de novos autos de alteração do regime das responsabilidades parentais, que, desse modo, correndo por apenso, suscitarão uma nova alteração das responsabilidades parentais ainda pendente?
Na decisão recorrida, entendeu-se negativamente, considerando-se que a alteração provisória de decisão definitiva e, bem assim, a alteração de decisão provisória anterior, tem de ser feita na ação de alteração que já se encontre pendente.
E, a nosso ver, tem inteiro cabimento o decidido.
De fato, o regime processual decorrente do RGPTC, se bem que admita em termos latos a modificabilidade de decisões judiciais anteriormente proferidas, o que bem se compreende, pela natureza dos interesses em jogo, onde prepondera o superior interesse da criança (cfr. artºs. 1905º do CC, 5º, nº. 1, e 40º do RGPTC, 3º nº. 1 da Convenção Sobre os Direitos da Criança, e nº. 2 III-B das Diretrizes adotadas do Comité de Ministros do Conselho da Europa em 12-11-2010, sobre a justiça adaptada às crianças, ou seja: “o direito da criança ao desenvolvimento são e normal no plano físico, intelectual, moral, espiritual e social em condições de liberdade e dignidade” - assim, Almiro Rodrigues; “Interesse do Menor, contributo para uma definição”, in Revista Infância e Juventude, nº. 1, 1985, pp. 18-19), não prescindirá da lógica atinente à circunstância de existirem decisões regulatórias, provisórias e definitivas preexistentes.
Essa preexistência determina que as alterações ulteriores devem ter encadeamento e sentido com aquelas decisões pré-existentes e, nessa medida, estando pendente de apreciação uma pretensão de alteração de regulação das responsabilidades parentais, eventual alteração que, relativamente a essa regulação – e a essa alteração - se oponha, deverá ter lugar nos aludidos autos de alteração, sob pena de se poderem multiplicar, ad infinitum, - sem que o justifiquem quaisquer razões materiais e o desaconselhe a economia processual - pretensões autónomas de alteração de regulação, descoordenadas e não conjugadas com o já antes decidido, em contrário ao prescrito no artigo 27.º do RGPTC.
E, de fato, o n.º 1, do artigo 28.º do RGPTC parece claramente apontar para esta conclusão – o que, aliás, não deixou de ser evidenciado na decisão recorrida – pois, a decisão provisória sobre questão referente a um objeto processual já pendente, reporta-se ao objeto das questões “que devam ser apreciadas a final” na causa já “pendente”.
Mas, para além disso, a função da pretensão de alteração da regulação das responsabilidades parentais é a de alterar, a final, anterior regulação feita a título definitivo, só devendo ter lugar quando o pedido formulado se destina a tal modificação, com efeitos perenes, do antes regulado.
Para alteração do regime provisório, deverá ser instaurada não uma alteração da regulação definitiva, mas sim, uma pretensão de modificação de tal regime, nos autos onde tal decisão – provisória – teve lugar.
De fato, o artigo 42.º, n.º 1, do RGPTC determina que o meio processual da alteração tem cabimento, “quando o acordo ou a decisão final não sejam cumpridos por ambos os pais, ou por terceira pessoa a quem a criança haja sido confiada, ou quando circunstâncias supervenientes tornem necessário alterar o que estiver estabelecido”, caso em que pode ser requerida “nova regulação do exercício das responsabilidades parentais”.
E, bem se compreende que assim seja, se tivermos em linha de conta qual a função e natureza dos autos de alteração das responsabilidades parentais: repensar a regulação antes estabelecida, na perspetiva do interesse da criança (independentemente do alegado por cada um dos seus progenitores).
Conforme se referiu no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 07-12-2016 (proc.7623/15.1T8LSB-B, rel. PEDRO MARTINS): “Este processo de alteração de regulação do exercício das responsabilidades parentais é um processo com natureza de jurisdição voluntária (art. 12 do RGPTC), o que quer dizer que não há um litígio de interesses a decidir, mas sim uma controvérsia, ou diferença de opiniões, entre requerente e requerida sobre a melhor regulação do exercício das responsabilidades parentais relativamente à filha tendo em conta o interesse desta (e também, mas só secundariamente, o interesse dos progenitores).
E essa regulação (a que melhor serve o interesse da menor – segundo o art. 40 do RGPTC o exercício das responsabilidades parentais é regulado de harmonia com os interesses da criança”, em coerência com o disposto no art. 1906 do CC, especialmente no seu n.º 7) vai ser decidida pelo tribunal, não no exercício de uma função jurisdicional, mas sim de administração pública de interesses privados, tendo em conta aquilo que os progenitores tiverem dito nas suas alegações e tudo aquilo que tiver sido apurado no decorrer do processo, mesmo que não introduzido pelos progenitores (art. 986 do CPC).
(no que antecede teve-se em conta: Lebre de Freitas, A acção declarativa comum, 3.ª edição, 2013, págs. 17/18, e Introdução ao processo civil, 3.ª edição, 2013, págs. 58 a 64; Castro Mendes, Direito Processual Civil, AAFDL, I, 1980, págs. 79 a 101; Miguel Teixeira de Sousa, Introdução ao processo civil, Lex, 2ª edição, 2000, págs. 38/39; Alberto dos Reis, Processos especiais, vol. II, reimpressão, Coimbra Editora, 1982, págs. 397 a 417, lembrando na pág. 414, que não estamos na presença de uma acção proposta por um dos pais contra o outro; trata-se [as alegações] de peças postas à disposição dos pais para marcarem a sua posição quanto ao objecto da causa; Antunes Varela/Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, Manual de Processo Civil, 2ª edição, 1985, Coimbra Editora, págs. 69 a 73; Manuel de Andrade/Antunes Varela/Herculano Esteves, Noções elementares de processo civil, Coimbra Editora, 1979, págs. 71/72; Remédio Marques, Acção declarativa à luz do código revisto, Coimbra Editora, 2007, págs. 75/80; Paulo Pimenta, processo civil declarativo, 2015, Almedina, págs. 59/60, que diz que na acção de regulação das responsabilidades parentais o que está em causa é o superior interesse dos menores, interesse que ambos os progenitores querem ver tutelado – e, por isso, lhes é comum -, mas sobre o qual têm perspectivas e posições distintas; Anselmo de Castro, Direito Processual Civil Declaratório, vol. I, Almedina, 1981, págs. 146 a 157, mas com várias divergências em relação aos anteriores; Rosa Andreia Simões Cândido Martins, Processos de jurisdição voluntária. Acções de regulação do poder paternal. Audição do menor, BFDUC, 2001, págs. 720 e segs, especialmente até 738, sendo que na pág. 736 lembra: “a solução encontrada pelo julgador poderá não coincidir com aquela que foi proposta pelos progenitores, porque o interesse cujo promoção e realização se persegue é o interesse da criança, que apresenta ‘existência própria e autónoma’ em relação aos interesses próprios de cada um dos progenitores e poderá até não lhes corresponder”; Maria Clara Sottomayor, Exercício do poder paternal, Porto, PUC, 2003, págs. 92, nota 99, e 170/171, e Regulação do exercício do poder paternal nos casos de divórcio, 1997, págs. 30/31; e Maria de Fátima Abrantes Duarte, O poder paternal. Contributo para o estudo do seu actual regime, AAFDL 1989, págs. 150/151).
Quer-se com isto dizer que o objecto do processo é a necessidade da alteração da regulação, na perspetiva do interesse (principal) que está em causa, que é o da menor, e não no do interesse de um ou de outro dos progenitores, pelo que o que se trata é de saber se se demonstra a necessidade da alteração da regulação e não se se demonstra a necessidade da alteração proposta pelo requerente ou pela requerida e, no caso de se demonstrar a necessidade, qual é a melhor forma da nova regulação, independentemente do que tiver sido proposto por um ou por outro dos progenitores”.
Assim, não se verifica desacerto da decisão proferida, no modo como interpretou e aplicou o disposto no artigo 28.º do RGPTC, nem se justificava alguma “convolação” do requerimento apresentado inicialmente nos presentes autos.
Mas, para além de apreciar a pretensão deduzida pela recorrente na sua feição processual, a decisão recorrida também a apreciou em termos substantivos, dizendo:
“Mesmo que a presente ação, com o seu objeto e pedido fosse legalmente admissível (que não é), sempre a pretensão da requerente teria de naufragar, por não ser justificada a alteração, nem ter ocorrido alteração superveniente de circunstâncias que apontem para a necessidade da pretendida alteração.
Nos termos do artº 42º, nº 4 do Regime Geral do Processo Tutelar Cível, “o juiz, se considerar o pedido infundado, ou desnecessária a alteração, manda arquivar o processo condenado o requerente em custas”.
Ora, in casu, analisada a argumentação da requerente, verificamos que a mesma, por um lado, não alega quaisquer factos concretos que constituam alteração de circunstâncias relevantes e que tornem necessário altera o regime de regulação das responsabilidades parentais no sentido que pretende.
Isto, porque, o único fundamento invocado, que é estar há quase um ano sem ter visitas da filha, resulta de decisão judicial proferida, que suspendeu as visitas da menor à mãe, pelos fundamentos de facto e de direito constantes de tal despacho, ainda que por remissão para a douta promoção que o antecedeu (cfr. fls. 89 do apenso G).
Por outro lado, e será recordar que, no âmbito do apenso D foi realizada psiquiátrica, pelo isento INML, à ora requerente, cujo relatório consta de fls. 412 e 413 de tal apenso.
No referido relatório pode ler-se, a fls. 413, que, a requerente “apresenta um trajeto de vida nas suas diferentes áreas afetiva, social e laboral caracterizado por instabilidade, intolerância à frustração, impulsividade e incapacidade de aprender com a experiência que apontam para a existência de traços disfuncionais da personalidade”.
Tal perícia concluiu, relativamente à ora requerente, que “a examinada apresenta uma perturbação da personalidade que lhe prejudica o exercício responsável da parentalidade”.
Ao invés, o relatório da perícia realizada ao pai da menor, que consta a fls. 525 e segs, e que concluiu que o “examinado apresenta (…) recurso internos e capacidades parentais para atender às necessidades e cuidados da menor”.
Não existem, pois, fundamentos sólidos e válidos de alteração do regime de regulação das responsabilidades parentais em vigor, no sentido pretendido pela requerente, antes apontando todos os elementos probatórios constantes dos autos (neste se incluindo os apensos), em sentido inverso ao pretendido pela requerente.
Face a todos os elementos constantes dos autos e seus apensos, o presente pedido de alteração, para além de infundado, por injustificado, carece de fundamento, por ausência de alteração relevante de circunstâncias e por o meio próprio não ser a ação de alteração.
Pelas razões expostas, mormente os fundamentos que levaram à suspensão das visitas da menor à mãe, a decisão constante em tal despacho, que se mantém vigente, e as conclusões constantes do citado relatório da perícia psiquiátrica realizada à requerente, não pode o Tribunal, no superior interesse da menor, autorizar a mãe a deslocar-se com a filha para o estrangeiro.
Destarte, importa indeferir o pedido de alteração e os pedidos de autorização para a mãe viajar com a filha para Paris, pelos fundamentos acabados de expor.
Pelo exposto, indefiro o pedido de alteração do regime do exercício das responsabilidades parentais e bem assim, os pedidos da requerente para viajar com a menor para o estrangeiro”.
Nos termos do artigo 12.º do RGPTC, os processos tutelares cíveis têm a natureza de jurisdição voluntária, sendo-lhes aplicável o disposto no artigo 988.º do Código de Processo Civil, nos termos do qual, as resoluções proferidas podem ser alteradas com fundamento em circunstâncias supervenientes que justifiquem a alteração, entendendo-se, para o efeito, como supervenientes, tanto as circunstâncias ocorridas posteriormente à decisão, como as anteriores, que não tenham sido alegadas, por ignorância ou outro motivo ponderoso.
Por seu turno, o artigo 27.º do RGPTC prescreve que as decisões que apliquem medidas tutelares cíveis e de promoção e proteção, ainda que provisórias, devem conjugar-se e harmonizar-se entre si, tendo em conta o superior interesse da criança, podendo o juiz, para esse efeito, por despacho fundamentado, proceder, se necessário, à revisão da medida anteriormente decretada.
O já citado artigo 28.º do RGPTC dispõe que em qualquer estado da causa e sempre que o entenda conveniente, o tribunal pode decidir provisoriamente questões que devam ser apreciadas a final ou alterar provisoriamente as decisões já tomadas a título definitivo.
Destas normas resulta que a intervenção do juiz para alterar as decisões provisórias proferidas ao longo do processo sobre as questões que haverão de ser decididas a final, não é discricionária.
Como se referiu no Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 26-01-2017 (Processo 2055/16.7T8MTS-C.P1, rel. MADEIRA PINTO), nos processos tutelares cíveis, o legislador impôs “um dever do juiz em fixar uma decisão provisória e não um poder discricionário”.
A intervenção do juiz, no sentido de saber se mantém ou altera as medidas provisórias, não é discricionária e está subordinada a um critério de necessidade: ele só pode alterar o que se encontra fixado havendo necessidade disso. E essa necessidade prende-se com o surgimento de circunstâncias supervenientes que justifiquem a alteração para tutela dos superiores interesses da criança.
O tribunal é o primeiro obrigado a respeitar e fazer cumprir as suas próprias decisões, pelo que, uma vez tomada, a decisão judicial – certa ou errada – impõe-se às partes mas também ao tribunal, que tudo deverão fazer para a respeitar e cumprir ou fazer cumprir.
Conforme se referiu no citado Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 07-12-2016 (proc.7623/15.1T8LSB-B, rel. PEDRO MARTINS): “Seria totalmente contrário aos interesses da justiça instalar no processo uma anarquia decisória, nos termos da qual fosse possível ao juiz, a todo o momento, rever e modificar anteriores decisões, sem que na génese dessa intervenção estivesse uma alteração da situação de facto que presidiu à decisão.
De sublinhar que o juiz não é aqui a pessoa que veste a função, é o próprio órgão judicial que exerce o poder soberano da judicatura, pelo que também não pode ser a mera alteração da pessoa do juiz ou a evolução dos seus critérios pessoais que pode justificar uma intervenção no sentido de alterar o que antes foi decidido e que no ínterim nenhum problema suscitou”.
Ora, estas imposições também existem para os demais intervenientes, quando, como no caso vertente, sejam requeridas providências de alteração de anteriores decisões.
Relidos e reponderados os termos do requerimento apresentado pela recorrente, nele não se divisam quaisquer factos supervenientes que determinassem o prosseguimento dos autos.
Na realidade, o único fundamento apresentado pela recorrente – ainda que “ilustrado” com o relatório social junto aos presentes autos (que terá sido motivado para o apenso J, como consta a fls. 16 dos presentes autos) - para justificar a “alteração” pretendida assentar na inexistência de visitas fixadas à recorrente (cfr. pontos 11 e ss. da alegação da recorrente constante do requerimento inicial dos presentes autos), fundamento esse que o tribunal recorrido considerou (manter-se) insubsistente, mantendo-se vigentes e válidas as considerações que determinaram a suspensão do regime de visitas entre a recorrente a sua filha.
Como resulta do supra exposto, a decisão recorrida apreciou, devida e detidamente, a insuficiência desse aludido argumento para fundamentar a alteração de regime requerida e especificou que a decisão tomada quanto à suspensão das visitas à menor, por banda da ora recorrente, assentou em prévia decisão judicial nesse sentido, cuja vigência considerou manter-se. O decidido desse modo não merece censura.
Importa sublinhar que não está em questão saber se a decisão que suspendeu o regime de visitas à progenitora se encontra fundado num correto juízo. Esse ponto será objeto de apreciação no recurso já interposto e pendente no apenso G. Aqui apenas se imporia aferir se foram aduzidos elementos supervenientes que, em termos substantivos, determinariam o prosseguimento de novos autos de alteração da regulação das responsabilidades parentais, o que, de fato, tendo em conta os elementos aportado para os autos, inclusive o relatório social junto pela recorrente, não se vislumbra.
Assim, não se antevendo terem sido violados quaisquer dos normativos indicados pela recorrente nas suas alegações, também inexiste motivo para alteração do indeferimento decretado e a consequente não declaração de urgência dos autos.
Nestes termos, deverá manter-se a decisão recorrida, sendo julgada improcedente a apelação.
A responsabilidade tributária incidirá sobre a recorrente, atento o seu integral decaimento – cfr. artigo 527.º, n.ºs. 1 e 2, do CPC – sem prejuízo do apoio judiciário de que, presentemente, beneficia.
5. Decisão:
Em face do exposto, acordam os Juízes desta 2.ª Secção Cível, em julgar improcedente a apelação, mantendo-se a decisão recorrida proferida em 17-05-2019.
Custas pela recorrente, atento o seu integral decaimento, sem prejuízo do apoio judiciário de que a mesma, presentemente, beneficia.
Notifique e registe.
Lisboa, 6 de fevereiro de 2020.
Carlos Castelo Branco
Lúcia Celeste da Fonseca Sousa
Magda Espinho Geraldes
