176/15.2T8BRG.G1 - Tribunal da Relação de Guimarães

I- É por todos reconhecida a dificuldade que enfrenta a parte interessada quando na acção que propõe está-lhe confiado o ónus probatório dos pressupostos normativos de uma simulação contratual, desde logo porque, estando então em causa, no essencial, a prova de factos do foro interno, é muito rara a prova directa de tal matéria;

II- A prova referida em I, por regra, há-de fazer-se através do recurso a presunções judiciais, nos termos dos artºs 349º a 351º, ambos do CC, impondo-se designadamente ao Juiz o recurso às regras da experiência, sendo que, o uso destas últimas consubstancia também critério de julgamento aplicável na resolução de questões de facto ;

III- Em face do referido em I e II, nada obsta, portanto, antes se justifica, que em sede de tramitação de processos nos quais a simulação integra o thema probanduum, que sejam reconduzidos à decisão de facto a intenção/propósito das partes no âmbito da outorga de concreto negócio formal, pois que , em causa está, em rigor , também matéria de facto, em princípio a apurar pelo tribunal em função da prova produzida e ao seu alcance.

Acordam os Juízes na 2 dª Secção Cível do Tribunal da Relação de Guimarães

1. - Relatório.

A Massa Insolvente de Carlos, representada pelo seu administrador, Francisco D, intentou acção declarativa, com processo comum, contra ,

- Carlos C,

- Ana R, e

- Alcina R, pedindo que seja :

a) Declarada nula, por simulada, a escritura de partilha celebrada entre o 1º Réu e a 2.dª Ré;

b) Declarada nula, por simulada a escritura de dação em cumprimento celebrada entre a 2.dª Ré e a 3ª Ré;

c) Ordenada a restituição do direito de propriedade que incide sobre a fracção identificada no artigo 5.º da presente petição, assim como os bens moveis (recheio) na esfera patrimonial do insolvente, 1.º Réu, para, afinal, ser apreendido a menção nos mesmos à ordem da massa Insolvente, aqui Autora;

d) Ordenado o cancelamento dos registos efectuados com base na transmissão da fracção melhor identificada no item 5.° da petição.

Alegou, para tanto e em síntese, que:

- Os 1º e 2ª RR contraíram casamento católico, sob o regime da comunhão de adquiridos, a 5/12/1998, casamento que foi dissolvido por divórcio por mútuo consentimento, decretado em 21/12/2010;

- Sucede que, tendo os referidos RR outorgado em 13 de Janeiro de 2012, escritura de partilha dos bens que integravam o património comum do seu dissolvido casal, e, em 17/2/2012, a Ré Ana R declarado em escritura outorgada que em cumprimento de uma dívida que tinha para com a Ré Alcina R, no valor de €70.000,00, lhe cedia determinada fracção autónoma, a verdade é que todas as declarações exaradas nos instrumentos de partilha e dação em cumprimento não corresponderam de todo à efectiva vontade dos declarantes;

- É que, tendo em 23 de Julho de 2013 sido judicialmente declarada a insolvência do ora Réu Carlos C e ordenada a apreensão de todos os seus bens, quaisquer das acima identificadas escrituras tiveram o único propósito de transferir a propriedade da fracção autónoma já mencionada para a titularidade da 3ª Ré, obstando assim a que os credores do 1º Réu a pudessem executar na sequência das dívidas do mesmo Réu e ora insolvente.

1.1. - Citados os RR, apenas o primeiro e a terceira deduziram oposição, no essencial através de impugnação motivada [tendo a 3ª R excepcionado ainda a ilegitimidade passiva e activa], pugnando ambos pela improcedência da acção, e, após resposta da Autora, foi proferido despacho saneador [que julgou as excepções dilatórias improcedentes], identificado o objecto do litígio e enunciados os temas da prova , não tendo havido reclamações .

1.2. - Finalmente, realizada que foi a audiência de discussão e julgamento, com observância do formalismo legal, e conclusos que foram os autos para o efeito, foi proferida sentença - a 17/11/2015 -, sendo o respectivo segmento decisório do seguinte teor:

“DECISÃO:

Pelo exposto, julgo parcialmente procedente a presente acção e, em consequência, declaro nulos, por enfermarem de simulação absoluta, o reconhecimento/confissão do crédito que a Ré Alcina R pretensamente detinha sobre os RR Carlos C e Ana R, a adjudicação a esta última da fracção autónoma identificada no item 3) do elenco dos factos provados, que aqui se dá por reproduzido, e a ulterior transmissão dessa fracção a favor da Ré Alcina para extinção do sobredito crédito, formalizados através das escrituras a que respeitam os itens 4) a 9) do referido elenco e, em consequência, ordeno o cancelamento dos registos com base neles efectuados.

Custas por A. e RR, na proporção de 1/5 e 4/5, respectivamente

Registe e notifique. “

1.3. - Inconformada com a sentença indicada em 1.2., da mesma apelou então a Ré Alcina R, apresentando na respectiva peça recursória as seguintes conclusões:

1. Nos termos do artigo 607, nº º 4, na elaboração da Sentença, o Juiz deve descriminar quais os factos que julga provados e os quais julga não provados. Na noção de factos, estão excluídos obviamente todas asserções de direito, convicções, conclusões ou ilações.

2. Dos artigos 10. e 11., da matéria provada consta verdadeiramente matéria conclusiva que não pode constar da matéria de facto o que só se compreende por lapso do Meritíssimo juiz a quo, que em forma de antecipação do seu pensamento "pré-formatado", resolveu dar como provadas as suas conclusões e convicções pessoais.

3. Apreciando assim estes "factos provados", com violação expressa do princípio da imparcialidade e isenção com que devem ser apreciados, facilmente o Tribunal a quo soube proferir uma condenação, pois na realidade os factos, sem estes artigos 10. e 11., nunca se podia extrair tal inóspita conclusão.

4. Violou assim a Douta Sentença o artigo 607, nº 4. do C.P.C., requerendo assim ao Tribunal ad quem no âmbito dos seus poderes, que sejam dados tais factos, os artigos 10. e 11., como não escritos, sem prejuízo de posteriores apreciações ou modificações que se julguem necessárias, em prol da revogação da Sentença em crise.

5. Não pode também a aqui Recorrente concordar com o número 12. da matéria provada, pois a mesma, à semelhança das anteriores, subjaz pela forma escrita, um ímpeto negativo, que faz pender o julgador à imparcialidade, ou seja, a decidir contra a aqui Recorrente.

6. Da mesma forma ao sobredito, na matéria de facto devem existir factos e não conclusões ou asserções dos factos anteriores, e nunca dizer "Apesar da transmissão formalmente operada a favor da Ré Alcina, a Ré Ana R continua a residir na fracção em causa".

7. Ou seja, tal facto carrega em si um juízo de valor ou dizer "apesar da transmissão operada", revelando que o Julgador já está na descrição da matéria de facto e antes de a descrever, de forma imparcial, já está e considerar um juízo de censura que determinou a sua Decisão.

8. Pelo que nesta parte deve a Douta Sentença ser alterada, substituindo-se a redacção da matéria de facto no seu ponto 12 pelo seguinte conteúdo “A Ré Ana R reside actualmente na fracção alvo da dação em pagamento”.

9. Impondo-se assim dignidade e isenção na análise da matéria de facto, que sobejamente foi "adulterada", sobejamente adjectivada e conotada de modo a fundamentar uma decisão atroz que cola em causa a realização da justiça que tanto se apela.

10. Em relação ao nº12 da matéria provada é o próprio juiz do Tribunal a quo que transcreve o referido pela Ré Ana R, que voltou a ocupar a casa, agora como arrendatária do própria mãe, "quando sensivelmente em meados de 2014, ficou desempregada e deixou de ter condições económicas apara suportar a renda, superior aquela que actualmente paga, devida pela casa onde então se encontrava".

11. Ora, mesmo analisando de forma crítica e apurada (facto que não foi feito pelo Tribunal a quo, apesar deste o afirmar) não existe prova de facto que a Ré Ana R, na realidade, não abandonou a casa que foi objecto de dação, como realmente conclui o Tribunal a quo. Aliás vide declarações a contrário de Ana do R Declarações de parte de R. Ana R, Volta 20151555 ... 7382870506, min.26.

12. Aliás, segundo esta interpretação parece incumbir à R. provar que abandonou a casa objecto de dação, invertendo o ónus da prova como pretende o fazer o Meritíssimo Juiz a quo, violando assim o vertido no artigo 342 do c.c.

13. Pelo que deve tal matéria de facto, vertida no artigo 12. da matéria provada ter a seguinte redacção; "A Ré Ana R reside actualmente na fracção alvo da dação em pagamento"

14. Mas mais, invertendo novamente o ónus da prova, entende o Meritíssimo Juiz do Tribunal a quo que os recibos não têm qualquer virtualidade de fazerem qualquer prova por não ter sido junto qualquer prova da respectiva participação à Autoridade Tributária.

15. Ora, nem tais recibos de renda foram devidamente impugnados, nem foi feita qualquer prova em audiência sobre o seu desabono.

16. Por outro lado, os recibos emitidos datam de Outubro de 2014 são anteriores aos presentes autos e contemporâneo da sua situação de desemprego da R. Ana do Carmo.

17. Mais, entende o julgador do tribunal a quo que o acto "pagamento da renda" desabonador por contraproducente na medida em que sendo esta octogenária, deveria no entender deste que não se justifica que haja tal pagamento, sendo tal comportamento entendido como desabonatório e indiciador do intuito fraudulento das partes.

18. Contudo para ter esse ímpeto fraudulento teria que ser um acto propositado para a defesa da presente acção, quando na verdade já tais recibos foram emitidos a partir de Outubro de 2014 e a demandada R Alcina foi notificada em 14/1/2015. (Vide Doc 5. em anexo à p.i.).

19. O que consequentemente tais rendimentos teriam que ter sido participados à autoridade tributária pela R Alcina. Se dúvidas havia sempre o Meritíssimo Juiz de Direito do Tribunal a quo poderia e deveria ter notificado a Autoridade Tributária ou a parte para proceder ao comprovativo que tais rendimentos forma declarados, tudo em nome do principio da cooperação da partes e da oficiosidade (artigo 7º. e 436º do C.P.C.) e, aliás como o fez em relação as transferências do valor da C.G.D. para da R Alcina para o R Carlos C e Ana R.

20. Não se pode concordar por isso com tal entendimento por manifestamente ultrapassar os limites do senso comum, fazendo crer que uma mãe por progenitora encontra-se limitada nas suas relações com os seus descendentes, e se as mesmas existem é sinónimo e indicia intuitos fraudulentos.

21. Fazendo crer que esta situação é comum, fazendo parte da panóplia geral das relações familiares "o tal intuito fraudulento", integrando-as assim as regras da experiência deste, confundindo assim a parte com o todo, o que se julga inadmissível in casu.

22. Mormente tal situação era contemporânea dos presentes autos. Nunca podia por isso ser "inventada" a situação antecipadamente para justificar uma acção futura não previsível, nunca houve assim qualquer intuito fraudulento por parte das RR para criar o que quer que fosse, como parece querer fazer e transmitir a Douta Sentença.

23. Outrossim resulta de uma situação critica da vida, quando a própria R Ana R, a viver noutro imóvel arrendado se vê numa situação de desemprego, sem possibilidades de pagar a renda da casa anterior, vê-se na dificuldade de ter que se socorrer do imóvel da R Alcina, mas na condição imposta por esta de esta lhe entregar uma renda para o efeito. Não se vê que intuito fraudulento se pode extrair desta conduta como erradamente se extraiu, fruto talvez da vivência do julgador, precipitadamente, sem apurar concretamente sequer a dimensão temporal dos factos, resolve, sem mais, adjectivar erradamente uma conduta de fraudulenta, diga-se sem apelo nem agravo.

24. Termos em que, deve o Tribunal ad quem revogar o artigo 12º. da matéria provada passando a ter a seguinte redacção: "A Ré Ana R passou a residir na fracção alvo da dação em pagamento desde Outubro de 2014, altura em que ficou desempregada, pagando a renda de 150,00 euros"

25. Entende o Meritíssimo juiz do Tribunal a quo que o empréstimo concedido, corporizado por duas declarações datadas do ano 2000 (fls 117. e 118.) não tendo as assinaturas reconhecidas, nem acompanhadas dos respectivos comprovativos de transferência, não lhe reconhece qualquer valor. Criticando que, para além das relações familiares existentes (filha e mãe), deveriam ter conservado as transferências bancárias existentes entre as partes.

26. Ora, e agora sim, para além do aspecto critico e destrutivo ser destituído de fundamento, deveria o julgador ter usado das regras de experiência comum, pois no inicio da vida nenhum casal jovem tem dinheiro suficiente para comprar um imóvel a pronto pagamento como fez a aqui R Ana R e Carlos C (na altura ela com 24 e ele com 25 anos de idade). Obviamente que poderiam socorrer-se de um empréstimo bancário, mas ao invés socorreram-se da progenitora a aqui R Alcina. Para o efeito, subscreveu a R Ana R e o R Carlos C, duas declarações de divida que se juntaram como documento nº 1. e 2. datadas de 1 de Agosto de 2000 e 5 de Junho de 2000.

27. Agora, infundadamente, criticar o julgador os documentos por falta de reconhecimento (facto que nem sequer foi impugnado pela parte), ou especular que não houve empréstimo devido as relações familiares, é uma afirmação puramente gratuita. Vide Declarações de parte de R. Ana R Volta 20151555 ... 7382870506, min.26

28. O julgador ao invés de usar das regras da experiência comum para alicerçar a justificação para um empréstimo (para inicio de vida) nega-as, criticando tais declarações de empréstimo pelo seu formalismo, facto diga-se não complacente com as relações entre a família, ou até omitindo o perdão de juros pela R. Alcina como progenitora, optou o julgador ignorar tais princípios, num sentido destrutivo e especulativo, ou seja contrário aos valores e as regras de experiência comum existentes numa relação familiar.

29. Optou o julgador por um prisma destrutivo e pouco observador das provas que foram carreadas para os autos, de forma a perspectivar como "prova" as suas próprias conclusões (vide artigos 10 e 11 da matéria provada,) e ofuscado pelas mesmas, profere uma sentença negativa, prejudicando clamorosamente a aqui recorrente e família.

30. Só por erro, por uma clara e deficiente interpretação da matéria de facto, de manifestos erros na sua interpretação e elaboração da sentença, (artigo 607, nº 4. do CP.C), se pode concluir como conclui a Douta Sentença em crise, requerendo assim ao Tribunal ad quem no âmbito dos seus poderes, que sejam dados tais factos, os artigos 10. e 11. como não escritos, sem prejuízo de posteriores apreciações ou modificações que se julguem necessárias, em prol da revogação da Sentença em crise.

31. Como resulta dos documentos juntos aos autos, nomeadamente das declarações de divida juntas, das declarações produzidas por Carlos C e Ana R e da aqui declarante, e do constante na escritura de partilha e de dação em cumprimento, o valor mutuado é de catorze milhões de escudos, o correspondente actualmente a setenta mil euros.

32. Pelo que torna-se necessário corrigir o número 5. da matéria provada já que a mesma refere que o valor mutuado foi de 79 950,00 euros sendo que o mesmo foi de 70 000,00 euros conforme referido. (Vide doc. 1 e 2 anexo à p.i.)

33. Erro este que provocou no julgador equívocos na sua fundamentação, nomeadamente nas mútuas dúvidas que criou sobre o valor do cheque de 7950,34 euros constante do documento 3 em anexo. Cometendo assim o Tribunal a quo um erro material que deve ser corrigido pelo Tribunal ad quem nos termos do artigo 712 do CPC.

34. Nos termos do artigo 342 do CC, quem invoca a simulação, impende o ónus de provar a existência de tais requisitos, porque constitutivos do respectivo direito.

35. Atentos os factos assentes, a autora, não logrou provar, o acordo simulatório, a divergência entre a vontade real e a vontade declarada, bem como o intuito, por parte dos réus de enganar terceiros.

36. A falta de ausência de prova directa, conforme alega o distinto julgador na fundamentação da matéria de facto, ante-penúltimo parágrafo, não levou o julgador a deixar de concretizar os seus ímpetos e usando, diga-se, presunções de factos, como do artigos 10. e 11. da matéria provada que não são presunções, são obviamente conclusões.

37. Ou seja, mediante a falta de prova da autora, recorre as presunções, criticando a prova produzida, como que o ónus da prova sobre a veracidade dos factos fosse um ónus dos RR. (violação do artigo 342 do c.c. pelo Tribunal a quo)

38. Contudo, e numa observação puramente isenta os factos provados (sem os conclusivos 10. e 11.) não se pode concluir, sem mais, como pretende o julgador extrair a existência de divergência entre a vontade real e a declarada e o acordo simulatório, ou seja, a existência de conluio entre os réus na realização do negócio,

39. Nunca se provou objectivamente, nem indiciariamente que houvesse intenção de prejudicar os demais credores, pois o divórcio da demandada Ana R e Carlos C realizou-se em 2010, só decorridos que foi mais de um ano é que se procedeu à partilha dos bens comuns.

40. Pelo que não se entende o raciocínio lógico do julgador do Tribunal a quo, quando na realidade se tivessem qualquer intuito fraudulento e quisessem fazer o teriam feito aquando do divórcio em 2010 e não posteriormente como realmente aconteceu.

41. Como a demandada Ana R se teria desfeito de todos os bens, para prejudicar os credores, facto que não fez (Vide doe s 8. a 14. em anexo à Contestação),

42. Não se vislumbra, in casu, a existência do intuito de enganar os credores de quem quer que seja, como na realidade nunca foram enganados, pois a divida paga à aqui recorrente existia, era titulada por duas declarações e tinha treze anos.

43. Ao invés, com esta decisão a aqui recorrente sente-se desfraldada por uma decisão judicial que lhe retira um valor de que esta é e sempre foi titular, com base em preconceitos de que os filhos únicos podem usufruir dos bens dos progenitores, dito sem meias nem peias.

44. A sentença em crise é autêntica partilha antecipada de bens, mais, substitui uma doação antecipada, desfraldando as expectativas das partes, interferindo na liberdade de negociação das partes.

45. A aqui recorrente é livre de vender e dispor dos seus bens enquanto viva, sendo a presente decisão judicial uma interferência na sua liberdade pessoal de disposição, uma violação intolerável do artigo 62º da C.R.P. e 405 do c.c.

46. E se é lícito aos tribunais de instância tirarem conclusões ou ilações lógicas da matéria de facto dada como provada (e não fazerem conclusões destas), e fazer a sua interpretação e esclarecimento, desde que, nela se apoiem, se limitem a desenvolvê-la, conclusões essas que tem que ter alicerçadas na matéria de facto.

47. Contudo, essas conclusões para além de terem que ser baseadas em factos (e não em conclusões), não podem ser arbitrárias baseadas em suposições e convicções que pertencem exclusivamente à pessoa e mundo que rodeia o julgador, ou seja fora da realidade conceptual de uma sociedade de bem que aqui se comunga.

48. Pelo que deve o Tribunal ad quem deve, nesta parte, revogar a decisão por expressamente violar regras da experiência comum e do bom senso, interpretando os factos apurados de forma isente e apurada, dando como não escrito os artigos 10. e 11. da matéria provada, e alterando como foi requerido o constante em 12

Nestes termos devem V. Ex.as revogar a Decisão em apreço dando como procedente o presente recurso, e numa apreciação crítica e apurada dos factos, deverá ser anulada ou revogada a sentença em crise, declarando-se a validade e eficácia dos atas notariais colocados me crise, fazendo-se assim justiça como já é apanágio de V. Ex.as.

1.4. - Tendo a Ré Massa Insolvente de Carlos, apresentado contra-alegações, nestas concluiu do seguinte modo:

I. A convicção do Tribunal a quo sobre a matéria de facto fundou-se na ponderação crítica da prova produzida, sendo de destacar a abundante prova documental remetida aos autos, na qual avultam vários indícios que, uma vez conjugados, evidenciaram o propósito fraudulento que presidiu ao instrumento de partilha, ainda que considerado em parte, e ao instrumento de dação em cumprimento.

II. Das alegações de recurso apresentadas pela recorrente parece resultar, segundo o aliás douto entendimento da mesma que, o facto da fundamentação da sentença se basear na livre convicção do Tribunal a quo quanto à análise dos factos em questão, conduz à nulidade da mesma, porém, diga-se, sem a menor razão, senão vejamos:

III. Um dos segmentos principais da sentença deve reportar o resultado da convicção formada pelo juiz relativamente à matéria abarcada pelos "temas de prova", em resultado da apreciação dos meios de prova que foram produzidos na audiência final ou da análise do processado.

IV. O julgamento da matéria de facto provada e não provada será o resultado de dois processos decisórios submetidos a regimes diversificados, em que determinados meios de prova não consentem qualquer margem de apreciação, gozando de força probatória plena e a livre apreciação de prova por parte do Mm. Juiz.

V. Diversa é a situação quando nos confrontamos com meras presunções judiciais.

Constituindo estas meras ilações que o julgador extrai de um facto conhecido para afirmar um facto desconhecido, as mesmas podem assentar em factos essenciais que tenham sido considerados provados ou que resultem plenamente dos autos, mas podem também advir da convicção formada sobre factos de natureza puramente instrumental que resultem do processo ou da instrução da causa, tenham ou não tenham sido alegados pelas partes.

VI. De facto, relativamente a estes factos que apenas servem de suporte à afirmação de outros factos por via de presunções judiciais, para além de não se mostrar necessária a sua alegação e de poderem ser livremente discutidos na audiência final, nem sequer têm de ser objecto de um juízo probatório especifico.

VII. Basta que sejam revelados na motivação da decisão da matéria de facto, no segmento em que o Juiz, analisando criticamente as provas produzidas, exterioriza o percurso lógico que o conduz à formulação do juízo probatório sobre os factos essenciais ou complementares.

VIII. O recurso a presunções judiciais é frequente nas acções de declaração de nulidade com base em simulação absoluta ou relativa. A falta de meios de prova directa de factos que integram cada um dos pressupostos normativos (em concreto, a divergência entre a declaração negocial e a vontade dos declarantes, o acordo dos contratantes e o intuito de enganar terceiros) explica a necessidade de normalmente se inferir a sua existência a partir de um conjunto mais ou menos alargado de sinais exteriores que a experiencia comum considera relevantes.

IX. In casu, o Tribunal a quo expôs com clareza os motivos que o determinaram a decidir pela procedência da acção, em detrimento da tese apresentada pelos RR, designadamente sustentando a sua fundamentação em factos instrumentais e nas regras de experiencia que foram expostas, senão vejamos:

- Inexistência de nenhum documento comprovativo de que, no decurso do ano de 2010, a Ré Alcina tivesse entregue aos RR Carlos C e Ana R qualquer quantia, designadamente a quantia de €70.000,00;

- a tese absolutamente inverosímil que a Ré Alcina R tivesse tido a preocupação de exigir que a sua filha, aliás única, e genro emitissem as ajuizadas declarações e não tivesse obtido e conservado comprovativos das transferências bancárias mediante as quais se teriam operado as deslocações patrimoniais correspondentes.

- o reconhecimento que nunca pagaram quaisquer juros, acrescentando a Ana R que tal nunca lhes foi exigido.

- Na partilha, os membros do dissolvido casal consideraram o valor patrimonial tributário da fracção que constituía a verba um do activo, que então ascenderia a €77.950,34, mal se compreende que, para efeitos de liquidação da suposta divida que tinham para com a Ré Alcina R, não se tivesse atendido ao valor real ou de mercado do imóvel.

- o Réu Carlos C nem sequer soube explicar o motivo pelo qual ficou a constar da escritura de partilha que a divida do seu dissolvido casal à Ré Alcina R era de €77.950,34 e não de €70.000,00 e que, confrontado com o cheque emitido por esta a favor da sua ex-mulher, após uma breve hesitação, sustentou que recebera na partilha uma "motorizada que adquirira na constância do casamento e que teria sensivelmente o mesmo valor ". desiderato que não releva do instrumento de partilha.

- Não obstante a transmissão formalmente operada a favor da Ré Alcina R, a fracção em causa continua a ser ocupada pela Ré Ana R.

X. Da factualidade exposta, resultante quer da prova documental produzida nos autos quer da prova testemunhal, se infere a naturalidade com que o Tribunal a quo encarou a valoração dos factos instrumentais e a admissibilidade ou necessidade de inferir os factos ocultos a partir dos elementos revelados pelas testemunhas ou decorrentes de outros meios de provas apresentados.

XI. Pelo exposto e pelo mais que V.Exas. não deixarão de, proficientemente, suprir, deve sentença objecto de recurso ser mantida in totum, porque está elaborada de harmonia com as soluções legais para o caso em litígio, não tendo qualquer contradição ou vício que a invalide, negando-se por isso provimento ao recurso, com o que, será feita, em rigor, inteira e sã JUSTIÇA!

Thema decidendum

1.5- Colhidos os vistos, cumpre decidir, sendo que, estando o objecto do recurso delimitado pelas conclusões [daí que as questões de mérito julgadas que não sejam levadas às conclusões da alegação da instância recursória, delas não constando, têm de se considerar decididas e arrumadas, não podendo delas conhecer o tribunal ad quem] das alegações dos recorrentes (cfr. artºs. 635º, nº 3 e 639º, nº 1, ambos do Código de Processo Civil, aprovado pela Lei nº 41/2013, de 26 de Junho), e sem prejuízo das questões de que o tribunal ad quem possa ou deva conhecer oficiosamente, as questões a apreciar e a decidir são as seguintes:

A) Aferir da pertinência de se introduzirem alterações na decisão do a quo proferida sobre a matéria de facto, em razão da impugnação deduzida pela recorrente;

B) Aferir da inevitabilidade de a sentença apelada ser revogada em razão das alterações introduzidas por este Tribunal na decisão relativa à matéria de facto proferida pelo tribunal a quo;

2. - Motivação de Facto.

Após julgamento, fixou o tribunal a quo em sede de sentença a seguinte factualidade:

A) PROVADA

2.1. - Os RR Carlos C e Ana R contraíram casamento católico, sob o regime da comunhão de adquiridos, no dia 5 de Setembro de 1998;

2.2. - Esse casamento foi dissolvido por divórcio por mútuo consentimento, decretado em 21 de Dezembro de 2010 pela Conservatória do Registo Civil de Braga;

2.3- Por apresentação datada de 23 de Agosto de 2000, foi inscrita no registo a aquisição a favor dos mencionados RR, por compra, da fracção autónoma, designada pelas letras "BB", correspondente a uma habitação no quarto andar, apartamento 47, garagem "BB um" e lugar de garagem "BB dois", arrumos "BB três", todos na cave, e lugar de garagem "BB quatro", na parte lateral, com entrada pela Rua Padre Américo, números 51, 75 e 141, do prédio urbano, em regime de propriedade horizontal, sito na Avenida Engenheiro Duarte Pacheco, números 871, 891, 903, 909, 911, 919, 921, 929, 931, 937 e 951, freguesia de Ermesinde, concelho de Valongo, inscrito na matriz predial urbana dessa freguesia sob o artigo 90310 e descrito na Conservatória do Registo Predial de Valongo sob o número 4449/Ermesinde;

2.4- Por escritura pública outorgada em 13 de Janeiro de 2012, os RR Carlos C e Ana R procederam à partilha dos bens que integravam o património comum do seu dissolvido casal, declarando que este era constituído, em termos de activo, pela fracção identificada no item anterior, a que atribuíram o valor de €77.950,43, por todos os móveis, electrodomésticos, peças de decoração, roupas, louças e demais objectos que compunham o recheio dessa fracção, aos quais foi atribuído o valor global de €30,000.00, e por uma quota que o Réu Carlos C detinha no capital social da firma "Carlos C, Lda", a que atribuíram o valor de €30.000,00, igual ao respectivo valor nominal;

2.5- Mais declararam os outorgantes que o passivo comum do seu dissolvido casal era constituído por uma dívida, no valor de €77.950,34, que tinham para com a Ré Alcina R, emergente de um empréstimo que esta lhes concedera para aquisição da sobredita fracção;

2.6- Por último, declararam que, sendo o valor líquido do património a partilhar de €60.000,00 (o valor do passivo reconhecido correspondia ao valor patrimonial tributário da fracção que constituía a verba número um do activo), cabia a cada um deles metade desse valor e que, para pagamento das respectivas meações, eram adjudicados à Ana R a ajuizada fracção e respectivo recheio e ao Carlos C a quota social, ficando aquela com o encargo de liquidar o passivo;

2.7- Por escritura pública outorgada em 17 de Fevereiro de 2012, a Ré Ana R declarou dar em cumprimento de uma dívida que tinha para com a Ré Alcina R, no valor de €70.000,00, a dita fracção autónoma;

2.8- Por sua vez, esta declarou aceitar tal dação e que, através dela, considerava totalmente extinta a dívida resultante dos empréstimos concedidos àquela;

2.9- Mais declararam as outorgantes que, para igualação dos valores acordados (diferença entre o montante que a Ana R reconheceu dever à Alcina e o valor da fracção dada em cumprimento dessa suposta dívida), a Alcina entregara à Ana R a quantia de €7.950,34;

2.10- Não obstante as declarações exaradas nos instrumentos de partilha e dação em cumprimento, a Ré Alcina não emprestou aos RR Carlos C e Ana R qualquer quantia, designadamente a quantia de €70.000,00, e a Ré Ana R não quis entregar à Alcina, nem esta receber daquela, a fracção autónoma identificada no item 2.3) para pagamento dessa suposta dívida;

2.11- Essas declarações foram prestadas com o propósito, previamente acordado entre todos, de criar a aparência de que a fracção autónoma que integrava o património comum do casal ingressara na titularidade da Ré Alcina e, desse modo, impedir que viesse a ser afectada à satisfação dos direitos dos credores do Carlos C;

2.12- Apesar da transmissão formalmente operada a favor da Ré Alcina, a Ré Ana R continua a residir na fracção em causa;

2.13- Por sentença, transitada em julgado, proferida em 23 de Julho de 2013 no processo que sob o n.º 49l0113.7TBBRG correu termos pelo extinto 1° Juízo Cível do Tribunal Judicial de Braga, foi declarada, a requerimento do próprio, a insolvência do ora Réu Carlos C e ordenada a apreensão de todos os bens deste;

2.14- A sociedade "Carlos C, Lda", com o capital social de €60.000,00, foi declarada insolvente por sentença proferida em 11 de Julho de 2012;

2.15- A Ré Alcina R é mãe da Ré Ana R;

2.16- Esta foi declarada insolvente por sentença proferida em 25 de Julho de 2014 no processo n.º 2347114.0TBVLG, no âmbito do qual apenas foram apreendidos sete prédios rústicos sitos no concelho de Carregal do Sal, com o valor patrimonial tributável de €249,60.

B) NÃO PROVADA:

2.17. - Aquando da outorga da escritura de dação em cumprimento, a Ré Alcina entregou à Ré Ana R a quantia de €7.950,34 para liquidação do excesso do valor da fracção recebida relativamente ao seu pretenso crédito sobre a transmitente;

2.18. - Os RR Carlos C e Ana R não quiseram preencher a meação desta no património comum do seu dissolvido casal com o recheio da casa de morada da família;

2.19. - Os RR Carlos C e Ana R, conluiados entre si, tivessem emitido as declarações correspondentes com o propósito de o colocarem a salvo dos credores do primeiro, cuja meação foi conscientemente preenchida com uma quota duma sociedade que já então se encontrava em situação de insolvência.

3. - Da impugnação pelos recorrentes da decisão proferida pelo a quo e relativa à matéria de facto.

Compulsadas as alegações e conclusões da Ré/apelantes, e no que à decisão relativa à matéria de facto proferida pelo tribunal a quo diz respeito, é incontroverso que impugna a recorrente diversas respostas da primeira instância dirigidas a concretos pontos de facto controvertidos, todos eles julgados provados.

Analisadas as alegações e subsequentes conclusões recursórias, impõe-se reconhecer, observou e cumpriu a apelante, minimamente, as regras/ónus processuais a que alude o artº 640º, do CPC, designadamente quer indicando os concretos pontos de facto que considera terem sido incorrectamente julgados, quer indicando quais as diferentes respostas que deveria o tribunal a quo ter proferido.

De resto, se alguns dos requisitos impugnativos – dos indicados no artº 640º,nºs 1 e 2, do CPC – não se mostram presentes na peça recursória da apelante, tal deve-se ao facto de a ratio da impugnação se relacionar fundamentalmente com invocada inclusão em decisão de facto de pura matéria de direito e conclusiva, em violação do disposto no nº4, do artº 607º, do CPC.

Destarte, na sequência do exposto, nada obsta, portanto, a que proceda este Tribunal da Relação à análise do “mérito” da solicitada/impetrada alteração das respostas aos pontos de facto indicados pela apelante.

3.1. - Dos pontos de facto vertidos nos itens 2.10 e 2.11, e 2.12, todos do presente Acórdão [os quais, tal como decorre das conclusões recursórias, são os impugnados pela apelante] .

Afirmando integrarem ambos os artigos 10º e 11º, da matéria provada ,verdadeiramente matéria conclusiva que não pode constar da matéria de facto, e aduzindo que apenas “por lapso do Meritíssimo juiz a quo, que em forma de antecipação do seu pensamento "pré-formatado", resolveu dar como provadas as suas conclusões e convicções pessoais” , se compreende a inserção de ambos no rol dos factos provados, impetra a recorrente que sejam dados os artigos 10. e 11. como não escritos.

É que, para a apelante, na falta de ausência de prova directa, e para concretizar os seus ímpetos, vem o julgador do tribunal a quo a lançar mão de meras presunções de factos, como as dos artigos 10. e 11. da matéria provada, que não são presunções, mas obviamente conclusões.

Vejamos, já de seguida, se as considerações e reparos da apelante dirigidos à decisão de facto do tribunal a quo merecem ser acolhidos, sendo que, o que esta última decisão não merece de todo, e com segurança, é de lhe serem dirigidas críticas através da utilização de expressões que estão longe de respeitarem o dever a que alude o artº 9º, do CPC, e, em última análise, de prestigiarem as instituições e em última instância a própria justiça.

Ora bem. Porque pertinente para a compreensão da decisão a proferir, recorda-se que, em sede de análise crítica das provas produzidas em audiência, e no tocante à especificação dos fundamentos que foram decisivos para a formação da respectiva convicção, aduziu o Exmº Juiz a quo os seguintes considerandos (sic):

“(…)

A convicção do tribunal sobre a matéria de facto fundou-se na ponderação crítica da prova produzida, sendo de destacar a abundante prova documental constante dos autos, donde avultam vários indícios que, conjugados, evidenciam o propósito fraudulento que presidiu ao instrumento de partilha, ao menos em parte, e ao instrumento de dação em cumprimento.

Desde logo, a circunstância de não existir nenhum documento comprovativo de que, no decurso do ano 2000, a Ré Alcina tivesse entregue aos RR Carlos Manuel e Ana do Carmo qualquer quantia, designadamente a quantia de €70.000,00.

É certo que estes emitiram as declarações reproduzidas a fls. 117 e 118, nos termos das quais reconheceram que aquela lhes entregou então, a título de empréstimo, a quantia global de 14.000.000$00.

Todavia, esses documentos, meramente particulares, limitam-se a corporizar as declarações dos seus emitentes, pelo que não são autonomizáveis destas, tanto mais que nada permite concluir que sejam contemporâneos dos pretensos empréstimos a que se reportam, como sucederia se as assinaturas neles apostas tivessem sido reconhecidas presencialmente.

Acresce que é absolutamente inverosímil que a Ré Alcina de Jesus tivesse tido a preocupação de exigir que a sua filha, aliás única, e genro emitissem as ajuizadas declarações e não tivesse obtido e conservado comprovativos das transferências bancárias mediante as quais se teriam operado as deslocações patrimoniais correspondentes.

Mais. Muito embora numa das declarações ( a inserta a fls. 118 ) conste que o empréstimo supostamente concedido e contemporâneo da sua emissão seria amortizado no prazo máximo de oito anos e que se venciam juros, à taxa de 4% ao ano, sobre o respectivo montante, os emitentes, ouvidos em depoimento de parte, de que foram lavradas as competentes assentadas na acta constante de fls. 234 a 237, reconheceram que nunca pagaram quaisquer juros, acrescentando a Ana do Carmo que tal nunca lhes foi exigido.

Depois, porque, sendo de admitir que, para efeitos de partilha, os membros do dissolvido casal considerassem o valor patrimonial tributário da fracção que constituía a verba um do activo, que então ascenderia a €77.950,34, mal se compreende que, para efeitos de liquidação da suposta dívida que tinham para com a Ré Alcina de Jesus, não se tivesse atendido ao valor real ou de mercado do imóvel.

Ora, conforme se extrai da certidão constante de fls. 83 a 85, no dia 26 de Agosto desse mesmo ano 2012, o valor patrimonial tributário da fracção em causa foi actualizado para €89.580,00, muito superior àquele que foi considerado para efeitos de dação em cumprimento e que teria estado na origem da emissão do cheque reproduzido a fls. 119, anotando-se que se desconhece o destino dado ao montante titulado por esse cheque, designadamente se foi gasto pela respectiva beneficiária ou devolvido à Alcina de Jesus, sendo certo que não repugna admitir que esta, aproveitando o ensejo, o tivesse entregue àquela, sua filha, a título de liberalidade.

Acresce que o Réu Carlos Manuel nem sequer soube explicar o motivo pelo qual ficou a constar da escritura de partilha que a dívida do seu dissolvido casal à Ré Alcina de Jesus era de €77.950,34 e não de €70.000,00 e que, confrontado com o cheque emitido por esta a favor da sua ex-mulher, após uma breve hesitação, sustentou que recebera na partilha uma "motorizada que adquirira na constância do casamento e que teria sensivelmente o mesmo valor", desiderato que não releva do instrumento de partilha.

Finalmente, porque, não obstante a transmissão formalmente operada a favor da Ré Alcina de Jesus, a fracção em causa continua a ser ocupada pela Ré Ana do Carmo, desiderato que esta admitiu expressamente, embora tivesse sustentado que a abandonou transitoriamente para voltar a ocupá-la, agora como arrendatária da própria mãe, "quando, sensivelmente em meados de 2014, ficou desempregada e deixou de ter condições económicas para suportar a renda, superior àquela que actualmente paga, devida pela casa onde então se encontrava".

Contudo, não foi junto aos autos o contrato de arrendamento pretensamente celebrado entre ambas, nem comprovativo da respectiva participação à Autoridade Tributária, mas apenas uns recibos avulsos, assinados pela própria Alcina de Jesus e que, obviamente, não têm qualquer virtualidade probatória.

É ainda de sublinhar que a própria invocação desse suposto contrato, ao invés de abonar, desabona a versão dos RR, evidenciando o conluio entre eles, na medida em que é contrário às regras da experiência comum que a Ré Alcina de Jesus, já octogenária, venha cobrando uma renda à sua única filha, desempregada e com dois filhos menores a cargo, tanto mais que o genro, pai dos netos, alegadamente não contribui para o sustento destes.

Tudo ponderado, creio que, não obstante a natural ausência de prova directa dos requisitos da simulação dos instrumentos de partilha e dação em cumprimento, aquele na parte atinente à suposta dívida que presidiu à celebração deste, os factos correspondentes podem ser, como foram, estabelecidos a partir dos factos conhecidos que os revelam, acima enunciados, nos termos do artigo 351° do Código Civil e do artigo 607°, n.º 4 do NCPC.

Inversamente, não se deu como provado que os RR Carlos Manuel e Ana do Carmo não tivessem querido realizar as demais operações de partilha, atinentes ao recheio da sobredita fracção e à quota na sociedade "Carlos Coimbra, Lda", porque a própria Ana do Carmo, supostamente beneficiada, veio a ser declarada insolvente.

Acresce que esses bens eram facilmente sonegáveis, como, aliás, se infere da circunstância de não terem sido apreendidos no âmbito do processo de insolvência da adjudicatária, e que, não tendo sido questionada a veracidade do próprio afastamento do casal, dificilmente se concebe que, dissolvido o vínculo conjugal, os seus membros não tivessem querido partilhar os bens comuns (note-se que, bem vistas as coisas, a fracção anteriormente referida foi "sonegada" à partilha), sem prejuízo da eventual impugnabilidade da partilha ao abrigo do instituto da impugnação pauliana.”

Percebida a ratio convicção do Exmº Juiz a quo que se mostra subjacente aos pontos de facto impugnados , e , bem assim, o fundamento ( no essencial de natureza formal ) da discordância da Ré apelante relativamente ao sentido do seu julgamento, importa começar por reconhecer que, também para nós, é ponto assente que a instrução de qualquer causa apenas deve ter por objecto factos necessitados de prova ( positivos e concretos - cfr. artºs 5º e 410º, ambos do CPC ), estando por consequência excluídos da tarefa instrutória quaisquer meros “juízos de valor, induções, conclusões, raciocínios e valorações de factos “, pois que, todos eles importam uma actividade que é de todo “estranha e superior à simples actividade instrutória. (1)

Na verdade, se um qualquer e pretenso ponto de facto se mostrasse impregnado de meros factos jurídicos, que não de factos materiais, ou , como bem nota Temudo Machado (2), integrasse “ (…) a conclusão , em vez de conter os silogismos primários de que ela deriva, as testemunhas viriam a ser interrogadas, não a respeito de factos susceptíveis de ser captados pelos sentidos, mas a respeito de juízos de valor formados sobre aqueles factos “.

De resto, ainda que o actual CPC não inclua uma disposição legal com o conteúdo do artº 646º n.º 4 do pretérito CPC ( o qual considerava não escritas as respostas sobre matéria de direito ), é todavia nossa convicção que tal não permite concluir que pode agora o juiz incluir no elenco dos factos provados meros conceitos de direito e/ou conclusões normativas, e as quais, a priori e comodamente [ porque têm a virtualidade de, por si só, resolverem questões de direito a que se dirigem (3) ], acabem por condicionar e traçar desde logo o desfecho da acção ou incidente, resolvendo de imediato o thema decidendum.

Para nós , permanece portanto “válido”o entendimento de que o que importa é que a decisão de direito venha a ser resolvida no momento adequado, e tendo ela por base e objecto a realidade concreta apurada - factos concretos - e revelada nos autos por via da instrução, sendo então e de seguida - após aquela fixada - os subjacentes factos concretos objecto de valoração jurídica.

Em suma, ontem e hoje ( em face do que consta dos artºs 5º, 410º, 552º,nº1, alínea d), e 607º,nºs 3 e 4 ], vedado está ao julgador incluir no elenco dos factos provados [ ao contrário do que ocorre com a enunciação dos temas da prova – artº 596º - , os quais podem ser identificados por referência a conceitos de direito ou conclusivos (4) , sendo que, apesar da maleabilidade ou plasticidade que a enunciação dos temas da prova confere à instrução, não está o juiz dispensado de, no momento em que proceder ao julgamento da matéria de facto – o que ocorrerá na sentença –, indicar com precisão os factos provados e os factos não provados (5) ] meros conceitos de direito e/ou conclusões normativas que acabem à partida por condicionar desde logo o destino da acção.

Sucede que, reconhecendo todos que “A linha divisória entre matéria de facto e matéria de direito não é fixa, dependendo em larga medida dos termos em que a lide se apresenta“, o que importa ter bem presente é que “A nível do julgamento da matéria de facto só são proibidos os juízos conclusivos que impliquem a apreciação e valorização de determinados acontecimentos à luz de uma norma jurídica “ (6)

Ou seja, não existindo critérios fixos e absolutos, casos há em que “A natureza conclusiva do facto pode ter um sentido normativo quando contém em si a resposta a uma questão de direito ou pode consistir num juízo de valor sobre a matéria de facto enquanto ocorrência da vida real” . (7)

É que, como bem se refere no douto Ac. do STJ referido por último, “ Os juízos ou conclusões de facto situam-se numa zona intermédia entre os puros factos e as questões de direito e encontram-se incluídos na legislação como parte integrante da hipótese legal de numerosas normas jurídicas, podendo nuns casos aproximarem-se mais de uma questão de facto e noutros de uma questão de direito”.

In casu [ considerando o teor dos itens impugnados : 2.10 - Não obstante as declarações exaradas nos instrumentos de partilha e dação em cumprimento, a Ré Alcina não emprestou aos RR (…) qualquer quantia, (…) e a Ré Ana do Carmo não quis entregar à Alcina, nem esta receber daquela, a fracção autónoma (…)para pagamento dessa suposta dívida; 2.11 - Essas declarações foram prestadas com o propósito, previamente acordado entre todos, de criar a aparência de que a fracção autónoma que integrava o património comum do casal ingressara na titularidade da Ré Alcina e, desse modo, impedir que viesse a ser afectada à satisfação dos direitos dos credores do Carlos Manuel ] , à conhecida e aceite dificuldade do estabelecimento exacto da fronteira entre matéria de facto e matéria de direito, acresce ainda o facto de, como decorre da redacção dos itens impugnados, em causa estar em qualquer um deles e fundamentalmente, matéria relacionada com a intenção/vontade/propósito ( animus contrahendi / animus decipiendi ) que esteve subjacente à realização pelos respectivos outorgantes de concretos actos jurídicos .

Não obstante ,como ensina Artur Anselmo de Castro (8) , em sede de distinção entre facto e direito “é indiferente a natureza do facto: são factos não só os acontecimentos externos, como os internos ou psíquicos, e tanto os factos reais, como os simplesmente hipotéticos. Do conteúdo que deve revestir decidirá apenas a norma legal”.

Alinhando por idêntico entendimento, também o Supremo Tribunal de Justiça há muito que vem considerando que a intenção, o convencimento, enquanto realidades do mundo psicológico, fazem também parte das realidades de facto, designadamente “a determinação da intenção dos contraentes, o intuito de enganar terceiros, bem como a questão de saber se o declaratário conhecia a vontade real do declarante, constitui matéria de facto cujo apuramento é da exclusiva competência das instâncias”. (9)

Ou seja, a intenção/propósito das partes, no âmbito da outorga de concreto negócio formal, integra em rigor também matéria de facto, em princípio a apurar pelo tribunal em função da prova produzida e ao seu alcance, e sendo esta por regra apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção do julgador, a tal não obstando de todo estar-se na presença de facto psicológico.

Nada obsta, portanto, antes se justifica, que em sede de tramitação de processos nos quais a simulação integra o thema probanduum, que sejam quesitadas ( quando existia a base instrutória ) intenções ,como única forma de se alcançar uma solução jurídica através de conceitos que podem não ser de puro facto, sendo assim admissível a redacção de quesitos do seguinte teor : A não tinha a intenção de comprar o prédio x, conforme declarou na escritura y ? B não tinha a intenção de vender o prédio x ? A e B tinha a intenção de prejudicar C ? . (10)

Mas, se as considerações acabadas de aduzir se justificam e são de todo pertinentes, mais sentido fazem quando, como é o caso, incide o objecto do processo sobre matéria cuja dificuldade de prova é por demais conhecida, designadamente porque não existe por regra ( no âmbito da simulação ) uma qualquer contra-declaração assinada pelas partes em que se mostre fixada qual a verdadeira intenção das declarações negociais vertidas em concreto negócio formal outorgado.

Dir-se-á que, às dificuldades de prova [ probatio diabólica ] , razoável e sensato não é que o julgador acrescente também um rigor acrescido em sede de fixação da linha divisória e ou fronteira entre matéria de facto e matéria de direito , antes se justifica , para que não seja “acusado” de estar a contribuir para a negação efectiva da tutela de direitos cujo exercício depende essencialmente da prova de factos do foro interno , que reduza em igual proporção o rigor exigível no tocante a tal matéria.

Tudo visto e ponderado, em razão dos considerandos acabados de aduzir, e outros não se justifica acrescentar, temos para nós que nenhuma censura, em termos formais, nos merecem os pontos da facto nºs 2.10 e 2.11 impugnados, não se nos afigurando de todo que, por alegadamente não integrarem factos, mas meras conclusões – jurídicas – ou juízos conclusivos, justifiquem ambos a sanção do nº 4, do artº 646º, do pretérito Código de Processo Civil.

Improcedem portanto e em suma, as conclusões recursórias ( nºs 2, 3, 4, 30 , 36, 48 ) da apelante relacionadas com a questão acabada de apreciar .

Ainda com referência aos pontos de facto nºs 2.10 e 2.11 impugnados , censura a apelante o excessivo recurso (em sede de julgamento ), e pretensamente destituído de fundamento , pelo Exmº Juiz a quo a presunções e a regras de comportamento que estão longe de corresponderem a regras da experiência comum e de bom senso, o que tudo contribuiu – em prejuízo manifesto da apelante , no respectivo entender – para considerar provada a existência in casu do intuito fraudulento.

No essencial, e ainda que de quando em vez através da utilização de juízos e “acusações” de todo desadequadas/infelizes [ v.g. ao aludir que o Meritíssimo juiz a quo, em forma de antecipação do seu pensamento "pré-formatado", resolveu dar como provadas as suas conclusões e convicções pessoais (…), apreciando (…) "factos provados" com violação expressa do princípio da imparcialidade e isenção com que devem ser apreciados ] , é assim entendimento da apelante que o Exmº Juiz a quo enveredou por um manifesto excesso ( qual utilização imprudente e injustificada ) de voluntarismo em sede de utilização de presunções judiciais.

Também a referida “repreensão”, em nosso entender, não se justifica, de todo, e isto apesar de se reconhecer/admitir que, ainda que o convencimento do julgador se possa alicerçar numa certeza relativa, histórico-empírica, dotada de um grau de probabilidade adequado às exigências práticas da vida, a verdade é que “ Para a formação de tal convicção não basta um mero convencimento íntimo do foro subjectivo do Juiz, mas tem de ser suportada numa persuasão racional, segundo juízos de probabilidade séria, baseada no resultado da prova apreciado à luz das regras da experiência comum e atentas as particularidades do caso “. (11)

É que, todos - pelo menos aqueles que lidam com tais matérias - reconhecem as dificuldades que enfrenta a parte interessada quando na acção que propõe está-lhe confiado o ónus probatório dos pressupostos normativos de uma simulação contratual, desde logo porque, como vimos já, em causa está no essencial a prova de factos do foro interno.

Depois, às conhecidas e por todos outrossim admitidas dificuldades da prova da simulação pelos próprios simuladores ( porque estão conluiados para a prática de um acto simulado – em termos relativos ou absolutos -, não obstante qualquer um deles poder invocar a nulidade do negócio simulado, cfr. artº 242º,do CC ), acrescem ainda as contrariedades decorrentes das limitações – em sede de prova - impostas pelo próprio legislador no Código Civil , pois que, quando invocado pelos simuladores , não pode o acordo simulatório ser comprovado através da prova testemunhal [ cfr. artº 394º, nºs 1 e 2, do CC ], o que em última análise “ restringe consideravelmente os termos em que, de facto, os simuladores podem invocar a simulação, caso em que a prova desta fica reduzida à prova documental e à prova por confissão “. (12)

Daí que, compreensivelmente, por regra, é sobretudo através do recurso a indícios/presunções que a prova da simulação é conseguida, permitindo eles , não apenas minorar a dificuldade da prova de factos do foro interno, como ainda formar uma convicção assente também em padrões de probabilidade suficientemente credíveis e que permitem com alguma segurança afastar qualquer situação de dúvida razoável (13).

De resto, em sede de julgamento da factualidade controvertida, é sabido que, ao julgador, vedado não está , de todo, o recurso a presunções judiciais, nos termos dos artºs 349º a 351º, ambos do CC, impondo-se designadamente ao Juiz o recurso às regras da experiência, sendo que, o uso destas últimas (14), consubstancia também “ (…) critério de julgamento, aplicável na resolução de questões de facto, não na interpretação e aplicação de normas legais, que fortalece o princípio da livre apreciação da prova, como meio de descoberta da verdade, apenas subordinado à razão e à lógica”.

Ao invés, e precisamente em sede de julgamento de facto, mister é que o julgador aprecie a prova segundo a sua experiência, prudência e bom senso, e isto porque, não raro, determinados alibis/versões, ainda que prima facie amparados em alguns testemunhos produzidos, não devem de todo merecer qualquer acolhimento da parte do julgador, desde logo porque à partida desprovidos de qualquer valor cognoscitivo e fundamento racional, ou de todo desajustado das máximas da experiência e da normalidade da vida, sendo que, como bem nota Luís Filipe de Sousa (15), no âmbito da livre apreciação da prova, o juiz tem o dever de raciocinar correctamente e de utilizar oficiosamente as máximas da experiência e das quais não deve em principio estar arredado, sob pena de proferir decisões não sensatas porque desfasadas da realidade da vida.

É que, precisamente em sede de função probatória, hão-de as máximas da experiência servir de filtro à adesão do julgador a determinadas alegações fácticas , actuando então como elementos auxiliares do juiz em sede de valoração das provas, e isto porque, não se deve olvidar, é também o juiz um ser humano como qualquer outro, estando portanto sujeito a valorações subjectivas da realidade que o cerca, razão porque em principio se lhe exige e dele se espera que a valoração que faça das provas carreadas para os autos não deve em principio afastar-se muito da opinião comum/média que em relação às mesmas faria o bónus pater famílias - o modelo da pessoa capaz e responsável.

Em suma , como bem notou CALAMANDREI (16) , há-de o convencimento do órgão jurisdicional operar-se à luz de critérios de racionalidade, utilizando-se as máximas da experiência, sendo de exigir que o juiz atente ao que acontece na normalidade dos casos, como parâmetro para concluir pela validade ou não de uma determinada pretensão/oposição, e não olvidando que tal convencimento do juiz não é asséptico, pois que, o juiz, ao formar seu convencimento sobre o facto, não age como ser inerte e neutro, desprovido de qualquer “pré-conceito”, preconceitos ou vontade anterior.

Ou , dito de uma outra forma, não sendo as regras da experiência meios de prova, mas antes raciocínios, juízos hipotéticos de conteúdo genérico, assentes na experiência comum, independentes dos casos individuais em que se alicerçam, com validade, muitas vezes, para além da hipótese a que respeitem, permitem eles muitas vezes atingir continuidades, imediatamente, apreensivas nas correlações internas entre factos, conformes à lógica, sem incongruências para o homem médio e que, por isso, legitimam a afirmação de que dado facto é a natural consequência de outro, surgindo com toda a probabilidade forte, próxima da certeza, sem receio de se incorrer em injustiça. (17)

Ora, dito isto , e para além das considerações tecidas pelo Exmº Juiz a quo em sede de especificação dos fundamentos que presidiram à formação da sua convicção , prima facie de todo pertinentes , in casu importa atentar que decorre também da factualidade assente existir a “causa simulandi“, estando a mesma representada nos itens 2.13 , 2.14 e 2.16, todos a motivação de facto do presente acórdão.

Do mesmo modo, também um dos indícios mais operativos em sede de simulação se verifica in casu, estando ele representado no item 2.15 da motivação de facto, qual seja o indício affectio , gerado por relações familiares, o que facilita a preservação do negócio dissimulado.

A ambos, junta-se também na presente situação o indício compensatio , ou seja, a factualidade vertida nos itens 2.7. e 2.8. , o qual mostra-se também com frequência presente nas simulações, visando ele justificar/explicar o negócio de transferência da propriedade de imóvel entre familiares.

Depois, segue-se a prova, também, do indício retentio possessionis ( retenção na posse ), incorporado no item 2.12. da motivação de facto ( mesmo com as alterações almejadas pela apelante ) , ou seja, não obstante a transmissão formal da propriedade do imóvel da Ré Ana para a Ré Alcina, é a vendedora que na fracção reside .

É certo que, para infirmar este último indício, invoca a apelante , a outorga de um arrendamento, mas, convenhamos, pelas razões – que aqui se subscrevem – a que alude o Exmº Juiz a quo em sede de especificação dos fundamentos que presidiram à formação da sua convicção , tudo leva a crer estar-se na presença de mero negócio figurativo.

Além dos indícios acabados de escalpelizar, não deixa outrossim de ser revelar sintomático que, também na escritura pública de partilha outorgada em 13 de Janeiro de 2012, tenham os RR Carlos Manuel e Ana do Carmo , em sede de pagamento das respectivas meações, adjudicado à Ana do Carmo a fracção e respectivo recheio e, ao Carlos Manuel, a quota social na firma "Carlos Coimbra, Lda.

Ou seja, se não olvidarmos que a sociedade "Carlos Coimbra, Lda", com o capital social de €60.000,00, vem a ser declarada insolvente por sentença proferida em 11 de Julho de 2012, temos assim que, por coincidência e/ou conveniência , também a partilha referida acaba em rigor por adjudicar a Carlos Manuel um activo tóxico, sendo portanto e em rigor apenas uma partilha igualitária apenas na aparência.

Tudo visto e ponderado, tudo aponta, no nosso entender, para que o Exmº Juiz a quo, ao socorrer-se para formar a sua convicção, também, de presunções judiciais [ in casu admitidas, em razão do disposto nos artºs 351º e 394º, nº2, ambos do CC ] , complementadas as mesmas com as regras da experiência , ajuizou com total pertinência, sensatez e inteligência o quadro fáctico global com o qual foi confrontado, ou seja , concluiu sem qualquer voluntarismo excessivo e injustificado, antes com inteligência, por uma ausência de efectiva vontade dos outorgantes de expressarem as declarações de vontade que em termos formais ficaram a constar dos negócios vertidos nos itens 2.7. a 2.9. da motivação de facto.

Destarte, porque em sede de julgamento da impugnação da decisão de facto, há-de o Tribunal da Relação evitar introduzir alterações quando não seja possível concluir, com a necessária segurança, pela existência de um erro de apreciação da prova relativamente aos concretos pontos de facto impugnados , e porque os considerandos invocados pela apelante não têm o valor suficiente para conduzir e forçar este Tribunal a introduzir alterações na decisão de facto , inevitável é manter a decisão proferida pelo tribunal a quo e relativa à matéria de facto, maxime no tocante aos pontos de facto que integram os factos principais [ que são inequivocamente os vertidos nos itens 2.10 e 2.11 da factualidade julgada provada ].

Já no tocante ao restante ponto de facto impugnado [ o do item 2.12 - Apesar da transmissão formalmente operada a favor da Ré Alcina, a Ré Ana do Carmo continua a residir na fracção em causa ] , a fortiori, quer por integrar factualidade meramente instrumental à causa petendi, ou mera impugnação motivada da mesma , porque ainda que merecedor de diferente resposta - desde que conciliável com as respostas positivas de “Provado” e a manter , às conferidas pelo a quo à factualidade vertida nos itens 2.10 e 2.11 da factualidade julgada provada - , em caso algum poderia a mesma conduzir e forçar por si só à alteração do julgado ( segundo as várias soluções plausíveis da questão de direito ), não é ele merecedor sequer de qualquer sindicância – actividade cognitiva jurisdicional - da parte desde Tribunal.

É que, em obediência ao princípio da limitação dos actos, e porque não é lícito realizarem-se no processo actos inúteis (cfr. artº 130º, do CPC), também em sede de impugnação de decisão proferida pela primeira instância e relativa à matéria de facto, hão-de os concretos pontos de facto impugnados poderem - segundo as diversas soluções plausíveis das variadas questões de direito suscitadas - contribuir para a boa decisão da causa, maxime a respectiva e solicitada modificação há-de minimamente relevar para uma almejada alteração do julgado.

Pelo contrário - não tendo os factos cuja reapreciação é pretendida a virtualidade de influir na possível solução jurídica do caso - , porque em sede de impugnação de decisão de facto em causa não está o apuramento de uma qualquer verdade absoluta ou ontológica, mas sim e de modo mais modesto, de uma verdade factual prática apta a desencadear ou suportar certas consequências, o tribunal ad quem, em estrita observância da regra legal de que são proibidos os actos inúteis (artigo 130º do Código de Processo Civil), deve então recusar-se a conhecer dessa matéria juridicamente inócua”. (18)

Em conclusão, porque na óptica deste Tribunal da Relação pertinente não é considerar que os concretos pontos de facto impugnados foram pelo tribunal a quo incorrectamente julgados, maxime em razão de erro de apreciação da prova e/ou utilização desadequada de presunções judiciais , não existem assim motivos pata modificar as respostas censuradas, as quais devem portanto permanecer intocadas.

Para terminar a valoração da decisão de facto proferida pelo tribunal a quo, resta tão só adiantar que, não obstante o alegado pela apelante, não se vislumbra, também, que incorra a mesma num lapso ou erro material devida a lapso manifesto, impondo-se a respectiva rectificação nos termos do artº 614º, do CPC.

Na verdade, ao contrário do alegado pela apelante, no item 2.5 da motivação de facto não se diz “ que o valor mutuado foi de 79 950,00 euros “, antes de refere que , na escritura pública outorgada em 13 de Janeiro de 2012, declararam os outorgantes que o passivo comum do seu dissolvido casal era constituído por uma dívida, no valor de €77.950,34, que tinham para com a Ré Alcina de Jesus Miranda Correia Relvas, emergente de um empréstimo que esta lhes concedera para aquisição da sobredita fracção.

Ora, porque analisado o teor da referida escritura , é certo que da mesma consta que nela foi efectivamente declarado que o PASSIVO ( verba quatro ) era do montante de setenta e sete mil e novecentos e cinquenta euros e trinta e quatro cêntimos, resultante de um empréstimo que lhes foi concedido por Alcina de Jesus Miranda Correia Relvas, mãe da primeira outorgante , e para aquisição do imóvel identificado na verba um do activo, é óbvio que não existe qualquer erro que importe ser rectificado.

4- Motivação de direito.

4.1. - Se deve a sentença apelada ser revogada/alterada , maxime e em razão da alteração da decisão relativa à matéria de facto proferida pelo tribunal a quo – no seguimento da impugnação da apelante - decidindo-se pela improcedência da acção.

Como decorre do relatório do presente Ac. , e , sobretudo , das conclusões recursórias da Apelante dirigidas para a sentença recorrida, manifesto é que a pretendida alteração do julgado [ ser a sentença da primeira instância substituída por Acórdão que declare a acção improcedente ] assentava e exigia , como de “pão para a boca”, a modificação/alteração da decisão sobre a matéria de facto proferida pelo tribunal a quo, pois que não suscitou a apelante quaisquer outras questões relacionadas v.g. com uma eventual e pretensa interpretação e aplicação erradas das regras de direito pertinentes à matéria de facto tal como a mesma fixada pelo tribunal a quo.

Porém, como vimos supra, e em razão dos fundamentos aduzidos em 3. e 3.1. , considerou este tribunal da Relação não existirem motivos pertinentes e relevantes para se introduzirem quaisquer modificações nas respostas que foram dadas pela primeira instância aos concretos pontos de facto impugnados pela apelante/recorrente.

Designadamente e no essencial, não encontrou este Tribunal da Relação razões que justificassem considerar ter existido da parte da primeira instância um efectivo erro de apreciação/valoração da prova relativamente aos concretos pontos de facto impugnados .

Destarte, e não olvidando o disposto no artº 608º,nº2, do CPC, ex vi do nº2, do artº 663º, do mesmo diploma legal, não se nos impondo tecer quaisquer considerações atinentes à bondade e acerto da primeira instância no âmbito da subsunção dos factos às normas legais correspondentes, maxime em sede de indagação, selecção, interpretação e aplicação, temos assim que a apelação improcede inevitavelmente, não se impondo a revogação da sentença recorrida, que assim merece manter-se e confirmar-se .

Destarte, a apelação, improcede in totum.

5. - Em conclusão ( cfr. artº 663º, nº7, do CPC)

I- É por todos reconhecida a dificuldade que enfrenta a parte interessada quando na acção que propõe está-lhe confiado o ónus probatório dos pressupostos normativos de uma simulação contratual, desde logo porque, estando então em causa, no essencial, a prova de factos do foro interno, é muito rara a prova directa de tal matéria;

II- A prova referida em I, por regra, há-de fazer-se através do recurso a presunções judiciais, nos termos dos artºs 349º a 351º, ambos do CC, impondo-se designadamente ao Juiz o recurso às regras da experiência, sendo que, o uso destas últimas consubstancia também critério de julgamento aplicável na resolução de questões de facto ;

III- Em face do referido em I e II, nada obsta, portanto, antes se justifica, que em sede de tramitação de processos nos quais a simulação integra o thema probanduum, que sejam reconduzidos à decisão de facto a intenção/propósito das partes no âmbito da outorga de concreto negócio formal, pois que , em causa está, em rigor , também matéria de facto, em princípio a apurar pelo tribunal em função da prova produzida e ao seu alcance.

6. - Decisão.

Em face de tudo o supra exposto, acordam os Juízes na 2ª Secção do Tribunal da Relação de Guimarães, em , não concedendo provimento à apelação interposta por Alcina de Jesus Miranda Correia Relvas :

6.1. - Julgar improcedente a impugnação dirigida para a decisão proferida pelo tribunal a quo e relativa à matéria de facto ;

6.2. - Manter , nos seus precisos termos a sentença apelada .

Custas pela apelante.

(1) Cfr. Alberto dos Reis, in Código de Processo Civil, Vol. III, 3 ª Edição, 1981, pág. 212.

(2) Citado por José Alberto dos Reis, ibidem, pág. 209.

(3) Cfr. Lebre de Freitas, in Código de Processo Civil Anotado, vol. 2°, 605¬.

(4) Cfr. Ramos Faria e Ana Loureiro, in Primeiras Notas ao NCPC, vol. I, pág. 510.

(5) Cfr. Paulo Pimenta, Membro da Comissão da Reforma do Processo Civil , em texto comunicação atinente aos TEMAS DA PROVA e disponível in www.cej.mj.pt/cej/recursos/.../Texto_comunicacao_Paulo_Pimenta.pdf.

(6) Cfr. Ac. do STJ de 23/9/1997, Proc. nº 97B151, in www.dgsi.pt e A. Anselmo de Castro , In Direito processual Civil Declaratório, vol. III, Almedina 1981, pág. 270.

(7) Cfr. Ac. do STJ de 9/9/2014, Proc. nº 5146/10.4TBCSC.L1.S1, in www.dgsi.pt.

(8) In Direito processual Civil Declaratório, vol. III, Almedina 1981, pág. 268.

(9) Cfr. Ac. do STJ de 18/12/2003, Proc. nº 03B3794, in www.dgsi.pt.

(10) Cfr. Luís Filipe Pires de Sousa, In Prova por Presunção no Direito Civil, 2012, Almedina, págs. 77 e segs

(11) Cfr. Tomé Gomes, in “Um olhar sobre a demanda da verdade no processo civil” , in Revista do CEJ, 2005, nº 3, 158.

(12) Cfr. Pires de Lima e Antunes Varela, in Código Civil Anotado, vol. I, 2.ª ed., pág. 213.

(13) Cfr. ac. nº 1, do Anexo de jurisprudência de António Santos Abrantes Geraldes, in Recursos em Processo Civil, Novo Regime, 2010, 3ª Edição, pág. 556.

(14) Cfr. Ac. do STJ de 6/7/2011, Proc. nº 3612/07.6TBLRA.C2.S1, in www.dgsi.pt

(15) In Prova por Presunção no Direito Civil, 2012, Almedina, págs. 77 e segs

(16) In Veritá e verossimiglianza nel processo civile, Rivista di diritto processuale, Padova, CEDAM, 1955.

(17) Cfr. ainda Ac. do STJ acima indicado e de 6/7/2011.

(18) Cfr. Ac. do Tribunal da Relação do Porto, de 17/3/2014, Proc. nº 7037/11.2TBMTS-A.P1, e disponível in www.dgsi.pt.

Guimarães , 31/03/2016

António Manuel Fernandes dos Santos (O Relator)

Maria Amália Pereira dos Santos (1º Adjunto)

Ana Cristina Oliveira Duarte ( 2º Adjunto)