3577 07 9 - Tribunal da Relação de Lisboa

1. Dando por assente a distinção conceptual entre os denominados conhecimentos da investigação – factos obtidos através de uma escuta telefónica legalmente efectuada que se reportam ou ao crime cuja investigação legitimou as escutas ou a um outro delito que esteja baseado "na mesma situação histórica de vida" – e os conhecimentos fortuitos, em que só estes últimos aqui interessam, dir-se-á que «a orientação generalizada da doutrina e da jurisprudência alemãs é no sentido de admitir apenas a utilização dos conhecimentos fortuitos que se reportem a um dos crimes relativamente aos quais a escuta é legalmente admissível» posição para que propende fortemente a doutrina e jurisprudência portuguesas.

2. As escutas telefónicas representam sempre uma intromissão na reserva da intimidade da vida privada, que só pode ocorrer nos casos e termos previstos na lei (art.26, nº4, da C.R.P.) e como forma de salvaguarda de outros interesses, em particular, o interesse público de administração da justiça penal (art.34, nº4, da C.R.P.).

3. Não tendo interesse para a investigação, devem essas passagens ser destruídas, em nome dos direitos fundamentais dos escutados, muitas vezes terceiros sem qualquer relação com o processo, o que se traduz em correcção pelo tribunal da intromissão injustificada na reserva da intimidade da vida privada. Manter essas gravações, com perigo de ofensa para direitos fundamentais dos escutados, só porque pode vir o arguido a ter interesse nas mesmas, apresentar-se-ia como uma compressão injustificada de direitos fundamentais, procedimento inadmissível face ao art.26, da Constituição.

(…)

II.

Colhidos os vistos legais cumpre apreciar e decidir.

Das conclusões que os recorrentes extraem da respectiva motivação resulta serem as seguintes as questões levantadas no recurso:

- Se as escutas ordenadas nos autos resultam de conhecimentos fortuitos obtidos noutros autos de inquérito;

- Fundamentação do despacho determinativo da intercepção telefónica;

- Cumprimento ou não da apresentação imediata ao JIC do material gravado;

- Audição e selecção do material gravado pelo JIOC;

- Violação dos direitos de defesa na eliminação das intercepções consideradas irrelevantes para o processo.

Passando a apreciar a primeira das questões suscitadas, vejamos o que os autos nos revelam:

No inquérito 376/04.0 GCSNT eram investigados eventuais ilícitos de furto de veículos automóveis e de falsificação dos respectivos documentos e em que era arguido M.

No mencionado inquérito foram efectuadas intercepções telefónicas de que resultavam indícios da prática de crime de tráfico de estupefacientes e, na sequência de sugestão apresentada pelas autoridades de policia criminal que procediam à investigação, o Magistrado do M.º P.º titular do inquérito determinou a extracção de certidão de algumas peças processuais e a sua distribuição e autuação como novo inquérito para a investigação, por outra Secção do DIAP, de eventual crime de tráfico de estupefacientes.

Conforme resulta da consulta da certidão instrutória do presente recurso, na mencionada certidão que deu origem aos autos, forma inseridas transcrições de algumas sessões de intercepções telefónicas, isto para além de relatórios de vigilância efectuadas pela Policia Judiciária, pelo que na perspectiva dos recorrentes, estar-se-ia perante a utilização dos chamados “conhecimentos fortuitos”, o que seria proibido por lei.

A problemática dos conhecimentos fortuitos não se encontra muito tratada na jurisprudência portuguesa e, mesmo a nível doutrinário, a respectiva abordagem tem sido feita por dois ou três autores que recentemente lhe dedicaram mais aprofundando estudo com base na doutrina e jurisprudência alemãs, por força da quase total similitude dos respectivos ordenamentos jurídicos no que respeita ao mecanismo legal das escutas telefónicas.

Assim, na doutrina, quer nacional quer estrangeira, as posições extremas têm seguidores, havendo quem defenda a valoração, sem restrições, dos conhecimentos fortuitos, em nome do postulado da continuidade entre a licitude da produção de uma prova e a legitimidade da sua valoração, e quem opte pela proibição de valoração de todo e qualquer conhecimento fortuito, em nome da exigência constitucional da reserva de lei (vd. entre nós, defendendo esta proibição, Francisco Aguilar, “Dos Conhecimentos Fortuitos Obtidos Através de Escutas Telefónicas”, Almedina, pág. 76 a 79 e 108).

Dando por assente a distinção conceptual entre os denominados conhecimentos da investigação – factos obtidos através de uma escuta telefónica legalmente efectuada que se reportam ou ao crime cuja investigação legitimou as escutas ou a um outro delito que esteja baseado "na mesma situação histórica de vida" (Conceito cujo conteúdo é susceptível de ser obtido mediante o recurso aos critérios objectivos vertidos no art. 24 °, n.° 1, do CPP, referentes às situações de conexão processual, embora o seu conteúdo não se esgote naquelas constelações típicas - Francisco Aguilar, obra e local citados) daquele - e os aludidos conhecimentos fortuitos, em que só estes últimos aqui interessam, dir-se-á que «a orientação generalizada da doutrina e da jurisprudência alemãs é no sentido de admitir apenas a utilização dos conhecimentos fortuitos que se reportem a um dos crimes relativamente aos quais a escuta é legalmente admissível» - Germano Marques da Silva, "Curso de Processo Penal II, 3.a ed. 2002, pág. 225 – posição para que propende este mesmo autor.

No mesmo sentido se têm pronunciado os demais autores portugueses (Manuel Monteiro Guedes Valente, in “Escutas Telefónicas – da Excepcionalidade à Vulgaridade”, Almedina, 2004, págs. 84 a 86, que acompanha as conclusões de Costa Andrade, nessa matéria).

As escutas telefónicas constituem um dos meios de obtenção prova mais delicados de entre os admissíveis em processo penal, pela enorme danosidade social que naturalmente lhe está associada.

Como escreve o já citado e avalizado Prof. Costa Andrade (“Sobre as Proibições de Prova em Processo Penal”, págs. 283 e segs.), «as escutas telefónicas são, na verdade, portadoras de uma danosidade social polimórfica e pluridimensional que, em geral, não é possível conter nos limites, em concreto e à partida, tidos como acertados. Tanto no plano objectivo (dos bens jurídicos sacrificados) como no plano subjectivo (do universo de pessoas atingidas), as escutas telefónicas acabam invariavelmente por desencadear uma mancha de danosidade social, a alastrar de forma dificilmente controlável».

Assim, no falado plano objectivo, «as escutas telefónicas desencadeiam um processo de devassa que não pode circunscrever-se ao sacrifício mais óbvio e linear da inviolabilidade das telecomunicações, sancionada pelo artigo 34.° da Constituição. A intromissão nas telecomunicações representa também uma devassa na esfera privada dos respectivos intervenientes».

Por sua vez, no plano subjectivo, «a danosidade social qualificada das escutas telefónicas exprime-se sobretudo na circunstância de não ser tecnicamente possível limitar a escuta e a gravação aos elementos com relevo directo para o processo penal para que são concretamente ordenadas. Pela natureza das coisas, a clarificação de um crime pela via das escutas telefónicas pode atingir, para além dos suspeitos, comparticipantes e encobridores, pessoas de todo em todo inocentes ou mesmo interlocutores de boa fé».

O que dá a ideia particularmente drástica da ameaça representada pela escuta telefónica e das razões por que a lei procura rodear a sua utilização das maiores cautelas, definindo, com algum rigor, os respectivos pressupostos, materiais e formais.

Como ensina aquele ilustre professor (obra citada, pag. 290 e segs.), são fundamentalmente quatro os pressupostos materiais:

a) As escutas telefónicas hão-de estar pré-ordenadas à perseguição de um dos chamados crimes do catálogo, isto é, uma das infracções previstas no art. 187.°, n.° 1, do CPP. Trata-se de uma enumeração taxativa e fechada através da qual o legislador procurou plasmar e dar expressão ao princípio da proporcionalidade;

b) Exige-se uma forma relativamente qualificada da suspeita da prática do crime. Sem reclamar a existência de fortes indícios, necessários à prisão preventiva (art. 202.°, do CPP), terá porém, de tratar-se de uma suspeita assente em factos determinados;

c) Estão as escutas subordinadas a um princípio de subsidiariedade. Ou seja, só será admissível o recurso às escutas nos casos em que a descoberta dos factos ou o lugar onde o arguido se encontra seria, de outra forma, impossível ou de muito difícil concretização. Princípio de que deriva uma dupla exigência: - não será legítimo o recurso às escutas nos casos em que os resultados probatórios desejados sejam, sem dificuldade, alcançados por meio mais benigno de afronta aos direitos fundamentais; - é ainda necessário que a escuta telefónica se apresente como um meio adequado a conseguir aquele resultado, o que equivale a afirmar a exigência de idoneidade, dimensão conatural do princípio de subsidiariedade;

d) A necessidade de limitar as escutas a um universo determinado de pessoas ou ligações telefónicas.

A objecção colocada pelos vários autores relativamente à valoração de tais conhecimentos como meio probatório advém do facto de esses conhecimentos (porque fortuitos) respeitarem a crime diverso daquele que esteve na base da autorização das escutas.

Todavia, há que distinguir, como o fez o Supremo Tribunal Federal Alemão, admitindo tal valoração «apenas e na medida em que os factos conhecidos no âmbito da escuta estão em conexão com a suspeita de um crime do catálogo», excluindo de tal valoração aqueles conhecimentos fortuitos «que não estejam em conexão com um crime do catálogo». O que viria, segundo Costa Andrade, a «converter-se num dos tópicos mais pacíficos entre os tribunais e os autores e, nessa medida, numa como que exigência mínima do regime processual penal dos conhecimentos fortuitos».

Aquele Tribunal alemão precisaria, em ulteriores tomadas de posição «não ser necessário que os conhecimentos fortuitos estejam em conexão com o crime do catálogo que motivou a escuta, podendo reportar-se a esse ou outro crime do catálogo, da responsabilidade do arguido ou de um terceiro não suspeito».

Na doutrina e ainda segundo o mesmo autor, aceita-se generalizadamente a tese da jurisprudência, segundo a qual «a valoração dos conhecimentos fortuitos só é possível no interior da classe dos crimes do catálogo» para mais adiante concluir que «à semelhança da Alemanha, também entre nós, à vista do silêncio da lei processual penal positiva, só do labor da jurisprudência e da doutrina pode esperar-se a necessária e ajustada resposta ao problema dos conhecimentos fortuitos. Como início de resposta, temos por bem fundado o entendimento da doutrina e jurisprudência alemãs na parte em que reclamam como exigência mínima que os conhecimentos fortuitos se reportem a um crime do catálogo, sc., a uma das infracções previstas no art. 187.°, do CPP. Para além disso, cremos, em segundo lugar, ser mais consistente a posição dos autores que, a par do crime do catálogo, fazem intervir exigências complementares tendentes a produzir aquele estado de necessidade investigatório que o legislador terá arquetipicamente representado como fundamento da legitimação (excepcional) das escutas telefónicas»- Costa Andrade, obra citada, pág. 309 a 312.

No presente caso, respeitam os conhecimentos fortuitos - que deram origem ao novo processo em que foi proferido o despacho recorrido - a factos susceptíveis de integrar a prática de crimes previstos e puníveis com pena de prisão superior a três anos – crimes de tráfico de estupefacientes agravado dos art.ºs 21º n.º 1 e 24º al.s b), c) e j) do DL 15/93 de 22/1 - estando por isso abrangidos pelas alíneas a) e b) do n.° 1 e al. e) do n.º 2 do art. 187° do CPP, ou seja, são crimes do catálogo.

Por esta via, nenhum óbice legal se verifica quanto à utilização das transcrições efectuadas para fundamentar a abertura de inquérito para investigação de novos crimes e, por consequência, o recurso aos chamados conhecimentos fortuitos.

E dizemos que a respectiva utilização só se verificou para fundamentar a abertura do inquérito onde foi proferida decisão recorrida uma vez que, tal como se extrai da acusação deduzida, para a qual remete na íntegra a pronuncia proferida contra os recorrentes, as transcrições relativas às intercepções efectuadas no mencionado inquérito 376/04 não são mencionadas pelo magistrado do M.º P.º como elementos ou meios de prova, o que vem esvaziar de objecto a impugnação dos recorrentes a tal matéria.

Na verdade, tal como acima já mencionámos, o arguido em questão naqueles autos não é nenhum dos recorrentes – apesar de o mesmo, pelo teor da pronúncia proferida nos presentes autos, também aqui veio a ser pronunciado – sendo que os recorrentes só vieram a ser identificados na sequência das intercepções e escutas efectuadas já nos presentes autos e, como meio de prova, são indicadas unicamente as transcrições de intercepções telefónicas que foram ordenadas e efectuadas já no âmbito do presente inquérito.

Como segunda questão invocam os recorrentes que o despacho que determinou as intercepções telefónicas efectuadas nos autos não se encontra fundamentado no sentido da existência, ou não, de motivos para as determinadas intercepções, isto por referência aos despachos de fls. 74 e 82 por invocação dos elementos constantes de fls. 69/70 e 77/78.

Vejamos o que se retira dos autos:

- A fls. 114 da certidão instrutória do recurso, com a data de 18.04.2005, o órgão de policia criminal, no caso a PSP, elaborou relatório em que, baseando-se em conversas interceptada e transcritas nos autos bem como em vigilâncias e outros dados relativos a actividade de suspeitos, mormente respeitante a utilização de veículos e residências e a frequência de alguns locais, propôs ao M.º P.º a extracção de certidão para se iniciar outro processo com vista ao inicio de investigação de crime de tráfico de estupefacientes.

- O M.º P.º, por despacho de 19.04.2005, acolheu tal sugestão por entender que se verificavam indícios relativos a crime de tráfico de estupefacientes em que seriam intervenientes, para além do arguido M., o seu irmão e outros não identificados.

- Já no Inquérito 1127/05.8 TASNT, depois de instruído com a mencionada certidão, o M.mo JIC, por despacho de 02.05.2005, fazendo remissão para a promoção do M.º P.º e para o relatório da PSP acima mencionado, considera haver interesse para a investigação e para a prova a intercepção de vários telefones da rede móvel e autoriza tal intercepção, bem como a recolha de imagens.

- Com a data de 09.05.2005, a PSP elabora informação de serviço em que pede a rectificação de números de telefone a serem interceptados – sendo esta a informação que os recorrentes invocam como insuficiente para fundamentar a intercepção.

- A mencionada rectificação mereceu acolhimento pelo M.º P.º que a promoveu perante o JIC.

- Por despacho de fls. 74 dos autos, em 13.05.2005, o M.mo JIC defere ao promovido, ordena a rectificação sugerida dando sem efeito a anteriormente determinada intercepção e determina a intercepção relativa aos n.ºs 919334173 e 913364377 – despacho invocado pelos recorrentes como omisso quanto a justificações da intercepção pedida.

- Por informação de serviço de 16.05.2005, a PSP solicita a extracção de novas certidões do NUIPC 376/04 de algumas sessões relativas às intercepções do n.º 919334173 (utilizado pelo arguido M.) em que surge outro interlocutor ainda não identificado, utilizando o n.º 913392112, em conversação com aquele arguido indiciadora de uma entrega de produto estupefaciente. Nessa informação é ainda referida a utilização de cabines telefónicas públicas, resulta um pedido pela PSP de intercepção também deste número – esta é a informação referida pelos recorrentes como de fls. 77/78.

- Na sequência deste pedido, o M.º P.º promove, com fundamento na exposição do órgão de polícia criminal, seja autorizada a intercepção que qualifica de indispensável para a investigação.

- o M.mo JIC, por despacho de 19.05.2005, fazendo remissão para aquela informação de serviço e para a promoção a que acaba de se fazer referência, conclui pelo interesse para a investigação na intercepção baseando-se nos elementos de prova já recolhidos e autoriza a mesma por 60 dias – tal é o despacho que os recorrentes também invocam na questão em apreciação.

Alegam os recorrentes que as escutas telefónicas dos autos não podem ser utilizadas como meio de obtenção de prova porque foram autorizadas sem que tenha sido justificado a sua necessidade e, para a legalidade da autorização das escutas telefónicas, é necessário que, para além de se destinarem a investigar crimes de catálogo, se tornem fundadamente necessárias, nomeadamente que não seja possível obter os elementos que se pretendem recolher por quaisquer outros meios de prova menos lesivos dos direitos das pessoas.

Questiona, assim e como se disse, a falta de justificação, no despacho que as autorizou, da necessidade das escutas como último meio de obtenção de prova.

Sobre a admissibilidade das escutas telefónicas, dispõe o nº 1 do art. 187º do Código de Processo Penal que a intercepção e a gravação de conversações ou comunicações telefónicas só podem ser ordenadas ou autorizadas, por despacho do juiz, quanto aos crimes aí enumerados, em que se incluem, na al. b), os crimes relativos a tráfico de estupefacientes, se houver razões para crer que a diligência se revelará de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova.

Como se vê, a lei não exige que o recurso às escutas telefónicas só possa ser autorizado quando não houver outros meios de obtenção de provas para a investigação do crime, que, aí sim, só poderá ser um dos ali catalogados.

O que a lei exige é que existam razões suficientemente fortes e objectivas de que as escutas telefónicas se revelam de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova. Relevância a apreciar segundo os critérios da necessidade, adequação e proporcionalidade, atento o carácter excepcional e subsidiário das escutas telefónicas, por constituírem uma ingerência na vida privada e nos meios de comunicação privada.

É neste sentido que tanto a doutrina como a jurisprudência têm interpretado a norma em referência, no seu confronto com as normas constitucionais sobre o direito à reserva da intimidade da vida privada (art. 26º nº 1 da Constituição da República Portuguesa) e sobre a inviolabilidade das telecomunicações e demais meios de comunicação privada (art. 34º nº 1 e nº 4 da Constituição da República Portuguesa). Ressalvando esta última norma constitucional os casos excepcionais de ingerência das autoridades públicas na correspondência, nas telecomunicações e nos demais meios de comunicação, previstos na lei em matéria de processo penal.

João Conde Correia [Revista do Ministério Público, nº 79, 3º trimestre de 1999, p. 45] sintetiza esta questão nos seguintes termos:

“A máxima protecção dos direitos fundamentais colocaria barreiras intransponíveis à descoberta da verdade e, em consequência, à realização da justiça, e a busca da verdade a todo o custo eliminaria os mais elementares direitos, conduzindo a uma mistificação da justiça. Este conflito revela-se, em toda a sua amplitude, de forma exponencial, no domínio dos meios de prova e de obtenção da prova. Com efeito, o interesse punitivo do Estado e a plêiade de métodos, tendentes a determinar a existência de um facto ilícito, a punibilidade do seu autor e a determinação da pena ou medida de segurança aplicáveis, dada a natureza das coisas, podem afrontar, de forma grave e irreversível, os direitos fundamentais inerentes a um ser livre e digno.

Ciente desta problemática, a Constituição da República Portuguesa prescreve [Art. 32º nº 8 da Constituição da República Portuguesa] que «são nulas todas as provas obtidas mediante abusiva intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência e nas telecomunicações», conformando desta forma a concreta regulamentação deste conflito.

A Constituição circunscreve, assim, o âmbito de protecção daqueles direitos e remete para o legislador ordinário a tarefa de definir as áreas de intervenção não abusivas, logradas pela concordância prática entre aqueles direitos individuais e o interesse punitivo do Estado.

(...) As escutas telefónicas devem, assim, ser entendidas como a consagração de um juízo de ponderação de interesses a que não é alheia a ideia de eficácia funcional da justiça penal, no sentido de que aquelas só são admissíveis, quando revelarem grande interesse para a descoberta da verdade. Trata-se da consagração processual dos princípios constitucionais da necessidade, adequação e proporcionalidade, através da atribuição de carácter subsidiário às escutas telefónicas.

Os despachos mencionados pelos recorrentes como apresentando insuficiência na justificação das ordens de intercepção, apesar de não elencarem as razões determinantes dessas ordens, remetem para as informações de serviço lavradas pelo órgão de policia criminal e para as promoções do M.º P.º, adquirindo para si, e por essa via, a fundamentação vertida nestes dois elementos processuais, não sendo exigível que devesse repetir o que já constava dessa informação e promoção, como, aliás, tem considerado a jurisprudência, em sucessivas decisões, de que são exemplo os acórdãos da Relação de Lisboa de 22/03/1994 (CJ/1994/II/144), e de 22/03/1994 CJ/1994/II/144), e da Relação de Évora de 18/06/1985 (CJ/1985/III/321).

Na verdade, se o arguido M., sobre o qual incidiam suspeitas fortes de criminalidade relacionada com o furto de automóveis e falsificação de documentos respectivos, tem conversas telefónicas com terceiros das quais resulta uma probabilidade séria de versarem tráfico de estupefacientes – probabilidade que é constatada em primeira mão pelo órgão de policia criminal que escuta em tempo real as conversações telefónicas interceptadas – é por demais evidente a necessidade de aprofundamento dessa linha de investigação. E já que tais constatações eram feitas por via de conversações telefónicas que o arguido mantinha e que foram interceptadas, nada é de estranhar que a via seguida para a investigação desses novos crimes também seja feita com o recurso a intercepções telefónicas.

Diz-nos a experiência que as conversas relativas a crime de tráfico de estupefacientes não são feitas de modo aberto, linguagem clara, em público e alta voz; antes pelo contrário, os contactos pautam-se por reserva, discrição, linguagem cifrada ou de jargão específico, dificultando-se, deste modo, a tarefa de investigar. Aí assenta a grande utilidade e interesse na utilização das intercepções telefónicas como meio de recolha de prova.

E daquela dificuldade em prosseguir a investigação ressalta o interesse nas intercepções telefónicas, o que é verificado, em primeira mão pelo órgão de policia criminal a quem estava cometida a investigação, reafirmado pela posição do M.º P.º ao promover as i9nterecpções e confirmadas pelo JIC quando as determina.

Foi o que sucedeu o presente caso com a situação descrita no relatório acima mencionado produzido pela PSP a 18.04.2005 (no NUIPC 376/04) que veio a obter reforço na informação de serviço de 16.05.2005, residindo aí os fundamentos fácticos que permitem aferir da necessidade de efectuar as intercepções posteriormente autorizadas com a finalidade de precisar a concreta actividade delituosa e os respectivos agentes. Por usa vez, a informação de 09.05.2005 não apresenta argumentos ou fundamentos novos para qualquer intercepção antes confugurando uma rectificação, mediante relacionamento e complementaridade, da contida na informação de 18.04.2005.

Por outro lado, o não acompanhamento, da informação de 16.05.2005, com cópia das transcrições das conversas mencionadas na mesma como tendo sido escutadas nada de relevante representa uma vez que nessa informação se faz uma breve resenha do conteúdo do que foi efectivamente escutado. Fazendo apelo ao texto legal, o n.º 1 do art.º 187º CPP fala unicamente em “razões para crer”, o que é manifestamente diferente, para a aferição da relevância dos indícios para a decisão de intercepção, da exigência de documentação do teor da informação do órgão de policia criminal.

A exigência que os recorrentes manifestam no recurso de existência de prova indiciária com superior categoria para conduzir à ordem judicial de intercepção telefónica de molde a não violar os seus direitos de defesa e respeito por outros direitos fundamentais não tem qualquer suporte legal nem, de resto, se encontra explicada pelos recorrentes que elementos indiciários seriam de superior qualidade.

Deste modo se demonstra que os despachos que autorizaram as escutas aos dois telemóveis utilizados apreciaram e ponderaram a necessidade das escutas no caso concreto por remissão para as informações policiais – “elementos já recolhidos nos autos” - e as promoções do Ministério Público que suscitaram esses despachos.

As 3ª e 4ª das questões suscitadas pelos recorrentes refere-se à apresentação imediata, ou não, do material gravado como resultado das intercepções ao M.mo JIC, a audição e respectiva selecção pelo JIC.

Dispõe o n.º 1 do art.º 188º do mesmo Diploma Legal:

Da intercepção e gravação a que se refere o artigo anterior é lavrado auto, o qual, junto com as fitas gravadas ou elementos análogos, é imediatamente levado ao conhecimento do juiz que tiver ordenado ou autorizado as operações, com a indicação das passagens das gravações ou elementos análogos considerados relevantes para a prova.

Por sua vez, o art.º 189º do CPP comina com o vicio da nulidade a não observância dos requisitos e condições impostos nos art.ºs 187º e 188º.

As gravações telefónicas, porque de restrição de direito fundamental se trata, têm de ser rodeadas de especial cautelas e limitar-se ao estritamente necessário.

Desde logo têm de ser autorizadas por um Juiz.

Depois, esse mesmo Juiz deve fazer o seu controlo de forma rigorosa sob pena de, não o fazendo, se permitir a transformação do Estado de Direito Democrático, que é o nosso – art.º 2º da CRP – em Estado policial, a coberto de uma autorização judicial.

O STJ, por acórdão de 17/1/2001, CJ, Acs. do STJ, ano 19º, tomo I, pg. 211 e segs., faz a correcta interpretação dos preceitos legais transcritos.

Pela sua actualidade, pela clareza, profundidade e brilhantismo da fundamentação, passaremos a transcrever o que aí se escreveu:

“Atentemos nos preceitos legais e na sua evolução.

A Lei n.º 59/98, de 25 de Agosto - que introduziu modificações ao C. P. Penal entrou em vigor, quanto ao preceito do artigo 188º, ora em causa, em 1 de Janeiro de 1999 (artigo 10º). Todavia, nos termos do artigo 6º, n.º 1, as alterações são aplicáveis aos processos pendentes nessa data (referimo-nos à versão em vigor à da efectivação das intercepções telefónicas).

Prossigamos então.

De acordo como artigo 187º do C. P. Penal, é admissível a intercepção e a gravação de conversações telefónicas, ordenada ou autorizada por despacho do juiz, por crimes relativos ao tráfico de estupefacientes – n.º 1, alínea b).

Acrescenta-se no artigo 189º (Nulidade):

Todos os requisitos e condições referidos nos artigos 188º e 189º são estabelecidos sob pena de nulidade.

Reparemos na redacção originária do artigo 188º para melhor compreender as alterações introduzidas pela Lei n.º 59/98, de 25 de Agosto.

Dizia-se nos n.ºs 1 e 2 (que agora mais nos interessam), sobre «Formalidades das operações»:

Da intercepção e gravação a que se refere o artigo anterior é lavrado auto, o qual, junto com as fitas gravadas ou elementos análogos, é imediatamente levado ao conhecimento do juiz que tiver ordenado ou autorizado as operações.

Se o juiz considerar os elementos recolhidos, ou alguns deles, relevantes para a prova, fá-los juntar ao processo....;

Na interpretação de tal sistema sublinhava-se a influência que as leis e a jurisprudência estrangeiras haviam tido nos textos nacionais.

Em França, entendia-se que o funcionário de polícia judiciária controlava o registo das conversações telefónicas em banda magnética ou cassete, tal como a sua transcrição se ele próprio a não realizar, e que na escolha dos extractos a submeter a exame de jurisdição lhe cabe determiná-los, com sujeição a sanções penais, e que ele realiza todas essas tarefas sob a responsabilidade e controlo do juiz de instrução.

A doutrina italiana salientava que só os documentos fónicos e os autos assumem relevo probatório, visando-se com a transcrição permitir o controlo das operações de escuta telefónica pela defesa. O auto de intercepção e de gravação das comunicações telefónicas insere a transcrição, ainda que sumária, do respectivo conteúdo.

Entendia-se, assim, que deveria ser transcrito – no auto a que se refere o n.º 1 do artigo 188º do CPP, na redacção originária que ora apreciamos –, conteúdo da gravação através do qual o juiz pudesse decidir sobre quais os elementos a inserir no processo ou a destruir, por irrelevância.

Caberia, pois, ao órgão de polícia criminal que superintendesse nas operações de intercepção e escuta das comunicações telefónicas ou análogas um primeiro juízo, ainda que provisório, sobre a questão da relevância ou irrelevância probatória dos aludidos elementos.

Todavia, era o juiz quem decidia em definitivo dessa relevância ou irrelevância, ordenando a extensão ou encurtamento da transcrição, confrontando-a, se necessário, com os registos fonográficos, através da própria audição.

De qualquer modo, a junção ao processo ou a guarda nos termos do artigo 101º, n.º 3, do C. P. Penal, das “cassetes” ou das bandas magnéticas cujo conteúdo haja sido transcrito permite aos intervenientes, ao arguido e assistente, fazer o controlo da sua conformidade com a transcrição efectuada (e também da própria conformidade com as regras de recolha da prova).

A indicação desta posição doutrinária assume relevo na medida em que se diz ter sido tomada em conta na actual redacção do preceito.

Percepcionemos de imediato as alterações introduzidas pela Lei n.º 59/98, de 25 de Agosto.

Sobre as «Formalidades das operações», dispõe o artigo 188º do mesmo diploma (em itálico as alterações de 98):

Da intercepção e gravação a que se refere o artigo anterior é lavrado auto, o qual, junto com as fitas gravadas ou elementos análogos, é imediatamente levado ao conhecimento do juiz que tiver ordenado ou autorizado as operações.

O disposto no número anterior não impede que o órgão de polícia criminal que proceder à investigação tome previamente conhecimento do conteúdo da comunicação interceptada a fim de poder praticar os actos cautelares necessários e urgentes para assegurar os meios de prova.

Se o juiz considerar os elementos recolhidos, ou alguns deles, relevantes para a prova, ordena a sua transcrição em auto e fá-lo juntar ao processo; caso contrário ordena a sua destruição, ficando todos os participantes na operação ligados ao dever de segredo relativamente aquilo de que tenham tomado conhecimento.

Para efeitos do disposto no número anterior, o juiz pode ser coadjuvado, quando entender conveniente, por órgão de polícia criminal, podendo nomear, se necessário, intérprete. À transcrição aplica-se, com as necessárias adaptações, o disposto no artigo 101º, n.ºs 2 e 3.

O arguido e o assistente, bem como as pessoas cujas conversações tiverem sido escutadas, podem examinar o auto de transcrição a que se refere o n.º 3 para se inteirarem da conformidade das gravações e obterem, à sua custa, cópia dos elementos naquele referidos.

O n.º 2 é novo, e permite que o órgão de polícia criminal que procede à investigação tome conhecimento do conteúdo da escuta antes do juiz com a estrita finalidade de poder praticar os actos cautelares necessários e urgentes para assegurar meios de prova.

No uso dos elementos recolhidos permite-se ao órgão de polícia criminal que «acompanhe», através da respectiva vigilância, acções que os «escutados» venham a praticar, no intuito exclusivo de colher meios de prova dos crimes em investigação, e eventual intervenção em flagrante delito.

No n.º 3 – correspondente ao anterior n.º 2 – faz referência expressa à transcrição em auto, havendo anteriormente dúvidas sobre a quem competia fazê-la.

Também é novo o actual n.º 4, permitindo ao juiz solicitar a coadjuvação do órgão de polícia criminal, podendo nomear, se necessário, intérprete. Coadjuvação que tem em vista proceder ao tratamento dos elementos obtidos através da intercepção e gravação. Ainda traduz novidade a menção expressa de que à transcrição aplica-se, com as necessárias adaptações, o disposto no artigo 101º, n.ºs 2 e 3, que permite ser aquela confiada a pessoa idónea, adoptando-se outras providência destinadas a garantir a fidedignidade de todas as operações de manipulação dos elementos recolhidos.

Para além de a intercepção e gravação da comunicação telefónica estar sujeita a ordem ou autorização judicial, sob pena de nulidade insanável, como é geralmente entendido – o que bem se compreende pela delicadeza desta recolha de meio de prova –, as restantes operações de audição, eventual transcrição, e destruição de elementos desnecessários, correm igualmente sob estrito controlo do magistrado judicial (realce nosso).

Por razões de eficiência e dos necessários meios técnicos e humanos disponíveis, as operações materiais de intercepção e gravação correrão normalmente a cargo da Polícia Judiciária como entidade competente para a investigação criminal – n.º 2 do artigo 118º do CPP e artigo 18º da Lei n.º 20/87, de 12 de Junho. Daí não se recolhe, porém, a ideia de que lhe cabe seleccionar os elementos a juntar aos autos. Tal poder reside na esfera de competência do magistrado judicial.

No entanto, as alterações levadas a efeito pela Revisão de 98 do C. P. Penal espelham com suficiente clareza o objectivo de ultrapassar dificuldades práticas provenientes da necessidade de audição, pelo magistrado judicial, de todo o «material gravado», da selecção e ordem de transcrição dos excertos com interesse probatório a juntar aos autos.

Parece-nos ter ficado claro que o texto resultante da Revisão de 98 pretendeu evitar transcrições de gravações que se revelassem inúteis para efeitos probatórios; que é o juiz quem ordena a transcrição, quando necessária, o que supõe, obviamente que alguém deve proceder à audição dos elementos gravados para efeito de aquilatar da sua relevância processual.

Ora, o novo preceito do n.º 4 do artigo 188º confere ao magistrado judicial, quando o entender conveniente, que seja coadjuvado por funcionários do órgão de polícia criminal, o que lhe concede uma ampla margem de manobra funcional. Isto em busca da praticabilidade do sistema, o que também implica subtrair o magistrado à audição intensiva de gravações sem o menor interesse probatório, salvaguardadas as garantias essenciais do cidadão suspeito de actividades criminosas.

A nosso ver, podia o juiz proceder à audição ou decifração directa das fitas gravadas ou material análogo ou pedir a coadjuvação do OPC para esse efeito a fim de, sob seu controlo, efectuar essas operações, dando-lhe este conta pela forma que entendesse mais ajustada (o que inclusivamente poderia ser fixado em despacho constante dos autos), do resultado dessa audição. Nada obstava, pois a que o juiz ordenasse a audição da gravação pelo funcionário do OPC, sugerindo-lhe este, depois, as passagens relevantes para efeito probatório (sublinhado nosso).

Embora se reconheça que a interpretação mais linear do regime legal, apesar da coadjuvação que o magistrado judicial pode solicitar ao órgão de polícia criminal, seja a da audição das fitas gravadas, quando é o caso, pelo próprio magistrado, eventualmente em conjunto com o funcionário, ordenando de imediato a transcrição dos excertos que considere de interesse probatório.

No fundo, uma interpretação que se mostra agora mais clarificada pela alteração do n.º 1 do citado artigo 188º do C. P. Penal levada a efeito através do Decreto-Lei n.º 320-C/2000, de 15 de Dezembro, evidentemente não aplicável de forma directa ao caso, onde se diz:

«Da intercepção e gravação a que se refere o artigo anterior é lavrado auto, o qual, junto com as fitas gravadas ou elementos análogos, é imediatamente levado ao conhecimento do juiz que tiver ordenado ou autorizado as operações, com indicação das passagens das gravações ou elementos análogos considerados relevantes para a prova».

O que supõe, declaradamente, a audição prévia pelo funcionário do OPC.

Não se pode esquecer que para além das normas relativas ao sigilo (artigo 383º do C. Penal), sobre o funcionário recaem outros deveres derivados do seu ofício cuja violação pode implicar igualmente responsabilidade não só disciplinar como criminal – especialmente pela prática dos crimes de falsificação a que se refere o artigo 256º, n.ºs 1 e 4 do C. Penal, ou de abuso de poderes ou violação de deveres inerentes às suas funções (artigo 382º).

Por outro lado, dúvidas que se suscitem ao juiz quer perante a sugestão quer pelo texto da transcrição tem sempre a possibilidade de confrontar a gravação e ordenar o que se mostrar adequado. O próprio funcionário pode ter dificuldades na transcrição, a superar segundo a instrução judicial.

Para além de tais garantias, a última das faculdades de controlo cabe ao arguido e ao assistente, bem como às pessoas cujas conversações, tiverem sido escutadas, examinando o auto de transcrição para se inteirarem da sua conformidade com as gravações e da própria fidedignidade destas, designadamente quando na transcrição se faz a atribuição do conteúdo de uma determinada comunicação a certa pessoa.

O que importa é que as gravações estejam disponíveis quando os intervenientes têm a faculdade de proceder à verificação da sua regularidade e que a qualidade da gravação/audição seja suficiente para os fins em vista.

Parece resultar claro, da doutrina do acórdão citado, aliás a única, em nosso entender, com conformidade constitucional, que, uma vez ordenadas as escutas telefónicas, incumbe ao Magistrado Judicial que as ordenou, fazer o seu estrito controlo, em todas as suas fases.

O Tribunal Constitucional, em inúmeros acórdãos, tem doutrinado sob a forma como o controlo judicial deve ser feito.

A título de exemplo o Ac. 426/2005, in DR, II série, de 5 de Dezembro, que cita o acórdão 407/97:

«Ora, no caso dos autos, a norma do artigo 188º n.º 1, do CPP, com a interpretação acolhida no acórdão impugnado, não se isenta do mesmo vício de inconstitucionalidade.

Na verdade, fazer equivaler o inciso “imediatamente” ao “tempo mais rápido possível”, em termos de “cobrir” situações como a de o auto de transcrição ser apresentado ao juiz meses depois de efectuadas a intercepção e gravação das comunicações telefónicas, mesmo tendo em conta a gravidade do crime investigado e a necessidade daquele meio de obtenção da prova, restringe desproporcionadamente o direito à inviolabilidade de um meio de comunicação privada e faculta uma ingerência neste meio para além do que se considera ser constitucionalmente admissível.

Ficar no desconhecimento do juiz, durante tal lapso de tempo, o teor das comunicações interceptadas, significa o desacompanhamento próximo e o controlo judiciais do modo como a escuta se desenvolve, o que se entendeu no citado Acórdão n.º 407/97 – como aqui se entende – colidir com os interesses acautelados pela exigência de conhecimento imediato pelo juiz. E impede, ainda, a destruição, em tempo necessariamente breve, dos elementos recolhidos sem interesse relevante para a prova, a que, só por si, não obsta a fixação pelo juiz de um prazo para a intercepção, no termo da qual esta deve findar.

Por outro lado, autorizar novos períodos de escuta, a mero requerimento do Ministério Público, sem que a autorização seja precedida do conhecimento judicial do resultado da intercepção anterior, continua a significar a mesma ausência de acompanhamento e de controlo por parte do juiz, o que pode até traduzir-se em longos períodos (…) de utilização deste meio de obtenção de prova na disponibilidade total dos órgãos de investigação.

E certo que, tal como a decisão recorrida no Acórdão n.º 407/97, o acórdão impugnado faz apelo às dificuldades práticas – a reconhecida carência de meios técnicos e humanos – para justificar o entendimento dado ao referido inciso “imediatamente”, num quadro de exigências de repressão da criminalidade grave, praticada por redes altamente organizadas.

A esse argumento se respondeu, ainda no Acórdão n.º 407/97, em termos que também aqui se acolhem, que tais dificuldades constituem, num processo crime, ónus do Estado de direito democrático, ónus que não pode estar a cargo do arguido, ainda que, no limite, isso signifique deixar impunes alguns criminosos. Não é de todo admissível num Estado de direito democrático, caracterizado pela publicização do jus puniendi, fazer reverter contra o arguido o ónus da escassez de meios e dificuldades na obtenção de prova para o condenar.

Note-se que na nova redacção dada ao artigo 188º (em especial, no n.º 3) pela Lei n.º 59/98 (actualmente pelo Decreto-Lei n.º 320-C/2000, de 15 de Dezembro) se procurou obviar às alegadas dificuldades de transcrição imediata dos elementos recolhidos, pois esta só será judicialmente ordenada depois de o juiz considerar tais elementos relevantes para a prova.

A validade da jurisprudência assim definida foi reafirmada no Acórdão n.º 528/2003 – que julgou inconstitucional, por violação das disposições conjugadas dos artigos 32º, n.º 8, 34º, n.º 1 e 4, e 18º, n.º 2, da CRP, a norma constante do artigo 188º, n.º 1, do CPP, na redacção anterior à que foi dada pelo Decreto-Lei n.º 320-C/2000, de 15 de Dezembro, quando interpretada no sentido de não impor que o auto da intercepção e gravação de conversações e comunicações telefónicas seja, de imediato, lavrado e levado ao conhecimento do juiz –, o qual, após transcrição da fundamentação relevante dos Acórdãos n.ºs 407/97 e 347/2001, acrescentou:

«Agora apenas se referirá que, mais recentemente, o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem voltou a ter oportunidade para reiterar a sua jurisprudência em matéria de escutas telefónicas. Tal aconteceu, nomeadamente, nos casos “PG e JH vs. Reino Unido” (Acórdão de 25 de Setembro de 2001) e “Prado Bugallo vs. Espanha” (Acórdão de 18 de Fevereiro de 2003). Neste último acórdão, aquele Tribunal voltou a sublinhar a necessidade de preenchimento, pelas legislações nacionais, das condições exigidas pela sua jurisprudência, designadamente nos Acórdãos Kruslin vs. França e Huvig vs. França, para evitar os abusos a que podem conduzir as escutas telefónicas. Referiu-se, então, nomeadamente, à necessidade de definição das infracções que podem dar origem às escutas, à fixação de um limite à duração de execução da medida, às condições de estabelecimento dos autos das conversações interceptadas, bem como às precauções a tomar para comunicar intactas e completas as gravações efectuadas, de modo a permitir um possível controlo pelo juiz e pela defesa.

.... Com efeito, entender que situações como as que ocorreram no presente processo – em que os autos de intercepção e gravação de conversações telefónicas que tinham sido entretanto autorizadas só foram levados ao conhecimento do juiz que as ordenou 38 dias depois de elas terem tido início – são ainda abrangidas pela expressão imediatamente colide frontalmente com os interesses que se pretendem acautelar com aquela exigência, na medida em que impede o seu acompanhamento próximo pelo juiz.

Por seu turno, o Acórdão n.º 379/2004 – que julgou inconstitucional, por violação das disposições conjugadas dos artigos 32º, n.º 8, 43º, n.º 1 e 4, e 18º, n.º 2, da CRP, a norma constante do artigo 188º, n.º 1, do CPP, quer na redacção anterior quer na posterior à que foi dada pelo Decreto-Lei n.º 320-C/2000, de 15 de Dezembro, quer quando interpretada no sentido de uma intercepção telefónica, inicialmente autorizada por 60 dias, poder continuar a processar-se, sendo prorrogada por novos períodos, ainda que de menor duração, sem que previamente o juiz de instrução tome conhecimento do conteúdo das conversações, quer na interpretação segundo a qual a primeira audição, pelo juiz de instrução criminal, das gravações efectuadas pode ocorrer mais de três meses após o início da intercepção e gravação das comunicações telefónicas –, após sumariar as três decisões anteriormente referidas, acrescentou:

«Ora, verifica-se que esta jurisprudência do Tribunal Constitucional, para cuja fundamentação se remete e se dá aqui por reproduzida, mantém inteira validade para o caso em apreço, o que leva a que se considere inconstitucional a norma constante do artigo 188º, n.º 1, do Código de Processo Penal, interpretada no sentido de a intercepção telefónica, inicialmente autorizada por 60 dias, poder continuar a processar-se, sendo prorrogada por dois novos períodos (de 30 dias cada um), sem que previamente o juiz de instrução controle e tome conhecimento do conteúdo das conversações, por violação dos artigos 32º, n.º 8, 34º, n.º 1 e 4, e 18º, n.º 2, da Constituição, bem como a mesma norma, na interpretação segundo a qual a primeira audição da gravação das escutas telefónicas pelo juiz de instrução pode ocorrer durante o aludido segundo período de prorrogação».

Da explanação da jurisprudência do Tribunal Constitucional (o texto integral dos acórdãos anteriormente citados está disponível em www.tribunalconstitucional.pt), cujos traços essenciais foram logo desenhados pelo Acórdão n.º 407/97, resulta que se entendeu constitucionalmente justificado que a admissibilidade da intromissão nas comunicações telefónicas fosse não só alvo de prévia autorização judicial, mas também objecto de acompanhamento judicial ao longo da sua execução. Porém, em caso algum o Tribunal Constitucional teve de enfrentar a questão de saber se o único método constitucionalmente admissível era o da audição, feita pessoalmente pelo juiz, da totalidade das gravações. Nesse sentido, e para além do já enunciado no final do anterior n.º 2.5, a propósito daquele acórdão, o que se exige é um acompanhamento «próximo» e um «controlo do conteúdo» das conversações, com uma dupla finalidade: i) fazer cessar, tão depressa quanto possível, escutas que se venham a revelar injustificadas ou desnecessárias, e ii) submeter a um «crivo» judicial prévio a aquisição processual das provas obtidas por esse meio (cf. José Manuel Damião da Cunha, «A jurisprudência do Tribunal Constitucional em matéria de escutas telefónicas», in Jurisprudência Constitucional, n.º 1, Janeiro-Março de 2004, pp. 50-56). Mas em parte alguma se afirmou que o único método possível de efectuar esses acompanhamento e controlo fosse o da audição pessoal, pelo juiz, da totalidade das escutas, com postergação, por exemplo, da possibilidade de o órgão de polícia criminal coadjuvar o juiz, facultando-lhe a reprodução, na íntegra ou por súmula, das conversações tidas por processualmente relevantes e juntando sempre as fitas gravadas ou elementos análogos (ou mesmo o acesso on line às escutas), em ordem a assegurar a efectividade do controlo e a possibilitar uma decisão autónoma do juiz. Só no Acórdão n.º 379/2004 se refere a «audição» das gravações pelo juiz, mas essa menção respeita à caracterização da situação de facto ocorrida nesse processo (em que o juiz optou por ouvir pessoalmente as gravações mas só o fez, pela primeira vez, mais de três meses após o início da intercepção e gravação das comunicações telefónicas), não envolvendo, nem explícita nem implicitamente, a erecção desse método como único constitucionalmente admissível.

Da exposição precedente já resultam claramente evidenciadas as dúvidas e perplexidades que o regime legal das escutas telefónicas tem suscitado. Mas se, ao nível da jurisprudência constitucional, elas incidiram quase exclusivamente sobre o tempo (que não sobre o modo) de acompanhamento judicial da execução da operação, já a nível da doutrina e da pratica judiciária elas têm também incidido sobre os requisitos da autorização da operação, reportados ao artigo 187º do CPP, quer na perspectiva da adequação do «catálogo» de crimes enunciado no seu n.º 2, quer no que concerne a uma clara definição das pessoas cujas conversações podem ser colocadas sob escuta, quer quanto à ausência de uma definição legal da duração das escutas. Designadamente no que respeita à execução da operação, é indefinida a forma de articulação entre órgão de polícia criminal, Ministério Público e Juiz, registam-se oscilações quanto à definição do conteúdo do auto (ou dos autos) a elaborar e tem sido salientado o inconveniente da imediata destruição das gravações que o juiz reputou irrelevantes, por assim se eliminar irreversivelmente o aproveitamento de passagens que eventualmente seriam consideradas importantes quer pela acusação quer pela defesa.

Em resultado dessas perplexidades e reflexões, as iniciativas legislativas relativas à revisão do Código de Processo Penal apresentadas na última legislatura – projecto de lei n.º 424/IX, apresentado pelo Bloco de Esquerda, proposta de lei n.º 149/IX e projecto de lei n.º 519/IX, apresentado pelo Partido Socialista (Diário da Assembleia da República, IX Legislatura, 2ª sessão legislativa, 2ª série-A, n.º 50, de 3 de Abril de 2004, pp. 2214-2219, e 3ª sessão legislativa, n.º 17, de 20 de Novembro de 2004, pp. 21-40, e n.º 20, de 3 de Dezembro de 2004, pp. 6-118, respectivamente) – propugnam, designadamente: i) a elevação de 3 para 5 anos do máximo da pena de prisão aplicável aos crimes que consentem a autorização de escutas; ii) a restrição da admissibilidade destas apenas quando não existir outro meio lícito para atingir a descoberta da verdade ou se revelar de superior interesse, face aos demais meios de prova, para esse objectivo; iii) a definição das pessoas cujas conversações podem ser interceptadas; iv) a instauração de regimes especiais atenta a qualidade dos escutados; v) a exigência de especial fundamentação do despacho autorizador das escutas; vi) o estabelecimento de limites temporais para a execução das escutas e respectivas prorrogações; vii) o alargamento dos casos de proibição de transcrições. (curiosamente e a talhe de foice, diremos que a versão resultante da Lei 48/2007 de 29 de Agosto manteve o requisito geral da pena de 3 anos de prisão mencionada em i) acima referida)

No que especificamente respeita ao acompanhamento judicial da operação, o projecto de lei n.º 424/IX propõe: i) a fixação do prazo máximo de vinte e quatro horas para ser levado ao conhecimento do juiz o auto de intercepção e gravação, com as fitas gravadas, e a indicação das passagens consideradas relevantes para a prova; ii) a supervisão de todo o processo, especialmente a transcrição em auto, pelo Ministério Público; iii) a conservação das gravações não transcritas até ao trânsito em julgado da decisão final, podendo o arguido requerer a sua audição em sede de julgamento ou de recurso para contextualizar as conversações transcritas, A proposta de lei n.º 150/IX estabelece, designadamente, que: i) os autos de intercepção e gravação, com as fitas, são levados ao conhecimento do juiz, de 15 em 15 dias, com indicação por parte do Ministério Público das passagens consideradas relevantes para a prova; ii) o Ministério Público é ouvido pelo juiz antes de este seleccionar os elementos a consignar em suporte autónomo e a transcrever em auto; iii) as fitas e elementos análogos são conservados até ao trânsito em julgado da decisão final, tendo a eles acesso o arguido para efeitos de selecção de mais excertos que entenda relevantes. Por último, o projecto de lei n.º 519/1X prevê que seja o juiz o fixar o período findo o qual o auto com as fitas é levado ao seu conhecimento, acompanhado ou da indicação das passagens e dos dados considerados relevantes para a prova ou mesmo da respectiva transcrição provisória, cabendo ao juiz determinar a transformação desta transcrição provisória ou definitiva ou, se não considerar os elementos nela contidos como relevantes, determinar a sua eliminação.

Grande parte das questões referenciadas no precedente número têm por suporte a apreciação da adequação do sistema legal actualmente vigente entre nós com as exigências que nesta matéria têm sido estabelecidas pela jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, face ao disposto no artigo 8º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, que proclama o direito de qualquer pessoa ao respeito da sua vida privada e familiar, do seu domicílio e da sua correspondência (n.º 1) e proíbe ingerências da autoridade pública no exercício desse direito, excepto se essa exigência estiver prevista na lei e constituir uma providência que, numa sociedade democrática, seja necessária para a segurança nacional, para a segurança pública, para o bem-estar económico do país, a defesa da ordem e a prevenção das infracções penais, a protecção da saúde ou da moral, ou a protecção dos direitos e das liberdades dos outros (n.º 2)” (realces nossos).

Analisando devidamente a doutrina do acórdão transcrito, que na íntegra subscrevemos, cremos que nenhumas dúvidas poderão resultar relativamente à necessidade de rigoroso controlo judicial das escutas telefónicas.

Esta problemática veio a ser esvaziada de conteúdo ao obter uma resposta legislativa clara e inequívoca na redacção que foi introduzida ao art.º 188º CPP pela Lei 48/2007 de 29 de Agosto:

“3- O órgão de polícia criminal referido no n.º 1 leva ao conhecimento do Ministério Público, de 15 em 15 dias a partir do início da primeira intercepção efectuada no processo, os correspondentes suportes técnicos, bem como os respectivos autos e relatórios.

4- O Ministério Público leva ao conhecimento do juiz os elementos referidos no número anterior no prazo máximo de quarenta e oito horas.”

regime legal, que no entanto, não é o aplicável à apreciação das apresentações ora em apreciação uma vez que inexistia à data da respectiva efectivação.

Revertendo para o caso concreto, da análise dos despachos judiciais proferidos nos autos relativos à transcrição das gravações resultantes das intercepções e processado que os antecedeu em termos de sugestões do órgão de policia criminal e de promoção pelo Magistrado do M.º P.º titular do inquérito, constata-se que todas as gravações foram apresentadas dentro do prazo inicial que judicialmente havia sido fixado para a efectivação das intercepções.

Os recorrentes apontam, ainda dentro desta problemática, outra linha de impugnação, relacionada com a apresentação de gravações que respeitavam a conversas mantidas em crioulo, língua ou dialecto que não era dominado pelo JIC, e que, por necessidade de nomeação e posterior intervenção de intérprete conduzia a que o respectivo conhecimento ocorresse mais de 15 dias decorridos e, mesmo, numa das situações, mais de 60 dias depois.

Neste particular, resulta dos autos o seguinte:

- A intercepção do telefone 9133922112, autorizada por despacho judicial em 05.05.19 e pelo prazo de 60 dias, teve início em 05.05.20 ficando a ter a designação de Alvo 1F210.

- No âmbito dessa intercepção teve lugar em 05.05.21 a sessão 28 e em 05.05.25 a sessão 151.

- Neste último dia, foi elaborado relatório policial que, além do mais, referiu como relevantes as conversas mencionadas.

- Em 05.06.01, foi proferido despacho judicial que, além do mais, pronunciando-se sobre as conversas em causa refere que constatou que elas decorriam em "crioulo" designando o dia 13 seguinte para comparência do tradutor a fim de se proceder à audição e tradução respectivas.

- Em 05.06.13, conforme "auto de diligência" na presença do Sr. juiz de instrução teve lugar a audição conjunta com o tradutor. O Sr. juiz de instrução fixou a este 10 dias para proceder à transcrição.

- A transcrição das sessões atrás referidas foi efectuada em 05.06.15.

- Em 05.05.27, tiveram lugar as sessões 162 e 168; em 05.05.28 a sessão 170; em 05.05.29 a sessão 184; em 05.05.30 a sessão 200 e 205; em 05.06.04 a sessão 340.

- Em 05.06.07, foi elaborado o relatório policial que, além do mais, referiu como relevantes as conversas mencionadas.

- Em 05.06.09, foi proferido despacho judicial que, além do mais, pronunciando-se sobre as conversas em causa refere que constatou que elas decorriam em "crioulo" designando o dia 20 seguinte para comparência do tradutor a fim de se proceder à audição e tradução respectivas.

- Em 05.06.20, conforme "auto de diligência" na presença do Sr. juiz de instrução teve lugar a audição conjunta com o tradutor. O Sr. juiz de instrução fixou a este 30 dias para proceder à transcrição.

- A transcrição das sessões atrás referidas foi efectuada em 05.06.27,

- Em 05.06.17 teve lugar a sessão 810; em 05.06.20 tiveram lugar as sessões 906 e 929; em 05.06.23 teve lugar a sessão 1114; em 05.06.24 tiveram lugar as sessões 1134, 1138 e 1140.

- Em 05.07.04 foi elaborado relatório policial que, além do mais, referiu como relevantes as conversas mencionadas e pediu prorrogação do prazo para a intercepção que terminava em 05.07.18.

- Em 05.07.12 foi proferido judicial que pronunciando-se sobre as conversas em causa refere que constatou que elas decorriam em "crioulo" designando o dia 16 de Setembro seguinte para comparência do tradutor a fim de se proceder à audição e tradução respectivas.

- A transcrição da tradução das sessões atrás referidas teve lugar em 05.10.21.

-Finalmente, as sessões 4457 e 4473 do alvo 1F755 e 4054, 4055 e 4057 do alvo 1F210 foram objecto de despacho judicial, depois de sugestão do OPC e de promoção do M.º P.º, no sentido de ser designado o dia 7.10.2005 para a comparência do tradutor.

Já atrás mencionámos a disciplina legal e o entendimento que da mesma temos na parte relativa às formalidades de apresentação das gravações resultantes das intercepções. O art,.º 188º n.º 1 CPP determina a apresentação “imediata” (seja qual a for a interpretação que se dê a tal vocábulo e a que acima nos referimos) ao JIC e não a transcrição imediata da conversa escutada , como parece ser a tese defendida pelos recorrentes neste particular. A lei diz apenas que o Juiz, considerando os elementos recolhidos ou alguns como0 relevantes para a prova, ordena a respectiva transcrição em auto e fá-lo juntar ao processo. Em lado algum é mencionado prazo para a transcrição – a este propósito veja-se o acórdão do TR Lisboa de 10.12.2003, proferido no Pº 7140/03, e de 06.07.2005, proferido no Pº 3512/05, disponíveis em www.dgsi.pt/jtrl.

O que se exige é o acompanhamento de perto pelo JIC e esse basta-se com a apresentação que ao mesmo é feito do material. De resto, voltando ao caso concreto e pelas menções temporais acima evidenciadas a conclusão a que se chega é que as apresentações das gravações foram feitas poucos dias após as efectivas gravações e seguramente muito aquém do limite do período fixado para a intercepção.

Aquela finalidade da apresentação ficou sempre salvaguardada, excepção feita às levadas em consideração no despacho de 12.07.2005 que só obtiveram tradução após as férias judiciais, quiçá pela maior distância, em termos de conhecimento dos autos, dos Juízes de turno relativamente ao JIC que vinha acompanhando e despachando o processo. Porém, as exigências de salvaguarda dos direitos dos arguidos, relativamente à sua vida privada, ficaram respeitadas pela apresentação ao JIC, nos moldes acima enunciados, pelo que nenhuma violação dos seus direitos de defesa se verificou.

Dentro desta questão os recorrentes dirigem ainda critica ao actos processuais levados a cabo nos autos por o M.mo JIC não ter tomado conhecimento da totalidade das sessões gravadas mas apenas daquelas que forma catalogadas como relevantes pelo órgão de policia criminal que materialmente executava as escutas.

Já anteriormente se referiu que a lei processual penal só impõe que o órgão de policia criminal leve apresente ao Juiz o material gravado com a indicação das passagens das gravações, ou outros elementos análogos, relevantes para a prova.

A jurisprudência dominante nesta Relação de Lisboa aponta no sentido de que não é exigível que a audição do material gravado abranja a sua totalidade. Neste sentido, os acórdãos desta Relação de 3.03.2005, por nós relatado no Pº 10870/04, de 12.10.2005 no Pº 6814/05, de 08.02.2006 no Pº 12075/05 e de 27.02,2007 no Pº 610/07, disponíveis em www.dgsi.pt/jtrl e de que citamos por esclarecedor passagem do último deles:

“De facto, razões de eficiência e de racionalização dos meios disponíveis, permitem compreender que não seja exigível ao JIC a audição integral das gravações, o que em relação a muitos processos pressuporia a sua exclusiva disponibilidade para essa questão concreta. (...) as referências, por transcrição ou por resumo, das passagens das conversações que o órgão de polícia criminal considera relevantes, são suficientes para que o juiz possa de imediato determinar a interrupção da intercepção revelada desnecessária, ou formule um juízo próprio sobre a admissibilidade e a relevância dos elementos a transcrever. Na verdade, indo essas referências acompanhadas pelas fitas gravadas ou elementos análogos, tem o juiz todas as possibilidades de reduzir ou ampliar as passagens consideradas relevantes, nada impedindo que aceite as indicações recebidas, se com elas concordar. No fundo, a apresentação das gravações já com indicação de passagens consideradas como relevantes, é uma forma do juiz beneficiar de coadjuvação, expressamente admitida pelo n°4, do art.188, que em nada belisca o dever de acompanhamento próximo, temporal e materialmente, das escutas, pois tem a possibilidade real de ter acesso directo às gravações, emitindo, assim, um juízo autónomo sobre a relevância dos elementos recolhidos, mesmo que seja coincidente com as indicações que acompanhavam as gravações”. Neste pormenor da impugnação conclui-se, também, que nenhuma razão assiste aos recorrentes.

Como última questão, insurgem-se os recorrentes contra o facto de, antes das partes terem total acesso às escutas, ter sido ordenada a destruição do material não seleccionado, o que, na sua perspectiva, viola os seus direitos de defesa.

O procedimento adoptado, porém, é o que de forma clara resulta da lei, prevendo o n.º 3, do art.º 188º CPP, que o juiz ordene a destruição dos elementos recolhidos que não sejam considerados relevantes.

Os recorrentes não questionam o facto dos elementos seleccionados serem relevantes, mas tão só o facto de terem sido seleccionados numa perspectiva de investigação, afirmando que foram eliminadas conversações que seriam importantes para explicarem certos factos, embora não os concretize com rigor.

Segundo os recorrentes, tudo o que vai sendo adquirido pelo processo, no seu decurso, tem de permanecer nele até as partes poderem exercer em relação a esses elementos o contraditório, porque poderá, eventualmente, beneficiar na sua defesa.

Ora, o nosso processo penal não está estruturado sobre esse princípio, que pressuporia a obrigação de quem tem a direcção do processo de acautelar uma hipotética, eventual e indeterminada estratégia de defesa do arguido.

As escutas telefónicas representam sempre uma intromissão na reserva da intimidade da vida privada, que só pode ocorrer nos casos e termos previstos na lei (art.26, nº4, da C.R.P.) e como forma de salvaguarda de outros interesses, em particular, o interesse público de administração da justiça penal (art.34, nº4, da C.R.P.).

Não tendo interesse para a investigação, devem essas passagens ser destruídas, em nome dos direitos fundamentais dos escutados, muitas vezes terceiros sem qualquer relação com o processo, o que se traduz em correcção pelo tribunal da intromissão injustificada na reserva da intimidade da vida privada.

Manter essas gravações, com perigo de ofensa para direitos fundamentais dos escutados, só porque pode vir o arguido a ter interesse nas mesmas, apresentar-se-ia como uma compressão injustificada de direitos fundamentais, procedimento inadmissível face ao art.26, da Constituição.

Aliás, estando o juiz obrigado a um critério de objectividade, devendo seleccionar os elementos “… relevantes para a prova...”, deve seleccionar as conversações necessárias à compreensão do contexto em que ocorreram, o que não está demonstrado que não tenha ocorrido no caso concreto, já que os recorrentes não referem qualquer conversação concreta que permitisse dar às seleccionadas sentido diferente do que lhe é atribuído pela acusação.

Por outro lado, o invocado princípio do contraditório, não justifica o procedimento defendido pelos recorrentes, pois a Constituição apenas garante esse princípio em relação à audiência de discussão e julgamento e aos actos instrutórios que a lei determinar (art.32, nº5, da C.R.P.), o que não abrange a obtenção deste meio de prova em fase de inquérito.

Não pode ser ignorado, também, que a ofensa aos direitos fundamentais não ocorre, apenas, com a captação da conversação e sua audição pelos órgãos de polícia criminal e autoridades judiciárias, sendo manifesto que a conservação dessas conversações gerará sempre um perigo acrescido de reprodução e de devassa, como tem revelado a experiência recente em certos processos envolvendo figuras públicas, através da violação do segredo de justiça, o que aconselha a destruição, o mais rápido possível, de todo o material que na análise do juiz de instrução não seja relevante, o que se traduz, precisamente, na concretização da sua principal função - assegurar os direitos, liberdades e garantias do arguido, de outros sujeitos processuais e de quaisquer terceiros, como decorre do nº4 do artigo 32º da Constituição.

Fazer depender, da vontade do arguido, a destruição dos elementos recolhidos por escutas telefónicas, significava colocar direitos de terceiros, merecedores de protecção constitucional, na mão deste, por vezes ficando sujeitos aos seus caprichos, o que abriria caminho para violações de direitos fundamentais, o que não pode ser admitido e retiraria sentido à nulidade cominada pelo n.º 8, do art.º 32, da C.R.P., pois apesar de estar assente que determinada escuta representou uma intromissão injustificada na vida privada de uma pessoa, nomeadamente de um terceiro, poderia ser aproveitada se o arguido alegasse que interessava à sua defesa, o que seria suficiente para legitimar tal ofensa a direitos constitucionalmente protegidos.

Esta questão foi já especificamente abordada no acórdão do Tribunal Constitucional n.º 660/2006 (e não 660/07 como indicam os recorrentes, certamente por lapso) que declarou, embora sem força obrigatória geral, ser inconstitucional, por violação do art.º 32º n.º 1 da CRP, a norma do art.º 188º n.º 3 do CPP, a interpretação dada ao n.º 3 do art.º 188ºCPP segundo a qual permite a destruição de elementos de prova obtidos mediante intercepção de telecomunicações que o órgão de policia criminal e o Ministério Público conheceram e que são considerados irrelevantes pelo juiz de instrução, sem que o arguido deles tenha conhecimento e sem que se possa pronunciar sobre a sua relevância.

Percorrendo os fundamentos utilizados no mencionado aresto constitucional, bem como o teor dos votos de vencido ali manifestados, somos levados a concordar com os esclarecedores argumentos aduzidos pela Exma. Juiz Conselheira Dr.ª Fernanda Palma no seu voto de vencido que, na nossa modesta opinião, coloca o problema em sede correcta – a possibilidade de correcção pelo tribunal de uma intromissão injustificada na reserva da intimidade da vida privada do arguido ou de terceiros – e a cujos argumentos aderimos e para a qual remetemos.

Nessa perspectiva, concluímos que o controle jurisdicional das intercepções telefónicas efectuadas nos autos se mostra feito de acordo com o regime legal à data das mesmas vigente e a destruição ordenada mostra-se conforme a tal regime bem como à interpretação dos preceitos constitucionais invocados.

III.

Pelo exposto, nega-se provimento aos recursos, confirmando-se a decisão recorrida.

Custas a cargo dos recorrentes, fixando a taxa de justiça em 8 UC.