Acordam em conferência na 5ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa:
I. Relatório
1. Os arguidos AA, filho de BB e de CC, natural da freguesia de São Sebastião da Pedreira, concelho de Lisboa, nascido em ... de ... de 2003, solteiro, residente na Localização 1, e DD, filho de EE e de FF, natural da freguesia de São Sebastião da Pedreira, concelho de Lisboa, nascido em 04 de junho de 2004, solteiro, residente na Rua 2, foram julgados no processo comum singular nº 74/22.3S9LSB do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa, Juízo Local Criminal de Lisboa - Juiz 3, tendo sido condenados, por sentença datada de 19.05.2025:
O arguido AA, pela prática, em co-autoria material, de um crime de roubo, previsto e punido pelo artigo 210.º, n.º 1, do Código Penal, na pena de 12 (doze) meses de prisão. (…) pela prática, em co-autoria material, de um crime de roubo, na forma tentada, previsto e punido pelos artigos 22.º, 23.º, 73.º e 210.º, n.º 1, do Código Penal, na pena de 8 (oito) meses de prisão.
E, em cúmulo jurídico, na pena única de 12 (doze) meses de prisão, cuja execução ficou suspensa pelo período de 18 (dezoito) meses (cfr. artigos 50.º, n.º 5 do Código Penal) sujeita regime de prova a delinear pela DGRSP, que deverá contemplar (cfr. artigos 50.º, n.º 5 e 53.º, n.º 1, ambos do Código Penal):
I. Manter-se inscrito na Faculdade;
II. Continuar activo no mercado laboral;
III. Caso cesse a actividade laboral, inscrever-se no CEFP;
IV. Frequentar as acções que lhe forem apresentadas pelo CEFP,
V. Não frequentar a zona da Escola Secundária …;
VI. Prestar 80 (oitenta) horas de trabalho a favor da comunidade.
O arguido DD, pela prática, em co-autoria material, de um crime de roubo, previsto e punido pelo artigo 210.º, n.º 1, do Código Penal, na pena de 18 (dezoito) meses de prisão. (…) pela prática, em co-autoria material, de um crime de roubo, na forma tentada, previsto e punido pelos artigos 22.º, 23.º, 73.º e 210.º, n.º 1, do Código Penal, na pena de 12 (doze) meses de prisão.
E, em cúmulo jurídico, na pena única de 18 (dezoito) meses de prisão, cuja execução ficou suspensa pelo período de 24 (vinte e quatro) meses (cfr. artigos 50.º, n.º 5 do Código Penal) sujeita regime de prova a delinear pela DGRSP, que deverá contemplar (cfr. artigos 50.º, n.º 5 e 53.º, n.º 1, ambos do Código Penal):
I. Manter-se no mercado laboral;
II. Caso cesse a actividade laboral, inscrever-se no CEFP
III. Frequentar as acções que lhe forem apresentadas pelo CEFP,
IV. Não frequentar a zona da Escola Secundária …;
V. Prestar 120 (cento e vinte) horas de trabalho a favor da comunidade.
2. Inconformado com aquela decisão final, dela interpôs recurso o arguido AA, extraindo da respetiva motivação as seguintes conclusões:
“I- Da Inexistência, por parte do arguido AA, da prática dos crimes a que foi condenado
1.º A douta sentença recorrida valorou incorretamente os depoimentos prestados, nomeadamente do Arguido AA, dos ofendidos GG e HH, atribuindo ao Arguido uma atuação concertada e dolosa que não se demonstra nos autos.
2.º O Arguido AA, em sede de audiência, foi claro ao afirmar que a decisão de abordar os ofendidos partiu exclusivamente do outro arguido, DD, tendo declarado: “Foi o outro arguido que decidiu abordá-los”.
3.º Esta versão foi coerente e constante ao longo de todo o seu depoimento, inclusive quando confrontado com perguntas da Meritíssima Juíza e do Ministério Público, esclarecendo que: “Eu permaneci ali perto” (…) “Não disse nada” (…) “Não fiz nenhum gesto”.
4.º Os ofendidos corroboraram esta versão. GG afirmou que: “Só um deles falou, o outro estava atrás a fazer presença (...) não disse nada”.
5.º HH declarou de forma idêntica: “Foi só um que falou” (…) “O outro estava atrás com as mãos nos bolsos”.
6.º Nenhum dos ofendidos referiu qualquer contacto verbal, físico ou gesto intimidatório por parte do Arguido AA, que se manteve em completo silêncio, sem qualquer intervenção.
7.º A presença física do Arguido AA, sem mais, não permite afirmar a existência de dolo ou de adesão consciente a qualquer plano criminoso. A sentença infere, sem base factual suficiente, que a mera presença configuraria apoio moral ou intimidação, o que contraria os princípios do direito penal.
8.º O tribunal a quo ignorou o princípio in dubio pro reo, ao valorizar elementos ambíguos contra o Arguido AA, não obstante a ausência de qualquer elemento objetivo de co-autoria.
9.º A prova dos autos demonstra a total passividade do Arguido AA, por sua própria admissão e pelas testemunhas. O comportamento, embora censurável no plano ético, não integra qualquer conduta típica, ilícita ou culposa.
10.º Assim, nunca se tendo demonstrado qualquer intenção do Arguido AA ou dolo no sentido de se poder concluir pela prática dos crimes pelo qual foi condenado, terão de os factos dados como provados e imputados a este, constantes dos números 1, 2, 6 e 9 a 12 e que supra expressamente se identificaram, ser considerados não provados, por ausência de qualquer elemento de prova que permita concluir o contrário
11.º Nessa medida, deve ser revogada a sentença recorrida e substituída por decisão absolutória, por inexistência de factos que preencham os elementos do tipo objetivo e subjetivo dos crimes imputados.
II- Por cautela – Da Inexistência do crime de roubo na forma tentada
12.º A condenação pelo crime de roubo na forma tentada, na pessoa de HH, carece de sustentação factual e jurídica, devendo ser revogada.
13.º Repita-se que o Arguido AA também não teve qualquer interação ou ação na presente situação, concretamente na que se refere ao ofendido HH.
14.º Além disso, a prova produzida revela que, no que respeita a HH, houve apenas uma breve interpelação, sem violência ou ameaça. As declarações do próprio HH vão neste sentido, designadamente quando refere que a ele apenas pediram um euro e que depois de dizer que não tinha a carteira não insistiram mais.
15.º Perguntado de forma direta, confirmou: “A mim, simplesmente pediram um euro” (...). Também foi claro que a ele diretamente nunca o ameaçaram ou falaram de forma mais agressiva.
16.º GG também declarou que a escalada de exigência e ameaça (“levar uma cabeçada”) só ocorreu depois da entrega inicial do euro e já num segundo momento, dirigido apenas a ele, não ao HH.
17.º A sentença não distingue entre os dois momentos — pedido e ameaça — tratando-os como uma unidade criminal, o que é incorreto. Em relação a HH, não se deu início à execução de qualquer ato típico de roubo.
18.º Efetivamente, num primeiro momento, o que houve foi uma mera interpelação no sentido de pedir um euro (sem qualquer agressividade, violência, intimidação, ameaça ou perigo para alguém) – nada mais.
19.º A jurisprudência e doutrina penal exigem, para a tentativa, o início da execução com dolo de subtração. Isso não ocorreu com HH, pelo que a condenação nessa parte viola o princípio da legalidade penal.
20.º Devem, por isso, ser os Arguidos absolvidos, pelo menos, do crime de roubo na forma tentada, quanto a esse ofendido.
III- Ainda por cautela – Da aplicação do regime aplicável a jovens delinquentes e da pena concretamente aplicada
21.º Como se refere na douta sentença recorrida, é de aplicar ao Arguido AA o regime especial para jovens delinquentes (Decreto-Lei n.º 401/82, de 23/04).
22.º Nos termos do artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 401/82, de 23/04 que “1 - Quando das circunstâncias do caso e considerada a personalidade do jovem maior de 18 anos e menor de 21 anos resulte que a pena de prisão até 2 anos não é necessária nem conveniente à sua reinserção social, poderá o juiz impor-lhe medidas de correcção.”
23.º Assim, atendendo à situação concreta do Arguido AA, designadamente as suas condições de inserção a nível social, familiar e profissional, inexistência de quaisquer antecedentes criminais, sendo esta uma situação única, bem como à própria intervenção do mesmo nos atos em questão, justificaria plenamente a aplicação de uma mera medida de correção, sendo adequada a admoestação, ao invés da pena de prisão aplicada.
24.º Mesmo que não se considerasse adequada a aplicação de medida de admoestação, então considerando o limite mínimo possível de aplicar (1 mês a cada crime), entende-se que, atendendo a todos os elementos constantes do processo relativos ao Arguido AA, seria ainda de ponderar necessariamente uma pena mais reduzida do que a concretamente aplicada a cada um dos crimes (12 meses e 8 meses), com consequência no cálculo do cúmulo que seria também inferior.
25.º Assim, nos termos designadamente dos artigos 40.º, 71.º e 77.º, todos do Código Penal, bem como do Decreto-Lei n.º 401/82, de 23/04, em caso de condenação do Arguido AA, o que de todo não se concede, deveria ser ponderada uma pena inferior à aplicada pelo Tribunal a quo.
IV- Ainda por cautela – Da falta de fundamentação e justificação da aplicação do regime de prova imposto ao arguido aa
26.º A sentença impõe ao Arguido AA um regime de prova, sem justificar, de forma fundamentada, as razões para tal imposição face à sua concreta situação pessoal e social.
27.º O regime aplicado replica, sem distinção, o do outro Arguido, DD, cuja situação é incomparável: este tem antecedentes criminais e problemas psicológicos diagnosticados, enquanto o Arguido AA é primário, estudante universitário e economicamente ativo.
28.º O Relatório Social comprova a integração familiar e profissional do Arguido AA, bem como o seu percurso académico exemplar, tornando desnecessária e desproporcionada a sujeição ao regime de prova.
29.º Tal medida é injustificada e vulnera os deveres de fundamentação, além de ter efeitos colaterais relevantes quanto à aplicabilidade da lei da amnistia.
v- Da aplicação da lei n.º 38-A/2023 de 02/08 (lei da amnistia)
30.º A sujeição ao regime de prova impedirá, nos termos da Lei da Amnistia, a aplicação do perdão/amnistia, o que, no caso do Arguido AA, se traduz numa injustiça flagrante.
31.º O crime de roubo simples não está excluído do âmbito da Lei da Amnistia, exceto nos casos de vítima especialmente vulnerável — o que não se verifica no caso concreto.
32.º Considera-se ser a melhor interpretação da lei, entender que a amnistia é aplicável a estes casos, salvo prova de circunstâncias de exceção, que não foram aqui demonstradas.
33.º A manutenção da atual moldura sancionatória, com regime de prova, afasta a aplicação de um benefício legal e extraordinário previsto por lei para jovens até 30 anos — precisamente o universo do Arguido AA.
34.º Impõe-se, por isso, a revogação da sujeição ao regime de prova, permitindo a aplicação imediata da lei de amnistia ao Arguido, se assim não for acolhida a absolvição.
VI- Conclusão final
35.º A análise conjugada dos depoimentos do Arguido AA, das testemunhas e dos elementos constantes dos autos evidencia que AA não teve qualquer conduta que preencha os elementos do tipo legal dos crimes de roubo e roubo tentado.
36.º A sentença assenta em interpretações subjetivas e presunções que violam os princípios da presunção de inocência e do in dubio pro reo, impondo-se a revogação da decisão recorrida.
37.º O Arguido AA manteve-se completamente passivo, não existindo qualquer ação que demonstre adesão ao plano criminoso ou intenção de obter qualquer vantagem patrimonial ilícita.
38.º Em consequência, deve o presente recurso ser julgado procedente, e:
a) Ser o Arguido AA absolvido da prática dos crimes de roubo e de roubo na forma tentada;
b) Subsidiariamente, ser absolvido do crime de roubo tentado;
c) Ainda subsidiariamente, em caso de condenação, ser alterada ou reduzida a pena aplicada;
d) Em qualquer caso, em caso de condenação, ser revogada a sujeição ao regime de prova;
e) E ser aplicada, de imediato, em caso de condenação, a Lei da Amnistia ao Arguido AA.
Nestes termos e no mais de direito que V. Exas. doutamente suprirão, julgando procedente o presente recurso sobre a decisão ora recorrida, fazendo melhor juízo, estarão V. Exas. a fazer a costumada e boa JUSTIÇA!”.
3. Também descontente com aquela decisão final, dela interpôs recurso o Ministério Público, extraindo da sua motivação as seguintes conclusões:
“1- Nos presentes autos foi o arguido DD condenado, pela prática, em co-autoria material, de um crime de roubo, previsto e punido pelo artigo 210.º, n.º 1, do Código Penal, na pena de 18 (dezoito) meses de prisão; e pela prática, em co-autoria material, de um crime de roubo, na forma tentada, previsto e punido pelos artigos 22.º, 23.º, 73.º e 210.º, n.º 1, do Código Penal, na pena de 12 (doze) meses de prisão. Em cúmulo jurídico, foi o arguido condenado na pena única de 18 (dezoito) meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 24 (vinte e quatro) meses (cfr. artigos 50.º, n.º 5 do Código Penal) sujeita regime de prova a delinear pela DGRSP, designadamente contemplando a prestação de 120 (cento e vinte) horas de trabalho a favor da comunidade.
2- Foi ainda condenado o arguido AA pela prática, em co-autoria material, de um crime de roubo, previsto e punido pelo artigo 210.º, n.º 1, do Código Penal, na pena de 12 (doze) meses de prisão; e pela prática, em co-autoria material, de um crime de roubo, na forma tentada, previsto e punido pelos artigos 22.º, 23.º, 73.º e 210.º, n.º 1, do Código Penal, na pena de 8 (oito) meses de prisão. Em cúmulo jurídico foi o arguido condenado na pena única de 12 (doze) meses de prisão; suspensa na execução pelo período de 18 (dezoito) meses (cfr. artigos 50.º, n.º 5 do Código Penal) sujeita regime de prova a delinear pela DGRSP, designadamente contemplando a prestação de 80 (oitenta) horas de trabalho a favor da comunidade.
3- Todavia, não podemos concordar com a medida unitária da pena aplicada a ambos os arguidos, por considerarmos que a mesma não respeita o disposto no artigo 77º, nº1 e 2 do Código Penal e não satisfaz as necessidades de prevenção que norteiam a escolha e aplicação de penas na nossa ordem jurídica.
4- Estamos perante o concurso de crimes, importando convocar o disposto no artigo 77º do Código Penal.
5- Com efeito, no que respeita à punição do concurso de crimes, o legislador português optou pelo sistema da pena única, ou pena do concurso, dogmaticamente justificável à luz da consideração – necessariamente unitária – da pessoa ou da personalidade do arguido (cfr. Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Editorial Notícias, 1ª Edição, 1993, pág. 280, Jorge de Figueiredo Dias).
6- A lei fornece ao tribunal, para além das circunstâncias contidas no art.º 71º do Código Penal, um critério especial, contido na parte final do art.º 77º, n.º 1 do aludido código: “na determinação da medida da pena (do concurso) serão considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente”.
7- Estatui, assim, o artigo 77º, nº1 e 2 do Código Penal que “1 - Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente. 2 - A pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.”
8- Como refere o Acórdão do S.T.J. de 15.3.2007, «(…) 5 – Importa ter em atenção a soma das penas parcelares que integram o concurso, atento o princípio de cumulação, a fonte essencial de inspiração do cúmulo jurídico em que são determinadas as penas concretas aplicáveis a cada um dos crimes singulares, construindo-se depois uma moldura penal do concurso, dentro do qual é encontrada a pena unitária 6 – Sem esquecer, no entanto, que o nosso sistema é um sistema de pena única em que o limite mínimo da moldura atendível é constituído pela mais grave das penas parcelares (numa concessão minimalista ao princípio da exasperação ou agravação – a punição do concurso correrá em função da moldura penal prevista para o crime mais grave, mas devendo a pena concreta ser agravada por força da pluralidade de crimes, sem que possa ultrapassar a soma das penas concretamente que seriam de aplicar aos crimes singulares) (…)» (disponível em www.dgsi.pt).
9- Por conseguinte, a pena do concurso deverá resultar do enquadramento geral dos factos, como se a sua análise nos fornecesse, na expressão do Prof. Figueiredo Dias, a gravidade do ilícito global.
10- No que respeita à personalidade do agente, atender-se-á, sobretudo, ao facto de as condutas por si empreendidas resultarem de uma particular tendência para a prática de ilícitos criminais; ou, pelo contrário, resultarem de condutas ocasionais ou que não revelem uma personalidade propensa à prática de crimes, com particular dificuldade em pautar-se de acordo com a ordem jurídica, “maxime”, a ordem jurídico-penal. (cfr. Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, Editorial de Notícias, p. 291.)
11- Na determinação da pena única, ter-se-á mais uma vez presente que as finalidades de aplicação de uma pena residem, em 1ª linha, na tutela de bens jurídicos e, na medida do possível, na reinserção do arguido na comunidade; por outro lado, não se esquecerá que a pena não pode ultrapassar em caso algum a medida da culpa.
12- In casu, a moldura abstrata para determinação da pena unitária para cada um dos arguidos era, conforme estatui o artigo 77º, nº2 do Código Penal: para o arguido DD: limite mínimo 18 meses de prisão (pena parcelar mais elevada) e limite máximo 30 meses (soma das penas parcelares); e para o arguido AA: limite mínimo 12 meses de prisão (pena parcelar mais elevada) e limite máximo 20 meses de prisão (somas das penas parcelares).
13- Tendo presente tudo o acima exposto relativamente aos critérios e princípios que norteiam a determinação da pena única, não se pode concordar com a decisão da Mma. Juiz a quo ao condenar cada um dos arguidos numa pena única coincidente com o limite mínimo da moldura abstrata de cada uma das situações de concurso de crimes.
14- Atente-se que as exigências de prevenção geral são elevadas, atenta a frequência com que tais ilícitos têm vindo a ocorrer na sociedade e área desta Comarca, causando alarme designadamente no âmbito da comunidade escolar e tendo como vítimas jovens e crianças em processo de crescimento e autonomização que muitas das vezes são colocadas em causa pela prática frequente de ilícitos como os praticados pelos aqui arguidos.
15- Acresce que, in casu, não obstante a assinalada integração profissional e familiar de cada um dos arguidos, o hiato de tempo já decorrido desde a prática dos factos, importava ainda, a nosso ver, assinalar que, relativamente ao arguido DD o mesmo tem averbadas no seu Certificado de Registo Criminal diversas outras condenações, pela prática de crimes de igual natureza (roubo), que ainda que se reportem a factos praticados nos anos de 2021 e 2022, não podem deixar de ser, também aqui, consideradas na apreciação da “personalidade e visão conjunta dos factos”, o que não foi feito.
16- Assim, importava verificar relativamente à prevenção geral o significado do conjunto de atos praticados em termos de perturbação da paz e segurança dos cidadãos e, num outro plano, o significado da pena conjunta em termos de ressocialização de cada um dos arguidos, pelo que seria eixo essencial a consideração dos seus antecedentes criminais e da sua personalidade expressa no conjunto dos factos, o que, no nosso entendimento, não foi feito de forma cabal.
17- Não foi, a nosso ver, realizada uma completa apreciação de todos os fatores da medida da pena conjunta e que necessariamente deveriam ser tomados em atenção na sua determinação, sendo, quanto a nós, exigível uma “adição” ao limite mínimo da moldura abstrata.
18- O arrependimento verbalizado e o facto de ambos os arguidos manifestarem pretender mudar de vida em termos mais consentâneos com as regras que regem a sociedade, não pode, no nosso ponto de vista, ser hiperbolizado, nem neutralizar as demais exigências, designadamente ao nível da prevenção geral, que nesta matéria têm necessariamente de ser atendidas.
19- Assim, tendo em consideração as finalidades da pena unitária, tendo presente o sentido da proporcionalidade, e em cumprimento dos critérios legalmente fixados, consideramos ser justo e proporcional fixar cada uma das penas unitárias de prisão acima do limite mínimo da moldura abstrata do concurso, pugnando pela fixação de uma pena única não inferior a 22 (vinte e dois) meses de prisão para o arguido DD e uma pena única não inferior a 15 (quinze) meses de prisão para o arguido AA; concordando-se com o juízo de prognose favorável que se traduziu na suspensão da execução da pena nos termos do artigo 50º do Código Penal.
20- Serão estas as penas que, na nossa perspetiva, numa avaliação global de toda a atuação dos arguidos, e atentas as suas personalidades refletidas nos factos (bem como na sua conduta anterior e posterior aos factos), constituem o quantum necessário para se atingir as finalidades da pena e só assim não se coloca em causa a crença da comunidade na validade da norma violada e, por essa via, o sentimento de confiança e segurança dos cidadãos nas instituições jurídico-penais.
21- Não concorda ainda o Ministério Público com a decisão da Mma. Juiz de, no âmbito da suspensão da execução da pena de prisão, impor a cada um dos arguidos a prestação de trabalho a favor da comunidade.
22- Realça-se que a suspensão da execução da pena de prisão e a pena de prestação de trabalho a favor da comunidade constituem penas de substituição alternativas.
23- Tal significa que não é possível cumulá-las enquanto penas de substituição.
24- Acompanhamos, assim, o defendido por Figueiredo Dias, in Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, edição de 1993, página 354: “Não é admissível condicionar a suspensão à prestação de trabalho, mesmo em instituições de solidariedade social e ainda que dispondo do consentimento do condenado: tal significaria uma mistura atrabiliária – e violadora, por conseguinte, do princípio da legalidade da pena – de duas diferentes penas de substituição, cada qual com o seu sentido e os seus pressupostos próprios”.
25- Claro que no âmbito da suspensão da execução da pena de prisão “o tribunal pode impor ao condenado” a frequência de “certos programas ou atividades” conforme prevê o artigo 52.º, n.º 1, alínea b), do Código Penal. E, em sede de regime de prova, pode fixar um plano de reinserção social, no qual aluda à prestação laboral.
26- Trata-se, contudo, de realidade diversa da pena de prestação de trabalho a favor da comunidade, enquanto pena de substituição.
27- Impor uma condição como a que consta da sentença ora sob análise não se coaduna com a natureza da suspensão da execução da pena - ver, neste sentido, o Acórdão do TRE, de 20/1/2015, Processo 584/12.0GEALR.E1, relatado pela Exma. Desembargadora II, in www.dgsi.pt.
28- Assim, pelas razões expostas, consideramos que a condição de suspensão da pena imposta pelo tribunal consistente na prestação de trabalho (seja qual for o nome que se lhe atribua), traduz-se em aplicar a um mesmo crime duas penas ainda que de substituição, o que, salvo melhor entendimento, viola o princípio da legalidade e, como tal, não é admissível.
Nestes termos, e com o douto suprimento desse Venerando Tribunal concedendo provimento ao pressente recurso e, em consequência, alterando a douta decisão recorrida, Vªs. Exªs. farão, como sempre, a costumada JUSTIÇA.”
4. Os recursos foram admitidos, com subida imediata, nos autos, e efeito suspensivo.
5. O Ministério Público apresentou resposta ao recurso interposto pelo arguido AA, pugnando pela respetiva improcedência, sem formular conclusões.
Não foram apresentadas respostas ao recurso interposto pelo Ministério Público.
6. Neste Tribunal, a Exma Procuradora-Geral Adjunta, na intervenção a que se reporta o artigo 416º do Código de Processo Penal, emitiu parecer, nos seguintes (resumidos) termos:
“(…)
Na situação em apreço, o que se verifica, efetivamente, é que o recorrente se deteve-se sobre a prova produzida – mencionando as passagens, quer das suas declarações, quer dos depoimentos das testemunhas – em função do que defendeu, nomeadamente, que teve uma atitude passive durante a ocorrência dos factos em causa e que não existiu qualquer acordo no sentido de, juntamente com o arguido DD, se apoderar para si ou para este, com recurso a ameaça e/ou violência, de quaisquer quantias que os ofendidos tivessem na sua posse.
(…)
Considera-se que o cumprimento do disposto no artº. 412º. nº. 3 do CPP implicava que o recorrente tivesse indicado, em concreto os respetivos elementos de prova suscetíveis de infirmarem que tivesse existido um plano previamente elaborado; que estivesse posicionado ao lado de DD; que tivesse cercado os ofendidos; que estivesse em posição de prontamente intervir; que tivesse estado todo o tempo a olhar fixamente para os ofendidos; que tivesse feito coisa sua a quantia monetária subtraída.
Quer dizer, considera-se que o recorrente deveria ter feito uma análise da prova em função dos concretos factos que considera que não deveriam ter sido dados como provados, pelo que, não o tendo feito, entende-se dever ser, nessa parte rejeitado o recurso.
O tribunal pode, contudo, conhecer oficiosamente de vícios da decisão recorrida, nos termos do disposto no artº. 410º. nº. 2 do CPP, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum.
(…)
Ora, analisando a sentença proferida, considera-se que o tribunal, perante a fundamentação de facto dela constante, não poderia ter dado como provados os factos tal como foram descritos sob os pontos seguintes:
“1. No dia 28 de Março de 2022, pelas 16h00, os arguidos, de comum acordo e em conjugação de esforços e de vontades, decidiram abordar GG e JJ, à data com 15 anos de idade, que se encontravam sentados num banco existente nas imediações da Escola Secundária …., situada na Rua 3, com o intuito previamente formulado de se apoderarem de dinheiro que os mesmos tivessem na sua posse.
2. Na concretização de tal propósito, os arguidos cercaram GG e HH, momento em que o arguido DD, em tom de voz elevado e com foros de seriedade, exigiu-lhes a quantia monetária de 1,00€,
3. Apesar de GG e de HH não terem cedido à vontade do arguido DD, este último exigiu-lhes a entrega da carteira, tendo, para o efeito, referido que, caso não o fizessem, os mesmos levariam uma cabeçada.
4. Receosos pela sua integridade física, temendo por aquilo que, naquelas circunstâncias de tempo e lugar, lhes pudesse acontecer, GG acedeu às exigências dos arguidos
5. Os arguidos nada retiraram a HH, pois este não tinha dinheiro, nem carteira.”
Efetivamente, diz-se na fundamentação da matéria de factos:
No que respeita às declarações prestadas pelo recorrente: “o DD perguntou aos dois rapazes se tinham carteira, tendo um deles respondido que não, após o que pediu €1,00, ao que se encontrava sentado, dizendo, ao que se recorda, para o metro, tendo este recusado, após o que o DD o ameaçou que lhe dava uma cabeçada.”
Quanto às declarações prestadas pelo arguido DD “(…) mencionando que se recorda de estar com o AA e terem abordado dois rapazes, inicialmente disse ter sido quem abordou primeiro, mas que o fez “no gozo” pedindo € 1,00 ou e 2,00, afirmando não se recordar ter ameaçado com cabeçada ou cabeçadas.
Relatou que se recorda de ter pedido € 1,00, para o metro ou para o comboio, e que o rapaz ficou com medo, não conseguindo precisar o que mais disse, afirmando que o rapaz lhe deu o dinheiro e que em seguida saíram do local.”
No que respeita ao depoimento prestado por GG: “(…) há cerca de 3 anos, encontrava-se com o HH nos bancos junto ao … quando foi abordado por dois rapazes que se aproximaram pedindo € 1,00, tendo-lhes respondido que não tinham, os quais tornaram a insistir, afirmando, contudo que apenas um dos rapazes falou, tendo o outro ficado junto. Mais descreveu que o rapaz pediu para abrir a carteira, afirmando que se não desse o dinheiro que levava uma cabeçada, sendo tal afirmação apenas dirigida a si, após o que o rapaz retirou € 4,00, e em seguida abandonaram o local.
(…)
Disse ainda o depoente que o arguido não ameaçou o colega HH, nem lhe perguntou mais, nada, uma vez que este havia respondido que não trazia consigo carteira para a escola.”
Finalmente, relativamente ao depoimento de HH, consignou-se na sentença: “os factos já ocorreram há muito tempo, mencionando que se encontrava com o GG, junto à escola, quando foram abordados por dois indivíduos, tendo um deles pedido € 1,00, não se recordando para quê, ao que o depoente respondeu não ter carteira, pelo que insistiram com o GG, para além de que viam a carteira com mais dinheiro, tendo-o feito de modo mais agressivo, apenas um deles, referindo que dava uma cabeçada, mas apenas em relação ao GG tendo exibido a sua carteira e, após, entregue a quantia de 4,00€ (quatro euros) ao arguido DD.”
Perante a fundamentação a que acabou de se aludir, conclui-se que não poderia o tribunal ter dado como provado:
- que os arguidos se tivessem aproximado de GG e de HH com um intuito previamente formulado de se apoderarem de dinheiro que os mesmos tivessem na sua posse.
De facto, da fundamentação da sentença não é possível extrair-se tal, sendo que a abordagem inicial foi no sentido apenas de pedir dinheiro a ambos os menores, não sendo assim possível concluir-se pela existência de um desígnio antecipadamente elaborado e concertado entre ambos os arguidos, no sentido de se apoderarem de quantias que os menores tivessem em seu poder.
- que o arguido DD, em tom elevado e com foros de seriedade, tivesse exigido aos menores a quantia de € 1,00.
- que o arguido DD tivesse exigido a ambos os menores a entrega das respetivas carteiras e que tivesse dito que caso não o fizessem os mesmos levariam uma cabeçada
Efetivamente, em função do consignado na sentença relativamente às declarações prestadas pelo recorrente e aos depoimentos dos menores, no que respeita a HH, apenas resulta que o arguido DD lhe pediu que lhe desse um euro, tendo, perante a resposta do mesmo de que não tinha carteira, insistido apenas com o GG, dizendo que lhe dava uma cabeçada.
- que GG tivesse acedido às exigências dos arguidos por ambos (os menores) terem ficado receosos pela sua integridade física, temendo por aquilo que, naquelas circunstâncias de tempo e lugar lhes pudesse acontecer.
Apenas, perante a fundamentação constante da sentença e em função da natureza das coisas é possível afirmar-se que GG cedeu às exigências por ter ficado receoso pela sua integridade física, sendo que a ameaça foi apenas dirigida ao mesmo.
No que respeita aos elementos subjetivos do tipo, perante a fundamentação da matéria de facto já supra citada e na decorrência do que se considera que o tribunal apenas poderia ter dado como provado, não poderia ter dado como provado:
- No que respeita ao ponto 9 dos factos provados, que os arguidos visassem intimidar e atemorizar os menores, logrando, por esse modo, colocá-los na impossibilidade de lhes resistir, a fim de fazerem seus aqueles bens.
Apenas, poderia constar dos factos provados que os arguidos visaram intimidar e atemorizar o menor GG, logrando, por esse modo, colocá-lo na impossibilidade de lhes resistir, a fim de fazerem seus aqueles bens.
O mesmo se diga relativamente aos factos constantes dos pontos 10 e 11 e 12, não podendo ser dado como provada a existência de um plano previamente definido e devendo os factos 11 e 12 reportar-se à atuação dos arguidos visando apenas a pessoa de GG.
Entende-se assim ter existido erro notório na apreciação da prova, nos termos do disposto no artº. 410º. nº. 2 al. c) do CPP, dispondo o tribunal de elementos que lhe possibilitam a decisão da causa, conf. artº. 426º. nº. 1 do CPP, mediante alteração dos factos provados, em conformidade com o que acabou de se explanar.
Perante o erro notório na apreciação da prova que se considera ter existido e face à alteração dos factos provados que se considera dever ser efetuada, conclui-se que HH não foi vítima de um crime de roubo na forma tentada, não tendo sido exercida sobre o mesmo qualquer violência ou ameaça ou sido colocado na impossibilidade de resistir, de forma a ser constrangido a entregar ou a ser-lhe subtraído qualquer bem ou quantia monetária.
Os arguidos aproximaram-se dos menores e o arguido DD limitou-se a pedir a HH que lhe desse um euro. Este disse que não tinha carteira e não foi exercida qualquer ameaça ou violência sobre o mesmo.
As insistências e ameaça foram apenas dirigidas a GG, tal como consta da fundamentação da sentença.
Entende-se assim que deverem os arguidos ser absolvidos da prática do crime de roubo sob a forma tentada, sendo que, nos termos do disposto no artº. 402º. nº. 1 al. c) do CPP, o recurso interposto pelo recorrente, nesta parte, aproveita também ao arguido DD.
(…)
Atendo o disposto no artº. 5º. do REJD, é de afastar, desde logo a aplicação de uma mera admoestação.
Relativamente à medida da pena, por força da atenuação especial, decorrente da aplicação do regime referido, a moldura penal, nos termos do disposto no artº. 73º. do CP, corresponde, tal como expresso na sentença, ao mínimo de um mês e ao máximo de cinco anos e dois meses de prisão.
Foi aplicada ao arguido, pela prática em co-autoria, do crime de roubo, a pena de doze meses de prisão (sendo que ao arguido DD foi aplicada a pena de dezoito meses de prisão).
Prevalecem as finalidades de prevenção geral, sendo que, não obstante, sempre haverá que se atender à conduta do arguido, mera presença física, reforçando as insistências e palavras ameaçadoras que o arguido DD dirigiu ao ofendido, havendo, também que se ponderar, não obstante a gravidade inerente a qualquer crime de roubo, que o ilícito em apreço não se pautou por uma especial gravidade, sendo que os arguidos se aproximaram dos menores e que o arguido DD começou apenas por pedir que lhe dessem um euro, vindo a conduta a assumir relevância penal a partir do momento em que foi exercida a ameaça, traduzida no anúncio de desferimento de uma cabeçada, caso não lhe fosse dada a quantia que o ofendido tinha consigo. Acresce que a quantia subtraída é diminuta.
Entende-se assim não ser o grau de ilicitude elevado, nem o dolo, tendo-se tratado de uma ação decidida, e a que o recorrente aderiu, no momento (al. a) e b) do artº. 71º. nº. 2 do CP).
No que respeita às circunstâncias a que aludem as restantes alíneas do artº. 71º. nº. 2, tal como ponderado pelo tribunal, são todas elas favoráveis ao recorrente, referindo-se na sentença “importa considerar favoravelmente, a inexistência de antecedentes criminais, o facto de o mesmo se encontrar profissional, social e familiarmente inserida, e demonstrar arrependimento.”
Pelo exposto, ponderando-se de forma diferente as circunstâncias a que se reportam as al. a) e b) do nº. 2 do artº. 71º. do CP, considera-se ajustada a aplicação de uma pena de prisão, a fixar entre 8 e 10 meses.
(…)
O arguido defende a não sujeição ao regime de prova, invocando que a sujeição a tal regime o impede de beneficiar do perdão, nos termos da Lei da Amnistia de 2023, atento o disposto no artº. 3º. nº. 2 al. d) de tal diploma – Lei nº. 38-A/2023, de 2 de agosto.
A pretensão de não aplicação do regime de prova não pode assentar na argumentação aduzida pelo recorrente, impondo-se, sim, verificar se, nos termos legais, se justifica a sujeição da suspensão da execução da pena de prisão a tal regime.
Nos termos do disposto no artº. 50º. nº. 2 do CP “O tribunal, se o julgar conveniente e adequado à realização das finalidades da punição, subordina a suspensão da execução da pena de prisão, nos termos dos artigos seguintes, ao cumprimento de deveres ou à observância de regras de conduta, ou determina que a suspensão seja acompanhada de regime de prova.”
Em causa, no que respeita ao recorrente, estão primacialmente as finalidades de prevenção geral, sendo que o mesmo não possui antecedentes criminais, estuda, estando a frequentar um curso superior, trabalho a está totalmente integrado socialmente.
Face à forma como ocorreram os factos, ter-se-á tratado de uma situação absolutamente isolada, não existindo circunstâncias que justifiquem a aplicação de um regime de prova.
Assim, entende-se ser de suspender a execução da pena de prisão, pelo período de um ano, sem sujeição a regime de prova.
Finalmente, o arguido defende que lhe deverá ser aplicada a Lei da Amnistia, perdoando-se a pena de prisão.
Propende-se no sentido de se considerar ser aplicável o perdão a penas resultantes da pratica de crime de roubo, p. e p. pelo artº. 210º. nº. 1 do CP.
Não tendo a veleidade de trazer para a discussão novos argumentos, aqui se transcreve o voto de vencido proferido no âmbito do acórdão desta Relação de 28 de novembro de 2023, acessível em jurisprudencia.pt, a cuja argumentação se adere na totalidade “Entendo que, por um lado, o legislador não quis excecionar da aplicação da Lei do Perdão e Amnistia, os condenados por crime de roubo simples, com previsão no nº 1 do art.º 210º do Código Penal, deixando-o expresso no texto da lei ao indicar no art.º 7º/1,b),i) apenas o nº 2 desse normativo; por outro lado, afigura-se-me que não pode atribuir-se à previsão da alínea g) um efeito de derrogação do assim expressamente consagrado, devendo outrossim dela efetuar-se interpretação que seja compatível com aqueloutra norma.
(…)
Pelo exposto, considera-se que deverá ser dado provimento ao recurso interposto pelo arguido AA, nos termos que se explanaram.
No que respeita ao recurso interposto pela Exmª. magistrada do Ministério Público na 1ª. instância, as razões de discordância com a sentença proferida prendem-se com o seguinte:
- Medida da pena fixada aos arguidos, defendendo-se no recurso “pugnando pela fixação de “uma pena única não inferior a 22 (vinte e dois) meses de prisão para o arguido DD e uma pena única não inferior a 15 (quinze) meses de prisão para o arguido AA; concordando-se com o juízo de prognose favorável que se traduziu na suspensão da execução da pena nos termos do artigo 50º do Código Penal.”
- Cumulação de suspensão da execução da pena de prisão e de prestação de trabalho a favor da comunidade, uma vez que constituem penas de substituição alternativas, defendendo-se no recurso que “a condição de suspensão da pena imposta pelo tribunal consistente na prestação de trabalho (seja qual for o nome que se lhe atribua), traduz-se em aplicar a um mesmo crime duas penas ainda que de substituição, o que, salvo melhor entendimento, viola o princípio da legalidade e, como tal, não é admissível.”
No que respeita à primeira questão suscitada, tendo em consideração o que já se referiu quanto ao recurso interposto pelo arguido AA, e considerando-se, no que respeita ao arguido DD, estar em causa apenas um crime de roubo, fica precludida a análise de tal questão, impugnando-se no recurso a pena única fixada, e não a(s) pena(s) parcelar(es).
Quanto à segunda questão suscitada, considera-se assistira razão à magistrada do Ministério Público, aderindo-se aos fundamentos constantes do recurso, relevando tal, face à posição assumida neste parecer, no que respeita ao arguido DD.”
Foi cumprido o disposto no artigo 417º, nº 2 do Código de Processo Penal, sem resposta por parte de qualquer dos sujeitos processuais.
7. Colhidos os vistos e realizada a Conferência, cumpre decidir.
II. Questões a decidir
Como é pacificamente entendido, o âmbito dos recursos é definido pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação, que delimitam as questões que o tribunal ad quem tem de apreciar, sem prejuízo das que forem de conhecimento oficioso1.
Atentas as conclusões apresentadas, que traduzem as razões de divergência dos recursos com a decisão impugnada – a sentença condenatória proferida nos autos – as questões suscitadas pelos recorrentes são as seguintes:
A. Recurso do arguido AA
- erro de julgamento quanto aos factos 1, 2, 6 e 9 a 12 dos factos provados;
- violação do princípio in dubio pro reo;
- erro de direito no que se reporta à condenação pelo crime de roubo na forma tentada;
- excessividade da pena aplicada, reputando o recorrente adequada a aplicação de uma pena de admoestação, ou, em qualquer caso, uma pena de duração inferior, sem sujeição a regime de prova;
- revogada que seja a imposição de regime de prova, aplicação do perdão de pena decretado pela Lei nº 38-A/2023, de 02 de agosto.
B. Recurso do Ministério Público
- erro de direito na determinação das penas do concurso, que o Digno recorrente reputa demasiado brandas, e na imposição da prestação de trabalho a favor da comunidade, enquanto compreendida no regime de prova que deve acompanhar a suspensão da execução das penas de prisão.
III. Da Decisão recorrida
Com interesse para as questões em apreciação em sede de recurso, consta da decisão recorrida:
“III- FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
A) Factos provados
Discutida a causa, e com relevância para a mesma, resultaram provados os seguintes factos:
1. No dia 28 de Março de 2022, pelas 16h00, os arguidos, de comum acordo e em conjugação de esforços e de vontades, decidiram abordar GG e JJ, à data com 15 anos de idade, que se encontravam sentados num banco existente nas imediações da Escola Secundária …, situada na Rua 3, com o intuito previamente formulado de se apoderarem de dinheiro que os mesmos tivessem na sua posse.
2. Na concretização de tal propósito, os arguidos cercaram GG e HH, momento em que o arguido DD, em tom de voz elevado e com foros de seriedade, exigiu-lhes a quantia monetária de 1,00€, ficando o arguido AA ao lado daquele, ali permanecendo durante todo o tempo necessário à concretização do plano previamente acordado, em posição de poder intervir, se e quando tal se mostrasse necessário, a fim de garantir a plena execução do facto criminoso projetado.
3. Apesar de GG e de HH não terem acedido à vontade do arguido DD, este último exigiu-lhes a entrega da carteira, tendo, para o efeito, referido que, caso não o fizessem, os mesmos levariam uma cabeçada.
4. Receosos pela sua integridade física, temendo por aquilo que, naquelas circunstâncias de tempo e lugar, lhes pudesse acontecer, GG acedeu às exigências dos arguidos, tendo exibido a sua carteira e, após, entregue a quantia de 4,00€ (quatro euros) ao arguido DD.
5. Os arguidos nada retiraram a HH, pois este não tinha dinheiro, nem carteira.
6. Na posse do dinheiro assim obtido, os arguidos abandonaram o local, levando e fazendo sua tal quantia monetária, colocando-se em fuga.
7. No dia seguinte, a 29 de Março de 2022, em hora não concretamente apurada, GG e HH permaneciam sentados no pátio da escola referida em 1., momento em que visualizaram os arguidos no exterior daquele estabelecimento de ensino, acompanhados de outros indivíduos.
8. Nesse instante, o arguido DD dirigiu-se a GG e disse-lhe “Puto anda cá!”, contudo, este último recusou, refugiando-se no interior da escola, tendo informado um funcionário sobre o sucedido.
9. Ao verbalizar a expressão referida em 3., nas circunstâncias em que o fez, fazendo-os recear pela sua integridade física e até vida, caso não obedecessem ao ordenado, procurou o arguido DD, em comunhão de esforços com AA, que ali permaneceu durante todo o tempo a olhar fixamente para GG e HH, intimidar e atemorizar estes últimos, logrando, por esse modo, colocá-los na impossibilidade de lhes resistir, a fim de fazerem seus aqueles bens.
10. Ao atuar da forma descrita, os arguidos atuaram em conjugação de esforços e de vontades, mediante um plano previamente definido, querendo fazer seus os objetos descritos, cientes de que não podiam retirar o dinheiro a GG, sem a sua autorização e contra a sua vontade, usando de ameaça.
11. Contudo, não obstante tal cognição, agiram do modo descrito, bem sabendo que faziam seus bens que não lhes pertenciam e que os integravam no seu património, através de atos contrários à vontade dos respetivos proprietários e em prejuízo destes.
12. Os arguidos agiram conjunta, concertada, deliberada, livre e conscientemente, embora conhecessem o caráter proibido e criminalmente punível da sua conduta.
Enquadramento socioeconómico dos arguidos
Arguido AA
13. O arguido vive com os pais.
14. A casa onde residem é própria dos pais, com recurso a empréstimo bancários, desconhecendo o montante da prestação paga.
15. O arguido trabalha a tempo parcial, auferindo retribuição no montante de € 400,00 (quatrocentos euros) bem como estuda.
16. O arguido tem como habilitações literárias o 12.º ano de escolaridade, frequentando o 2.º ano da Licenciatura em Engenharia Informática e Telecomunicações.
Dos Antecedentes Criminais
17. O arguido não tem antecedentes criminais.
Arguido DD
18. O arguido vive com a avó.
19. A irmã do arguido reside igualmente com este e com a avó, padecendo de incapacidade de 73%, e exercendo actividade profissional no call center do Hospital ….
20. A casa onde residem é arrendada desconhecendo o montante pago a título de renda.
21. O arguido iniciou actividade laboral em 6 de Fevereiro de 2025 auferindo retribuição no montante mensal de € 970,00 (novecentos e setenta euros).
22. O arguido referiu ter pago com o salário recebido dívidas que tinha, assim com as despesas de água e luz.
23. O arguido revela padece de perturbações psicológicas de que padece, “Episódio Depressivo Major” e “Perturbação do controlo dos impulsos”,
24. O arguido tem como habilitações literárias o 11.º ano de escolaridade.
Dos antecedentes criminais
25. Por sentença datada de 26/04/2022, transitada em julgado em 26/05/2022, proferida no âmbito do processo comum singular n.º 17/21.1 SXLSB, do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa – Lisboa – JL Criminal – Juiz 2, foi o arguido condenado, pela prática em 12/01/2021, de um crime de roubo, na forma tentada, p. e p. pelos artigos 23.º, 73.º, e 210.º, n.º 1, do Código Penal, na pena de 6 meses de prisão suspensa na sua execução pelo período de 1 ano, a qual se mostra extinta.
26. Por sentença datada de 17/05/2022, transitada em julgado em 17/06/2022, proferida no âmbito do processo sumário n.º 386/22.6 PHLRS, do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa Norte – Loures – JL Peq. Criminalidade – Juiz 2, foi o arguido condenado, pela prática em 20/04/2022, de um crime de roubo, p. e p. pelo artigo 210.º, n.º 1, do Código Penal, na pena de 1 ano e 8 meses de prisão suspensa na sua execução pelo período de 1 ano e 8 meses.
27. Por sentença datada de 25/05/2023, transitada em julgado em 26/06/2023, proferida no âmbito do processo comum singular n.º 128/22.6 PVLSB, do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa – Lisboa – JL Criminal – Juiz 5, foi o arguido condenado, pela prática em 14/02/2022, de um crime de roubo, p. e p. pelo artigo 210.º, n.º 1, do Código Penal, na pena de 2 anos e 6 meses de prisão suspensa na sua execução pelo período de 4 anos.
28. Por sentença datada de 07/02/2024, transitada em julgado em 08/03/2024, proferida no âmbito do processo comum singular n.º 570/22.2 PSLSB, do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa – Lisboa – JL Criminal – Juiz 7, foi o arguido condenado, pela prática em 28/03/2022, de um crime de roubo, p. e p. pelo artigo 210.º, n.º 1, do Código Penal por referência aos artigos 204.º, n.º 1, alínea b), e n.º 4, e artigo 202.º, alínea c), todos do Código Penal, na pena de 1 ano e 10 meses de prisão suspensa na sua execução pelo período de 2 anos.
B) Factos não provados
Com interesse para a decisão da causa não resultaram não provados quaisquer factos.
C) Motivação da Decisão de Facto
O Tribunal fundou a sua convicção, concreta e globalmente, a partir da prova produzida em audiência de julgamento, depois de criticamente analisada, à luz das regras de experiência comum e da verosimilhança, incluindo-se as declarações dos arguidos, dos ofendidos, os depoimentos das testemunhas inquiridas e os documentos juntos aos autos, designadamente, os certificados de registo criminal.
Assim vejamos.
O arguido AA prestou declarações, referindo que conhecia o arguido DD há cerca de 2 anos e que algumas vezes estavam juntos, mencionando que no dia 28 de Março, encontravam-se na zona referida, afirmando inicialmente que a decisão de abordar os ofendidos foi de ambos, mas depois afirmou que a decisão foi do arguido DD, tendo o declarante permanecido junto aquele por uma questão de amizade, descrevendo que o DD perguntou aos dois rapazes se tinham carteira, tendo um deles respondido que não, após o que pediu €1,00, ao que se encontrava sentado, dizendo, ao que se recorda, para o metro, tendo este recusado, após o que o DD o emaçou que lhe dava uma cabeçada. Relativamente ao dia 29 de Março, não conseguiu dizer se o DD chamou alguém, esclarecendo que se deslocavam à zona do …, por terem amigos que frequentavam essa escola.
Questionado, disse que nada combinaram e que só se apercebeu quando o DD abordou os rapazes, no entanto, nada fez quanto a isso, permanecendo junto ao mesmo, tendo os rapazes ficado assustados, com medo e em choque pela abordagem que lhes foi feita, isto no dia 28 de Março, salientando que, um dos rapazes entregou €1,00, com o qual o DD ficou, sendo que no dia 29 de Março, encontravam-se com um amigo, de nome KK, quando foram abordados pela PSP.
Mais disse que na data dos factos já trabalhava a tempo parcial e estudava no ISCTE, no entanto, faltava muito às aulas, como aconteceu nos dias em questão.
Mais disse que conheceu o DD através de um amigo comum, em virtude dos consumos de haxixe que faziam, afirmando que, aquilo que aconteceu com os rapazes, nunca devia ter acontecido.
O arguido DD optou igualmente por prestar declarações, mencionando que se recorda de estar com o AA e terem abordado dois rapazes, inicialmente disse ter sido quem abordou primeiro, mas que o fez “no gozo” pedindo € 1,00 ou e 2,00, afirmando não se recordar ter ameaçado com cabeçada ou cabeçadas.
Relatou que se recorda de ter pedido € 1,00, para o metro ou para o comboio, e que o rapaz ficou com medo, não conseguindo precisar o que mais disse, afirmando que o rapaz lhe deu o dinheiro e que em seguida saíram do local.
Afirmou que na altura o pai havia falecido há cerca de um ano e meio, o qual era a sua base, apesar de viver com os avós, tendo igualmente muita revolta para com a mãe, reconhecendo que era influenciável, e que no período do início do ano de 2022 até ao Verão do mesmo ano, atravessou a pior fase da sua vida. Descreveu ainda o depoente que pediu muitas vezes dinheiro para comer e que lhe deram.
Disse que há cerca de 1 ano a sua vida melhorou, mora com a avó e está a trabalhar, tendo muito vergonha daquilo que fez, afirmando que sabe o que é trabalhar e vir alguém para ficar com o dinheiro ganho pelo trabalho é razão suficiente para estar arrependido de tudo o que fez naquela altura da sua vida, assumindo que não o voltaria a fazer.
Questionado quanto aos consumos de haxixe, disse que actualmente apenas o faz esporadicamente.
A testemunha/ofendido GG, disse não conhecer os arguidos, afirmando que há cerca de 3 anos, encontrava-se com o HH nos bancos junto ao … quando foi abordado por dois rapazes que se aproximaram pedindo € 1,00, tendo-lhes respondido que não tinham, os quais tornaram a insistir, afirmando, contudo que apenas um dos rapazes falou, tendo o outro ficado junto. Mais descreveu que o rapaz pediu para abrir a carteira, afirmando que se não desse o dinheiro que levava uma cabeçada, sendo tal afirmação apenas dirigida a si, após o que o rapaz retirou € 4,00, e em seguida abandonaram o local.
Referiu o depoente que o outro rapaz permaneceu no local em pé, um pouco atrás, mas ao lado, como que a “fazer presença”, mencionando que tal lhe fez sentir medo, não só quanto à ameaça que lhe foi dirigida, considerando situações que já anteriormente se vinham verificando com colegas da escola.
Mencionou ainda que no dia seguinte a estes factos, os dois rapazes – arguidos – voltaram a aparecer na zona da escola, acompanhados por outros indivíduos, cerca de 7 ou 8, tendo o que lhe havia retirado dinheiro dito “oh puto anda cá”, o que por receio, o levou a abordar o vigilante da escola.
Disse ainda o depoente que o arguido não ameaçou o colega HH, nem lhe perguntou mais, nada, uma vez que este havia respondido que não trazia consigo carteira para a escola.
As suas declarações revelaram-se credíveis, esclarecedoras e claras, quer quanto à dinâmica dos factos, quer quanto ao sentimento na altura dos mesmos, não revelando qualquer animosidade para com os arguidos, tendo até aceite as desculpas pedidas pelo arguido DD, afirmando que merece uma segunda oportunidade, sendo por isso merecedoras de credibilidade e permitindo a resposta aos pontos 2. a 9. dos factos provados.
A testemunha/ofendido HH, disse não conhecer os arguidos aludindo que os factos já ocorreram há muito tempo, mencionando que se encontrava com o GG, junto à escola, quando foram abordados por dois indivíduos, tendo um deles pedido € 1,00, não se recordando para quê, ao que o depoente respondeu não ter carteira, pelo que insistiram com o GG, para além de que viam a carteira com mais dinheiro, tendo-o feito de modo mais agressivo, apenas um deles, referindo que dava uma cabeçada, mas apenas em relação ao GG.
Disse o depoente que teve medo pela sua segurança e pela do GG, até porque este ficou nervoso, pelo que começaram a rir, mas depois pensaram no que poderia ter sucedido se ali não estivesse tanta gente.
Referiu que um dos rapazes, aquele que nunca falou, estava de mãos nos bolsos, tentando apressar aquele que falou.
Relativamente ao dia seguinte disse que o rapaz que havia falado, chamou o GG, e este ao se aperceber que eram os mesmos foram para a porta da escola e avisaram o porteiro/vigilante, o qual contactou com a polícia.
As suas declarações revelaram-se credíveis, esclarecedoras e claras, quer quanto à dinâmica dos factos, quer quanto ao sentimento na altura dos mesmos, não revelando qualquer animosidade para com os arguidos, sendo por isso merecedoras de credibilidade e permitindo a resposta aos pontos 2. a 9. Dos factos provados.
A testemunha LL, disse ser militar da GNR reformado, tendo exercido funções de vigilante para o Ministério da Educação, exercendo funções no …, confrontado com os arguidos, disse não os conhecer.
Quanto aos factos, disse que foram inúmeras as situações, por agressões, assaltos, roubos com facas, entre outros, não se recordando de nenhuma em particular, afirmando que muitas vezes foi solicitada a sua presença no exterior da escola, ao que de imediato transmitia à Escola Segura da PSP, assim como chegou a tirar fotos.
As suas declarações revelaram-se esclarecedoras e claras, quanto aquilo que se vivia no exterior da escola, e, muito embora sem concretização, foram as mesmas merecedoras de credibilidade e permitindo ao Tribunal aferir da existência de furtos, roubos e ofensas à integridade física nas imediações da Escola, explicando igualmente qual era a sua reacção a tais situações.
O Tribunal teve igualmente em consideração os documentos juntos aos autos, nomeadamente, o auto de notícia de fls. 2 a 3; fotos de fls. 4 a 5, 25 a 26; o aditamento de fls. 28; o relatório de ocorrência em estabelecimento de ensino de fls. 8; as folhas de suporte de fls. 25 e 26; e, o auto de exame direto de fls. 69 e 70.
Do cotejo da prova produzida, com os documentos juntos aos autos, resulta à saciedade, que os arguidos após se terem encontrado na zona do Saldanha, se dirigiram para a Escola … e ali chegados, dirigiram-se os dois aos ofendidos GG e HH, pedindo o arguido DD € 1,00, ao que o ofendido HH afirmou não ter carteira consigo e quanto ao ofendido GG, o mesmo apesar de pretender não entregar qualquer quantia, viu-se obrigado a fazê-lo, porquanto o arguido DD lhe disse que se não o fizesse lhe dava uma cabeçada, pelo que, o ofendido GG, lhe dá toda a quantia que se encontrava na carteira, i. é, € 4,00, apurando-se igualmente, que durante toda a situação, o arguido AA permaneceu junto do arguido DD, ainda que não tivesse falado.
Aqui chegados, se dúvidas inexistem quanto à ameaça dirigida ao ofendido GG, para que este entregasse o dinheiro, importa considerar a postura do arguido AA em toda a situação.
Da prova produzida, resulta inequívoco o receio sentido pelos ofendidos, mais novos do que os arguidos, à abordagem dos dois, por outro lado, não podemos deixar de referir que, muito embora se tenha apurado que o arguido AA nenhuma expressão utilizou ou se dirigiu aos ofendidos, certo é que a sua presença actuou como forma de pressão sobre aqueles, e nesta medida, a conduta do arguido AA resulta enquadrada no auxílio moral ao arguido DD, na medida em que nada fazendo e estando presente, permitiu que a conduta deste saísse reforçada, pois os ofendidos, ao estarem perante alguém que os ameaça, na frente de outro indivíduo, in casu, o arguido AA, que nada faz ou diz para que o facto ilícito cometido não prosseguisse, ficaram os mesmos diminuídos e mais coartados na sua liberdade de movimentos.
Deste modo, resulta claro que a actuação do arguido AA, se mostrou decisiva para a consumação do facto praticado pelo arguido DD, na medida em que a sua presença no local, permitiu que o arguido DD agisse como agiu perante o ofendido GG. Por fim, não podemos deixar de referir que, tanto assim é, que no dia seguinte, os ofendidos ao constatarem a presença dos arguidos, de imediato se dirigiram para o interior da escola, chamando o porteiro/vigilante.
Com efeito, não podemos deixar de referir que os ofendidos à data dos factos tinham ambos 15 anos, pelo que, a mera aproximação de dois indivíduos mais velhos, a colocarem-se nas suas imediações, é necessariamente causador de receio e temor, o que potencia ainda mais, quando são abordados, questionando-lhes por dinheiro.
Por outro lado, não podemos deixar de referir que a situação de constrangimento levada a cabo pelos arguidos, acontece logo que se aproximam e interpelam os ofendidos, sendo essa situação que potencia ainda mais o medo dos jovens ofendidos, a este respeito, importa salientar que, a quantia de € 1,00 é pedida aos dois ofendidos, apenas nada sendo exercido para com o ofendido HH porquanto o mesmo não tinha carteira consigo, deste modo, resulta claro que, apenas por factos alheios à vontade dos arguidos não foi retirada qualquer quantia a este.
Por fim, não podemos deixar de referir que, no que ao ofendido HH respeita, a aproximação dos dois arguidos, da forma como estes o fizeram, foi bastante para criar nos ofendidos receio pela sua integridade física, apenas não logrando o objectivo por questões, que eles arguidos, não conseguiram controlar.
Importa ainda salientar, que muito embora os arguidos não tenham assumido qualquer combinação para a prática dos factos, certo é que, estes mal chegaram às imediações da Escola, de imediato se dirigiram aos ofendidos, pelo que, nos permite concluir que ambos, ainda que tacitamente se dirigiram aqueles com o propósito de se apoderarem, pelo menos de dinheiro.
Destarte, dúvidas inexistem que os arguidos actuaram da forma descrita na acusação.
Os factos atinentes ao elemento subjectivo, extraíram-se dos respectivos factos objectivos, analisados à luz das regras da lógica e da experiência comum, sendo certo que o comum dos cidadãos medianamente inteligente e sagaz, como se presume ser o caso do arguido, não poderia deixar de saber que constituía crime a prática dos factos em equação nos presentes autos.
A convicção do tribunal sedimentou-se assim, no depoimento dos arguidos e das testemunhas, em concreto dos ofendidos, conforme supra mencionado, permitindo concluir pelos factos provados na forma em que o foi.
No que concerne à falta de antecedentes criminais do arguido os mesmos resultaram do respectivo certificado de registo criminal junto aos autos, respectivamente sob as referências Citius n.ºs 42011606 e 42911604.
Relativamente às condições económicas e pessoais do arguido, a convicção do Tribunal sedimentou-se nas declarações por estes prestadas em sede de audiência, e nos respectivos relatórios sociais elaborados pela DGRSP, constantes das referências Citius n.ºs 42628272 e 424219674, sendo todos merecedores de credibilidade.
Quanto ao demais o Tribunal não se pronunciou por se tratar de matéria argumentativa, conclusiva ou de Direito.”
IV. Conhecimento dos recursos
Como acima se enunciou, os recorrentes elencaram diversos fundamentos para os seus recursos, que deverão ser apreciados segundo a ordem de precedência que legal e logicamente lhes cabe, começando-se pelos que podem determinar um eventual reenvio (vícios da decisão), seguidos daqueles que podem determinar a alteração da matéria de facto (erros de julgamento) e, finalmente, as questões de direito suscitadas, designadamente, no que se refere ao preenchimento dos ilícitos criminais considerados na decisão recorrida, e à escolha e determinação da medida das penas.
iv.1. Do recurso em matéria de facto
Nas respetivas alegações sustenta o recorrente AA ter sido mal apreciada a prova produzida em julgamento, por não poder dar-se como provada a sua intervenção nos factos em causa nos autos e, menos ainda, qualquer intenção de praticar os crimes de roubo pelos quais veio a ser condenado. Sublinha que, ao dar como provados os factos, o Tribunal a quo violou o princípio in dubio pro reo.
Já a Exma Procuradora-Geral Adjunta, no parecer apresentado, pronunciando-se embora pela rejeição do recurso em matéria de facto (por incumpridos os respetivos requisitos legais), sustentou existir erro notório na apreciação da prova, passível de reparação por parte deste Tribunal ad quem, no que se reporta ao crime de roubo na forma tentada, do qual entende deverem os arguidos ser absolvidos.
Comecemos pelos conceitos.
Resulta do disposto no artigo 428º, nº 1, do Código de Processo Penal, que os Tribunais da Relação conhecem de facto e de direito, do que decorre que, em regra e quanto a estes Tribunais, a lei não restringe os respetivos poderes de cognição.
As questões relativas à matéria de facto podem ser sindicadas essencialmente por duas vias:
i. Por recurso à chamada revista alargada, que se reconduz à invocação de ocorrência de qualquer um dos vícios consignados no artigo 410º, nº 2 do Código de Processo Penal;
ii. Ou através da impugnação ampla da matéria de facto, a que se refere o artigo 412º, nos 3, 4 e 6, do mesmo código.
No caso da revista alargada, estamos perante a arguição dos vícios decisórios previstos nas diversas alíneas do nº 2 do referido artigo 410º do Código de Processo Penal, cuja indagação tem que resultar da decisão recorrida, por si mesma ou conjugada com as regras da experiência comum, não sendo por isso admissível o recurso a elementos àquela estranhos para a fundamentar2, como, por exemplo, quaisquer dados existentes nos autos, mesmo que provenientes do próprio julgamento – neste sentido, vd., por todos, os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 05.06.20083, e de 14.05.20094, ambos disponíveis em www.dgsi.pt.
Tais vícios terão de resultar da mera leitura do texto decisório, à luz das regras de experiência comum, tendo os mesmos de ser de tal forma evidentes, que serão detetáveis por um homem médio.
Consubstanciam-se, grosso modo, na invocação de segmentos decisórios que demonstrem que se retirou de um facto provado uma conclusão logicamente inaceitável, arbitrária, contraditória ou notoriamente violadora das regras de experiência comum, que se tenha dado como assente algo notoriamente errado ou se tenham violado as regras da prova vinculada (caso do erro notório) ou quando se verifica que os factos dados como assentes são insuficientes para se poder formular um juízo seguro de condenação ou absolvição (no caso da insuficiência) face, única e exclusivamente, ao que consta no texto decisório.
Em termos de consequências jurídicas, a verificação da ocorrência de algum vício determina a necessidade do seu suprimento podendo, em ultima ratio, ter como consequência o reenvio dos autos à 1ª instância.
Por seu turno, outros são os fundamentos, o campo de ação, os parâmetros e as consequências, na apreciação a realizar pelo tribunal ad quem no âmbito da impugnação ampla da matéria de facto, fundada na noção já não de ocorrência de vício, mas antes de erro de julgamento na apreciação da prova relativa aos factos em questão nos autos.
Assim e desde logo, tal apreciação não se restringe ao texto da decisão, alargando-se à análise da prova documentada produzida em audiência – nesta se incluindo quer a de natureza testemunhal, quer documental, quer pericial ou de outra natureza – devendo, porém, balizar-se sempre dentro dos limites recursivos expressos pelo recorrente, no estrito cumprimento do ónus de especificação imposto pelos nos 3 e 4 do artigo 412º do Código de Processo Penal, só podendo alterar-se o decidido se as provas indicadas obrigarem a decisão diversa da proferida [assim não podendo fazer-se caso tais provas apenas permitam uma outra decisão, a par da decisão recorrida - neste último caso, havendo duas, ou mais, possíveis soluções de facto, face à prova produzida (o que sucede, com algum grau de frequência, nomeadamente nos casos em que os elementos de prova recolhidos são totalmente opostos ou muito contraditórios entre si), se a decisão de primeira instância se mostrar devidamente fundamentada e couber dentro de uma das possíveis soluções face às regras de experiência comum, é esta que deve prevalecer, mantendo-se intocável e inatacável, pois tal decisão foi proferida de acordo com as imposições previstas na lei (artigos 127º e 374º, nº 2 do Código de Processo Penal), inexistindo assim violação destes preceitos legais] – cf., por todos, o acórdão deste Tribunal da Relação de Lisboa de 02.11.20215.
Importa manter presente que compete ao Tribunal decidir a matéria de facto, segundo os ditames previstos no artigo 127º do Código de Processo Penal, nomeadamente, segundo as regras da experiência e a livre convicção do julgador (desde que se não esteja perante prova vinculada), sendo estes os parâmetros determinantes do ato de julgar. Sempre que a convicção seja uma convicção possível e explicável pelas regras da experiência comum, deve acolher-se a opção do julgador de 1ª instância, até porque o mesmo beneficiou da oralidade e da imediação na recolha da prova.
Dos ensinamentos da doutrina e da jurisprudência, podemos concluir que a valoração das provas, reportada à credibilidade dos depoimentos que é eminentemente subjetiva, depende, essencial e substancialmente, da imediação, princípio que, pressupondo a oralidade, domina a recolha das provas de índole testemunhal, permite, num quadro de emissão e receção de sinais de comunicação - que não apenas de palavras, mas também de gestos ou outras formas de ação/reação, como o próprio silêncio - potenciar a adequada apreciação dos depoimentos6.
Temos, pois, que a lei não considera relevante a pessoal convicção de cada um dos intervenientes processuais, no sentido de a mesma se sobrepor à convicção do Tribunal – até porque se assim fosse, não haveria, como é óbvio, qualquer decisão final. O que a lei permite é que, quem entenda que ocorreu um erro de apreciação da prova, o invoque, fundamentadamente, em sede de recurso, para que tal questão possa ser reapreciada por uma nova instância jurisdicional.
Vistas estas considerações gerais, retornemos ao caso concreto.
Dada a oficiosidade do conhecimento dos vícios previstos no artigo 410º, nº 2 do Código de Processo Penal – e face ao que se refere no parecer apresentado pela Exma Procuradora-Geral Adjunta neste Tribunal da Relação – começaremos por analisar a suscitada questão de enfermar a decisão recorrida de erro notório na apreciação da prova, vício previsto na alínea c) do preceito citado.
Enquanto categoria legal, o erro notório na apreciação da prova abrange, naturalmente, as hipótese de erro evidente, escancarado, de que qualquer homem médio se dá conta; ocorre quando se retira de um facto provado uma conclusão logicamente inaceitável; quando se dá como assente algo patentemente errado, que não podia ter acontecido; ou quando, usando um processo racional e lógico, se retira de um facto provado uma conclusão arbitrária, contraditória ou notoriamente violadora das regras de experiência comum; ou ainda quando determinado facto provado é incompatível ou irremediavelmente contraditório com outro dado de facto (positivo ou negativo) contido no texto da decisão recorrida7; ou, finalmente, quando se violam as regras da prova vinculada, as regras da experiência, as leges artis ou quando o tribunal se afasta, sem fundamento, dos juízos dos peritos.
Trata-se de um vício do raciocínio na apreciação das provas, evidenciado pela simples leitura do texto da decisão; erro tão evidente que salta aos olhos do leitor médio, sem necessidade de particular exercício mental; as provas revelam claramente um sentido e a decisão recorrida extraiu ilação contrária, logicamente impossível, incluindo na matéria fáctica provada ou excluindo dela algum facto essencial8.
Porém, basta, para assegurar a notoriedade do erro, que ela ressalte do texto da decisão recorrida, ainda que, para tanto tenha que ser devidamente escrutinada – e ainda que, para além das perceções do homem comum – e sopesado à luz de regras de experiência9. Ponto é que, no fim, não reste qualquer dúvida sobre a existência do vício e que a sua existência fique devidamente demonstrada pelo tribunal ad quem.
Citando ainda o Tribunal da Relação de Lisboa, no acórdão de 29.03.201110, «O requisito da notoriedade afere-se, como se referiu, pela circunstância de não passar o erro despercebido ao cidadão comum, ao homem médio - ou, talvez melhor dito (se partirmos de um critério menos restritivo, na senda do entendimento do Conselheiro José de Sousa Brito, na declaração de voto no Acórdão n.º 322/93, in www.tribunalconstitucional.pt, ou do entendimento do Acórdão do S.T.J. de 30 de Janeiro de 2002, Proc. n.º 3264/01 - 3.ª Secção, sumariado em SASTJ), ao juiz “normal”, dotado da cultura e experiência que são supostas existir em quem exerce a função de julgar, desde que seja segura a verificação da sua existência -, devido à sua forma grosseira, ostensiva ou evidente, consistindo, basicamente, em decidir-se contra o que se provou ou não provou ou dar-se como provado o que não pode ter acontecido (cfr. Simas Santos e Leal-Henriques, ob. cit., p. 74; Acórdão da R. do Porto de 12/11/2003, Processo 0342994, em dgsi.pt).»
O erro notório na apreciação da prova “constitui uma insuficiência que só pode ser verificada no texto e no contexto da decisão recorrida, quando existam e se revelem distorções de ordem lógica entre os factos provados e não provados, ou que traduza uma apreciação manifestamente ilógica, arbitrária, de todo insustentável, e por isso incorrecta, e que, em si mesma, não passe despercebida imediatamente à observação e verificação comum do homem médio.
A incongruência há-de resultar de uma descoordenação factual patente que a decisão imediatamente revele, por incompatibilidade no espaço, de tempo ou de circunstâncias entre os factos, seja natural e no domínio das correlações imediatamente físicas, ou verificável no plano da realidade das coisas, apreciada não por simples projecções de probabilidade, mas segundo as regras da "experiência comum".
Na dimensão valorativa das "regras da experiência comum" situam-se, por seu lado, as descontinuidades imediatamente apreensíveis nas correlações internas entre factos, que se manifestem no plano da lógica, ou da directa e patente insustentabilidade ou arbitrariedade; descontinuidades ou incongruências ostensivas ou evidentes que um homem médio, com a sua experiência da vida e das coisas, facilmente apreenderia e delas se daria conta.”11
Ora, no caso dos autos, sem embargo do respeito que nos merece a posição expressa pela Exma Procuradora-Geral Adjunta, entendemos que a decisão recorrida não evidencia a existência de erro notório na apreciação da prova.
Com efeito, a convicção do Tribunal a quo apresenta-se fundamentada, de forma extensa e coerente, não se lhe vislumbrando absurdos lógicos ou conclusões impossíveis.
Antes se divisa, parece-nos, contradição entre os factos dados como provados e a fundamentação oferecida em suporte dos mesmos.
A contradição insanável da fundamentação ou entre os fundamentos e a decisão, recordamos, só ocorre quando se verificar incompatibilidade não ultrapassável através da própria decisão recorrida, entre os factos provados e os não provados ou entre a fundamentação probatória e a decisão.
Na clara lição de Simas Santos e Leal-Henriques12: «há contradição insanável da fundamentação quando, fazendo um raciocínio lógico, for de concluir que a fundamentação leva precisamente a uma decisão contrária àquela que foi tomada ou quando, de harmonia com o mesmo raciocínio, se concluir que a decisão não é esclarecedora, face à colisão entre os fundamentos invocados; há contradição entre os fundamentos e a decisão quando haja oposição entre o que ficou provado e o que é referido como fundamento da decisão tomada; e há contradição entre os factos quando os provados e os não provados se contradigam entre si ou por forma a excluírem-se mutuamente».
Como se esclarece no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 03.10.200713: “A contradição insanável da fundamentação, ou entre a fundamentação e a decisão, supõe que no texto da decisão, e sobre a mesma questão, constem posições antagónicas ou inconciliáveis, que se excluam mutuamente, ou não possam ser compreendidas simultaneamente dentro da perspectiva de lógica interna da decisão, tanto na coordenação possível dos factos e respectivas consequências, como nos pressupostos de uma solução de direito. A contradição e a não conciliabilidade têm, pois, de se referir aos factos, entre si ou enquanto fundamentos, mas não a uma qualquer disfunção ou distonia que se situe unicamente no plano da argumentação ou da compreensão adjuvante ou adjacente dos factos.”
Verificar-se-á o vício previsto na alínea b), do nº 2 do artigo 410º quando há contradição entre os vários pontos da matéria de facto dada como provada; entre a matéria de facto dada como provada e a matéria de facto dada como não provada; em sede de fundamentação probatória da matéria de facto, e ainda entre a fundamentação e a decisão14.
Porém, o vício da contradição insanável entre a fundamentação e a decisão não se verifica quando o resultado a que o juiz chegou na sentença advém, não de qualquer oposição entre os fundamentos e a decisão, mas da subsunção legal que entendeu corresponder aos factos provados. Se o tribunal a quo entende que os factos provados não corporizam todos os elementos do tipo legal de crime imputado ao agente, não está em causa uma questão de facto – contradição insanável da fundamentação - mas sim uma questão de direito: erro de subsunção dos factos ao direito15.
Ora, sem prejuízo de se evidenciar nos autos a existência de erro de direito (a este tema voltaremos adiante), mostra-se também verificada desconformidade entre o que se deu como provado e o que se reportou ter sido a prova produzida em audiência.
Com efeito, o Tribunal a quo deu como provado que:
“3. Apesar de GG e de HH não terem acedido à vontade do arguido DD, este último exigiu-lhes a entrega da carteira, tendo, para o efeito, referido que, caso não o fizessem, os mesmos levariam uma cabeçada.
4. Receosos pela sua integridade física, temendo por aquilo que, naquelas circunstâncias de tempo e lugar, lhes pudesse acontecer, GG acedeu às exigências dos arguidos, tendo exibido a sua carteira e, após, entregue a quantia de 4,00€ (quatro euros) ao arguido DD.
5. Os arguidos nada retiraram a HH, pois este não tinha dinheiro, nem carteira.”
E justificou, o Tribunal a quo, a consideração de tais factos como provados nos seguintes termos:
“A testemunha/ofendido GG, disse não conhecer os arguidos, afirmando que há cerca de 3 anos, encontrava-se com o HH nos bancos junto ao … quando foi abordado por dois rapazes que se aproximaram pedindo € 1,00, tendo-lhes respondido que não tinham, os quais tornaram a insistir, afirmando, contudo que apenas um dos rapazes falou, tendo o outro ficado junto. Mais descreveu que o rapaz pediu para abrir a carteira, afirmando que se não desse o dinheiro que levava uma cabeçada, sendo tal afirmação apenas dirigida a si, após o que o rapaz retirou € 4,00, e em seguida abandonaram o local.
[…]
Disse ainda o depoente que o arguido não ameaçou o colega HH, nem lhe perguntou mais, nada, uma vez que este havia respondido que não trazia consigo carteira para a escola.
As suas declarações revelaram-se credíveis, esclarecedoras e claras, quer quanto à dinâmica dos factos, quer quanto ao sentimento na altura dos mesmos, não revelando qualquer animosidade para com os arguidos, tendo até aceite as desculpas pedidas pelo arguido DD, afirmando que merece uma segunda oportunidade, sendo por isso merecedoras de credibilidade e permitindo a resposta aos pontos 2. a 9. dos factos provados.
A testemunha/ofendido HH, disse não conhecer os arguidos aludindo que os factos já ocorreram há muito tempo, mencionando que se encontrava com o GG, junto à escola, quando foram abordados por dois indivíduos, tendo um deles pedido € 1,00, não se recordando para quê, ao que o depoente respondeu não ter carteira, pelo que insistiram com o GG, para além de que viam a carteira com mais dinheiro, tendo-o feito de modo mais agressivo, apenas um deles, referindo que dava uma cabeçada, mas apenas em relação ao GG.
[…]
As suas declarações revelaram-se credíveis, esclarecedoras e claras, quer quanto à dinâmica dos factos, quer quanto ao sentimento na altura dos mesmos, não revelando qualquer animosidade para com os arguidos, sendo por isso merecedoras de credibilidade e permitindo a resposta aos pontos 2. a 9. dos factos provados.
[…]
Do cotejo da prova produzida, com os documentos juntos aos autos, resulta à saciedade, que os arguidos após se terem encontrado na zona do Saldanha, se dirigiram para a Escola … e ali chegados, dirigiram-se os dois aos ofendidos GG e HH, pedindo o arguido DD € 1,00, ao que o ofendido HH afirmou não ter carteira consigo e quanto ao ofendido GG, o mesmo apesar de pretender não entregar qualquer quantia, viu-se obrigado a fazê-lo, porquanto o arguido DD lhe disse que se não o fizesse lhe dava uma cabeçada, pelo que, o ofendido GG, lhe dá toda a quantia que se encontrava na carteira, i. é, € 4,00, apurando-se igualmente, que durante toda a situação, o arguido AA permaneceu junto do arguido DD, ainda que não tivesse falado.”
Ora, perante a fundamentação oferecida, é patente que a agressividade dos arguidos e a ameaça de desferir “uma cabeçada” foi dirigida apenas ao ofendido GG, coincidindo os relatos reportados na sentença quanto a tal aspeto. Neste sentido, a matéria de facto dada como provada no ponto 3 mostra-se contraditada pela fundamentação oferecida em suporte da mesma.
Não se trata, porém, de uma contradição insanável, já que a mesma pode ser ultrapassada, no contexto da própria decisão. No caso, tendo o Tribunal a quo relevado como verosímeis e coerentes os depoimentos prestados pelos ofendidos – do que não vemos razão para dissentir – é de relevar o conteúdo da fundamentação apresentada, pelo que deve a detetada contradição resolver-se no sentido de considerar provado apenas que «apesar de GG e de HH não terem acedido à vontade do arguido DD, este último exigiu a GG a entrega da carteira, tendo, para o efeito, referido que, caso não o fizesse, o mesmo levaria uma cabeçada».
O mais que se pretenda extrair daqui releva já da existência de erro de subsunção dos factos ao direito (v.g., quanto à questão de saber se os atos praticados podem, ou não, subsumir-se no tipo legal do crime de roubo na forma tentada – de que nos ocuparemos a propósito do recurso em matéria de direito).
Quanto à impugnação ampla da matéria de facto:
Em decorrência do já acima referido, há a ter em conta que, pretendendo o recorrente impugnar amplamente a decisão proferida sobre a matéria de facto, as conclusões do recurso, por força do estabelecido no artigo 412º, nº 3, do Código de Processo Penal, têm de discriminar:
a) -Os concretos pontos de facto que se consideram incorretamente julgados;
b) -As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida;
c) -As provas que devem ser renovadas.
A especificação dos «concretos pontos de facto» traduz-se na indicação dos factos individualizados que constam da sentença recorrida e que se consideram incorretamente julgados.
A especificação das «concretas provas» só se satisfaz com a indicação do conteúdo específico do meio de prova ou de obtenção de prova e com a explicitação da razão pela qual essas «provas» impõem decisão diversa da recorrida.
Finalmente, a especificação das provas que devem ser renovadas implica a indicação dos meios de prova produzidos na audiência de julgamento em 1ª instância cuja renovação se pretenda, dos vícios previstos no artigo 410º, nº 2, do Código de Processo Penal e das razões para crer que aquela permitirá evitar o reenvio do processo (cf. artigo 430º do Código de Processo Penal).
Relativamente às duas últimas especificações recai ainda sobre o recorrente uma outra exigência: havendo gravação das provas, essas especificações devem ser feitas com referência ao consignado na ata, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens (das gravações) em que se funda a impugnação (não basta a simples remissão para a totalidade de um ou vários depoimentos), pois são essas que devem ser ouvidas ou visualizadas pelo tribunal, sem prejuízo de outras relevantes (nos 4 e 6 do artigo 412º do Código de Processo Penal), salientando-se que o Supremo Tribunal de Justiça, no seu acórdão nº 3/2012, publicado no Diário da República, Iª série, Nº 77, de 18 de abril de 2012, fixou jurisprudência no sentido de que, «[v]isando o recurso a impugnação da decisão sobre a matéria de facto, com reapreciação da prova gravada, basta, para efeitos do disposto no artigo 412.º, n.º 3, alínea b), do CPP, a referência às concretas passagens/excertos das declarações que, no entendimento do recorrente, imponham decisão diversa da assumida, desde que transcritas, na ausência de consignação na acta do início e termo das declarações».
As menções feitas nas alíneas a), b) e c) dos nos 3 e 4 do referido artigo 412º estão intimamente relacionadas com a inteligibilidade da própria impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto. É o próprio ónus de impugnação da decisão sobre a matéria de facto que não pode considerar-se minimamente cumprido quando o recorrente se limite a, de forma vaga ou genérica, questionar a bondade da decisão fáctica.
A reapreciação só determinará uma alteração à matéria fáctica provada quando, do reexame realizado dentro das balizas legais, se concluir que os elementos probatórios impõem uma decisão diversa, mas já não assim quando esta análise apenas permita uma outra decisão16.
Na verdade, o que decorre dos requisitos legais supra apontados é algo simples – cabe ao recorrente enunciar qual a factualidade concreta que se mostra mal apreciada e discutir os diversos segmentos probatórios que, no seu entender, deveriam fundar uma diversa apreciação relativamente a tais pontos de facto.
Efetivamente, não basta afirmar sumariamente que A. ou B. disse isto ou aquilo, que não corresponde ao que foi dado como assente; necessário se mostra que o recorrente, com base nesses elementos probatórios, os discuta face aos restantes e demonstre que o raciocínio lógico e conviccional do Tribunal a quo se mostra sem suporte, na análise global a realizar da prova, enunciando concretamente as razões para tal.
Deste modo, o que é pedido ao recorrente que invoca a existência de erro de julgamento é que aponte na decisão os segmentos que impugna e que os coloque em relação com as provas, concretizando as partes da prova gravada que pretende que sejam ouvidas (se tal for o caso), quais os documentos que pretende que sejam reexaminados, bem como quaisquer outros concretos e especificados elementos probatórios, demonstrando com argumentos a verificação do erro judiciário a que alude.
No caso, o recorrente AA, embora referenciando os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados, não indicou qualquer prova suscetível de impor decisão diferente da recorrida. Na verdade, referiu-se em termos genéricos à prova produzida em audiência, sem precisa indicação do respetivo conteúdo, antes expressando a sua opinião sobre a prova, sem que em momento algum discuta a concreta fundamentação exposta pelo Tribunal a quo, atendo-se apenas na sua pessoalíssima visão dos acontecimentos, não estabelecendo qualquer relação entre o conteúdo específico de cada meio de prova, ou conjugação de meios de prova, e o facto individualizado que considera incorretamente julgado, o que se mostra essencial, pois, julgando o tribunal de acordo com as regras da experiência e a livre convicção e só sendo admissível a alteração da matéria de facto quando as provas especificadas conduzam necessariamente a decisão diversa da recorrida – face à exigência da alínea b), do nº 3, do artigo 412º, do Código de Processo Penal, a saber: indicação das concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida – a demonstração desta imposição compete também ao recorrente.
Com efeito, nem na motivação de recurso (corpo da mesma), nem nas respetivas conclusões, o recorrente estabelece a relação entre os concretos segmentos dos depoimentos e o específico ponto ou pontos de facto provados que, por este meio, almeja alterar, antes os convocando de forma global e genérica – e, na verdade, reportando o exato conteúdo considerado na fundamentação da decisão, apenas lhe atribuindo diverso significado, em termos de enquadramento jurídico. A impugnação mostra-se, pois, deslocada no seu objeto.
Não sendo o recurso um novo julgamento, mas um mero instrumento processual de correção de concretos vícios praticados e que resultem de forma clara e evidente da prova indicada pelos recorrentes, é patente a necessidade de impugnação especificada com a devida fundamentação da discordância no apuramento factual, em termos de a prova produzida, as regras da lógica e da experiência comum, imporem diversa decisão (cf. acórdão deste Tribunal da Relação de Lisboa de 25.01.202217).
Não tendo cumprido o recorrente (nas conclusões ou sequer no corpo da motivação, realça-se pela repetição) o ónus de impugnação especificada a que estava vinculado, não pode este Tribunal da Relação conhecer do respetivo recurso nesta parte, e defeso estava fazer-lhe convite para aperfeiçoamento, pois trata-se de uma deficiência da estrutura da motivação, equivalente a uma falta de motivação na plenitude dos seus fundamentos, que coloca até em crise a delimitação do âmbito do recurso, sendo que tal procedimento equivaleria, na verdade, à concessão de novo prazo para recorrer, o que não pode considerar-se compreendido no próprio direito ao recurso – neste sentido, vd. acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 07.10.200418, e os acórdãos do Tribunal Constitucional nos 259/2002, de 18.06.2002, e 140/2004, de 10.03.2004, ambos consultáveis em www.tribunalconstitucional.pt.
Impõe-se, pois, a rejeição do recurso no que se refere à impugnação da matéria de facto.
Alegou o recorrente AA que, face à prova produzida, o Tribunal deveria ter permanecido na dúvida quanto aos factos ocorridos, o que imporia a respetiva absolvição, em obediência ao princípio in dubio pro reo.
Ora, a propósito do princípio in dubio pro reo19, há a dizer que dele resulta que, quando o tribunal fique na dúvida quanto à ocorrência de determinado facto, deve daí retirar a consequência jurídica que mais beneficie o arguido, quer na instrução, quer no julgamento.
Mas, para que a dúvida seja relevante para este efeito, há de ser uma dúvida razoável, uma dúvida fundada em razões adequadas e não qualquer dúvida (Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, I, p. 205)20.
Como se escreveu no acórdão deste Tribunal da Relação de Lisboa de 10.01.201821, “O princípio da presunção de inocência, na verdade, é um dos princípios fundamentais em que se sustenta o processo penal num Estado de Direito. Assumido como um dos princípios estruturantes no âmbito da prova, nomeadamente no domínio da questão de facto, o princípio in dubio pro reo além de ser uma garantia subjetiva «é também uma imposição dirigida ao juiz no sentido de este se pronunciar de forma favorável ao réu, quando não tiver certeza sobre os factos decisivos para a solução da causa» (Vital Moreira e Gomes Canotilho, Constituição da República Portuguesa Anotada, Volume I, 4.ª edição revista, 2007, Coimbra: Coimbra Editora, pp. 518-519). O que está em causa neste princípio é, na persistência de uma dúvida razoável após a produção de prova em relação a factos imputados a um suspeito, um comando dirigido ao tribunal para «atuar em sentido favorável ao arguido» (cf. Figueiredo(...), Direito Processual Penal, 1981, pp. 215).”
No âmbito da apreciação da prova, interessa não tanto excluir qualquer possibilidade abstrata, matemática, de os factos terem decorrido de forma diversa da narrativa acusatória, mas antes ponderar as várias hipóteses factuais plausíveis, alternativas à hipótese probanda, à luz da experiência comum e do normal acontecer das coisas, de forma a ajuizar se alguma delas fica em aberto.
Não está aqui em causa a questão do estalão (standard) da prova em processo penal, o mesmo é dizer, o limiar mínimo de certeza quanto ao facto probando para que este deva ser dado como provado − e, assim, tomado por verdadeiro − pelo tribunal de julgamento. É pacífico que esse estalão corresponde a uma convicção para além de toda a dúvida razoável, sendo por isso incompatível com a afirmação de meros indícios ou com a subsistência de qualquer dúvida para a qual pudessem ser dadas razões válidas. Assim é, por imposição do princípio da presunção de inocência, senão também como decorrência do princípio da culpa – nullum crimen sine culpa –, enquanto fundamento axiológico e limite absoluto da punição criminal (cf. Acórdão TC nº 521/2018).
Como se ponderou no citado acórdão deste Tribunal da Relação de Lisboa de 10.01.2018, “a certeza judicial não se confunde com a certeza absoluta, física ou matemática, sendo antes uma certeza empírica, moral, histórica.
O princípio in dubio pro reo constitui um princípio de direito relativo à apreciação da prova/decisão da matéria de facto, estando umbilicalmente ligado, limitando-o, ao princípio da livre apreciação – a livre apreciação exige a convicção para lá da dúvida razoável; e o princípio «in dubio pro reo» impede (limita) a formação da convicção em caso de dúvida razoável. A dúvida razoável, que determina a impossibilidade de convicção do tribunal sobre a realidade de um facto, distingue-se da dúvida ligeira, meramente possível, hipotética. Só a dúvida séria se impõe à íntima convicção. Esta deve ser, pois, argumentada, coerente, razoável. De onde que o tribunal de recurso “só poderá censurar o uso feito desse princípio (in dubio) se da decisão recorrida resultar que o tribunal a quo chegou a um estado de dúvida e que, face a esse estado escolheu a tese desfavorável ao arguido – cfr. acórdão do STJ de 2/5/1996, CJ/STJ, tomo II/96, pp. 177. Ou quando, após a análise crítica, motivada e exaustiva de todos os meios de prova validamente produzidos e a sua valoração em conformidade com os critérios legais, é de concluir que subsistem duas ou mais perspetivas probatórias igualmente verosímeis e razoáveis, havendo então que decidir por aquela que favorece o réu.”
Sublinhamos, a este respeito, que a seleção da perspetiva probatória que favorece o acusado só se impõe quando, esgotadas todas as operações de análise e confronto de toda a prova produzida perante o julgador, apreciada conjugadamente entre si e em conformidade com as máximas de experiência, a lógica geralmente aceite e o normal acontecer das coisas, subsista mais do que uma possibilidade de igual verosimilhança e razoabilidade.
Ora, mau grado o esforço argumentativo desenvolvido pelo recorrente AA, não é o que se passa no caso dos autos – como, de resto, resulta claro da fundamentação exposta pelo Tribunal a quo.
Como decorre do que acima se disse, só haverá violação do mencionado princípio quando, perante uma dúvida inultrapassável sobre factos essenciais para a decisão da causa, venha o julgador a decidir em desfavor do arguido. Tal não ocorreu, manifestamente, no caso dos autos, mostrando-se a factualidade julgada provada estribada em prova produzida em julgamento e em consonância com essa prova. Não vislumbramos na sentença recorrida, quer na matéria de facto julgada provada, quer na sua fundamentação, que, ao fazer esta opção fáctica, o Tribunal a quo tivesse tido qualquer hesitação quanto à valoração da prova, não se vislumbrando também que, na concreta situação dos autos, devesse ter tido qualquer dúvida.
Assim, mostrando-se a opção fáctica feita pelo Tribunal a quo baseada em prova produzida em julgamento e à qual o Tribunal atribuiu credibilidade e verosimilhança, nenhum reparo merece a decisão recorrida, sendo evidente que o recorrente não indicou prova que obrigasse a decisão diferente da adotada. Acresce que, para além da dúvida razoável, tal juízo há de sempre sobrepor-se às convicções pessoais dos restantes sujeitos processuais, como corolário do princípio da livre apreciação da prova ou da liberdade do julgamento.
Inexiste, pois, violação do princípio in dubio pro reo, pelo que, sem prejuízo da correção factual operada em consonância com a fundamentação exposta na sentença, impõe-se, no mais, manter a matéria de facto nos termos fixados pela 1ª instância.
iv.2. Do recurso em matéria de direito
iv.2. 1. do crime de roubo na forma tentada
O recorrente AA sustentou não ter cometido o crime de roubo na forma tentada pelo qual veio a ser condenado.
E tal alegação foi secundada no parecer emitido pela Exma Procuradora-Geral Adjunta, neste Tribunal da Relação.
Com razão, parece-nos.
Para o que aqui importa, comete o crime de roubo previsto no artigo 210º, nº 1 do Código Penal, quem, com ilegítima intenção de apropriação para si ou para outra pessoa, subtrair, ou constranger a que lhe seja entregue, coisa móvel ou animal alheios, por meio de violência contra uma pessoa, de ameaça com perigo iminente para a vida ou para a integridade física, ou pondo-a na impossibilidade de resistir.
Este crime é, pois, na definição legal, um crime de dano (quanto ao grau de lesão do bem jurídico protegido) e de resultado (quanto à forma de consumação do ataque ao objeto da ação)22.
Acresce que, não sendo alcançado o resultado típico previsto na norma, para que se possa falar de tentativa penalmente relevante, exige o artigo 22º, nº 1 do Código Penal que o agente pratique atos de execução de um crime que decidiu cometer, sem que este chegue a consumar-se.
E o nº 2 do mesmo preceito esclarece que são atos de execução: a) Os que preencherem um elemento constitutivo de um tipo de crime; b) Os que forem idóneos a produzir o resultado típico; ou c) Os que, segundo a experiência comum e salvo circunstâncias imprevisíveis, forem de natureza a fazer esperar que se lhes sigam atos das espécies indicadas nas alíneas anteriores.
Exige-se, assim, a demonstração da intenção de cometer o crime, o início de execução e a não consumação, por razões alheias à vontade do agente, sendo que o artigo 23º, nº 3 do Código Penal esclarece, ainda, que a tentativa não é punível quando for manifesta a inaptidão do meio empregado pelo agente ou a inexistência do objeto essencial à consumação do crime.
Mantendo presente a descrição típica acima traçada, constitui elemento central para que se possa falar de tentativa de cometimento do crime de roubo que se verifique, ao menos, um ato de execução dirigido à vítima concreta, dada a natureza pessoal dos bens jurídicos tutelados pela incriminação.
Ora, no que especificamente se reporta ao ofendido HH, resulta dos factos dados como provados, de forma inequívoca, que este estava presente no local, que foi abordado conjuntamente com o ofendido GG, e que sentiu receio com a abordagem dos arguidos; porém, também resulta dos factos provados (com a correção operada em consonância com a fundamentação exposta na sentença em suporte dos mesmos), que não lhe foi exigido dinheiro após dizer que não tinha carteira, não lhe foi dirigida qualquer ameaça (ou agressão), e não foi praticado qualquer ato subsequente visando a subtração de bens ao ele pertencentes (como se refere no ponto 5 dos factos provados: “Os arguidos nada retiraram a HH, pois este não tinha dinheiro, nem carteira”).
Da fundamentação da sentença recorrida pode extrair-se que ambos os ofendidos afirmaram que as insistências e a ameaça foram dirigidas apenas a GG, sendo que em relação a HH, a atuação dos arguidos cessou a partir do momento em que afirmou não ter carteira.
Neste contexto, não é possível afirmar, em termos claros, a existência de atos de execução objetivamente dirigidos à subtração de bens do ofendido HH: o pedido inicial é genérico - € 1,00 - não se configurando, por si só, com um ato inequívoco de execução do roubo, podendo corresponder, ainda, a uma fase preparatória; após a recusa - por não ter carteira - não há insistência, não há ameaça, nem qualquer forma de constrangimento, deslocando-se a atuação exclusivamente para o ofendido GG.
Por outro lado, a ausência de consumação do crime, no caso, não resulta de causa alheia à vontade dos arguidos, já que estes se abstiveram, voluntariamente, de atuar sobre HH, não porque algo os tivesse impedido, mas porque constataram que não havia bens a subtrair.
É verdade que resulta dos factos provados que, em consequência da atuação dos arguidos, HH sentiu medo (cf. ponto 4. dos factos provados); tal temor, no entanto, apresenta-se como um reflexo do que sucedeu com o ofendido GG, não se identificando a existência de uma ameaça funcionalizada à subtração de bens daquele primeiro.
Não é, por isso, exata a afirmação do Tribunal recorrido quando refere que «apenas por factos alheios à vontade dos arguidos não foi retirada qualquer quantia [ao ofendido HH]» - na verdade, e nos termos dados como provados na sentença, a atuação relativamente a HH cessou voluntariamente, não se verificando início de execução autónomo quanto a ele.
Impõe-se, pois, concluir não estarem verificados os pressupostos de que depende o preenchimento do crime de roubo, na forma tentada, relativamente ao ofendido HH, na medida em que estão ausentes atos de execução dirigidos ao seu património, e não ocorreu ameaça ou violência funcionalizada a essa subtração.
Em consequência, a condenação pelo crime de roubo na forma tentada não pode manter-se, impondo-se a absolvição de ambos os arguidos, por deverem tais circunstâncias aproveitar ao arguido não recorrente em conformidade com o que decorre do disposto no artigo 402º, nº 2, alínea a) do Código de Processo Penal.
Há, assim, que reconhecer provimento ao recurso, nesta parte.
iv.2. 2. da comparticipação criminosa
O recorrente AA alegou no seu recurso não ser possível ter como demonstrado que tomou parte direta na execução do facto, por acordo ou conjuntamente com outros, na medida em que ocorreu apenas “uma passividade total do Arguido AA perante a situação – que é criticável e lamentável e que até o próprio reconheceu e que certamente lhe serviu de lição, mas que não é crime de roubo ou tentativa de roubo a que foi condenado”.
Vejamos.
No que se refere à coautoria na prática dos factos, há que ter presente quanto se dispõe no artigo 26º do Código Penal, do qual resulta que é punível como coautor quem tomar parte direta na execução do facto, por acordo ou juntamente com outro ou outros.
Importa ressaltar que, tal como se considerou no acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 20.01.201523 “para verificação de tal execução conjunta não se exige que todos os agentes intervenham em todos os actos delitivos, mais ou menos complexos, organizados ou planeados, destinados a produzir o resultado típico pretendido, bastando que a actividade de cada um dos agentes seja parcela do conjunto da acção, desde que indispensável à produção do fim e do resultado a que o acordo se destina, valendo o princípio da imputação objectiva recíproca, no sentido da imputação da totalidade do facto típico a cada um dos comparticipantes, independentemente da concreta fracção do iter delitivo que cada um haja realizado.”
É este, também, o entendimento sustentado no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 05.06.201224, no qual se refere que, “[s]em divergência a jurisprudência, teorizando sobre a coautoria, define esta como envolvendo um acordo prévio com vista à realização do facto, acordo esse que pode ser expresso ou implícito, a inferir razoavelmente dos factos materiais comprovados, ao qual se pode aderir inicial ou sucessivamente, ou seja já no desencadear da acção típica, não sendo imprescindível que o coautor tome parte na execução de todos os actos, mas que aqueles em que participa sejam essenciais à produção do resultado cfr. Acs. deste STJ de 11.4.2002, P.º n.º 485/02-5.ª, de 24.10.2002, p.º n.º 3211/02-5, de 21.10 2004, P.º n.º 04P3205 e de 08-06-2011, Proc. n.º 1584/09.3PBSNT.S1 - 3.ª Secção.
Essencial no plano objectivo, ainda, que domine funcionalmente o facto, pressuposto que a doutrina alemã, de modo especial por Roxin, tem enunciado no sentido de que o co-autor tem o domínio do facto quando acordou em repartir funções; o autor não é titular do domínio exclusivo do facto, mas também não domina, apenas, a parte do facto que pessoalmente lhe cabe realizar; cada coautor é, sim, cotitular de todo o domínio funcional do facto, solução que se acha também acolhida nos estudos de Welzel, de 1939, Jescheck e Stratenwert, citados por Maria da Conceição Valdágua, in Início da Tentativa do Co-autor, pág.s 26 e 73.
Na coautoria há, pois, um querer do resultado global pelo comparticipante, como próprio, com base numa decisão comum e de forças conjugadas, bastando um acordo tácito assente na existência da consciência e vontade de colaboração, aferidas à luz da experiência comum –
Todo o colaborador é aqui, como parceiro dos mesmos direitos, co-titular da resolução comum para o efeito de realização comunitária do tipo por forma que as contribuições individuais, dos seus comparsas, completam-se em um todo unitário e o resultado total deve ser imputado a todos os participantes, teoriza Wessels, op. cit., 121.
O coautor torna-se senhor do facto, que domina globalmente, tanto pela positiva, assumindo um poder de direcção, preponderante na execução conjunta do facto, como pela negativa, podendo impedi-lo, sem que se torne necessária, para a comparticipação estabelecida, a prática de todos os factos que integram o “iter criminis” (cfr. Dr.ª Maria da Conceição Valdágua, in O Início da Tentativa do Co-Autor, 1985, Ed. Danúbio, 155/156 BMJ 341, 202 e segs.).
No plano subjectivo imprescindível à comparticipação como coautor é que subsista a consciência da cooperação na acção comum – cfr., neste sentido, os Ac. deste STJ, de 19.11.2011, P.º n.º 6034/08.0TDPRT.P1.S1.”
Posto isto, cabe em primeiro lugar reconhecer que, não tendo sido introduzida qualquer alteração relevante na factualidade dada como provada, os factos não dão razão ao recorrente.
Vemos que, na decisão recorrida, se dedicou particular atenção ao apurado contributo do arguido AA, ali se referindo, nomeadamente, que “[d]a prova produzida, resulta inequívoco o receio sentido pelos ofendidos, mais novos do que os arguidos, à abordagem dos dois, por outro lado, não podemos deixar de referir que, muito embora se tenha apurado que o arguido AA nenhuma expressão utilizou ou se dirigiu aos ofendidos, certo é que a sua presença actuou como forma de pressão sobre aqueles, e nesta medida, a conduta do arguido AA resulta enquadrada no auxílio moral ao arguido DD, na medida em que nada fazendo e estando presente, permitiu que a conduta deste saísse reforçada, pois os ofendidos, ao estarem perante alguém que os ameaça, na frente de outro indivíduo, in casu, o arguido AA, que nada faz ou diz para que o facto ilícito cometido não prosseguisse, ficaram os mesmos diminuídos e mais coartados na sua liberdade de movimentos.
Deste modo, resulta claro que a actuação do arguido AA, se mostrou decisiva para a consumação do facto praticado pelo arguido DD, na medida em que a sua presença no local, permitiu que o arguido DD agisse como agiu perante o ofendido GG”.
E, mais adiante ainda, “[c]om efeito, não podemos deixar de referir que os ofendidos à data dos factos tinham ambos 15 anos, pelo que, a mera aproximação de dois indivíduos mais velhos, a colocarem-se nas suas imediações, é necessariamente causador de receio e temor, o que potencia ainda mais, quando são abordados, questionando-lhes por dinheiro.
Por outro lado, não podemos deixar de referir que a situação de constrangimento levada a cabo pelos arguidos, acontece logo que se aproximam e interpelam os ofendidos, sendo essa situação que potencia ainda mais o medo dos jovens ofendidos”, assim se concluindo que “muito embora os arguidos não tenham assumido qualquer combinação para a prática dos factos, certo é que, estes mal chegaram às imediações da Escola, de imediato se dirigiram aos ofendidos, pelo que, nos permite concluir que ambos, ainda que tacitamente se dirigiram aqueles com o propósito de se apoderarem, pelo menos de dinheiro”.
Nestes termos, face ao que foi dado como provado e à fundamentação oferecida, não é possível duvidar que a atuação observada se enquadra na execução de um plano, em que ambos os arguidos decidiram colaborar.
E, por outro lado, resulta evidente que ocorreu uma distribuição de tarefas entre os dois, sendo claramente relevantes os apontados contributos para o sucesso do projeto. Tendo em conta a atividade levada a cabo, é relevante o número de pessoas envolvidas, na medida em que o mesmo se constitui como reforço do poder intimidatório, e dissuasor de qualquer reação por parte do(s) ofendido(s).
O que se observa, pois, é uma atuação concertada dos dois arguidos, no quadro de um plano criminoso do qual ambos estavam cientes. Note-se que, como se escreveu no referido acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 05.06.2012, citando Cavaleiro de Ferreira25, “[o] plano do agente nada mais é do que o projecto do crime quanto à sua execução, que deverá finalizar com a sua consumação. E assim o dolo é incindível, abrangendo tanto o resultado final como o meio e os actos que o devem produzir.”
É, assim, manifesto que os arguidos agiram em coautoria, praticando em conjunto os factos, cada um com a tarefa que lhe coube, devendo o resultado final de tal conjugação de esforços refletir-se nos dois de forma igual – que o mesmo é dizer, sendo imputável a totalidade da atuação criminosa a ambos e cada um dos arguidos.
Diga-se, a propósito da alegação do recorrente AA, que resulta evidente da matéria de facto provada que este manteve, pelo menos em parte o domínio dos factos, desde logo, porque, se tivesse decidido não colaborar, teria sido muito mais difícil ao arguido DD intimidar eficazmente o ofendido GG (como sucedeu). E, por outro lado, estava inteiramente ao seu alcance impedir a consumação do crime, designadamente, afastando o coarguido do local e/ou dando oportunidade ao ofendido de fugir, o que escolheu não fazer.
E tanto basta para que se conclua pela plena responsabilização de ambos os arguidos por todos os factos acontecidos, atenta a coautoria em que se acham envolvidos, improcedendo o recurso do arguido AA, nesta parte.
iv.3. Da reação penal
iv.3. 1. do regime penal aplicável a jovens delinquentes
Reclama o recorrente AA a aplicação, no seu caso concreto, de uma medida de correção, reputando adequada a admoestação, em lugar da pena de prisão aplicada. Convoca, para o efeito, o artigo 6º do Decreto-Lei nº 401/82, de 23/04.
Ora, como se vê do texto da decisão recorrida, na determinação da pena a impor a ambos os arguidos, foi tida em conta a sua idade à data da prática dos factos, tendo-se considerado ser de convocar o «regime penal aplicável a jovens delinquentes» aprovado pelo Decreto-Lei nº 401/82, de 23 de setembro, por daí resultarem reais vantagens para a respetiva reinserção social, procedendo-se, em conformidade, à atenuação especial da pena, nos termos previstos no respetivo artigo 4º.
A pretensão que o recorrente agora formula é liminarmente afastada pelo teor do preceito legal a que pretende acolher-se: como se pode ler no texto legal, a possibilidade de aplicação de medidas de correção é restrita aos casos em que ao crime praticado pelo jovem delinquente seja abstratamente aplicável pena de prisão inferior a 2 anos26. A pena abstratamente aplicável ao crime de roubo é de prisão de 1 a 8 anos.
Mostra-se claro que a substituição pretendida pelo recorrente não é legalmente possível.
É quanto basta para que o recurso seja julgado improcedente, nesta parte,
iv.3. 2. da medida concreta das penas
Pediu o recorrente AA a redução das penas de prisão em que foi condenado, por considerá-las excessivas.
Já o Minstério Público, no recurso por si interposto, reclamou o agravamento das penas únicas impostas a cada um dos arguidos (atendendo a que ambas foram fixadas no limite inferior da moldura do concurso).
Cumpre apreciar.
Preliminarmente, importa lembrar, como se referiu no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 19.05.202127, no que se reporta à decisão sobre a pena, mormente a sua medida, “que os recursos não são re-julgamentos da causa, mas tão só remédios jurídicos. Assim, também em matéria de pena o recurso mantém o arquétipo de remédio jurídico.
Daqui resulta que o tribunal de recurso intervém na pena, alterando-a, quando deteta incorreções ou distorções no processo aplicativo desenvolvido em primeira instância, na interpretação e aplicação das normas legais e constitucionais que regem a pena. Não decide como se o fizesse ex novo, como se inexistisse uma decisão de primeira instância. O recurso não visa, não pretende e não pode eliminar alguma margem de atuação, de apreciação livre, reconhecida ao tribunal de primeira instância enquanto componente individual do ato de julgar.”
Neste contexto, é de considerar que só em caso de desproporcionalidade manifesta na sua fixação ou necessidade de correcção dos critérios de determinação da pena concreta, atentos os parâmetros da culpa e as circunstâncias do caso, deverá intervir o Tribunal de 2ª instância alterando o quantum da pena concreta.
Caso contrário, isto é, mostrando-se respeitados todos os princípios e normas legais aplicáveis e respeitado o limite da culpa, não deverá o Tribunal de 2ª instância intervir corrigindo/alterando o que não padece de qualquer vício.
A determinação da pena envolve diversos tipos de operações, resultando do preceituado no artigo 40º do Código Penal que as finalidades das penas se reconduzem à protecção de bens jurídicos (prevenção geral) e à reintegração do agente na sociedade (prevenção especial).
O juiz começa por determinar a moldura penal abstrata e, dentro dessa moldura, determina depois a medida concreta da pena que vai aplicar, para finalmente escolher a espécie da pena que efectivamente deve ser cumprida, tendo em vista as penas de substituição que a lei prevê.
Estabelece o artigo 71º, nº 1, do Código Penal, que a determinação da medida da pena, dentro da moldura legal, é feita «em função da culpa do agente e das exigências de prevenção». O nº 2 elenca, a título exemplificativo, algumas das circunstâncias, agravantes e atenuantes, a atender na determinação concreta da pena, dispondo o nº 3 que na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena, o que encontra concretização adjectiva no artigo 375º, nº1, do Código de Processo Penal, ao prescrever que a sentença condenatória especifica os fundamentos que presidiram à escolha e à medida da sanção aplicada.
Em termos doutrinais tem-se defendido que as finalidades da aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela dos bens jurídicos e, tanto quanto possível, na reinserção do agente na comunidade e que, neste quadro conceptual, o processo de determinação da pena concreta seguirá a seguinte metodologia: a partir da moldura penal abstracta procurar-se-á encontrar uma sub-moldura para o caso concreto, que terá como limite superior a medida óptima de tutela de bens jurídicos e das expectativas comunitárias e, como limite inferior, o quantum abaixo do qual já não é comunitariamente suportável a fixação da pena sem pôr irremediavelmente em causa a sua função tutelar. Dentro dessa moldura de prevenção actuarão, de seguida, as considerações extraídas das exigências de prevenção especial de socialização. Quanto à culpa, compete-lhe estabelecer o limite inultrapassável da medida da pena a estabelecer28.
Revertendo ao caso dos autos, há a referir, em primeiro lugar, que, devendo os arguidos ser absolvidos do crime de roubo na forma tentada pelo qual ambos haviam sido condenados em 1ª instância, passa a subsistir tão somente a pena em que cada um foi condenado pela prática de um crime de roubo (de 18 meses de prisão para o arguido DD, e de 12 meses de prisão para o arguido AA), pelo que se mostra prejudicado o conhecimento do recurso interposto pelo Ministério Público, nesta parte.
No mais, quanto à medida concreta da pena a impor ao arguido AA, expendeu o Tribunal a quo: “No que concerne ao crime de roubo, há que referir que as exigências de prevenção geral positiva fazem-se sentir neste caso de forma elevada, face ao número crescente de casos de atentados ao património, que perturbam a paz individual e comunitária, causando ainda um constante alarme social.
No que concerne à prevenção especial, na determinação concreta da pena há que considerar individualmente cada um dos arguidos.
(…)
No que concerne ao arguido AA, importa ponderar contra o arguido, o grau de ilicitude que é elevado, atenta a forma de cometimento do ilícito, bem como o dolo que é directo e intenso, todavia, importa considerar favoravelmente, a inexistência de antecedentes criminais, o facto de o mesmo se encontrar profissional, social e familiarmente inserida, e demonstrar arrependimento.
Ponderando todos os elementos acima referidos e tendo em conta a moldura abstracta da pena, a culpa do agente e as necessidades de prevenção, entende o Tribunal adequado aplicar ao arguido uma pena de 12 (doze) meses de prisão.”
Não discordamos da fundamentação exposta.
O recorrente AA esteia a sua pretensão quanto à redução da pena aplicada, “atendendo à situação concreta do Arguido AA, designadamente as suas condições de inserção a nível social, familiar e profissional, inexistência de quaisquer antecedentes criminais, sendo esta uma situação única, bem como à própria intervenção do mesmo nos atos em questão”, para concluir que, “considerando o limite mínimo possível de aplicar (1 mês a cada crime), entende-se que, atendendo a todos os elementos constantes do processo relativos ao Arguido AA, seria ainda de ponderar necessariamente uma pena mais reduzida do que a concretamente aplicada a cada um dos crimes (12 meses e 8 meses), com consequência no cálculo do cúmulo que seria também inferior”.
Ora, da fundamentação exposta na sentença recorrida vê-se que foram tidas em conta todas as circunstâncias enunciadas pelo recorrente, mostrando-se a pena escolhida pelo Tribunal a quo fixada com respeito pelos parâmetros legais a que fizemos referência, não tendo sido ignorado nenhum aspeto relevante, e inexistindo, por isso, motivo para que deva ser alterada por este Tribunal de recurso.
Neste contexto, afiguram-se de subscrever as conclusões alcançadas pela Mma julgadora, entendendo-se que a ponderação final de síntese (balanceamento dos vários factores agravantes e atenuantes em presença), foi adequada à execução do crime e à personalidade do arguido, não se vislumbrando flagrante desproporcionalidade na respetiva dosimetria.
A fixação da pena abaixo do limiar definido na decisão recorrida, não só não traduz de forma eficaz a censura que deve merecer o comportamento do arguido, como também não se mostra adequada a garantir à comunidade a validade da norma violada. A pena aplicada contém-se dentro dos limites da culpa revelada pelo arguido no cometimento dos factos, não se justificando, pois, qualquer correção da operação de determinação da medida da pena por parte deste Tribunal de recurso.
Também neste aspeto, deve naufragar a pretensão recursória.
iv.3. 3. do regime de prova
Sem por em causa a substituição da pena de prisão aplicada a título principal pela suspensão da execução da pena de prisão, insurge-se o recorrente AA contra a subordinação daquela suspensão a regime de prova, por considerar que este obsta a que de imediato seja aplicado o perdão de pena decretado pela Lei nº 38-A/2023, de 02 de agosto – além de reputar tal medida injustificada.
O Ministério Público, por seu turno, no recurso por si interposto, manifesta discordar do conteúdo fixado para o regime de prova imposto aos arguidos, nomeadamente, no que se reporta à obrigação de prestarem, respetivamente, 120 e 80 horas de trabalho a favor da comunidade.
Argumenta o Digno recorrente que «a suspensão da execução da pena de prisão e a pena de prestação de trabalho a favor da comunidade constituem penas de substituição alternativas», o que significa que «não é possível cumulá-las enquanto penas de substituição».
Vejamos, então.
Enunciámos já as circunstâncias a ter em conta na escolha e determinação da medida das penas, dando-se aqui por reproduzidas as considerações tecidas supra.
Importa ter presente que, como decorre do estabelecido pelo artigo 50º, nº 1, do Código Penal, a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 5 anos é suspensa se o tribunal, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição – tal avaliação corresponde ao exercício de um poder-dever por parte do julgador.
Circunscrevendo-se as penas, de acordo com o citado artigo 40º do Código Penal, à proteção dos bens jurídicos e à reintegração do agente na sociedade, é em função de considerações de natureza exclusivamente preventivas – prevenção geral e especial – que o julgador tem de se orientar na opção ora em causa.
Não existem atualmente dúvidas de que a pena de prisão suspensa na sua execução – imposta nos termos previstos no artigo 50º do Código Penal – constitui uma verdadeira pena autónoma29.
Figueiredo Dias30, definindo a suspensão da execução da pena de prisão como “a mais importante das penas de substituição” (e estas são, genericamente, as que podem substituir qualquer das penas principais concretamente determinadas), chama a atenção para o facto de, segundo o entendimento dominante na doutrina portuguesa, as penas de substituição constituírem verdadeiras penas autónomas31. Nas suas palavras, «a suspensão da execução da prisão não representa um simples incidente, ou mesmo só uma modificação da execução da pena, mas uma pena autónoma e, portanto, na sua acepção mais estrita e exigente, uma pena de substituição»32.
Partindo do pressuposto de que a pena de suspensão de execução da prisão é uma pena de substituição em sentido próprio (em contraste com as penas de substituição detentivas ou em sentido impróprio), temos como pressuposto material da sua aplicação que o tribunal, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime a às circunstâncias deste, conclua pela formulação de um juízo de prognose favorável ao agente que se traduza na seguinte proposição: a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição. Por sua vez, constitui pressuposto formal de aplicação da suspensão da prisão que a medida desta não seja superior a 5 anos.
Da análise do regime legal constante dos artigos 50º a 57º do Código Penal, e dos artigos 492º a 495º do Código de Processo Penal, resulta que a suspensão da execução da pena de prisão pode assumir três modalidades: suspensão simples; suspensão sujeita a condições (cumprimento de deveres ou de certas regras de conduta); suspensão acompanhada de regime de prova.
Os deveres, visando a reparação do mal do crime, encontram-se previstos, de forma exemplificativa, no artigo 51º, nº 1, do Código Penal, enquanto as regras de conduta, tendo em vista a reintegração ou socialização do condenado, se encontram previstas, também a título exemplificativo, no artigo 52º, do mesmo diploma.
No que respeita ao conteúdo dos deveres e regras de conduta que podem condicionar a suspensão da execução da pena de prisão, aponta Figueiredo Dias que a respetiva imposição deve estar sujeita a uma dupla limitação: a de que, em geral, eles sejam compatíveis com a lei, nomeadamente, com todo o asseguramento possível dos direitos fundamentais do condenado; e a de que, além disso, o seu cumprimento seja exigível no caso concreto33 - já assim era na vigência do artigo 49º, nº 2 do Código Penal de 1982, e mantém-se face à atual redação do artigo 51º, nº 2 do Código Penal, que estabelece que “Os deveres impostos não podem em caso algum representar para o condenado obrigações cujo cumprimento não seja razoavelmente de lhe exigir”. Mais assinala o Ilustre Professor, «quanto à exigibilidade de que, em concreto, devem revestir-se os deveres e regras de conduta, o critério essencial é o de que eles têm de encontrar-se numa relação estrita de adequação e de proporcionalidade com os fins preventivos almejados»34.
Especificamente no que se refere ao regime de prova, que, como acima se assinalou, constitui uma das modalidades da pena de substituição aqui em causa, resulta do artigo 53º, nº 2 do Código Penal, que o mesmo “assenta num plano de reinserção social, executado com vigilância e apoio, durante o tempo de duração da suspensão, dos serviços de reinserção social”.
A lei adjetiva prevê, no artigo 494º do Código de Processo Penal, que “A decisão que suspender a execução da prisão com regime de prova deve conter o plano de reinserção social que o tribunal solicita aos serviços de reinserção social” (nº 1), sendo que, nos casos em que “a decisão não contiver o plano de reinserção social ou este deva ser completado, os serviços de reinserção social procedem à sua elaboração ou reelaboração, ouvido o condenado, no prazo de 30 dias, e submetem-no à homologação do tribunal” (nº 3).
Da formulação legal resulta, pois, que o plano de reinserção social se integra na decisão condenatória35, seja por via da sua inclusão ab initio, seja por via da posterior homologação pelo Tribunal. Adicionalmente, em conformidade com o disposto no artigo 54º, nº 3 do Código Penal, no referido plano podem ser incluídos “os deveres e regras de conduta referidos nos artigos 51º e 52º e ainda outras obrigações que interessem ao plano de readaptação e ao aperfeiçoamento do sentimento de responsabilidade social do condenado” 36.
Nos recursos sob apreciação não vem questionada a oportunidade da opção pela suspensão da execução da pena de prisão – e, vista a matéria de facto apurada nos autos, não vemos razão para criticar tal escolha, que é formal e substancialmente admissível.
No que se reporta à sujeição da suspensão da execução da pena de prisão a regime de prova, no caso, ela resulta de imposição legal, posto que ambos os arguidos tinham, ao tempo do crime, idade inferior a 21 anos de idade – cf. artigo 53º, nº 3 do Código Penal37.
Assim, sem embargo de a decisão recorrida não ter mencionado especificamente a norma legal em causa, não sendo indicada qualquer fundamentação a este respeito, é evidente que a pretensão do recorrente AA a este respeito deve soçobrar.
Já assim não será, porém, no que se reporta ao conteúdo do regime de prova delineado na decisão recorrida, que constitui objeto do recurso interposto pelo Ministério Público.
Como acima se referiu, o plano individual de reinserção social pressuposto na execução do regime de prova pode incluir qualquer um dos deveres ou regras de conduta contemplados nos artigos 51º e 52º do Código Penal.
A prestação de trabalho a favor da comunidade – com assento legal no artigo 58º do Código Penal – configura, no entanto, uma pena substitutiva em si mesma38, e, conquanto possa ser acompanhada de regras de conduta (cf. nº 6 do citado artigo 58º), não é, ela própria, suscetível de condicionar a suspensão da execução da pena de prisão, por a tanto se oporem os princípios da legalidade e da tipicidade na estatuição das reações penais (cf. artigo 29º da Constituição da República Portuguesa).
Tal como se decidiu no acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 20.01.201539 (citado no recurso), «(…) não se apresenta como juridicamente admissível condicionar a suspensão da execução da pena de prisão à prestação de trabalho, “mesmo que em instituições de solidariedade social e ainda que dispondo do consentimento do condenado” (assim, Figueiredo Dias, loc. cit., p. 354).
As consequências jurídicas do crime encontram-se submetidas ao princípio da legalidade e da tipicidade (art. 29º, nºs 1 e 2 da Constituição da República Portuguesa e art. 1º do Código Penal), que abrange a definição das penas, as condições da sua aplicação, o controlo das fontes, a proibição da retroactividade, a proibição da analogia contra reo.
A “suspensão da execução da prisão” e a “prestação de trabalho a favor da comunidade” são duas penas de substituição de diferente natureza, que o Código Penal prevê e trata nos arts 50º a 57º e arts 58º e 59º, respectivamente.
Condicionar a suspensão da prisão a uma prestação de trabalho comunitário redundaria numa “mistura arbitrária – e violadora, por conseguinte, do princípio da legalidade da pena – de duas diferentes penas de substituição, cada qual com o seu sentido e os seus pressupostos próprios” (Figueiredo Dias, loc. cit., p. 354).»
Cabe, pois, concluir, como no aresto citado, que, também no caso dos autos, a sentença recorrida é (material e formalmente) insustentável nesta parte impugnada no recurso, devendo ser revogadas as mencionadas «condições de prestação de trabalho a favor da comunidade».
Há, assim, que reconhecer parcial provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público.
Uma nota final:
Como decorre do que acima se referiu, a imposição de regime de prova, no caso dos autos, resulta de imperativo legal, não constituindo argumento a favor da sua revogação a circunstância de os arguidos se encontrarem, ou não, em condições de beneficiar do perdão de pena decretado pela Lei nº 38-A/2023, de 02 de agosto.
Não obstante, esta é uma questão nova, que não foi tratada na decisão recorrida, razão pela qual não pode ser conhecida por este Tribunal de recurso (até porque tal redundaria na perda de um grau de jurisdição).
V. Decisão
Pelo exposto acordam os Juízes desta Relação em:
a. Julgar verificada a existência de contradição entre a matéria de facto provada e a fundamentação, e, ultrapassando a mesma com recurso ao texto da decisão, considerar provado apenas que «apesar de GG e de HH não terem acedido à vontade do arguido DD, este último exigiu a GG a entrega da carteira, tendo, para o efeito, referido que, caso não o fizesse, o mesmo levaria uma cabeçada» (nº 3 dos factos provados);
b. Julgar parcialmente procedente o recurso interposto pelo arguido AA, revogando a sentença recorrida no que se refere à condenação de ambos os arguidos pela prática de um crime de roubo na forma tentada, do qual vão agora, absolvidos;
c. Julgar parcialmente procedente o recurso interposto pelo Ministério Público, revogando a sentença recorrida na parte em que subordinou a suspensão da execução da pena de prisão à condição de os arguidos prestarem trabalho a favor da comunidade;
d. Confirmar, no mais, a sentença recorrida nos seus precisos termos;
e. Não tomar conhecimento do recurso interposto pelo arguido AA, no que se reporta à potencial aplicação da Lei nº 38-A/2023, de 02 de agosto.
Sem tributação nesta instância.
Notifique.
Lisboa, 28 de abril de 2026
(texto processado e integralmente revisto pela relatora – artigo 94º, nº 2 do Código de Processo Penal)
Sandra Oliveira Pinto
João Grilo Amaral
Pedro José Esteves de Brito
1. Cf. Germano Marques da Silva Curso de Processo Penal, vol. III, 2ª ed., pág. 335, Simas Santos e Leal Henriques, Recursos Penais, 9ª ed., 2020, págs. 89 e 113-114, e, entre muitos outros, o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 05.12.2007, Procº 3178/07, 3ª Secção, disponível in Sumários do STJ, www.stj.pt, no qual se lê: «O objecto do recurso é definido e balizado pelas conclusões extraídas da respectiva motivação, ou seja, pelas questões que o recorrente entende sujeitar ao conhecimento do tribunal de recurso aquando da apresentação da impugnação - art. 412.°, n.° 1, do CPP -, sendo que o tribunal superior, tal qual a 1.ª instância, só pode conhecer das questões que lhe são submetidas a apreciação pelos sujeitos processuais, ressalvada a possibilidade de apreciação das questões de conhecimento oficioso, razão pela qual nas alegações só devem ser abordadas e, por isso, só assumem relevância, no sentido de que só podem ser atendidas e objecto de apreciação e de decisão, as questões suscitadas nas conclusões da motivação de recurso, (...), a significar que todas as questões incluídas nas alegações que extravasem o objecto do recurso terão de ser consideradas irrelevantes.»
2. Cf. Maia Gonçalves, Código de Processo Penal Anotado, 16ª ed., pág. 873; Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Vol. III, 2ª ed., pág. 339; Simas Santos e Leal-Henriques, Recursos Penais, 9ª ed., 2020, págs. 84 e ss.; Maria João Antunes, RPCC, Janeiro-Março de 1994, p. 121).
3. No processo nº 06P3649, Relator: Conselheiro Souto de Moura.
4. No processo nº 1182/06.3PAALM.S1, Relator: Conselheiro Armindo Monteiro.
5. No processo nº 477/20.8PDAMD.L1-5, relatado pelo, então, Desembargador Jorge Gonçalves, disponível em www.dgsi.pt.
6. Cf. acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 13.02.2008, no processo nº 07P4729, Relator: Conselheiro Pires da Graça, acessível em www.dgsi.pt.
7. Leal-Henriques e Simas Santos, Código de Processo Penal anotado, II volume, 2ª edição, 2000, Rei dos Livros, pág. 740.
8. Vd., entre tantos outros, os acórdãos do Tribunal da Relação de Coimbra de 09.03.2018, no processo nº 628/16.7T8LMG.C1, Relatora: Desembargadora Paula Roberto, e de 14.01.2015, no processo nº 72/11.2GDSRT.C1, Relator: Desembargador Fernando Chaves, ambos disponíveis em www.dgsi.pt
9. Pereira Madeira, Código de Processo Penal Comentado, 3ª ed. revista, Almedina, 2021, pág. 1294.
10. No processo nº 288/09.1GBMTJ.L1-5, relatado pelo, então, Desembargador Jorge Gonçalves, acessível em www.dgsi.pt.
11. Cf. acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 13.07.2005, no processo nº 05P2122, relatado pelo Conselheiro Henriques Gaspar, acessível em www.dgsi.pt.
12. Recursos Penais, cit., pág. 78.
13. No processo nº 07P1779, Relator: Conselheiro Henriques Gaspar, acessível em www.dgsi.pt
14. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Vol. III, Verbo, 2ª ed., pg. 340 e ss.
15. Sobre este tema e no sentido apontado, cf. os acórdãos do Tribunal da Relação de Coimbra de 17.10.2012, no processo nº 165/10.3GDCNT.C1 e do Supremo Tribunal de Justiça de 22.02.2007, no processo nº 07P147, ambos acessíveis em www.dgsi.pt.
16. Note-se que, como se escreveu no acórdão do Tribunal da Relação de Évora, de 01 de abril de 2008 (no processo nº 360/08-01, Relator: Desembargador Ribeiro Cardoso, acessível em www.dgsi.pt): “Impor decisão diversa da recorrida não significa admitir uma decisão diversa da recorrida. Tem um alcance muito mais exigente, muito mais impositivo, no sentido de que não basta contrapor à convicção do julgador uma outra convicção diferente, ainda que também possível, para provocar uma modificação na decisão de facto. É necessário que o recorrente desenvolva um quadro argumentativo que demonstre, através da análise das provas por si especificadas, que a convicção formada pelo julgador, relativamente aos pontos de facto impugnados, é impossível ou desprovida de razoabilidade. É inequivocamente este o sentido da referida expressão, que consubstancia um ónus imposto ao recorrente. As provas que impõem decisão diversa são as provas relevantes e decisivas que não foram analisadas e apreciadas, ou, as que, tendo-o sido, ponham em causa ou contradigam o entendimento plasmado na decisão recorrida.”
17. No processo nº 4833/16.8T9SNT.L1-5, Relator: Desembargador Artur Vargues, em www.dgsi.pt).
18. No processo nº 3286/04, 5ª Secção, disponível em www.dgsi.pt.
19. “A presunção de inocência é identificada por muitos autores como princípio in dubio pro reo, no sentido de que um non liquet na questão da prova tem de ser sempre valorado a favor do arguido. A dúvida sobre a responsabilidade é a razão de ser do processo. O processo nasce porque uma dúvida está na sua base e uma certeza deveria ser o seu fim. Dados, porém, os limites do conhecimento humano, sucede frequentemente que a dúvida inicial permanece dúvida a final, malgrado todo o esforço para a superar. Em tal situação, o princípio político-jurídico da presunção de inocência imporá a absolvição do acusado já que a condenação significaria a consagração de um ónus de prova a seu cargo, baseado na prévia admissão da sua responsabilidade, ou seja, o princípio contrário ao da presunção de inocência.” (Germano Marques da Silva, in Curso de Processo Penal, I, 5ª ed., 2008, págs. 83 e 84).
20. Sobre as possibilidades de aplicação do princípio in dubio pro reo, vd. o importante acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 27.05.2009, no processo nº 09P0484, Relator: Conselheiro Raul Borges, em www.dgsi.pt.
21. No processo nº 63/07.8TELSB-3, Relator: Desembargador Nuno Coelho, acessível em www.dgsi.pt.
22. Cf. Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, 4ª ed. atualizada, Universidade Católica Editora, 2021, pág. 892
23. No processo nº 150/12.0JAFAR.E1, relatado pelo, então, Desembargador Clemente Lima, acessível em www.dgsi.pt.
24. No processo nº 148/10.3SCLSB.L1.S1, Relator: Conselheiro Armindo Monteiro, acessível em www.dgsi.pt.
25. Lições de Direito Penal, Teoria do Crime, 1982, Ed. Verbo, pág. 406.
26. Vd., neste exato sentido, o acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 08.09.2015, no processo nº 65/12.2FAFAR.E1, relatado pelo, então, Desembargador António Latas, acessível em www.dgsi.pt.
27. No processo nº 10/18.1PELRA.S1, Relatora: Conselheira Ana Barata Brito, acessível em www.dgsi.pt.
28. Cf. Figueiredo Dias, Direito Penal Português – As consequências jurídicas do crime, Editorial Notícias, 1993, págs. 227 e segs
29. Com elementos relevantes sobre a natureza de pena autónoma, de substituição, da pena suspensa, veja-se o acórdão do Tribunal da Relação de Évora, de 10.07.2007, no processo nº 912/07-1, em www.dgsi.pt
30. Direito Penal Português - As consequências jurídicas do crime, Aequitas-Editorial Notícias, 1993, págs. 337 e segs.
31. Ob. cit., pág. 91 e pág. 329.
32. Ob. cit., pág. 339.
33. Ob. cit., pág. 350.
34. Ob. cit., pág. 351. Vd., também, o acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 01.07.2015, no processo nº 129/14.8GAVLC.P1, Relatora: Desembargadora Maria Dolores da Silva e Sousa, acessível em www.dgsi.pt.
35. Neste sentido, Pires da Graça, Código de Processo Penal Comentado, 3ª ed. revista, Almedina, 2021, pág. 1540.
36. Vd., a propósito, Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, vol. III, Editorial Verbo, 1994, pág. 395.
37. Vd., sobre o tema, o acórdão deste Tribunal da Relação de Lisboa de 01.07.2021, no processo nº 797/15.3T9VFX-AB.L1-9, Relator: Desembargador João Abrunhosa, acessível em jurisprudencia.pt.
38. Neste sentido, vd. Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário…, cit., pág. 348.
39. No processo nº 584/12.0GEALR. E1, relatado pela, então, Desembargadora II, acessível em www.dgsi.pt.
