248/11.2BELLE - Tribunal Central Administrativo Sul

1. A Administração tem de praticar um acto expresso de convocação da audiência prévia dos interessados com comunicação do sentido provável da decisão, seja de audiência escrita seja para audiência oral (artºs. 101º nº 1 e 102º nº 1 CPA), exigência de acto expresso, inclusivamente, se for caso de considerar que não há lugar à audiência (artº 103º nº 1 CPA) ou que a mesma é dispensável (artº 103º nº 2 CPA)

2. Não tem consistência jurídica a opção tomada pela Administração na deliberação final do procedimento de, face à inconcludência de resultados das duas operações de medição de Fevereiro e Julho/2006, ora 90,54 ora 95,14 hectares, tomar posição por um dos Relatórios e determinar a rectificação da área para a medição de 95,14 ha, com o fundamento de que a devolução pecuniária a efectuar pelo beneficiário decorrente da medição de Julho/2006 apresenta um “valor [que] é mais favorável às pretensões daquele”.

3. O critério técnico não pode ser afastado por recurso à margem de livre decisão administrativa, na vertente da discricionariedade de escolha, isto porque “a margem de livre decisão está subordinada ao princípio da legalidade, de que resulta a proibição de actuações que não sejam normativamente permitidas”.

4. Quando o impugnante alegue o não preenchimento dos pressupostos do acto, deve recair sobre a Administração o ónus material da prova: é a consequência natural da recusa de uma presunção em juízo de preenchimento dos pressupostos nos quais se baseia o acto administrativo.

REC. Nº 248/11.2BELLE

(9015/12)

O IFAP, IP com os sinais nos autos, inconformado com a sentença proferida pelo Mmo. Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal de Loulé dela vem recorrer, concluindo como segue (fls. 648 e ss.):

A. Através de sentença proferida pelo Tribunal a quo, foi julgada procedente a Acção Administrativa Especial de Pretensão Conexa com Actos Administrativos, apresentada por J........, anulando a decisão final do IFAP-IP constante do ofício n° 31…../DAI/UPRF/….., de 30/09/2009, que determinou a modificação unilateral do contrato de atribuição de ajudas e o reembolso do montante de € 68.020,59, por incumprirnento do Projeto n° 1994……. .

B. Com efeito, entendeu o Tribunal a quo, que “...procedem os vícios de violação do direito de audiência prévia e de violação de lei por erro sobre os pressupostos pelo que se entende que é anulável o acto de modificação unilateral do contrato de atribuição de ajudas...".

C. Convém no entanto salientar, que os vícios assacados pelo Tribunal a quo ao acto têm consequências distintas, designadamente o vício de preterição de audiência prévia, é um mero vício de forma, enquanto o vício de violação de lei por erro sobre os pressupostos, é um vício material, razão pela qual, sem conceder relativamente a nenhum deles, se requer que o Tribunal Central se pronuncie sobre ambos, pois se os vícios de forma podem ser expurgados através da prolação de nova decisão final, já o vício de violação de lei constituirá caso julgado material.

D. Relativamente ao vício de violação do direito de audiência prévia o Tribunal a quo não tomou em consideração, o facto do ora recorrido sempre ter tido conhecimento das irregularidades detectadas e, por diversas vezes, se ter pronunciado sobre as mesmas.

E. Com efeito, o art° 100° do CPA estabelece no seu n° 1 que concluída a instrução, os interessados têm o direito de ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final, devendo ser informados, nomeadamente, sobre o sentido provável desta.

F. Ora, na situação em apreço, verifica-se que, o ofício n° …/DIC/SCII/…., remetido pelo ora recorrente ao recorrido, consubstancia uma audiência prévia.

G. Caso assim não se entenda, o que só por mero dever de patrocínio se concede, da análise do processo administrativo, verifica-se que o recorrente sempre deu conhecimento ao recorrido das irregularidades detectadas, tendo este, por diversas vezes, se pronunciado sobre as mesmas.

H. Razão pela qual, nos termos da alínea a) do art° 103°, o órgão instrutor podia dispensar a audiência dos interessados uma vez que este já se havia pronunciado no procedimento sobre as questões que importam à decisão e sobre as provas produzidas.

I. Relativamente ao vício de violação de lei por erro sobre os pressupostos, salvo melhor entendimento, o Tribunal a quo fez, também, uma incorrecta interpretação dos factos e aplicação da lei, ao entender que a medição realizada em 2006, não era fiável.

J. O método utilizado pelo IFAP, I.P., designadamente, da medição de áreas com recurso à medição em ecrã sobre ortofotomapas em ambiente SIG é considerado um dos métodos mais fiáveis pela Comissão Europeia (DG CCI - 1SPRA - IPSC - MARS).

K. Com efeito, é a própria União Europeia que, ao longo dos anos, nos vários regulamentos comunitários que regem a atribuição de ajudas às superfícies baseados na utilização do Sistema Integrado de Gestão e Controlo (SIGC), recomenda aos Estados Membros a utilização deste método de medição de áreas com recurso à medição em ecrã sobre ortofotomapas em ambiente SIG (a este respeito vide art° 20° Regulamento (CE) n° 1782/2003 do Conselho, de 29/9, o Art° 17° do Regulamento (CE) n° 73/2009 do Conselho, de 19/1, bem como os considerandos 7°e 26° do Regulamento (CE) n° 1122/2009, da Comissão, de 30/11), sendo aceite um desvio absoluto máximo de 5% relativamente aos valores obtidos na respectiva medição.

L. O método utilizado em 2006 era mais fiável e idóneo que os métodos utilizados pela Direcção Regional de Agricultura e Pescas do Algarve, designadamente a medição de uma área de 118ha por fita métrica ou por planta.

M. Saliente-se ainda, que a acção de controlo efectuada em 2006, foi uma acção de Controlo de Qualidade do PPR/2005, e teve como objectivo apurar a área efectivamente intervencionada, face às incongruências das conclusões do Relatório de Controlo n° 70.05……., relativo à acção de controlo realizada em 2005, que eram contraditórias com as observações dos controladores.

N. Na acção de controlo realizada em 2006, a medição de áreas foi efectuada sobre o ortofotomapa do voo do ano de 1995, tendo em linha de conta as áreas mobilizadas, perfeitamente identificáveis na fotografia do terreno, tendo sido obtida uma área de 90,54ha.

O. Constatou-se portanto, a existência de uma irregularidade, nomeadamente que, a diferença de área entre a que foi aprovada (118,10ha) e a área medida na sequência da visita (90,54ha), equivale a um desvio de cerca de - 23% (déficit de área), valor muito superior ao desvio máximo de 5% considerado admissível.

P. Importa ainda referir que, perante a irregularidade verificada, foi o recorrido confrontado com o resultado da medição, tendo apresentado um novo levantamento do terreno efetuado por uma empresa por si contratada, a sociedade A…….., onde se concluía que a área ern causa teria um total de 110,10ha.

Q. Ou seja, segundo levantamento do terreno apresentado pelo recorrido, a diferença entre a área declarada e a constatada seria inferior em 6,86%, valor este, ainda assim, superior ao desvio máximo de 5% considerado admissível, razão pela qual também a medição apresentada pelo recorrido era indiciadora da existência de uma irregularidade.

R. Não obstante, tendo em consideração os novos elementos apresentados pelo recorrido, foi efectuada nova delimitação da área sobre o ortofotomapa, tendo nesta nova medição, para efeitos de contabilização da área, sido considerada elegível a área relativa aos caminhos, melhorados ou construídos, existentes no interior ou contíguos às áreas arborizadas, situação que não havia sido contemplada na primeira medição.

S. Nesta nova medição foi obtida uma área de 95,14ha, uma diferença de cerca de 4,60ha relativamente à primeira medição (90,54 ha), o que se ficou a dever fundamentalmente à inclusão da área de caminhos anteriormente referida.

T. A diferença de áreas entre o que foi aprovado (118,10ha) e o resultado obtido/na nova medição (95,14ha) é de 22,96ha (19,44%), valor este muito superior ao desvio máximo admissível de 5%.

U. Saliente-se ainda que, perante as conclusões da ação de controlo efetuada em 2006, o recorrente, por despacho superior aposto na Informação n° …./DIC/SCII/…., de 6/9/2006, solicitou à Direção Regional de Agricultura e Pescas do Algarve uma análise do projeto.

V. Após análise, a Direção Regional de Agricultura e Pescas do Algarve, em 11/11/2010, propôs, em conformidade com os despachos apostos na referida análise, do Sr. Director da DSIC- Eng. J…….. (como aliás o próprio confirmou em sede de audiência de julgamento) e pelo Sr. Director Regional Adjunto – P……….., a retificação da área de acordo com o proposto na Informação n° …../DIC/SCII/…, tendo aceite uma área de 95,14ha, com devolução pelo beneficiário do montante total de € 68.020,59, sendo (€ 18.281,22 a título de Subsídio, € 7.719,28 de Prémio à Manutenção e de € 42.020,09 a título de Prémio por Perda de Rendimento.

W. Os despachos apostos na análise do projeto, no sentido de aceitar das conclusões constantes da Informação n° …/DIC/SCI 1/…, mais não são que a assunção por parte da Direção Regional de Agricultura e Pescas do Algarve, que o método de medição utilizado na ação de controlo realizada em 2006, era o fiável.

X. Face ao exposto, verifica-se que a medição efetuada em 2006 era fiável e idónea, tendo dessa forma, indevidamente, o Recorrido recebido subsídios comunitários para os quais não tinha direito, uma vez que a sua exploração, não tem, nem nunca teve, os 118ha declarados, mas tão sómente 95,14ha.

Y. Razão pela qual, fica assim demonstrado que, ao contrário do entendimento perfilhado pelo Tribunal a quo, a acção de controlo realizada em 2006 foi a única que produziu resultados fiáveis, razão pela qual, o acto recorrido não padece do vício de violação de lei por erro sobre os pressupostos, pois o método utilizado pelo IFAP, I.P., era idóneo, foi correctamente executado e foi o único que produziu resultados fiáveis.

O Recorrido contra-alegou, concluindo como segue:

1. O Recorrido acompanha na íntegra todo o conteúdo explanado na Douta Sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Loulé.

2. Andou bem o Tribunal a quo em tudo quanto respeita ao deferimento dos reconhecidos vícios cie preterição de audiência prévia e erro sobre os pressupostos de facto.

- Do vício de violação do direito de audiência prévia

3. Com efeito, o cumprimento do disposto no art.º 100º do CPA constitui, uma importante garantia de defesa dos direitos do administrado pelo que é considerada uma formalidade essencial.

4. O IFAP alega que o cumprimento do disposto no art.-100.9 do CPA era inútil uma vez que o A. se havia pronunciado, em devido tempo, sobre todas as questões que importavam à decisão e, se assim era, o estabelecido no artº 103º/2/a) do CPA libertava-o do cumprimento daquela formalidade.

5. Não se pode duvidar de que, nos termos da invocada disposição, a audiência prévia é dispensada quando “os interessados já se tiverem pronunciado no procedimento sobre as questões que importem à decisão e sobre as provas produzidas”, o que quer dizer que a Recorrente litigaria com razão se o probatório confirmasse a sua alegação, isto é, que o Recorrido, depois de concluída a instrução, tive acesso ao procedimento e aos elementos instrutórios que dele constam e se pronunciou tomando posição quanto às questões que importava decidir.

6. Mas, não é isso que resulta dos factos que o Tribunal recorrido julgou provados.

7. Com efeito, o que aí se lê a propósito da intervenção do interessado é que, “Compulsados os autos verifica-se que a última intervenção do Autor no procedimento antes da decisão final aconteceu em 2006.08.08, em resposta ao ofício …./DIC/SCII/….. que o informou que havia sido apurado uma área superior, isto é, 95,14 ha, ao que lhe havia sido comunicado na Informação …/DIC/SCII/…. e na qual veio o esmo opor-se aos valores encontrados pela Entidade Demandada tendo solicitado uma nova medição ao local. ”

“Posteriormente, todo o procedimento se desenvolveu a nível interno da administração, nomeadamente através da elaboração da informação …/DIC/SCII/…. (...) tendo-se considerado dispensável a visita à área do projeto para efeitos de medição como havia sido solicitado pelo Autor”

“(...) Contudo, a Entidade Administrativa, omitiu-se do dever de dar uma resposta ao Autor nos termos do artigo 9.° do CPA, apesar de os próprios serviços referirem na citada informação, quando levaram a cabo a descrição da metodologia aplicável, que tal era para eventual satisfação do pedido formulado pelo beneficiário(...)”

Assim a Entidade demandada passou diretamente do requerimento particular apresentado em 2006.08.08 para a sua notificação da decisão final, em 2011.01.10, quase cinco anos depois. (...)

8. Do exposto, colhem-se, assim, duas certezas e qualquer delas é fatal para as pretensões da Recorrente: a primeira, a de que não foi dada ao Recorrido, no final do procedimento, a possibilidade de se pronunciar sobre a questão das áreas em discussão, a segunda, a de que as poucas informações que lhes foram prestadas foram-no já depois de praticado o acto recorrido.

9. Consultada a matéria constante nos autos, não se afigura demonstrado que a finalidade da formalidade preterida tenha sido alcançada por qualquer forma, verificando-se pelo contrário que o acto recorrido não foi precedido de audiência dos interessados, até porque a entidade administrativa, nunca respondeu de forma positiva/negativa, a qualquer uma das pretensões apresentadas pelo recorrido,

10. designadamente ao seu pedido para que fosse efetuada uma nova medição.

11. Não restam, pois, dúvidas de que o Recorrido deveria ter sido ouvido nos termos do disposto no artº 100º do CPA e que o incumprimento dessa formalidade constitui, como se decidiu no Tribunal recorrido, um vício determinante da anulabilidade do acto impugnado.

- Do vício de violação de lei por erro sobre os pressupostos.

12. A elaboração da candidatura foi feita pela Eng. A………, a qual, para alcançar a área objecto de intervenção de cerca de 118 hectares, partiu de uma medição efectuada em planimetria, por meio de interpretação da carta militar, à qual acrescentou 30% de declive.

13. O número de plantas calculado, confere com o nº de plantas comprado, plantado e verificado no terreno pela Eng. M……., o que prova só por si, que a área em que o projecto foi executado reúne os 118 hectares candidatos, assim como, prova que foram inevitavelmente efectuadas todas as despesas reais de arborização, sendo respeitado o disposto no artigo 4º do Regulamento CEE n.º 2080/92.

14. Resulta dos relatórios de validação da execução física dos investimentos aprovados a sua total conformidade com os objectivos propostos na candidatura.

15. Destes relatórios resulta a validação da execução física em tudo o que diz respeito à descrição dos investimentos efectuados em cada uma das áreas/parcelas projectadas.

16. Segundo o controlo de 2005, também todos os investimentos estavam correctamente efectuados e o povoamento não registava quaisquer problemas.

17. A irregularidade apontada, (falta de áreas) prende-se com o apurado erro de falhas de plantação na área projectada, levando a crer que em todas as parcelas exista uma área que não foi nem plantada, nem semeada, embora tenham sido pelo beneficiário pagas todos as operações a essas falhas respeitantes.

18. Do processo instrutor resulta, de entre outros, designadamente que:

Comprovativos de despesa:

- Todos os documentos de facturação/quitação e demais comprovativos estão em perfeita regularidade;

- Nesses documentos, estão devidamente tituladas todas as despesas e operações efectuadas, assim como, se comprova que foram adquiridas todas as plantas necessárias para arborizar a área do projecto (118 hectares), ou seja, 834 plantas por hectare.

Dos relatórios de Controlo:

- Resulta dos relatórios de validação da execução física dos investimentos aprovados a sua total conformidade com os objectivos propostos na candidatura.

- Destes relatórios resulta a validação da execução física em tudo o que diz respeito à descrição dos investimentos efectuados em cada uma das áreas/parcelas projectadas.

- Segundo o controlo de 2005, já junto sob DOC. Nº … com a Pi, também todos os investimentos estavam correctamente efectuados e o povoamento não registava quaisquer problemas.

Das áreas contabilizadas:

- Segundo o Documento N.º … junto com a PI, apenas foram contabilizadas elegíveis as áreas relativas a caminhos melhorados ou construídos existentes no interior ou contíguos às áreas arborizadas.

- Nos termos do que fica exposto naquele documento, não foram contabilizadas as áreas referentes a aceiros e as áreas contíguas às linhas de água, posteriormente apenas alvo de melhoramentos, uma vez que, por imperativo legal (rede natura 2000) foi proibida a intervenção numa faixa de 10 metros para cada lado.

- Partindo do princípio que na área de intervenção possam existir, cerca de 3 Km de Linhas de água, a área correspondente será de 3 hectares.

- Também segundo a prestação de testemunho da maior parte dos inquiridos, os meios cartográficos, na sua maior parte apenas contabilizam a área da propriedade em planimetria o que lhe retira toda a área correspondente a um declive de 30%, o que equivale a dizer cerca de 10 hectares.

19. Neste processo, para além de se revelarem essenciais, para o apuramento da verdade, os documentos juntos com Petição Inicial, ficou também esclarecido, pelos depoimentos da maior parte das testemunhas que:

a. O Autor apresentou um projecto sustentado em vários pressupostos um dos quais as áreas onde iria incidir o contrato; (A…….., N……, L……..).

b. Tais áreas foram aferidas de acordo com os meios técnicos que à data existiriam e que serviam para aferir as áreas das parcelas; (A…….., N………., A……, L……., J……, C….).

c. As áreas declaradas correspondiam na íntegra às áreas mencionadas nesses instrumentos (cadernetas prediais ou na sua falta carta militar). (A…….., N………., A……, L……., J……, C….).

d. Tais documentos eram tidos como idóneos por parte do IFADAP (actual IFAP). (A…….., N………., A……, L……., J……, C….).

e. A execução dos trabalhos foi efectuada, integralmente, nas parcelas abrangidas. (A……., L……, J…….., A……..)

f. O IFAP analisou previamente o projecto apresentado e os seus documentos, tendo dado o seu Aval. (A……., L……, M……)

g. O Ifap controlou fisicamente o projecto tendo confirmado expressamente as áreas e a cabal execução do mesmo. (A…….., N……, L…..).

h. Posteriormente por meio de nova mediação foram retiradas áreas correspondentes a aceiros, caminhos e uma faixa de 10 metros para cada lado das linhas de água, zonas que inicialmente eram parte integrante do projecto. (N……, L……., A……, C……)

20. Tudo equacionado, não se vislumbra onde possa estar, por parte do Autor, um comportamento faltoso relativamente ao projecto apresentado e contrato assinado.

21. O contrato foi cumprido nos exactos termos em que foi assinado.

22. O que, eventualmente, ocorre é que as áreas referidas nos instrumentos que serviam de suporte à verificação das áreas abrangidas, podem, ao que hoje consideramos saber, apresentar diferença face à realidade, uma vez que, se tratam de zonas com declives acentuados.

23. Sendo inclusivamente afirmado por mais de uma testemunha que, se o relevo não for considerado, todos os projectos em serra escarpada, estariam em situação irregular.

24. Nesse sentido, as novas áreas, agora obtidas, através de mecanismos mais recentes, também podem apresentar desvios significativos, pelo facto de o aparelho designado por GPS, pressupor também uma margem de erro e um desvio possível, pelo que é, apenas mais um método, cuja infalibilidade pode ser demonstrada à exaustão, ao contrário do que entende a testemunha C……. .

25. De todas as formas, esta situação não se deve a qualquer comportamento faltoso/incumprimento por parte do Autor.

26. A veracidade do que fica exposto resulta inclusive de confirmação por parte dos serviços do ex IFADAR, nos termos do Relatório de Controlo de 2005 com o nº70.05…… .

27. Até á elaboração do Relatório de Controlo de 2006 com o nº 30578, nunca a questão tinha sido levantada, tendo inclusivamente o beneficiário efectuado todas as despesas em consideração pelos hectares candidatos, aprovados, plantados e ou semeados.

28. A discussão em relação às áreas a considerar, assim como, os modos e meios de medição, não são pacíficas, pelo que, ao longo do processo administrativo sofreram bastantes vicissitudes do ponto de vista da sua respectiva interpretação.

29. O IFAP, para cabal esclarecimento das dúvidas existentes, negou ao Autor a elaboração de um novo levantamento topográfico a efectuar pela entidade administrativa, fundamentando a testemunha C…….., que a sua elaboração está sujeita a elevados custos, pelo que, se considera desnecessária.

30. Se porventura se considerasse um desvio nas áreas do projecto, o que conforme ficou provado, apenas se considera por mera hipótese de raciocínio, esse mesmo desvio, consubstancia antes e só uma situação de ERRO nos pressupostos que levaram à contratação.

31. Considerada a última área apurada, por meio de levantamento junto aos autos (112 + aceiros, caminhos e linhas de água não contabilizados), assim como a resultante do DOC. Nº 1 ora junto (107,96 + áreas arborizadas não incluídas (+/- 10 hectares), importa referir ao contrário do que considera o IFAP, que os desvios eventualmente apurados seriam sempre inferiores a 5%, estando por tal motivo o projeto em situação regular.

32. Razões pelas quais deve o presente recurso improceder.

Colhidos os vistos legais e entregues as competentes cópias aos Exmos. Juízes Desembargadores Adjuntos, vem para decisão em conferência.

Pelo Senhor Juiz foi julgada provada a seguinte factualidade:

A. Em 1994.05.23, J........, apresentou a sua candidatura às Medidas Florestais na Agricultura, através da entrega de um Projecto de Investimento, onde se propunha arborizar uma área de 118 ha, visando o pagamento de um prémio por perda de rendimento e de um prémio de manutenção (cfr doc n° 2 junto com a p.i. e fls. 555 a 602 do processo administrativo);

B. Em 1994.05.31 foram solicitados pelo Instituto Florestal - Delegação Florestal do Algarve alguns documentos (cfr fls 565 do processo administrativo);

Z. Em 2011.02.21 veio a Entidade Demandada mediante o ofício 0064…/…. informar que a quantia de € 68.020,59 iria ser lançada em conta corrente, com vista à compensação nos termos legais (cfr. fls 86 do p.a.)

Ao abrigo do regime do artº 662º nº 1 CPC ex vi artº 140º CPTA (actual 140º/3) adita-se ao probatório a alínea AA com fundamento no documento referido na alínea X deste probatório, a fls. 90/95 do p.a. e 110/112 dos presentes autos.

AA. O ofício nº 033…../2010 de comunicação ao Autor em 2011.01.10 da decisão final relativo ao projecto 199171……. levado ao probatório na alínea X, é do teor que se transcreve – cfr. fls. 110/112 dos autos; fls. 95/97 do p.a.

“(..) Assunto: Decisão Final nos termos do art 103° nº 2 a) do CPA

REG. (CEE) 2080/92 - Projecto n.° 199471…….

Processo IRV n.° 025…/2010

Finda a fase de instrução no procedimento administrativo relativo ao assunto supra identificado, cumpre tomar a decisão final, o que se faz, nos termos e com os fundamentos seguintes:

1. Através do ofício Ref. …/DIC/SCII/…, de 06/03/2006, para o conteúdo do qual remetemos na integra, foi notificado do resultado das irregularidades detectadas no âmbito da visita efectuada ao projecto referido em epígrafe em 07/02/2006, na qual se constatou que a área intervencionada no âmbito do projecto (90,54 ha) é inferior à aprovada (118,10 ha).

2. Em resposta ao supra mencionado ofício veio, em carta recepcionada em 02/05/2006, comunicar que o projecto foi executado de acordo com o aprovado. Mais informa, que discorda da área medida em sede de controlo, tendo, para o efeito apresentado cartografia da área de intervenção do projecto, com uma área de 106,79 ha arborizada com pinheiro manso e sobreiro e uma área de 3,21 ha de aproveitamento de regeneração natural.

3. Consideram-se assim, preenchidos os requisitos constantes do art. 103°, nº 2, alínea a) do CPA e, em consequência, determina-se a dispensa da audiência prévia com fundamento no facto de ter sido dada oportunidade para se pronunciar sobre a prova produzida e as questões que importam à decisão do processo administrativo em causa.

4. Analisados os argumentos apresentados e os elementos cartográficos, procedeu-se a nova delimitação da área intervencionada sobre ortofotomapa, onde são perfeitamente visíveis os trabalhos de mobilização do solo em vala e cômoro e de melhoramento e construção de caminhos, tendo sido apurada uma área de intervenção de 95,14 hectares

Para efeito de contabilização da área de intervenção, foram tidos em conta os seguintes critérios:

• Foram consideradas elegíveis as áreas dos caminhos melhorados/construídos nos limites ou no interior das áreas arborizadas;

• Foram excluídas algumas áreas delimitadas na cartografia enviada, uma vez que correspondiam a áreas de terreno não mobilizado. Uma vez que o projecto foi aprovado com armação do terreno em vala e cômoro, esta situação é perfeitamente visível no ortofotomapa.

• Foi excluída a área de aproveitamento de regeneração natural de quercíneas e medronheiro, correspondente a uma área de 3,21 ha, uma vez que esta acção não está contemplada no projecto aprovado, não sendo, por isso, considerada elegível.

5. Em sequência, o projecto foi objecto de reanálise considerando a redução da área de intervenção para 95,14 hectares.

6. Assim, e considerando que já tomou conhecimento de todos os factos que importam à decisão, e em conformidade com o disposto no art. 6 n°s 2 e 5 do Decreto-lei n° 31/94, de 5 de Fevereiro, que assegura a aplicação efectiva do Reg. (CEE) 2080/92, do Conselho, de 30 de Junho de 1992, que institui um regime comunitário de ajudas às medidas florestais na agricultura, estão reunidos os requisitos para determinar a modificação unilateral do contrato de atribuição de ajudas, com exigência de devolução das ajudas processadas a título de Subsídio (18.281,22 €), de Prémio à Manutenção (7.719,28 €) e de Prémio por Perda de Rendimento (42.020,09 €).

Montante a devolver:

• Valor indevidamente pago: 68.020,59 €

7. Pelo exposto e para efeitos de reposição voluntária da quantia da verba em questão, fica notificado de que a mesma poderá ser efectuada por meio de cheque ou vale postal a entregar na Tesouraria deste Instituto na Rua C……. n.° …-… em Lisboa, fazendo referência ao número do projecto e processo indicado neste ofício, no prazo de trinta dias a contar da data de recepção do mesmo.

8. Findo o prazo referido no parágrafo anterior, e caso não se verifique a reposição voluntária da quantia supra referida, será a mesma compensada nos termos legais, com todos e quaisquer créditos que venham a ser atribuídos a V. Exa. em futuros pagamentos, seguindo-se, na sua falta ou insuficiência, a instauração do processo de execução fiscal relativamente ao montante que se mostrar em dívida.

Com os melhores cumprimentos,

O Vogal do Conselho Directivo

J…………

(Por delegação de poderes - Deliberação n.° 1721/2010, publicada no Diário da República n° 187, II Série, de 24 de Setembro cie 2010) (..)” – vd. fls. 90/95 do p.a. e 110/112 dos presentes autos.

DO DIREITO

Em via de recurso de revista interposto do acórdão proferido nestes autos a fls. 757/758, por Acórdão do STA a fls. 799/804, decidiu-se como segue:

“(..) Por acórdão da formação de apreciação preliminar deste Supremo Tribunal veio a ser admitida a revista por se ter entendido que as circunstâncias concretas do caso “pode[m] não ser sem significado e interessa, de qualquer modo, ser objecto de apreciação em revista, para orientação futura”. Mais concretamente, e como salienta o recorrente, não só não se registou a intervenção de adjuntos, tudo tendo sido realizado e decidido por juiz singular, como nunca houve a invocação, por parte deste último, da alínea i) do n.° 1 do artigo 27.° do CPTA.

Entretanto, foram proferidos por este STA uma série de acórdãos que incidiram sobre questão algo semelhante, envolvendo a aplicação do artigo 27.°, nomeadamente da sua alínea i), do CPTA (vejam-se os acórdãos do STA de 25.11.15, Proc. n.° 733/15, de 03.12.15, Proc. G.° 59/15 e Proc. n.° 204/15, de 07.01.16, proc. n.° 552/15 e Proc. n.° 1886/13 - proferidos em sede de despacho saneador). Digno de nota é o acórdão de uniformização de jurisprudência deste STA de 05.06.12, Proc. n.° 420/12, e, ainda, o acórdão, proferido em formação alargada, de 05.12.13, Proc. n.° 1360/13. De forma sintética, em todos eles se decidiu no sentido de que cabe reclamação para a conferência - e não recurso — de decisão proferida por juiz singular em acção administrativa especial de valor superior à alçada.

Ocorre, no entanto, que, tal como invocado pelo recorrente, e tal como posteriormente sublinhado no acórdão da formação de apreciação preliminar, o caso dos autos apresenta algumas particularidades merecedoras de especial atenção e, eventualmente, de uma solução jurídica distinta. Vejamos.

Diferentemente do que sucedeu nos casos mais recentes, relatados nos arestos acima referenciados em primeiro lugar, no caso vertente, e relembrando o que foi dito no acórdão da formação de apreciação preliminar, “foi realizada audiência de julgamento para produção de prova com inquirição de testemunhas, tudo tendo sido feito perante um único juiz (acta de fls. 517-521). E finda a produção de prova foi ordenada a produção de alegações, sendo que não houve qualquer arguição em função daquela audiência por juiz singular. Depois, veio a ser proferida a decisão final, também por juiz único, o único que interviera no julgamento na audiência”.

Em suma, no caso dos autos, em que deveria ter havido intervenção do tribunal colectivo (nos termos do n.° 3 do artigo 40.° do ETAF, com a redacção então em vigor), o juiz proferiu uma decisão de mérito na sequência de julgamento por si realizado, não tendo havido intervenção dos adjuntos na audiência finai de julgamento, não tendo os mesmos, por conseguinte, assistido a todos os actos de instrução e discussão da causa. Será esta diferença, por comparação com os casos anteriormente julgados, de molde a afastar a orientação jurisprudencial forjada nos acórdãos acima referidos? Ou, por outras palavras, estaremos nós perante uma situação em que a impropriamente designada “incompetência” funcional (segundo Antunes Varela, “a distribuição de atribuições entre as entidades que participam no julgamento da causa (o tribunal colectivo, de um lado; e o juiz-presidente, do outro) não se confunde com a competência, que é a repartição jurisdicional entre os vários tribunais da mesma espécie ou categoria” — in ANTUNES VARELA, J. MIGUEL BEZERRA, SAMPAIO E NORA, Manual de Processo Civil, Coimbra (2.a ed.), p. 649, nota 2) deve sobrepor- se, afastando-o, o regime de impugnação consagrado no n.° 2 do artigo 27.° do CPTA, com a redacção em vigor ao tempo dos autos?

A resposta a esta questão deve ser perspectivada e construída à luz do princípio da plenitude da assistência dos juízes, aplicável, com algumas nuances ao processo administrativo, atenta a circunstância de que nele, contrariamente ao que sucede no processo civil, a intervenção do tribunal colectivo não é facultativa e não se cinge ao julgamento da matéria de facto (estamos a reportar-nos à situação especificamente prevista no artigo 40.°, n.° 3, do ETAF, na redacção então vigente).

Assim, por exemplo, se se entendesse dever aplicar-se ao caso dos autos a orientação jurisprudencial atrás enunciada, concluindo-se que o modo de reacção adequada seria a reclamação para a conferência, o que iria acontecer é que iríamos ter o colectivo de juízes a decidir matéria de facto quando os adjuntos nem sequer intervieram no seu julgamento em sede de audiência final, pelo que sempre seria defeituosa a percepção que formulassem sobre uma tal matéria, o que, obviamente, condicionará a subsequente aplicação do direito, com todas as implicações que isto tem em matéria de garantias constitucionais e legais de um processo justo. A suceder isto, estaríamos indubitavelmente perante a violação do princípio em apreço.

Dito isto, e sem necessidade de mais considerações, cabe concluir que no caso concreto dos autos, e dadas as suas particularidades, a preterição da exigência legal de tribunal colectivo ou formação de três juízes, contida no n.° 3 do artigo 40.° do ETAF, não deve ser encarada nos mesmos termos em que o foi nos acórdãos deste STA supra mencionados, importa, pois, apurar quais as consequências de tal preterição no caso vertente.

Entende Aroso de Almeida que, não tendo o legislador enquadrado esta específica situação no regime de incompetência do tribunal, “se elas não forem detectadas no processo em tempo útil, de modo a permitir intervir a formação de julgamento legalmente erigida, há lugar a uma nulidade processual, que pode ser suscitada pelas partes ou oficiosamente conhecida até ao encerramento da discussão e julgamento (Artigos 110.°/4 e 646.°/3 CPQ” in Manual de Processo Administrativo Coimbra, 2010, p. 213.

Ora, “Sobre o que se deve entender por ‘encerramento da discussão em 1ª instância pronunciou-se o Ac. do STJ, de 29-10-98, BMJ 480/498 e citando vária doutrina e jurisprudência como tendo lugar quando terminam os debates sobre a matéria de facto (art. 652o-3), constituindo um importante momento preclusivo.

Tendo encerrado a audiência de discussão e julgamento e, por isso, sido fixada a competência do Juiz Singular, não pode a mesma ser agora questionada.

E, como vimos, e resulta do supra transcrito art. 646° n° 5 do então em vigor CPC, quando, ainda que devesse ter intervindo o coletivo, o julgamento da matéria de facto o foi por juiz Singular, a prolação da sentença final incumbe ao juiz que devia ter presidido ao coletivo se a sua intervenção tivesse tido lugar

Pelo que, esta decisão final proferida pelo Juiz Singular que devia ter presidido ao coletivo é proferida por quem de direito, não cabendo da mesma qualquer reclamação para a conferência mas apenas recurso para o Tribunal Central Administrativo nos termos do .art. 691° do CPC em vigor ao tempo (e 644 do atual CPC) ex vi art. 141° do CPTA” (cfr. o recente Acórdão de 29.10.15, Proc. n.° 327/15).

Em face de todo o exposto, e sem necessidade de apreciar o segundo argumento avançado pelo recorrente (recorde-se, a sentença não foi proferida ao abrigo do artigo 27°, ,n° 1, alínea i), do CPTA) - uma vez que procede a sua pretensão sustentada, desde logo, no primeiro argumento deve ser revogada a decisão sumária proferida em 10.04.14 e, bem assim, o acórdão recorrido.

III- DECISÃO

Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam em conferência os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo em conceder provimento ao recurso e em. revogar o acórdão recorrido, bem como a decisão sumária de 10.04.14. (..)”.

Feita a transcrição que compete, cumpre conhecer do recurso interposto.

1. audiência prévia – dispensa - acto expresso – pronúncia ablatória;

Nos itens D a H das conclusões de recurso a Recorrente assaca a sentença de incorrer em erro de julgamento na medida em que “(..) o ofício n° …/DIC/SCII/…, remetido pelo ora recorrente ao recorrido, consubstancia uma audiência prévia. (..)”

Todavia, não lhe assiste razão, pelas razões que seguem.

Este ofício n° …./DIC/SCII/… de 03.02.2006 constitui a comunicação do IFAP ao Recorrido sobre o Relatório da visita de controlo de 07.02.2006 ao projecto de investimento de florestação nº 1994.71……, considerado “(..) em situação irregular pelo facto de a área arborizada, no âmbito do projecto, ser inferior à contratada. De acordo com o mapa em anexo, a área intervencionada medida em GPS totaliza 90,54 ha. (..)” – vd. alínea L (segundo L) do probatório.

Sendo que posteriormente, efectuada pelo IFAP nova medição da área intervencionada, por ofício nº …/DIC/SCII/…. de 18.07.2006 foi comunicado ao Recorrido que a nova delimitação da área arborizada era de 95,14 ha - vd. alíneas P e Q do probatório.

Ou seja, entre Fevereiro e Julho/2006 temos duas medições não coincidentes, inferiores à área de arborização contratada em 22.09.1994 a título de ajudas ao abrigo do Programa Medidas Florestais na Agricultura.

Acresce que a decisão final foi tomada pelo IFAP em 10.01.2011 e no sentido de “(..)em conformidade com o disposto no art. 6 n°s 2 e 5 do Decreto-lei n° 31/94, de 5 de Fevereiro, que assegura a aplicação efectiva do Reg. (CEE) 2080/92, do Conselho, de 30 de Junho de 1992, que institui um regime comunitário de ajudas às medidas florestais na agricultura, estão reunidos os requisitos para determinar a modificação unilateral do contrato de atribuição de ajudas, com exigência de devolução das ajudas processadas a título de Subsídio (18.281,22 €), de Prémio à Manutenção (7.719,28 €) e de Prémio por Perda de Rendimento (42.020,09 €).(..)” – vd. alíneas W e AA do probatório.

Ora, além de no procedimento existirem duas medições com valores distintos (medições de Fevereiro e Julho/2006), entre estas medições e a decisão final de modificação unilateral pelo IFAP do contrato celebrado em 22.09.1994 medeiam cinco anos, sem que a Entidade administrativa ora Recorrente tenha informado expressamente do sentido deliberativo que iria ser tomado pelo órgão do IFAP legalmente munido dos poderes de competência para o efeito.

O que significa, em face do probatório, que a Recorrente incorre em violação do direito de audiência prévia à decisão final, na exacta medida em que o Recorrido não foi chamado a pronunciar-se em termos substantivos relativamente às questões que constituem o objecto do procedimento em curso (artº 100º nº 3 CPA).

A interpretação correcta que decorre do bloco normativo aplicável é no sentido de que a Administração tem de praticar um acto expresso de convocação da audiência prévia dos interessados com comunicação do sentido provável da decisão, seja de audiência escrita seja para audiência oral (artºs. 101º nº 1 e 102º nº 1 CPA), exigência de acto expresso, inclusivamente, se for caso de considerar que não há lugar à audiência (artº 103º nº 1 CPA) ou que a mesma é dispensável (artº 103º nº 2 CPA)

Ora, no caso concreto estamos face a um procedimento administrativo tendo em vista a hipótese de ordenar a devolução de quantias recebidas pelo beneficiário, o ora Recorrido, mediante contrato de 22.09.1994 a título de ajudas ao abrigo do Programa Medidas Florestais na Agricultura – vd. alínea E do probatório.

É, pois, evidente que o acto final do procedimento se integra na categoria dos actos desfavoráveis por provocar uma situação de desvantagem na esfera jurídica do destinatário, constituindo uma pronúncia ablatória e regulatória com efeitos imediatos da relação jurídica contratual emergente do citado contrato de concessão de ajuda pecuniária ao abrigo do Programa Medidas Florestais na Agricultura. (1)

Assente que a dispensa de audiência prévia tem de constar do procedimento mediante acto expresso notificado aos interessados, cabe determinar o objecto da audiência de interessados e quais as “questões” que importam em face do projecto de decisão, sendo que este duplo referente exige a análise do regime plasmado no quadro legal dos artºs. 101º nº 2, 103º nº 2 a) e 105º CPA/91.

Seguindo a doutrina, “(..) O direito de audiência dos interessados cumpre-se dando-lhes o instrutor a possibilidade de se pronunciarem, e não com a sua efectiva pronúncia. (..) Só há, portanto, incumprimento de formalidade pela Administração, se o interessado não foi chamado a pronunciar-se ou se foi chamado a fazê-lo em termos legalmente insuficientes. (..) (2)

“(..) o objecto do procedimento não se confunde com os juízos de mérito que a Administração faz sobre a mesma realidade. (..) não é sobre a proposta de decisão .. que os interessados, nos termos do artº 100º nº 1 do CPA, têm o direito de ser ouvidos, mas sim e apenas sobre o objecto do procedimento. (..) Os interessados pronunciam-se sobre questões a resolver pelo exercício da competência e a matéria de facto averiguada em função das mesmas; não têm que se pronunciar sobre o juízo de mérito feito pelo órgão competente relativamente às mesmas questões. (..)”. (3)

“(..) As situações a que se referem as duas alíneas deste nº 2 [do artº 103º] correspondem ao pressuposto da inutilidade da audiência dos interessados … Neste caso da alínea a) importa obviamente atentar qual a natureza que assumiu essa anterior intervenção dos interessados, porque é muito diferente quando cooperam com a Administração durante o desenrolar da instrução .. ou quando se pronunciam no “confronto” dela e dos restantes contra-interessados, em audiência final.

Nem uma pronúncia “desgarrada”, ontem e amanhã, sobre questões que vão surgindo ou provas que se vão obtendo, preenche o pressuposto dessa alínea a) deste nº 2. (..)” (4)

No caso trazido a recurso é exactamente uma situação de pronúncia “desgarrada” que deriva da matéria de facto levada ao probatório.

Efectivamente, o ofício de comunicação da decisão final de 10.01.2011 do IFAP ao ora Recorrido, levado ao probatório na íntegra – vd. alíneas X e AA do probatório – evidencia que a Entidade Recorrida considera inútil a audiência prévia posto que dispensável nos termos do artº 103º nº 2 a) CPA/91, porque o interessado, ora Recorrido “(..) já tomou conhecimento de todos os factos que importam à decisão (..)”, aquando das pronúncias sobre as medições de 90,54 ha e 95,14 ha de Fevereiro e Julho de 2006 – vd. alíneas L (segundo L) e Q do probatório.

O que não é subsumível na hipótese legal contida no artº 103º nº 2 a) CPA/91, conforme sustentado pelo Tribunal a quo em sede de sentença, no segmento que se transcreve.

“(..)Compulsados os autos verifica-se que a última intervenção do Autor no procedimento antes da decisão final aconteceu em 2006.08.08, em resposta ao ofício …/DIC/SCII/… que o informou que havia sido apurado uma área superior, isto é, de 95,14 ha, ao que lhe havia sido comunicado na Informação …/DIC/SCII/…, e na qual o mesmo veio opor-se aos valores encontrados pela Entidade Demandada tendo solicitado uma nova medição ao local.

Posteriormente, todo o procedimento se desenvolveu a nível interno da Administração, nomeadamente, através da elaboração da Informação …/DIC/SCII/… na qual se apreciaram os argumentos apresentados pelo Autor, procedendo-se à análise da metodologia utilizada na determinação da área tendo-se considerou dispensável a visita à área do projecto para efeitos de medição como havia sido solicitado pelo Autor.

Subsequentemente, cabia à Entidade Demandada notificar o Autor da resposta ao seu pedido na sequência do teor da supra referida informação.

Contudo, a Entidade Demandada, omitiu-se do dever de dar uma resposta ao Autor nos termos do art° 9º do CPA, apesar de os próprios serviços referirem na citada informação, quando levam a cabo uma descrição da metodologia aplicável, que tal é “para eventual satisfação do pedido formulado pelo beneficiário. (...)

Assim, a Entidade Demandada passou directamente do requerimento do particular apresentado em 2006.08.08 para a sua notificação da decisão final, em 2011.01.10, quase cinco anos depois.

Entende-se que não podia a Entidade Demandada dispensar-se de elaborar um projecto de decisão final e dar oportunidade ao Autor de se pronunciar sobre o mesmo. (..)”.

Pelo exposto improcedem as questões trazidas a recurso nos itens D a H das conclusões.

2. despacho de reembolso – medição de áreas de arborização - discricionariedade de escolha;

Nos itens I a Y das conclusões de recurso vem suscitada a questão de erro de julgamento em matéria de pressupostos do despacho de 10.01.2011 de modificação unilateral do contrato e devolução de € 68.020,59, contrato celebrado em 22.09.1994 que atribuiu ao Recorrido ajudas às medidas florestais na agricultura, proferido pelo Vogal do Conselho Directivo do IFAP notificado em 10.01.2011 ao Recorrido mediante o ofício nº 0033…/2010 – alíneas E, W e X do probatório.

Para tanto e em síntese, o Recorrente sustenta nos itens X e Y das conclusões que,

- “(..) a medição efectuada em 2006 era fiável e idónea, tendo dessa forma, indevidamente, o Recorrido recebido subsídios comunitários para os quais não tinha direito, uma vez que a sua exploração, não tem, nem nunca teve, os 118 ha declarados, mas tão sómente 95,14ha.

- “(..) ao contrário do entendimento perfilhado pelo Tribunal a quo, a acção de controlo realizada em 2006 foi a única que produziu resultados fiáveis, razão pela qual, o acto recorrido não padece do vício de violação de lei por erro sobre os pressupostos, pois o método utilizado pelo IFAP, I.P., era idóneo, foi correctamente executado e foi o único que produziu resultados fiáveis. (..)”.

A sequência de factos que importa é a seguinte.

· No Relatório da visita de controlo de 12.09.2005 realizada ao projecto de investimento de florestação nº 1994.71….., foi o mesmo considerado regular, mostrando-se a área de arborização de 118, 10 hectares (ha) prevista no contrato coincidente com a área verificada na citada visita de controlo – vd. alínea K do probatório; fls. 167/170 dos autos.

· No Relatório da visita de controlo de 07.02.2006 o projecto de investimento de florestação nº 1994.71…… foi considerado “(..) em situação irregular pelo facto de a área arborizada, no âmbito do projecto, ser inferior à contratada. De acordo com o mapa em anexo, a área intervencionada medida em GPS totaliza 90,54 ha. A mesma foi obtida por fotointerpretação (ortofotos de 1995 e 2003) com confirmação no tempo.

A área intervencionada é entrecortada por zonas de matos (incultos) e linhas de água ao longo das quais existe regeneração natural, por vezes abundante, de azinheira, carrasco e medronheiro. Propõe-se o envio da cartografia em anexo, ao beneficiário, para confirmação dos limites e áreas de intervenção e posterior rectificação do Parcelário. (..)” – vd. alínea L (o primeiro L, posto que há dois L no elenco do probatório); fls. 151-153 dos autos; fls. 185/186 do p.a.

· Esta visita de controlo de 07.02.2006, conforme se expressa no Relatório, “(..) foi realizada no âmbito do controlo e qualidade do PPR/2005, tendo como finalidade comprovar, in loco, as conclusões obtidas no anterior controlo realizado pela UCIP/Algarve. A questão relevante prendia-se com o apuramento da área de intervenção que alegadamente teria sido calculada por excesso (vide inf. nº DIC/…/SCII/… de 24/11/2006 (..)” – vd. fls. 151-153 dos autos; fls. 185/186 do p.a.

· A diferença de medição entre a área de arborização aprovada e contratada em 22.09.1994 (118,10 ha) e a área de arborização resultante da visita de controlo de 07.02.2006 (90,54 ha) foi levada ao conhecimento do ora Recorrido por ofício nº …/DIC/SCII/… de 06.03.2006 – vd alínea L do probatório (segundo L); fls. 159/160 dos autos; fls. 177/178 do p.a.

· Na sequência, o Recorrido contestou os resultados da medição e, por sua iniciativa e mediante os serviços técnicos de empresa da especialidade, procedeu a nova medição da área contratada, em que a área de arborização apurada é de 110,10 ha por “medição perimetral por GPS (Global Position System)”, levantamento de medição em suporte de papel e suporte digital levado ao conhecimento do IFAP em 22.06.2006 – vd. alíneas M, N e O do probatório; fls. 178-182, 183-186, 187-193 e 194-200 dos autos; fls. 148, 149, 150, 152-156, 157-160 e 161173 do p. a.

· Na sequência, o IFAP procedeu a nova delimitação da área de intervenção (arborização) e, ao invés da área contratada em 22.09.1994 (118,10 ha) e da área resultante da visita de controlo de 07.02.2006 (90,54 ha), mediante Inf. nº …/DIC/SCII/… de 17.07.2006 foi apurada uma área de 95,14 ha (área GPS medida em planimetria), considerando que “(..) a rectificação de resultados de medição por efeito do declive das parcelas, a mesma não está prevista (..)”, matéria levada ao conhecimento do Recorrido, que requereu nova medição a realizar por técnicos por parte do IFAP e do Recorrido – vd. alíneas P, Q e R do probatório; fls. 238/239 dos autos; fls. 143/144 e 145/146 do p.a.

· Na sequência, por Inf. nº …/DIC/SCII/… de 06.09.2006 foi considerado manter os 95,14 ha para a área de intervenção (arborização) “(..) conforme transmitido ao beneficiário, atendendo a que este valor é mais favorável às pretensões daquele. (..)” e por despacho de 11.11.2010 confirmada a proposta de rectificação do projecto em conformidade com a Inf. nº …/DIC/SCII/… da mesma data - vd. alíneas S, T , U e V do probatório; fls. 112/114 e fls. 98/101 do p.a.

· Por deliberação do IFAP de 10.01.2011 foi proferida decisão final, comunicada ao ora Recorrido por ofício nº 033124/2010 da mesma data, no sentido da “(..) modificação unilateral do contrato de atribuição de ajudas, com exigência de devolução das ajudas processadas a título de Subsídio (18.281,22 €), de Prémio à Manutenção (7.719,28 €) e de Prémio por Perda de Rendimento (42.020,09 €) (..)” - vd. alíneas W, X e AA do probatório; fls. 110/112 dos autos; fls. 95/97 do p.a.

Como já salientado supra, no procedimento em causa a comunicação do IFAP ao Recorrido sobre o Relatório da visita de controlo de 07.02.2006 ao projecto de investimento de florestação nº 1994.71….., foi efectuada pelo ofício n° …/DIC/SCII/… de 03.02.2006 e considerado o citado projecto de investimento “(..) em situação irregular pelo facto de a área arborizada, no âmbito do projecto, ser inferior à contratada. De acordo com o mapa em anexo, a área intervencionada medida em GPS totaliza 90,54 ha. (..)” – vd. alínea L (segundo L) do probatório.

Posteriormente, foi efectuada pelo IFAP nova medição da área intervencionada e, por ofício nº …/DIC/SCII/…. de 18.07.2006, comunicado ao Recorrido que a nova delimitação da área arborizada era de 95,14 ha - vd. alíneas P e Q do probatório.

Consequentemente, entre Fevereiro e Julho/2006 temos duas medições não coincidentes nos resultados inferiores à área de arborização contratada em 22.09.1994 a título de ajudas ao abrigo do Programa Medidas Florestais na Agricultura.

Acresce que a decisão final foi tomada pelo IFAP em 10.01.2011 no sentido de “(..) em conformidade com o disposto no art. 6 nºs 2 e 5 do Decreto-lei nº 31/94, de 5 de Fevereiro, que assegura a aplicação efectiva do Reg. (CEE) 2080/92, do Conselho, de 30 de Junho de 1992, que institui um regime comunitário de ajudas às medidas florestais na agricultura, estão reunidos os requisitos para determinar a modificação unilateral do contrato de atribuição de ajudas, com exigência de devolução das ajudas processadas a título de Subsídio (18.281,22 €), de Prémio à Manutenção (7.719,28 €) e de Prémio por Perda de Rendimento (42.020,09 €).(..)” – vd. alíneas W e AA do probatório.

Ou seja, no procedimento existem duas medições de área de intervenção com valores distintos -medições de 2006, em Fevereiro (90,54 ha) e Julho (95,14 ha) - sendo que entre estas medições e a decisão final de 10.01.2011 no sentido da modificação unilateral pelo IFAP do contrato celebrado em 22.09.1994 medeiam cinco anos . – vd. alíneas P, Q e R do probatório; fls. 238/239 dos autos; fls. 143/144 e 145/146 do p.a.

O motivo pelo qual, conforme Inf. nº …/DIC/SCII/… de 06.09.2006, das duas medições em causa (90,54 e 95,14 ha) foi considerado manter os 95,14 ha para a área de intervenção (arborização) é que “(..) conforme transmitido ao beneficiário, atendendo a que este valor é mais favorável às pretensões daquele. (..)” e, com esta fundamentação, por despacho de 11.11.2010 foi confirmada a proposta de rectificação do projecto em conformidade com a Inf. nº …/DIC/SCII/… da mesma data - vd. alíneas S, T , U e V do probatório; fls. 112/114 e 98/101 do p.a.

Todavia, a exigência de devolução de verbas atribuídas por incumprimento do beneficiário das condições contratadas com fundamento em que, face à inconcludência dos valores distintos obtidos nos dois Relatórios de medição da área de intervenção(90,54 e 95,14hectares), cabe optar por aquele que origina um valor pecuniário “mais baixo” de devolução de verbas por parte do beneficiário das ajudas processadas, configura um fundamento que não tem respaldo normativo.

A fundamentação seguida para eleger como pressuposto da deliberação final de 10.01.2011 o Relatório de medição dos 95,14 ha para a área de intervenção (arborização) por dele resultar um valor de devolução mais reduzido, não tem sustentação legal na exacta medida em que o critério técnico não pode ser afastado por recurso à margem de livre decisão administrativa, na vertente da discricionariedade de escolha, isto porque “(..) a margem de livre decisão está subordinada ao princípio da legalidade, de que resulta a proibição de actuações que não sejam normativamente permitidas (..)”. (5)

No caso, a margem de livre decisão não existe posto que a ora Recorrente tem a sua actuação pre-definida em função das vinculações decorrentes das condições gerais do contrato de 22.09.1994, na parte referente às obrigações do beneficiário no tocante à área arborizada no âmbito do projecto e dentro dos limites de modificação unilateral nele clausulados.

O que significa que o valor de verba a devolver pelo beneficiário, ora Recorrido, por incumprimento das obrigações contratuais assumidas tem de assentar, única a exclusivamente, na verificação, fundada na medição pericial concludente, do incumprimento contratual em sede de execução do projecto de investimento quanto à área de intervenção (arborização) aprovada, isto é, em violação do clausulado definido nas condições gerais do contrato de 22.09.1994, na parte referente às obrigações do beneficiário no tocante à área arborizada no âmbito do projecto e dentro dos limites de modificação unilateral nele clausulados – vd. alínea F do probatório.

Dito de outro modo, o incumprimento de manutenção da área contratada, v.g., a diminuição da área de arborização de 118,10 ha prevista no contrato, tem de assentar nos dados resultantes da perícia traduzida na medição do terreno quanto às condições contratadas, conforme a lex artis que rege a técnica na matéria.

Do ponto de vista jurídico, a perícia enquanto meio de prova tem por fim a percepção ou apreciação de factos por meio de peritos, quando sejam necessários conhecimento especiais que os julgadores não possuem – vd. artº 388º C. Civil – tendo, assim, “(..) uma dupla finalidade: fornecer ao tribunal a percepção dos factos susceptíveis de apreensão por qualquer dos sentidos – maxime a apreensão ocular – e a sua apreciação (..)”. (6)

Por isso, no caso dos autos as medições do terreno consubstanciam uma perícia administrativa que, trazida ao processo jurisdicional como meio probatório do incumprimento assacado pelo IFAP ao beneficiário ora Recorrido, têm de evidenciar uma relação de conformidade entre o respectivo conteúdo e a conclusão feita valer pelo IFAP no acto jurídico unilateral determinativo de efeitos jurídico-administrativos, a decisão final do procedimento, tomada pelo IFAP em 10.01.2011 em favor do Relatório de medição dos 95,14 ha para a área de intervenção (arborização).

Decisão final fonte dos efeitos jurídicos no sentido da “(..) modificação unilateral do contrato de atribuição de ajudas, com exigência de devolução das ajudas processadas a título de Subsídio (18.281,22 €), de Prémio à Manutenção (7.719,28 €) e de Prémio por Perda de Rendimento (42.020,09 €) (..)” - vd. alíneas W, X e AA do probatório; fls. 110/112 dos autos; fls. 95/97 do p.a.

Conclui-se, pelo exposto, que não tem consistência jurídica a opção tomada pelo IFAP na deliberação final do procedimento em 10.01.2011 de, face à inconcludência de resultados das duas operações de medição de Fevereiro e Julho/2006, ora 90,54 ora 95,14 hectares, tomar posição por um dos Relatórios e determinar a rectificação da área para a medição de 95,14 ha obtida em Julho/2006, com o fundamento de que a devolução pecuniária a efectuar pelo beneficiário, ora Recorrido, decorrente da medição de Julho/2006 apresenta um “(..) valor[que] é mais favorável às pretensões daquele. (..)”- vd. alíneas S, T , U e V do probatório; fls. 112/114 e 98/101 do p.a

3. erro sobre os pressupostos - ónus de prova;

Por outro lado, o ónus de prova relativamente à conformidade real dos pressupostos da deliberação de 10.01.2011 compete ao autor do acto, o IFAP ora Recorrente.

Como nos diz a doutrina da especialidade, em sede de contencioso impugnatória de acto administrativo, como é o presente caso no tocante ao pedido de anulação da deliberação de 10.01.2011, ocorre uma “(..) inversão da situação processual das partes, por comparação com a situação em que elas se encontravam colocadas no plano das suas relações jurídicas substantiva. (..)

Embora, no plano processual, seja o impugnante quem surge como autor, figurando a Administração como parte demandada, no plano substantivo foi a Administração que, pela positiva, tomou posição através do acto que praticou, desse modo lançando sobre o impugnante o ónus de reagir contra ele. (..)

(..) a pretensão anulatória que o autor faz valer no processo assenta na negação da posição substantiva assumida pela Administração através do acto administrativo impugnado e concretiza-se na dedução de causas de invalidade do acto que não se resumem à mera dedução de excepções (..) mas passa, em primeira linha, pela própria refutação do preenchimento dos pressupostos do acto (..)

(..) A inversão das posições no plano processual … não pode encobrir ou obscurecer os contornos da situação na qual Administração e impugnante se encontram colocados no plano substantivo.(..) a correcta interpretação e aplicação das regras de distribuição do ónus de prova no âmbito do contencioso de impugnação de actos administrativos não deve, pois, atender à posição formal que as partes ocupam no quadro da relação processual, por referência ao direito do autos à anulação do acto impugnado, mas às posições correspondentes às partes na relação material que se encontra subjacente ao processo.

Para este efeito o processo deve ser, portanto, encarado como se tivesse sido a Administração a propor a acção, ao praticar o acto, e o autor, no processo contencioso, viesse contestar. (..)

(..) quando o impugnante alegue o não preenchimento dos pressupostos do acto, deve recair sobre a Administração o ónus material da prova: é a consequência natural da recusa de uma presunção em juízo de preenchimento dos pressupostos nos quais se baseia o acto. (..)” (7)

Pelo que vem de ser dito, em função da matéria de facto levada ao probatório no tocante aos relatórios de medição e pressupostos da deliberação final do procedimento, acompanha-se o entendimento sustentado no segmento da fundamentação de sentença em que o Tribunal a quo se pronuncia como segue:

“(..)Em 2006, aquando do comum controlo anual, a Entidade Demandada considerou haver uma irregularidade porque a área arborizada era inferior à contratada, o que originou o acto impugnado, de modificação unilateral do contrato de ajuda.

Resulta da factualidade provada que face a novas medições feitas em 2006, com mecanismos de medição diferentes do que existiam na altura, em 1994, se concluiu que a área do projecto afinal, media 95,14 ha, pelo que, terá o Autor alegadamente recebido investimentos para uma área de 118 ha quando, afinal, a área é de apenas de 95,14 ha.

Há por isso uma discrepância entre a área apurada e a área declarada, pelo que foi pedida a devolução ao Autor de € 68.020,59.

Do depoimento das testemunhas resulta que todas referiram que os métodos actuais de medição nada têm a ver com os utilizados em 1994, pelo que existem sempre diferenças nas medidas das áreas, principalmente, em casos de terrenos com declives acentuados, como é o caso do terreno dos autos, que não são tomados em conta na medição por planimetria feita na década de 90.

Mais resulta quer da análise do processo administrativo quer do depoimento das testemunhas que mesmo a medição feita em 2006 não é fiável, pois foram efectuadas duas medições que originaram resultados diferentes - 90,54 ha e 95,14 há - chegando inclusivamente a ser afirmado que as medições, dependendo do momento e da altura dos voos podem originar resultados diferentes, bem como as medições variarem consoante os técnicos que as fazem.

Assim, admite-se ter existido um erro de medição da área arborizada e que não pode ser imputado ao Autor como incumprimento do contrato de ajuda celebrado em 1994 e que até 2005 sempre foi considerado com execução regular, o que vale por dizer que quando declarou a área de 118 ha fê-lo convicto que essa era a área a arborizar, porque tal resultou das medições feitas em 1994.

Consequentemente, resulta do probatório que tem razão o Autor quando afirma que existe um erro sobre os pressupostos por parte da Entidade Demandada. (..)”

O que nos leva ao cerne da questão trazida a recurso do erro de julgamento em matéria de pressupostos do despacho de 10.01.2011, vício de sentença que não existe na exacta medida em que os pressupostos do incumprimento na execução do contrato no tocante à área intervencionada não podem ser de escolha discricionária, antes são de aferição pericial quanto à constatação da diferença para menos entre a área aprovada e contratada e a área verificada.

São pressupostos “(..) as circunstâncias, as condições de facto e de direito de que depende o exercício de um poder ou competência legal para a prática dum acto administrativo (..)”, “(..) se a emissão do acto se basear em pressupostos legalmente previstos, mas não efectivamente existentes, existe falta de pressuposto real ou de facto: a circunstância legalmente prevista não se verificou na realidade (..)”. (8)

A real ocorrência dos factos que constituem o pressuposto do acto administrativo – no caso a verificação de que a área intervencionada é inferior à área aprovada e contratada – constitui, sempre, um requisito vinculado de validade, sendo o acto ilegal se os factos pressupostos não ocorreram na realidade – o erro sobre a realidade dos factos torna o acto sempre ilegal, em via de violação de lei por vício quanto aos pressupostos – vd. artº 135º CPA/91.

No caso dos autos, o erro quanto ao preenchimento dos pressupostos da decisão final de 10.01.2011 do IFAP deriva da inexacta representação da realidade em função da inconcludência dos resultados das medições efectuadas em 07.02.2006 (90,54 ha) e na perícia subsequente de 17.07.2006 (95,14 ha) na área de intervenção.

O que compromete a validade da deliberação final do procedimento não só pela assinalada inconcludência das medições, como, ainda, por o pressuposto da decisão final de 10.01.2011 traduzido na medição da área do projecto nos 95,14 ha assentar no afastamento do critério técnico pericial em favor da margem de livre decisão administrativa, na vertente da discricionariedade de escolha, nos termos expostos, ao considerar relevante que a medição de Julho/2006 apresenta um “(..) valor[que] é mais favorável às pretensões daquele. (..)”- vd. alíneas S, T , U e V do probatório; fls. 112/114 e 98/101 do p.a

Pelo exposto improcedem as questões trazidas a recurso nos itens I a Y das conclusões.

Termos em que acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores Adjuntos da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em julgar improcedente o recurso e confirmar a sentença proferida.

Custas a cargo do Recorrente

Lisboa, 19.JUN.2019

(Cristina dos Santos) ……………………………………

(António Vasconcelos) ………………………………….

(Catarina Jarmela) ………………………………………

[1] Mário Esteves de Oliveira, Direito administrativo – lições, FDL/1980, pág.558; Vieira de Andrade, Lições de direito administrativo, Imprensa da Universidade de Coimbra/2017, págs. 171 e 176.

[2] Mário Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves, J. Pacheco de Amorim, Código de Procedimento Administrativo – Comentado, 2ª ed. Almedina/2010, págs. 454/456.

[3] Pedro Machete, Conceito de instrução procedimental e relevância invalidante da preterição de audiência dos interessados, CJA nº 12, págs.16/17.

[4] Mário Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves, J. Pacheco de Amorim, Código de Procedimento Administrativo – Comentado, 2ª ed., pág. 466.

[5] Marcelo Rebelo de Sousa/André Salgado de Matos, Direito administrativo geral, Tomo I, D. Quixote/ 2010, pág.183; Mário Aroso de Almeida, Teoria geral do direito administrativo – o novo regime do CPA, Almedina/2015, págs. 215/218.

[6] Anselmo de Castro, Direito processual civil declaratório, Vol. III, Almedina71982, págs.332/333; Mário Aroso de Almeida, Teoria geral do direito administrativo …, Almedina/2015, págs. 54 e 295.

[7] Mário Aroso de Almeida, Teoria geral do direito administrativo …, Almedina/ 2015, págs. 241/242.

[8] Mário Esteves de Oliveira, Direito administrativo – lições, FDL/1980, pág. 612;Mário Aroso de Almeida, Teoria geral do direito administrativo – o novo regime do CPA, Almedina/2015, pág. 294.