I - Da prescrição do procedimento contra-ordenacional.
A arguida vem condenada pela contra-ordenação ao disposto no artº 92º Nº 1, al. a) do DL 72/91, Decreto-Lei 72/91, de 8 de Fevereiro com as alterações posteriores operadas pelos Decreto-Lei nº 272/95 de 23 de Outubro e 242/200 de 26.09, punível com coima de € 498,80 a € 29.927,97.
Desta forma o prazo prescricional de acordo com o regime legal vigente assim vigente à data da infracção, a ter em conta é de 3 anos, atento o disposto na al. b do artº 27º do DL 433/82 (com as alterações introduzidas pela Lei n° 109/01 de 24/12) – a que de ora em diante nos referiremos como RGCOC ( Regime Geral de Contra-ordenações e Coimas).
O prazo de prescrição do procedimento contra-ordenacional «corre desde o dia em que o facto se tiver consumado» - artº 11º nº 1 do CP e 32º RGCOC - iniciando-se aí a contagem do mesmo, e suspende-se a prescrição, não correndo o prazo, «para além dos casos previstos na lei, durante o tempo em que o procedimento não puder legalmente iniciar-se ou continuar por falta de autorização __legal», a partir do momento em que estiver pendente a partir do envio do processo ao MºPº até à sua devolução à autoridade administrativa, e a partir da notificação despacho que procede ao exame preliminar do recurso da decisão da autoridade administrativa que aplica a coima até à decisão final do recurso cfr. artº 27º-A nº 1, alíneas a), b), e c) do RGCOC. Nestes dois últimos casos a suspensão) pode ultrapassar 6 meses –nº 2 do mesmo normativo.
Para além disso dispõe por sua vez o art.º 28º RGCOC, que:
1- A prescrição do procedimento por contra-ordenação interrompe-se:
- a)Com a comunicação ao arguido dos despachos, decisões ou medidas contra ele tomados ou com qualquer notificação;
- b)...
- c)Com a notificação ao arguido para o exercício do direito de audição ou com as declarações por ele prestadas no exercício desse direito;
A interrupção da prescrição determina a inutilização do tempo já decorrido, e inicia-se então a contagem de novo prazo - artº 121º nº1 do C.Penal – não se aproveitando o tempo já decorrido.
Os factos constatados, e pelos quais a arguida vem condenada, ocorreram em 29-05-2002.
No caso dos autos, e como a própria recorrente refere, a decisão administrativa de aplicação da coima foi-lhe comunicada em 03-12-2004.
Desta decisão interpôs recurso.
Posteriormente viria a ser notificado, em 25-01-2005 para que, nos termos do disposto no artº 64º do RGCOC, se pudesse pronunciar sobre a decisão por despacho do recurso interposto.
Ordenado o reenvio, a arguida viria a ser notificada da nova decisão administrativa em 28-11-2005.
Ou seja com qualquer destas notificações - que foram validamente efectuadas, e que se verificaram ainda antes de expirado o prazo prescricional de 3 anos, interrompeu-se o prazo prescricional, iniciando-se a cada notificação um novo prazo prescricional de 3 anos – cfr. nº 2 do artº 121º do C.Penal – aplicável ex vi artº 32º do RGCOC – que ainda não atingiu o seu termo.
E basta esta consideração para se ter como infundada a alegação da prescrição do prazo prescricional.
Com efeito, mesmo considerando o disposto no nº 3 do RGCOC, no qual se preceitua que a prescrição ocorrerá sempre que, desde o seu início, e descontado prazo de suspensão, tiver decorrido o prazo prescricional acrescido de metade, não ocorreu, em face do que se deixou exposto, o decurso do prazo prescricional, tendo em conta as interrupções e suspensões de que foi objecto.
II – Sustenta a recorrente que a decisão recorrida enferma de nulidade, por referência ao disposto no artº 379º nº 1, al. a) do CPP, na medida em que omite a motivação de facto em que fundamente a actuação tida como negligente, e por omissão das normas onde se descriminam as substância proibidas.
Quer a decisão administrativa quer a decisão judicial proferida na sequência da impugnação judicial, haverão de ser fundamentadas – artº 58º nº 1) , artº 64º nº 4) e 5) , ambos do RGCOC. Com efeito e muito embora se esteja perante um processo de contornos específicos, particularmente na sua fase administrativa – cfr. Ac. da Relação de Coimbra de 23/05/2001, in CJ ano 2001, t III, págs. 48 - mas também em sede de impugnação judicial, marcado objectivos de celeridade simplicidade, sobrepõe-se sempre o imperativo constitucional de dever de fundamentação das decisões judiciais contido no nº 1 do artº 205º da CRP, pelo que os artº 374º nº 2 e 379º do CPP se haverão de ter como aplicáveis , quer por força do disposto no artº 41º nº 1 do RGCOC , quer por força do disposto no imperativo constitucional do artº 205º nº 1 da CRP , no que concerne as decisões judiciais.
E assim que de acordo com artº 374º nº 2 do C.Penal a sentença deverá conter, para além da enunciação dos factos provados e não provados , uma indicação “ ... tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação do exame críticos das provas que serviram para fundamentar a decisão do tribunal.”
A não observância do disposto neste normativo constitui fundamento de nulidade da sentença, nos termos do preceituado no artº 379º nº 1/ al. a) do CPP, nulidade que no entanto haverá de ser arguida ou suscitada em sede de recurso, não sendo pois insanável ou de conhecimento oficioso do tribunal – cfr. Ac. do Plenário das Secções Criminais do STJ de 2 de Dezembro de 1993, DR I Serie-A, de 11-2-1994.
Atendo-nos pois ao que vem arguido, é invocada a nulidade da decisão recorrida por alegada ausência de motivação da decisão de facto que fundamente a actuação tida como negligente, argumentando-se que a decisão recorrida se limitou a considerar que a arguida não actuou com dolo.
Ora, na decisão recorrida referem-se os factos que no entendimento que aí se sustenta, constituem a prática de contra-ordenação ao disposto no artº 92º nº 1, al. a) do referido DL 72/91 de 8/Fevereiro. Imputam-se tais factos à arguida, ao dar-se como provado que esta tinha em exposição para venda os referenciados produtos. Dá-se como provado – ponto 8 dos factos provados – que a arguida tinha o dever de, enquanto comerciante, se informar sobre as disposições legais aplicáveis aos produtos que comercializa, e de não os expor para venda em infracção às mesmas. Tanto basta para ter como configurada, em termos da motivação de facto, a actuação negligente da arguida. Com efeito, consistindo a actuação negligente na violação do dever objectivo de cuidado – cfr. artº 8º nº 1 e 3 do RGCOC e artº 15º nº 1 do C.Penal - quando houver inobservância de leis ou regulamentos que imponham uma determinada conduta , a negligência consiste na inobservância das referidas normas cuja violação faz presumir , só por si , a contrariedade ao cuidado objectivamente exigido – cfr. Figueiredo Dias in “Temas Básicos Da Doutrina Penal”, págs. 359 - sendo certo que no caso concreto se refere ainda que a arguida tinha o dever de, enquanto comerciante, se informar sobre as disposições legais aplicáveis aos produtos que comercializa. Inexiste por isso, com este fundamento, a arguida nulidade da sentença.
No que concerne a ausência de referência às normas da qual conste a proibição das substâncias como tal referidas na sentença, impõe-se referir que a referência às normas legais aplicáveis que devem constar da fundamentação da sentença se deve considerar as normas relevantes para a configuração do ilícito criminal ou contra-ordenacional. Se é verdade que , de forma menos correcta, se fez constar na matéria da factualidade dada como provada na decisão recorrida, a referência à natureza não autorizada de determinadas substâncias aí enumeradas, também é verdade que tal “ proibição” não constitui elemento fundador da consideração do ilícito contra-ordenacional em causa, o qual consiste apenas e tão só na “ comercialização de medicamentos sem autorização” cfr. o referido artº 92º nº 1 do DL 72/91. Assim que a única consequência é ter como não escrita a referência à conclusão legal contida na referida afirmação, sendo no entanto inócua em termos de vicio de falta de fundamentação , para efeitos do artº 274º nº 2 do CPP, a omissão da referência às normas que sustentam a afirmação de “substâncias não autorizadas”.
Como tal haverá de concluir-se que inexiste nulidade da sentença com base nos fundamentos invocados.
III –Sustenta a recorrente que os produtos apreendidos não constituem medicamentos, mas tão só produtos alimentares, pelo que o INFARMED carece de legitimidade para intervir nestes autos.
A “ legitimidade”, melhor dizendo, a competência do INFARMED para tomar conhecimento das contra-ordenações pelas quais a arguida foi condenada afere-se em função do objecto do processo, ou seja da actuação contra-ordenacional tal como ela é configurada no processo e não em função dos termos em que, segundo o recorrente deverá ser proferida a decisão de mérito. Dessa forma, tendo o INFARMED considerado que a comercialização dos produtos em causa integrava a contra-ordenação ao disposto no artº 92º nº 1 , al. a do DL 72/91, atento o disposto no artº 93º do mesmo diploma a competência para conhecer de tal contra-ordenação cabia ao Presidente do Conselho de Admnistração do INFARMED – cfr. arº 31º do DL 353/93 de 7-10 e artº 14º nº 1, al. d) do DL 495/99 de 18-11 . Improcede como tal o alegado fundamento de recurso.
IV – Sustenta a recorrente que a comercialização dos produtos apreendidos, por não serem medicamentos, mas sim produtos naturais, subsumíveis ao conceito de “ suplementos alimentares”, inexistindo à data dos factos legislação nacional que regulasse tais produtos, o que só viria a acontecer com o DL 136/2003 de 28-6.
Os entendimentos discordantes - o sustentado pela recorrente, por um lado e o sustentado na decisão recorrida - centram-se em torno do conceito de “medicamento” contida nos artº 2º nº 2, al. a) e artº 92º nº 1 al. a) do previsto no artigo 20, a), do Decreto-Lei no 72/91, de 8 de Fevereiro, na sua redacção actual.
O artigo 2° , al. a) do DL. N° 72/91 de 8/2 , na redacção dada pelos Decreto-Lei no 272/95 de 23/10 e 242/2000 de 26/9 entende por medicamento toda a substância ou composição que possua propriedades curativas ou preventivas das doenças e dos seus sintomas, do homem ou do animal , com vista a estabelecer um diagnóstico médico ou a restaurar, corrigir ou modificar as suas funções orgânicas.
O artigo 4° do DL 72/91 de 8/2 estabelece por sua vez que a introdução de medicamentos no mercado está sujeita a autorização do Ministro da Saúde , ouvido o Instituto Nacional da Farmácia e do Medicamento(INFARMED).
O artigo 92° , no 1 , ai. a) pune como contra-ordenação punível com coima de 100.000$00 (€ 498,80) a 500.000$00 (€ 2.493,99) ou até \60000$ € 2997,98) consoante o agente seja pessoa singular ou colectiva , o fabrico ou comercialização de medicamentos sem autorização.
O nº 2 deste último normativo prevê a punição da negligência.
Estas as normas vigentes à data da constatação dos factos.
A decisão recorrida, considera que o conceito legal de medicamento abrange todos os produtos com qualidades terapêuticas, curativas ou preventivas de doenças, ou desde que o produto em causa assuma essa qualidade terapêutica, nomeadamente no seu rótulo ou folheto informativo, tende ser considerado medicamento. E partindo desse pressuposto faz aplicação das mesmas à situação em análise nos autos.
Questão é saber se esta interpretação está em conformidade com a garantia que o princípio da legalidade que a CRP consagra no seu artº 29º nº 3, e que o artº 2º do RGCOC concretiza de forma impressiva no que concerne o direito contra-ordenacional, à semelhança do que o faz o artº 1º do C.Penal no que concerne os ilícitos criminais.
Esta é a questão que ao que cremos, terá que estar presente na aplicação do preceito em análise.
Dizer-se que não há contra-ordenação sem lei anterior significa, de acordo com o referido princípio da legalidade, que apenas serão passíveis de condenação em coima as conduta que lei anterior, escrita e estrita , preveja como tal.
E isso pressupõe limites no âmbito interpretativo sobretudo quando estamos perante a determinabilidade do tipo legal ou tipo de garantia, sendo neste contexto que de forma mais premente se fazem sentir as exigências de determinabilidade inerentes ao princípio da legalidade. Neste conspecto, a tarefa do intérprete tem como limite os sentidos possíveis em face do significado comum e literal da letra da lei, sendo admissível a interpretação que se contenha naqueles limites, e proibida a que os ultrapassar.
No conceito de lei encontram-se igualmente os Regulamentos Comunitários, directamente aplicáveis no direito interno nacional, conforme resulta do disposto no artº 8º nº 4 da CRP, que assim consagra o efeito directo do direito comunitário.
Já assim não será no que concerne às Directivas Comunitárias. Em relação às Directivas e às Decisões-Quadro carecem as mesmas de prévia transposição por parte dos órgãos legislativos nacionais, sem o que não podem considerar-se fonte de imposições de índole penal para os cidadãos nacionais – cfr. ac. do STJ de 8/10/1987 citado por Figueiredo Dias – Direito Penal/Parte Especial/ Tomo I/ , págs 173 .
O mesmo autor refere , na obra e local citados (nota 14) que, no caso de um Estado membro transpor incorrectamente uma directiva , não poderá o juiz nacional recorrer aquela para fazer uma interpretação correctiva da norma interna. A pertinência do que assim se deixa dito, para a apreciação do caso que ora nos ocupa, será adiante sublinhada.
Com efeito, com o DL 72/91 de 8/02, como se depreende desde logo do seu preâmbulo, pretendeu-se transpor e adaptar ao direito interno várias directivas comunitárias para o direito interno, entre as quais a Directiva n.º 65/65/CEE, de 26 de Janeiro de 1965 - hoje substituída pela Directiva 2001/83 de 6 de Novembro.
Como quer que seja, facto é que, enquanto que nas referidas Directivas se faz expressa referência à noção de “ medicamento” como abrangendo “Toda a substância ou composição apresentada como possuindo propriedades curativas ou preventivas relativas a doenças humana .” ( artigo Artigo 1º, nº 2 da Directiva 2001/83) no artº 2º , nº 1/a) do DL 72/91 de 8/02, (na redacção dada pelos Decreto-Lei nº 272/95 de 23/10 e 242/2000 de 26/09) fez-se contar como conceito de “ medicamento” para efeitos daquele diploma “ toda a substância ou composição que possua propriedades curativas ou preventivas das doenças e dos seus sintomas, do homem ou do animal, com vista a estabelecer um diagnóstico médico ou a restaurar, corrigir ou modificar as suas funções;”
Perante a previsão constante da legislação comunitária é possível e legítima a interpretação que tem vindo a ser feita no âmbito da jurisprudência do Tribunal de Justiça das Comunidades (Conclusões do advogado-geral apresentadas em 22 de Setembro de 1992. PROCESSO-CRIME CONTRA JOHANNES STEPHANUS WILHELMUS TER VOORT/ PROCESSO C-219/91 – acessível in eur-lex.europa.eu ) de que no conceito de “medicamento” relevante para efeito da aplicação da referida Directiva , se deverá considerar também o medicamento na acepção da definição de medicamento "por apresentação" quando um “produto recomendado ou descrito como tendo propriedades preventivas ou curativas mesmo que seja geralmente considerado um produto alimentar e mesmo que não tenha, no estádio actual dos conhecimentos científicos, qualquer efeito terapêutico conhecido”. Tal interpretação não pode no entanto ter-se como válida para o direito nacional em face do referido artº 2º , nº 1/a) do DL 72/91 de 8/02, (na redacção dada pelos Decreto-Lei nº 272/95 de 23/10 e 242/2000 de 26/09) porque incompatível com o referido princípio de legalidade, e isso porque a literalidade do preceito não comporta essa interpretação. E exactamente porque a não comporta é que , recentemente o DL 176/2006 de 30 de Agosto, revogando o referido DL 71/92, veio dispor sobre a mesma matéria, transpondo, agora de forma correcta a Directiva 2001/83, estatuindo no seu artº 3º nº 1 alinea “ee” como definição de “medicamento” para efeitos da aplicação do referido diploma “ toda a substância ou associação de substâncias apresentada como possuindo propriedades curativas ou preventivas de doenças em seres humanos ou dos seus sintomas ou que possa ser utilizada ou administrada no ser humano com vista a estabelecer um diagnóstico médico ou, exercendo uma acção farmacológica, imunológica ou metabólica, a restaurar, corrigir ou modificar funções fisiológicas”
Como resulta do atrás referido, a interpretação feita na sentença recorrida para aplicar ao caso em análise a previsão do artº 92º nº 1 , alínea a) do DL 72/91 de 8/02, extravasa o sentido contido na literalidade do preceito em referência, conjugado com o artº 2º nº 1 , alínea a) do mesmo diploma.
E não pode convocar-se para apoiar uma tal interpretação o disposto na Directiva que o referido diploma legal pretendeu transpor para a ordem jurídica interna, porquanto se trata de instrumento legislativo comunitário que não cria directamente deveres de índole penal para os cidadãos nacionais, não podendo, sem violação do referido princípio da legalidade, pretender fazer-se à luz do disposto nas mencionadas Directivas, uma interpretação correctiva do que ficou a constar do DL 72/91 de 8/02.
Desta forma há-de concluir-se, tal como nos acórdãos do tribunal da Relação de Lisboa , de 01-02-2006 in Processo nº 9503/05 , 3ª secção, e acordão de 01-06-2005 , no processo nº 3273/05 da 3ª secção , bem assim como no acordão da Relação de Évora de 18-01-2005 in www.dgsi.pt , que a conduta sancionada no artº 92º nº 1 al. a) do DL é a comercialização de medicamentos sem autorização, entendendo-se por medicamento toda a substancia ou composição que possua as propriedades curativas ou preventivas das doenças e seus sintomas, e não já qualquer produto de que se desconheça ao certo as propriedades , mas que seja apresentado como possuindo propriedades curativas ou preventivas das doenças e seus sintomas.
Desta forma, porquanto nos autos vem comprovado apenas que a arguida tinha expostos para venda ao público os produtos que são referidos na sentença recorrida, dos quais se desconhece se têm ou não as propriedades curativas que anunciam, não pode concluir-se que se esteja perante “medicamentos” para efeito da referida norma do DL 72/91 de 8/02 , (na redacção dada pelos Decreto-Lei nº 272/95 de 23/10 e 242/2000 de 26/09) pelo que não pode manter-se a decisão recorrida enquanto aplicadora de uma coima por contra-ordenação à referido normativo.
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Fica desta forma prejudicado o conhecimento da questão equacionada em ultimo lugar pelo recurso interposto, e respeitante à continuação contra-ordenacional.Nesta conformidade, acordam os juízes na secção criminal deste Tribunal da Relação, em conceder parcial provimento ao recurso, e, considerando que os factos dados como provados não integram a contra-ordenação ao disposto no artº 92º nº 1 , alínea a) do DL 71/92 de 8/02 (na redacção dada pelos Decreto-Lei nº 272/95 de 23/10 e 242/2000 de 26/09) , revogam a sentença recorrida, absolvendo a arguida da contra-ordenação que lhe vinha imputada.
Sem custas.
