Quem foi o relator do acórdão 744/05.0TALLE.E2?

O relator foi João Gomes de Sousa, no Tribunal da Relação de Évora.

Quando foi proferido o acórdão 744/05.0TALLE.E2?

O acórdão foi proferido em 15 de novembro de 2011.

744/05.0TALLE.E2

Sumário

1. Tratando-se – em sede de facto – de mera questão de linguagem nem sequer se trata de “alteração não substancial dos factos”. O facto existe e a correcção de linguagem não constitui uma alteração factual. 2. Mas mesmo a considerar-se uma alteração não substancial dos factos o artigo 303º, nº 1 do Código de Processo Penal permite a sua correcção durante a instrução. 3. Ora, se é verdade que não é uma exigência inultrapassável que a acusação seja uma peça rígida e imutável, não menos verdade será que, aqui, não se trata de acrescentar um novo facto, que já consta do requerimento, sim de lhe dar uma nova roupagem linguística. 4. E a questão que ora se coloca é a de saber qual dos valores tem maior peso: o operar de uma mera correcção de linguagem, existindo o facto, ou o cumprimento de um formalismo exacerbado a exigir um linguajar estabelecido pelos usos? A resposta adequada impõe a correção de linguagem .

Texto

Acordam, em conferência, na 2ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora: A - Relatório: Nos autos de Inquérito supra numerados que corre termos no Tribunal de Loulé, a assistente sociedade RO, ... S.A., requereu a abertura da instrução ao abrigo do disposto no artigo 287º do Código de Processo Penal, pretendendo imputar a JQ a prática de um crime de descaminho p. e p. pelo artigo 355º do Código Penal e a CS a cumplicidade naquele crime de descaminho e a prática de um crime de desobediência qualificada, p. e p. pelo artigo 248º, nº 2 do Código Penal. Tal pretensão foi rejeitada pelo despacho do Mº Juiz que, ao abrigo dos nºs 1 e 3 do artigo 287º do Código de Processo Penal, rejeitou o requerimento de abertura da instrução por inadmissibilidade legal. Antes disso o Mmº juiz havia indeferido o requerimento de constituição de assistente deduzido relativamente à imputação de um crime de descaminho e um crime de desobediência qualificada. Por acórdão de 15-04-2010 o STJ reconheceu a existência de oposição de julgados apenas quanto ao crime de desobediência e ordenou o prosseguimento dos autos vindo, por acórdão de 17-11-2010, a fixar a seguinte jurisprudência: “Em processo por crime de desobediência qualificada decorrente de violação de providência cautelar, previsto e punido pelos artigos 391.º do Código de Processo Civil e 348.º, n.º 2, do Código Penal, o requerente da providência tem legitimidade para se constituir assistente”. A final e por acórdão desta Relação de 20-01-2011 a fls. 420 a 427, veio a ser reconhecida à requerente a faculdade de se constituir assistente em relação ao crime de desobediência qualificada. A assistente interpôs recurso do despacho do Mmº Juiz de Instrução Criminal que indeferiu o seu requerimento para abertura da instrução, com as seguintes conclusões: 1) Na página 20 do requerimento de abertura da instrução argumenta-se expressamente sobre a «discordância relativamente à não acusação de CS por cumplicidade, senão mesmo autoria, do crime de descaminho de objecto sob o poder público, bem como pela prática do crime de desobediência qualificada» (cfr. subtítulo 3.1.3., p. 20. Sublinhado nosso). 2) E são expostos articuladamente os factos imputados a CS (cfr. p. 31 e seguintes do requerimento de abertura da instrução). 3) Sendo circunstanciada a enunciação, nos artigos 92.º a 115.º e 144.º a 162.º do requerimento de abertura da instrução, de indícios da prática, como co-autor ou cúmplice, do crime de desobediência. 4) Ora, compulsados os artigos 3.º a 21.º, 87.º a 89.º, 92.º a 115.º e 144.º a 162.º, todos do requerimento de abertura da instrução, é evidente que: 5) É indicada a função de CS e a sua ligação formal aos factos, enquanto único gerente da M e, consequentemente, responsável pelos cartões que são atribuídos pela sociedade (cfr. artigos 93.º, 99.º, 100.º, 108.º, 144.º, 149.º e 156.º do requerimento de abertura da instrução); 6) É indicado o acesso à marina e, consequentemente, ao barco, através do cartão da M (cfr. artigos 15.º, 20.º, 94.º, 95.º, 98.º, 99.º, 145.º, 146.º, 147.º, 148.º e 156.º do requerimento de abertura da instrução); 7) É indicada a indiciação do conhecimento do arresto e do descaminho da embarcação: 8) Seja pelo facto de o Capitão da embarcação, na sequência do descaminho, ser funcionário da M (cfr. artigos 16.º, 17.º, 19.º, 103.º, 104.º, 105.º, 151.º, 152.º e 153.º do requerimento de abertura da instrução); 9) Seja pela circunstância de o ter declarado em juízo (cfr. artigos 89.º, 101.º, 110.º, 151.º e 157.º do requerimento de abertura da instrução); 10) Seja, finalmente, pela emissão da Bill of Sale, estando a embarcação já na marina, fora do local onde a M coloca os seus barcos à venda (cfr. artigos 85.º, 86.º, 87.º, 88.º, 106.º, 114.º, 154.º e 161.º do requerimento de abertura da instrução). 11) Ou seja: 12) É sustentado que C S sabia do arresto; 13) É sustentado que, apesar disso, forneceu o cartão que permitiu o descaminho; 14) É sustentado que sabia do descaminho (sendo até o Capitão da embarcação seu funcionário!) e, portanto, da desobediência à providência cautelar. 15) Ora, o conhecimento do arresto e o fornecimento dos meios (designadamente o cartão de acesso) que permitem um descaminho por si conhecido são elementos de facto que revelam a intenção ou, ao menos, conformação (cfr. artigo 14.º do CP), com a desobediência à providência cautelar. 16) Nos artigos 3.º a 21.º, 87.º a 89.º, 92.º a 115.º e, em especial, 144.º a 162.º, todos do requerimento de abertura da instrução é feita a narração sintética dos factos que fundamentam a aplicação da pena, incluindo: 17) A indicação da decretação do arresto; 18) A indicação do dia, hora e local em que ficou registado o acesso à embarcação, após o arresto; 19) A indicação das circunstâncias indiciadoras do descaminho, com registo documental e testemunhal do percurso da embarcação, bem como de alguns daqueles que a ele acederam (Sr. JQ e o Capitão da embarcação); 20) A indicação dos indícios que permitem concluir que CS tinha conhecimento do arresto e que teve uma participação importante no iter criminis (ao menos fornecendo o cartão de acesso, a Bill of Sale e um Capitão). 21) Tal como são indicadas as disposições legais aplicadas, em especial os artigos 391.º do CPC e 348.º, n.º 2, do CP, sendo certo que a desobediência é um crime doloso, conforme resulta do artigo 13.º, in fine, do CP, não sendo exigível, portanto, qualquer menção expressa ao artigo 14.º do CP (tal como não é, enquanto enquadramento implícito dos casos subsumidos às regras gerais, a indicação do artigo 10.º, n.º 1, ou 11.º, n.º 1, do CP). 22) E ainda que não conste do requerimento de abertura de instrução a fórmula tabelar mencionada (aliás, inexigível, dada a prevalência do conteúdo sobre quaisquer formalidades especiais), por exemplo, no Acórdão da Relação de Évora de 20.03.2007 em que também se pretende arrimar o despacho ora recorrido – o arguido agiu de forma voluntária e consciente sabendo que a sua conduta era ilegal –, a verdade é que se indicam factualmente os elementos constitutivos dessa mesma fórmula: 23) Forneceu o cartão que permitia retirar a embarcação, sabendo que o Senhor Q a retirou, por esse meio (o arguido agiu); 24) Perante a conduta do senhor Q (que recorreu aos meios fornecidos por CS), conformou-se (de forma consciente e voluntária); 25) Sabendo que a embarcação se encontrava arrestada (sabendo que a sua conduta era ilegal). 26) Pelo que o escopo do artigo 283.º, n.º 3, do CPP, se encontra cumprido, não podendo deixar de ser in casu evidente para a defesa qual a factualidade de que vem “acusada”, designadamente, tendo em conta a imputação de uma conduta dolosa de desobediência qualificada (aliás, só criminalmente imputável enquanto dolosa). 27) Nesta base, a rejeição do requerimento de abertura da instrução do Assistente resultaria da aplicação de uma norma – extraída do artigo 283.º, n.º 3, e 287.º, números 1 a 3, do CPP – segundo a qual é inadmissível o requerimento de abertura da instrução que não contenha uma referência expressa ao dolo ou negligência imputados, ainda que, no requerimento, seja imputada a prática de um crime doloso (não sendo típica e punível a negligência) e sejam descritos factos, na articulação do requerente, indiciadores da prática do crime doloso. 28) Norma que é inconstitucional por violação do direito do ofendido a intervir no processo criminal (consagrado no artigo 32.º, n.º 7, da Constituição, em conjugação com os princípios da igualdade e da proporcionalidade – artigos 13.º e 18.º, n.º 2, da Constituição), o que se traduz numa restrição do seu acesso ao direito para defesa dos seus direitos de forma equitativa, tanto em matéria penal como na conexa matéria cível – restrição que, em si mesma, viola a Constituição (cfr. artigo 20.º da Constituição, e artigo 10.º da Declaração Universal do Direitos do Homem (DUDH), ex vi artigo 16.º, n.º 2, da Constituição) e a Convenção Europeia dos Direitos do Homem (cfr. artigo 6.º, n.º 1, da referida Convenção, clara emanação do artigo 10.º da DUDH). 29) Sendo certo que é compulsada a prova já existente nos autos, articulando-se os factos que levam, segundo a Assistente, à demonstração da prática do crime de desobediência por parte de CS (vide, de novo, os artigos 3.º a 21.º, 87.º a 89.º, 92.º a 115.º e 144.º a 162.º do requerimento de abertura da instrução). 30) E são indicados os actos de instrução que a Assistente pretende que o tribunal leve a cabo (artigo 116.º do requerimento de abertura da instrução), sendo, ainda, juntos 7 documentos. 31) São, assim, claros os motivos de discordância do arquivamento, como é clara a imputação que é feita a CS: a de que sabia do arresto e, tendo o co-domínio dos factos (o cartão de acesso à embarcação e o fornecimento da Bill of Sale), ao menos, conformou-se com a desobediência à providência cautelar, cometendo o crime de desobediência qualificada (cfr., de novo, em especial, os artigos 144.º a 162.º do requerimento de abertura da instrução). 32) Estando respeitado o disposto no artigo 287.º, n.º 1 e 2, do CPP – ao contrário do que se sustenta na douta decisão recorrida –, não há inadmissibilidade legal da instrução, pelo que não pode deixar de ser revogado o despacho de não admissão do requerimento de abertura da instrução, substituindo-se por outro que o admita. Nestes termos e nos mais de direito que V. Exas. doutamente suprirão, deve a decisão recorrida ser revogada e substituída por outra que admita o requerimento de abertura da instrução. * Respondeu o Digno Magistrado do Ministério Público junto do Tribunal de L, defendendo a improcedência do recurso, com as seguintes conclusões: Salvo melhor opinião, o douto despacho recorrido não merece qualquer censura. No requerimento para abertura de instrução não foram, suficientemente, descritos os factos que preenchem o tipo subjectivo do crime de desobediência qualificada que o Recorrente pretende imputar ao arguido; A factualidade descrita é dúbia quanto ao conhecimento e vontade do arguido em desobedecer à providência cautelar; Aliás, a verdade é que o Recorrente para provar o preenchimento da tipicidade subjectiva ao nível do dolo, junta nos presentes autos uma sentença cível, cujo acervo factual dado como provado, atentas as regras comuns da experiência, permite chegar-se à conclusão contrária: ou seja à exclusão do dolo, por aplicação do artigo 17º do Código Penal; Em nenhuma parte do requerimento para abertura da instrução se descreve, de forma clara, inequívoca, expressa e detalhada, ainda que sumariamente, factos que permitam integrar o elemento volitivo, a consciência da ilicitude (ou a falta censurável da consciência da ilicitude); Mesmo que o crime que o Recorrente pretenda imputar ao arguido seja exclusivamente doloso, não é legal nem constitucionalmente admissível presumir dos factos descritos que o arguido agiu dolosa ou negligentemente; Não é indiferente para o arguido defender-se contra a imputação dolosa ou contra a imputação negligente, daí que seja necessário mencionar expressamente a imputação subjectiva do crime ao arguido, a fim de salvaguardar os seus direitos e garantias constitucionais de defesa, no respeito por um processo penal equitativo e justo; Não são inconstitucionais os artigos 283º nº 3 e 287º nº 1 a 3 do Código de Processo Penal na interpretação segundo a qual é rejeitável o requerimento de abertura da instrução se o mesmo não contiver uma referência expressa ao dolo ou negligência; Com efeito, a estrutura acusatória do processo penal implica que aquele que acusa tenha o ónus de prova quanto a todos os factos que preencham a tipicidade objectiva e subjectiva de um crime, pelo que a menção expressa ao dolo ou negligência não é uma fórmula tabelar, mas uma exigência constitucional no respeito pelo princípio da presunção de inocência do arguido e dos seus direitos e garantias de defesa; A imputação subjectiva não se pode inferir ou presumir dos factos, pelo que se o Recorrente como “acusador” tem o ónus de prova quanto a toda a factualidade que consubstancia a prática de um crime, tem que fazer essa imputação de uma forma expressa, não restando para o arguido quaisquer dúvidas quanto à estratégia da defesa em se dirigir contra uma imputação dolosa ou contra uma imputação negligente; Não há, portanto, qualquer inconstitucionalidade na interpretação dos artigos 283º nº 3 e 287º nº 1 a 3 do CPP de que é rejeitável o requerimento de abertura da instrução se o mesmo não contiver uma referência expressa ao dolo ou negligência; Termos em que deve ser negado provimento ao presente recurso interposto, mantendo-se, na integra, o douto despacho recorrido. * Nesta Relação, o Exmº Procurador-geral Adjunto emitiu douto parecer onde defende a improcedência do recurso. Foi observado o disposto no n" 2 do artigo 417° do Código de Processo Penal. Colhidos os vistos, o processo foi à conferência. ****** B.1 - Fundamentação: São estes os elementos de facto relevantes e decorrentes do processo: Nos autos de Inquérito supra numerados que corre termos no Tribunal de L, a assistente sociedade RO, S.A., requereu a abertura da instrução ao abrigo do disposto no artigo 287º do Código de Processo Penal, pretendendo imputar a JQ a prática de um crime de descaminho p. e p. pelo artigo 355º do Código Penal e a CS a cumplicidade naquele crime de descaminho e a prática de um crime de desobediência qualificada, p. e p. pelo artigo 248º, nº 2 do Código Penal. Tal pretensão foi rejeitada pelo despacho do Mº Juiz que, ao abrigo dos nºs 1 e 3 do artigo 287º do Código de Processo Penal, rejeitou o requerimento de abertura da instrução por inadmissibilidade legal. É o seguinte o teor de tal despacho: “A assistente pretende a pronúncia do arguido JQ quanto à prática em autoria material do crime de descaminho de objectos colocados sob o poder público p. e p. pelo art. 355° do Cód. Penal, e pretende a pronúncia do arguido CS quanto à prática em autoria material ou em cumplicidade do crime de descaminho de objectos colocados sob o poder público p. e p. pelo art. 355° do Cód. Penal, e pela prática do crime de desobediência qualificada p. e p. pelos artigos 391° do Código de Processo Civil e 348°, n° 2, do Código Penal. O objecto deste procedimento criminal ficou assim delimitado pelo requerimento para abertura da instrução. Dado que (como referimos na decisão que admitiu a constituição da requerente como assistente) transitou em julgado o primeiro acórdão do Tribunal da Relação de Évora que não reconheceu legitimidade à requerente para se constituir assistente quanto ao procedimento pelo crime de descaminho, confirmando assim nessa parte (parcialmente, portanto) a nossa primeira decisão, que nessa parte também transitou em julgado, não tem por isso a requerente legitimidade também para requerer a abertura da instrução quanto a tal crime de descaminho de objectos colocados sob o poder público p. e p. pelo art. 355° do Cód. Penal — cfr. art. 287°, n° 1, ai. b), do Cód. P. Penal. Com efeito, posto que a decisão que admitiu a sua constituição como assistente circunscreveu essa intervenção à parte do procedimento que tem por objecto o crime de desobediência qualificada, apenas nesta parte lhe assiste também a respectiva legitimidade para requerer a abertura da instrução. Assente neste pressuposto, resta assim apenas averiguar se, a respeito do procedimento pelo crime de desobediência qualificada — porque apenas quanto a esta parte do procedimento poderá ser admitido assim o requerimento -, o conteúdo do requerimento para abertura da instrução respeita os requisitos legais que lhe impõem o n° 2 do artigo 287°, do Cód. P. Penal. Dos requisitos previstos no n° 2 do artigo 287°, do Cód. P. Penal. Recorde-se, ao assistente é facultada a abertura de instrução, se o procedimento não depender de acusação particular, relativamente a factos pelos quais o Ministério Público não tiver deduzido acusação (art. 287°, n° 1, al. b), do Cód. P. Penal). Nos casos em que é requerida pelo assistente, a fase de instrução tem por finalidade a comprovação judicial da decisão de arquivar o inquérito em ordem a submeter ou não a causa a julgamento (art. 286°, n° 1, do Cód. P. Penal). Quando formulado pelo assistente - por não se conformar com a decisão de arquivamento do inquérito - o requerimento para a abertura de instrução é que define e limita o objecto do processo, sendo certo que ao Tribunal está vedada a pronúncia por factos que importem uma alteração substancial dos que nele constem. Nisto radica o princípio da vinculação temática do Tribunal ao objecto do processo tal como definido pelo assistente no requerimento para abertura de instrução. Podemos, pois, afirmar que, nestes casos, o requerimento para abertura de instrução constitui, em suma, uma “acusação alternativa”, uma verdadeira acusação em sentido material, e, neste caso, o requerimento para abertura de instrução deve conter a narração de forma individualizada dos factos concretos imputados ao arguido ou visado com a instrução. Trata-se de uma exigência que deriva da estrutura acusatória do processo penal (art. 32° da Constituição). Com efeito, para além das razões de facto e de direito da discordância do assistente relativamente ao arquivamento, o requerimento para abertura de instrução formulado pelo assistente deverá conter, entre o mais — e sem prejuízo de não estar sujeito a formalidades especiais -‘ a narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou medida de segurança, incluindo, se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática, o grau de participação que o agente neles teve e quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção que lhe deve ser aplicada, e, ainda, as disposições legais aplicáveis (art. 283°, n° 3, als. b) e c), ex vi do art. 287°, n° 2, do Cód. P. Penal). Precisamente, impõe-se-lhe também que descreva os factos que integrem o ilícito criminal imputado ao(s) arguido(s) visado(s) com a instrução, o que, por um lado, se mostra imprescindível para o exercício do direito de defesa e do contraditório (já que, na verdade, desconhecendo o visado com a instrução os concretos factos que lhe são imputados, comprometida estaria a sua defesa), e, por outro lado, permite estabelecer os limites da investigação judicial, já que o juiz de instrução não poderá conhecer de factos que não constem do requerimento para instrução. No caso, compulsando o requerimento para instrução apresentado pela assistente, relativamente à pretendida pronúncia quanto à prática do crime de desobediência qualificada p. e p. pelos artigos 391º do Código de Processo Civil e 348°, no 2, do Código Penal, a descrição que da factualidade foi levada a cabo no requerimento para abertura da instrução revela-se, a nosso ver, manifestamente insuficiente para que o Tribunal possa proferir uma decisão de pronúncia do arguido (visado) com base apenas nesse requerimento para instrução. A mera consideração do que vem descrito no requerimento para abertura da instrução sempre seria insuficiente para servir de base a uma decisão de pronúncia. Para que o Tribunal pudesse proferir uma decisão de pronúncia quanto à prática daquele crime de desobediência qualificada, p. e p. pelos artigos 391° do Código de Processo Civil e 348°, n° 2, do Código Penal, sempre teria que averiguar e socorrer-se (o que lhe está vedado) de factos que não constam do requerimento para instrução — e que por isso não foram trazidos pela assistente —, e que o completassem, indispensáveis ao preenchimento de todos os elementos típicos daquele crime, enfim, indispensáveis à descrição de uma conduta capaz de conduzir à responsabilização criminal do seu agente pela prática desse crime. Porque o requerimento para instrução terá que constituir uma acusação substancial, impõe-se que dele conste a afirmação clara e inequívoca de todos aqueles factos sem os quais não está preenchido um determinado tipo criminal, não bastando para o efeito a alusão a meras suspeitas de tais factos, sem os descrever na sua completude, deixando para o juiz de instrução a tarefa de deduzir, inferir ou presumir a partir dos factos narrados os restantes sem os quais não chega a estar preenchido o tipo legal de crime, O requerimento para instrução terá que consubstanciar a afirmação de um crime, e assim de todos correspondentes e indispensáveis factos sem os quais não há crime. Com efeito, porque se trata de crime que apenas pode ser cometido com dolo, para cometer o crime de desobediência qualificada p. e p. pelos artigos 391° do Código de Processo Civil e 348°, n° 2, do Código Penal, ao nível da tipicidade subjectiva (conhecimento de todos os elementos objectivos do tipo, vontade, e consciência da ilicitude, ou a censurabilidade da falta dessa consciência), o seu agente terá que actuar conhecendo a preexistência da providência cautelar, ao menos representando a sua possibilidade, e querendo infringi-la, desrespeitá-la, ou falta à obediência que é devida à decisão contida nessa providência, além de ter de agir com consciência da ilicitude da sua conduta ou, sendo censurável, a falta dessa consciência. Não é possível o cometimento deste crime sob a forma negligente. Contudo, o requerimento para abertura da instrução, sendo no mínimo dúbio relativamente ao elemento cognoscitivo (quando no artigo 157° alude a que o arguido CS é a pessoa que “sabendo que a embarcação se encontrava arrestada, afirma (.. ) saber que o Senhor Q retirou a embarcação e a levou para Espanha”, parece situar esse conhecimento ao tempo em que foi apresentado um articulado no proe. 903/05.OTVLSB, como resulta dos artigos 89° e 150° do RAI), omite, a propósito do comportamento do arguido, a afirmação dos factos que teriam que integrar o elemento volitivo, e à consciência da ilicitude (ou à falta da consciência da ilicitude, e à censurabilidade dessa falta) ou sei a, aos factos que seriam susceptíveis de os preencher. Aliás, diga-se, estas considerações (a insuficiência da descrição do elemento subjectivo) aplicam-se a ambos os arguidos, e a propósito de ambos os crimes que foram objecto do requerimento para abertura da instrução. Subscrevemos aqui inteiramente o Ac. da Relação de Évora de 20.03.2007 (disponível in http://www.dgsi.pt), relator António Pires Robalo, onde se considerou que: “(...)o assistente tem de fazer constar do requerimento de abertura de instrução todos os elementos mencionados nas alíneas referidas do n° 3 do art. 283 do CPP” (cfr. a este propósito Ac do TC n° 358/2004, já citado, onde a Relatora, acrescenta, que essa exigência (refere-se ao requerimento para abertura de instrução) “decorre (...) de princípios fundamentais do processo penal, nomeadamente das garantias de defesa e da estrutura acusatória. É, portanto, uma solução suficientemente justificada e, por isso, legítima “. Também, no Ac. do TC n°674/99, DR II de 25/2/2000, se realça que “a necessidade de uma narração de factos penalmente censuráveis [pode ser vista] como uma decorrência lógica do princípio da vinculação temática, já que, só deste modo a acusação pode conter os limites fácticos a que fica adstrito o tribunal no decurso do processo (cfr. António Barreiros, Manual de Processo Penal, Universidade Lusíada, 1989, pág. 424). Ou seja, a narração dos factos, que constituem elementos do crime, deve ser suficientemente clara e perceptível não apenas, por um lado, para que o arguido possa saber, com precisão, do que vem acusado, mas igualmente, por outro lado, para que o objecto do processo fique claramente definido efixado. É, assim, imperativo que a acusação e a pronuncia contenham a descrição, de forma clara e inequívoca, de todos os factos de que o arguido é acusado, sem imprecisões ou referências vagas”). Como tal, incumbia ao assistente alegar, no requerimento para abertura da instrução, os factos pertinentes integradores desses tipos legais. E, tendo em vista o princípio da legalidade, a descrição desses factos essenciais passava pela narração da conduta do arguido, de modo a satisfazer quer o tipo objectivo, quer o tipo subjectivo dos ilícitos dos crimes em questão (...) Como se diz no Ac. do Tribunal da Relação de Guimarães de 14/2/2005, «(...) uma conduta humana só poderá punir-se se estiver prevista numa norma penal que descreva claramente a conduta proibida ou ordenada, acompanhada da cominação de uma pena. Está aqui implicado o princípio da legalidade. Chamamos tipo a essas descrições de crimes contidas nas leis penais. A descrição exigida à peça acusatória, e pelo que acabou de dizer-se ao requerimento de abertura de instrução, reporta-se a todos os factos (factos essenciais) de que depende a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, quer dizer, todos aqueles que constituem os elementos de algum crime». Concretamente no que respeita ao tipo subjectivo de ilícito (ou elemento subjectivo) — sem o qual não existem crimes — os tipos legais previstos nos art.s 143, n.°l, 190, n.° 1 e 153, n.° 1, todos dos CP exigem dolo. O dolo deve abarcar todos os elementos constitutivos do tipo objectivo de ilícito, sendo admissível qualquer das suas modalidades (art. 14 do CP). (...) (...) sem alegação do elemento subjectivo, não é possível pronunciar os arguidos, como pretende o recorrente. Também, o juiz não se pode substituir ao assistente, colocando por sua (do juiz) iniciativa os factos em falta, que eram essenciais para a imputação do crime em questão. Tal solução (além de violar o princípio da igualdade de armas e até colocar em causa a própria imparcialidade e independência do julgador, ‘juiz das garantias”) está vedada porque os poderes de cognição do Juiz estão limitados pelo que consta do requerimento de abertura de instrução (assim também se assegurando as garantias de defesa do arguido). O juiz não pode transformar uma narração de factos que é inócua, numa infracção criminal: caso viesse a acrescentar factos integradores do elemento subjectivo em falta, estar-se-ia perante uma alteração substancial dos factos, o que tornaria nula a decisão instrutória (art. 309 0 1 do CPP)(...) (...) O facto de o dolo poder ser provado (e, portanto, inferir-se) com recurso a presunções naturais ou com recurso às regras da vida não significa que fica prescindida a respectiva (dos factos pertinentes) alegação — (cfr. a tal propósito Figueiredo Dias, “Ónus de alegar e de provar em processo penal? “, RLJ, 105°, n° 3473, 1972, p. 128, «uma coisa é a presunção, de jure ou iuris tantum, do dolo, absolutamente inadmissível (..) em qualquer terreno do direito penal moderno; outra coisa completamente dferente — e, esta sim, aceitável — seria a necessidade de o juiz comprovar a existência do dolo através de presunções naturais (não jurídicas) ligadas ao princípio da normalidade ou da regra geral ou às chamadas máximas da vida e regras da experiência»). Se assim fosse, a pretensão do recorrente acabava por se traduzir numa presunção de iure do dolo (inadmissível), visto que o mesmo nem sequer foi alegado no requerimento para abertura de instrução. (...)“. E, assim, o acervo factual descrito no requerimento para abertura da instrução não é bastante e suficiente para, por si, poder sustentar uma eventual pronúncia pelo crime de desobediência qualificada, p. e p. pelas citadas disposições, omitindo a factualidade concreta que seria imprescindível e necessária para poder servir de suporte a uma eventual decisão de pronúncia. Conclui-se assim que a assistente não procede à descrição dos tais factos concretos que fundamentariam a aplicação de uma pena àquele contra quem pretende a abertura da instrução. Assim, há que concluir pela inadmissibilidade da abertura da fase de instrução, que, por tais razões, sempre seria inútil, pois nunca poderia conduzir a uma decisão de pronúncia, sendo certo que, de acordo com a jurisprudência fixada no Ac. n° 7/2005 do STJ, não há lugar a convite ao assistente para aperfeiçoar o requerimento de abertura de instrução, apresentado nos termos do art. 287°, n° 2, do Cód. P. Penal, quando for omisso relativamente à narração sintética dos factos que fundamentam a aplicação de uma pena ao arguido. Pelo exposto, ao abrigo do disposto no art. 287°, nos 1 e 3, do Cód. P. Penal, rejeita-se o requerimento para abertura da instrução apresentado pela assistente RO..., S.A.. Notifique, o M. Público, o ilustre mandatário da assistente, e os ilustres defensores de cada um dos arguidos JQ e CS. Sem custas”. B.2 - Cumpre apreciar e decidir. O objecto do recurso penal é delimitado pelas conclusões da respectiva motivação – art.º 403, nº1 e 412º, n.º 1, do Código de Processo Penal - não estando o tribunal de recurso impedido de conhecer dos vícios referidos no art. 410º, nº 2 do Código de Processo Penal, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum. Não é caso de verificação de qualquer das circunstâncias referidas nos nºs. 2 e 3 do artigo 410º do Código Penal. Não obstante o recorrente ter alegado omissão de pronúncia do despacho de fls. 439 a 449 – em sede de invocação de irregularidades – certo é que o recurso interposto desse despacho se limitou ao pedido de pronúncia do arguido CS. As questões abordadas no recurso reconduzem-se a apurar se o requerimento de abertura de instrução deve ser recebido, o que se consubstancia na questão de saber se o requerimento para abertura de instrução contém todos os elementos a tal necessários nos termos do artigo 287º, nº 2 do Código Penal. * B.3 - A instrução, como fase prévia a um eventual julgamento, é uma fase preliminar tendo em vista o controle da actuação do Ministério Público e o complementar e eventual reconstituir histórico dos factos para apurar da necessidade da sua sujeição a julgamento. É um dado doutrinaria e jurisprudencialmente aceite que a instrução é um mecanismo de controlo judicial da posição tomada pelo Ministério Público no final do inquérito, tendo em vista questionar o acerto do despacho de arquivamento ou do teor da acusação deduzida,[1] ao invés de uma fase autónoma de investigação, isto sem prejuízo de ser permitida uma actividade complementar de investigação dos factos. Por outro lado, é reconhecida ao assistente a possibilidade de introduzir os factos em julgamento através do Juiz de Instrução, o que só se pode configurar como um direito com dignidade constitucional. De facto, o artigo 20º da Constituição da República Portuguesa estatui de forma clara que a todos é assegurado o acesso ao direito e aos tribunais para a defesa dos seus direitos. Artigo 20.º (Acesso ao direito e tutela jurisdicional efectiva) “1. A todos é assegurado o acesso ao direito e aos tribunais para defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos”. O mesmo é afirmado pelo artigo 6º da Convenção para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais (vulgo, Convenção Europeia dos Direitos do Homem). Artigo 6.º (Direito a um processo equitativo) “1. Qualquer pessoa tem direito a que a sua causa seja examinada, equitativa e publicamente, num prazo razoável por um tribunal independente e imparcial…” Assim, o requerimento de abertura de instrução está enquadrado no “direito ao juiz”, no direito a ver o seu caso apreciado jurisdicionalmente. É uma manifestação do vulgarmente designado “direito à tutela jurisdicional efectiva”, tendo presente que a instrução visa fazer o controlo jurisdicional da posição do Ministério Público de não deduzir acusação, sendo líquida a importância de tal controle para a defesa dos interesses do cidadão ofendido. Este direito, no entanto, não pode ser configurado como um direito formal, sim “efectivo”, como bem se salienta na epígrafe do normativo constitucional e é repisado pela jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem. E não apenas de banda de quem é arguido, também de quem, como alega o assistente, vê os seus direitos negados por um agir ilícito criminal, com legitimidade para se constituir assistente e que pode, no processo penal, deduzir as suas pretensões civis - v. g. T.E.D.H. processo Moreira Azevedo. Assim, é indubitável que uma interpretação do artigo 287º do Código de Processo Penal demasiado rígida e formalista poderá pôr em causa esse direito à tutela jurisdicional e constituir-se como uma recusa substancial do “direito ao juiz”. Mas supõe uma pequena ajuda do assistente: a necessidade de cumprir as exigências substanciais contidas no Código de Processo Penal que se não podem entender como desproporcionadas e desenquadradas dos restantes princípios e exigências do Código de Processo Penal. Não só não o são como se revelam essenciais para a própria tutela dos interesses do assistente, que pretenderá ver a sua pretensão processual devidamente analisada para além de, naturalmente, assegurar o direito de defesa dos arguidos via exercício do contraditório. E, não obstante não estar sujeito a formalidades especiais, o requerimento deve conter, em súmula, as razões de facto e de direito de discordância relativamente à acusação ou não acusação, sendo-lhe ainda aplicável o disposto nas alíneas b) e c) do n.º 3 do artigo 283.º do Código de Processo Penal - v.g. artigo 287º nº 2 do mesmo diploma. Na sequência, a própria aplicação dos princípios atinentes ao processo penal, designadamente o princípio do acusatório na sua vertente institucional, conformam os poderes do assistente e do próprio juiz de instrução. Referimo-nos, como mera assunção constitucional do princípio do acusatório, à separação entre entidade acusadora e entidade judicial (dimensão orgânico-subjectiva do princípio do acusatório) e ao papel do Ministério Público, enquanto entidade dominus do inquérito, quanto à promoção do processo e à dedução da acusação. Ao Juiz de instrução está vedado imiscuir-se nessa fase processual e ordenar ao Ministério Público que modifique a acusação deduzida ou que altere a sua posição de não dedução da acusação – v. g. acórdão desta Relação de 11-07-1995 – CJ, IV, 287. Assim, sendo a instrução um mecanismo de controlo judicial da posição tomada pelo Ministério Público no final do inquérito com o escopo de questionar do acerto do despacho de arquivamento ou do teor da acusação deduzida, o papel do assistente, no uso dos poderes que lhe são conferidos pelos artigos 284º, nº 1 e 286º, nº 1 e 287º, nº 1, al. b), é o de sujeitar ao juiz a sua visão dos factos e do direito aplicável tendo em vista obter uma decisão judicial que homologue a sua visão processual através de um despacho judicial – a pronúncia – que obtenha o efeito pretendido e anteriormente não obtido, o da sujeição de um arguido a julgamento independentemente da posição assumida pelo Ministério Público no final do inquérito. Destarte, não obstante as posições inicialmente assumidas pela jurisprudência de que o requerimento para abertura da instrução apenas podia ser rejeitado com base numa interpretação literal do artigo 287º, nº 3 do Código de Processo Penal (v.g. acórdão desta Relação de 12-06-1995 – in CJ, IV, 140 - no sentido de que a insuficiência de factos não podia integrar a previsão daquele normativo), rapidamente se estabeleceu jurisprudência contrária no pressuposto de que a existência de todos os factos essenciais para a imputação de um crime devem constar daquele requerimento, que se torna peça essencial da apreciação instrutória, do exercício do contraditório e da futura apreciação de facto e de direito em sede de audiência de julgamento. Ao que acresce a natural sujeição do Juiz de Instrução ao comando contido no artigo 311º, nºs. 2, al. a) e 3 do Código de Processo Penal – Acórdão do STJ de 12-03-2009, proc. nº 08P3168 – a previsão dos casos extremos de iniquidade da acusação que conduzam “a julgamento um cidadão que se sabe, será decididamente absolvido, pretendendo evitar sujeitá-lo, inutilmente, a um processo incómodo e vexatório” (acórdão desta Relação de 10-10-2006, proc. nº 996/06.1, por nós relatado). Como consequência, a previsão do nº 2 do artigo 287º do Código de Processo Penal assume um carácter essencial e a sua frase inicial (a não sujeição a formalidades especiais) é enganadora, já que não desobriga à menção dos factos – e de todos os factos – capitais ao preenchimento de um determinado tipo penal. Tal requerimento para abertura de instrução assume, assim, duas naturezas: a de uma acusação formal; a de um (eventual) requerimento probatório. Ora, nos termos do artigo citado, com o necessário recurso ao nº 3 do artigo 283º do mesmo diploma, a acusação contém, sob pena de nulidade, a narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, incluindo, se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática, o grau de participação que o agente neles teve e quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção que lhe deve ser aplicada. De entre os elementos de um tipo criminal assume relevo o elemento subjectivo, no caso o dolo, que deve (tem) que constar do dito requerimento, com uma explanação, singela que seja e sem que deva estar sujeita a frases tabelares, dos seus elementos intelectual e volitivo.[2] Porque, é sabido, tais factos/elementos não se presumem de iure nem é lícito ao Juiz de Instrução extravasar dos seus poderes cognitivos, sabido que tais poderes cognitivos são balizados e limitados pelo conteúdo da acusação, pelo thema decidendum (objecto do processo) e pelo thema probandum (extensão da cognição). Por outro lado, é jurisprudência assente que a omissão da narração dos factos no requerimento de abertura da instrução, ainda que a exigência se baste com uma narração sintética, não dá lugar a um direito ao aperfeiçoamento - v. acórdão de fixação de jurisprudência nº 7/2005, de 12 de Maio de 2005 - como já foi afirmado pelo tribunal recorrido. Não deixa de ser um acórdão com o qual estamos em desacordo com base na ideia de violação do princípio da igualdade de armas, mas também constatamos que tal argumento já foi dirimido na feitura daquele acórdão através do voto de vencido do Cons. José Vaz dos Santos Carvalho. Também nada impede o convite à correcção, sequer as necessidades de defesa. Também nos parece terem sido utilizados argumentos irrelevantes naquele acórdão, designadamente o dilatar do prazo final do desfecho da instrução, o trânsito do despacho de não pronúncia, a renovação da acusação e a impossibilidade de o juiz convidar o Ministério Público a corrigir a acusação (o que é facto é que nada obsta que o Ministério Público, caso veja a sua acusação recusada por falta de factos, a possa renovar e, mesmo que se considere o processo jurisdicionalizado, com mera certidão do processo, pelo que o argumento é ínvio). Mas temos que reconhecer que tais argumentos já foram dirimidos na fundamentação daquele acórdão, pelo que não podemos aduzir novos argumentos e nos resta acatar aquela jurisprudência obrigatória. A jurisprudência constitucional parece, igualmente, estabilizada, pelo menos a crer na fundamentação avançada pelo acórdão nº 358/04. Por outro lado constatamos que o recorrente não reclamou hierarquicamente, ao menos da total inexistência de fundamentação do despacho de arquivamento lavrado pelo Ministério Público. De facto, de fundamentação concreta naquele despacho (concreta por referência ao caso concreto, mas genérica e indefinida) resta o primeiro parágrafo de fls. 193 dos autos que se poderia utilizar em qualquer processo (“No caso presente, face aos elementos coligidos, torna-se muito pouco provável a condenação de quem quer que seja e não se vislumbram quaisquer outras diligências úteis”). Assente, portanto, que a alegação de factos típicos é essencial (incluindo os elementos subjectivos do tipo) e que o convite à correcção não é hipótese aceite pela jurisprudência, resta saber se o requerimento para abertura de instrução apresentado pelo recorrente contém o elemento subjectivo do crime de desobediência, já que transitou em julgado o despacho de indeferimento relativamente ao crime de descaminho (ver o teor do despacho de fls. 316 a 320 e acórdão desta Relação de 20-01-2011 a fls. 420 a 427). Resulta do requerimento instrutório relativamente ao crime de desobediência imputado ao arguido CS que a recorrente indica, sem sombra de dúvidas a indiciação do elemento intelectual do dolo. O recorrente explana a sua narração factual relativamente a tal arguido nos pontos 144 a 162 do seu requerimento para abertura da instrução. No artigo 157 afirma-se que CS “sabendo que a embarcação se encontrava arrestada, afirma, com a maior naturalidade, saber que o senhor Q retirou a embarcação e a levou para Espanha”. Está aqui a explanação do elemento intelectual do dolo. A seguir acrescenta-se – no artigo 158º - que “a M. conformou-se”. Temos aqui, de forma aparentemente incompleta, a formulação do elemento volitivo do dolo. É certo que o jogo de equilíbrios entre os artigos 287º, 283º e 309º do Código de Processo Penal é incompleto. Além de que o Juiz de Instrução deve levar em conta o estabelecido na alínea a) do nº 2 e 3 do artigo 311º do Código de Processo Penal. Dúvidas não restam, no entanto, que a nulidade espreita se o Juiz de Instrução operar uma alteração substancial dos factos (artigo 309º, nº 2 do Código de Processo Penal) e nem a circunstância de tal nulidade ser sanável permite ao Juiz a sua prática pensada. No entanto será que o elemento volitivo do dolo não está expresso como facto? Sem dúvida que está. O facto consta do requerimento para abertura da instrução. Afirmámos supra que ele estava expresso de forma aparentemente incompleta. Mas essa aparente incompletude é mera questão de linguagem, bem como a referência à empresa e não ao arguido. Sendo questão de linguagem nem sequer se trata de “alteração não substancial dos factos”. O facto existe e a correcção de linguagem não constitui uma alteração factual. Mas mesmo a considerar-se uma alteração não substancial dos factos o artigo 303º, nº 1 do Código de Processo Penal permite a sua correcção durante a instrução. E a questão que ora se coloca é a de saber qual dos valores tem maior peso: o operar de uma mera correcção de linguagem, existindo o facto, ou o cumprimento de um formalismo exacerbado a exigir um linguajar estabelecido pelos usos? Dir-se-á que, na prática, tal posição corresponde a um aperfeiçoamento sem convite. Não o será na medida em que se pretende que o requerimento para abertura da instrução contenha o facto, normativamente entendido, isto é, em articulação com as normas violadas pela sua prática e que irão, constando da acusação, conformar o “objecto do processo que, por sua vez, delimita os poderes de cognição do tribunal e o âmbito do caso julgado”. [3] Não há dúvida (como se afirma naquele acórdão do Tribunal Constitucional) que o “processo penal de estrutura acusatória exige, para assegurar a plenitude das garantias de defesa do arguido, uma necessária correlação entre a acusação e a sentença que, em princípio, implicaria a desconsideração no processo de quaisquer outros factos ou circunstâncias que não constassem do objecto do processo, uma vez definido este pela acusação. O processo penal admite, porém, que sendo a descrição dos factos da acusação uma narração sintética, nem todos os factos ou circunstâncias factuais relativas ao crime acusado possam constar desde logo dessa peça, podendo surgir durante a discussão factos novos que traduzam alteração dos anteriormente descritos” . Ora, se é verdade que não é uma exigência inultrapassável que a acusação seja uma peça rígida e imutável, não menos verdade será que, aqui, não se trata de acrescentar um novo facto, que já consta do requerimento, sim de lhe dar uma nova roupagem linguística. Neste particular ponto convém ter presente o estabelecido no acórdão desta Relação de 20-01-2011 (Relator o Sr. Desemb. António Latas, proc. 89/09.7TAABT.E1): 1 - A alegação de que os arguidos agiram livre, voluntária e conscientemente, na medida em que com tais expressões se pretenda abarcar os elementos intelectual e volitivo do dolo do tipo, seria redundante no caso presente, pois a menção de que os arguidos «… sabiam perfeitamente que lesavam na sua honra e consideração qualquer um dos ora requerentes» corresponde inequívoca e expressamente ao elemento intelectual ou cognitivo do dolo e, pelas razões expostas, encerra igualmente o seu elemento volitivo. 2 - Embora possa entender-se que o conhecimento das proibições a que se reporta o art. 16º nº 1, 2ª parte, tem que ser articulado e provado juntamente com os elementos objectivos do tipo e o dolo reportado a esses mesmos elementos, por considerar-se que o seu conhecimento não se presume, tal não sucede relativamente à consciência da ilicitude a que se refere o art. 17º do C. Penal, precisamente porque esta presume-se na generalidade dos casos. 3 - No atual C. Penal a consciência da ilicitude respeita à culpa e em princípio não tem que ser alegada e provada, enquanto facto de natureza psicológica, devendo sê-lo apenas nas hipóteses (residuais, pelo menos do ponto de vista estatístico), de falta de consciência da ilicitude não censurável, como sucede, aliás, com a generalidade dos elementos da culpa enquanto categoria autónoma da teoria geral da infração. Pelo que vai exposto se declara que o recurso merece provimento. * C - Dispositivo: Face ao que precede, os Juízes da 2ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora concedem provimento ao recurso e, em consequência, determinam que seja lavrado despacho a declarar aberta a instrução. Notifique. Sem custas. Évora, 15 de Novembro de 2011 (Processado e revisto pelo relator) João Gomes de Sousa Ana Bacelar _________________________________________________ [1] - V.g. DIAS, Figueiredo, in “Sobre os sujeitos processuais no novo Código de Processo Penal”, Jornadas de Direito Processual Penal – O novo Código de Processo Penal, Almedina Coimbra, 1988, 16 e “Os princípios estruturais do processo e a revisão de 1998 do Código de Processo Penal”, in RPCC, ano 8, t. 2, pág. 211; ANTUNES, Maria João, in “O segredo de justiça e o direito de defesa do arguido sujeito a medida de coação”, in Liber Discipulorum, Coimbra Editora, 2003, pág. 1247. [2] - A este propósito o recente acórdão desta Relação de 20-01-2011, Proc. nº 89/09.7TAAABT.E1, Des. António João Latas, publicado in www.dgsi.pt/jtre [3] Cfr., v.g., Ac. do Tribunal Constitucional n.º 130/98,

Sumário

2. Mas mesmo a considerar-se uma alteração não substancial dos factos o artigo 303º, nº 1 do Código de Processo Penal permite a sua correcção durante a instrução.

3. Ora, se é verdade que não é uma exigência inultrapassável que a acusação seja uma peça rígida e imutável, não menos verdade será que, aqui, não se trata de acrescentar um novo facto, que já consta do requerimento, sim de lhe dar uma nova roupagem linguística.

4. E a questão que ora se coloca é a de saber qual dos valores tem maior peso: o operar de uma mera correcção de linguagem, existindo o facto, ou o cumprimento de um formalismo exacerbado a exigir um linguajar estabelecido pelos usos? A resposta adequada impõe a correção de linguagem

Texto Integral

Acordam, em conferência, na 2ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:

A- Relatório:

Nos autos de Inquérito supra numerados que corre termos no Tribunal de Loulé, a assistente sociedade RO, ... S.A., requereu a abertura da instrução ao abrigo do disposto no artigo 287º do Código de Processo Penal, pretendendo imputar a JQ a prática de um crime de descaminho p. e p. pelo artigo 355º do Código Penal e a CS a cumplicidade naquele crime de descaminho e a prática de um crime de desobediência qualificada, p. e p. pelo artigo 248º, nº 2 do Código Penal.

Tal pretensão foi rejeitada pelo despacho do Mº Juiz que, ao abrigo dos nºs 1 e 3 do artigo 287º do Código de Processo Penal, rejeitou o requerimento de abertura da instrução por inadmissibilidade legal.

Antes disso o Mmº juiz havia indeferido o requerimento de constituição de assistente deduzido relativamente à imputação de um crime de descaminho e um crime de desobediência qualificada.

Por acórdão de 15-04-2010 o STJ reconheceu a existência de oposição de julgados apenas quanto ao crime de desobediência e ordenou o prosseguimento dos autos vindo, por acórdão de 17-11-2010, a fixar a seguinte jurisprudência:

“Em processo por crime de desobediência qualificada decorrente de violação de providência cautelar, previsto e punido pelos artigos 391.º do Código de Processo Civil e 348.º, n.º 2, do Código Penal, o requerente da providência tem legitimidade para se constituir assistente”.

A final e por acórdão desta Relação de 20-01-2011 a fls. 420 a 427, veio a ser reconhecida à requerente a faculdade de se constituir assistente em relação ao crime de desobediência qualificada.

A assistente interpôs recurso do despacho do Mmº Juiz de Instrução Criminal que indeferiu o seu requerimento para abertura da instrução, com as seguintes conclusões:

1) Na página 20 do requerimento de abertura da instrução argumenta-se expressamente sobre a «discordância relativamente à não acusação de CS por cumplicidade, senão mesmo autoria, do crime de descaminho de objecto sob o poder público, bem como pela prática do crime de desobediência qualificada» (cfr. subtítulo 3.1.3., p. 20. Sublinhado nosso).

2) E são expostos articuladamente os factos imputados a CS (cfr. p. 31 e seguintes do requerimento de abertura da instrução).

3) Sendo circunstanciada a enunciação, nos artigos 92.º a 115.º e 144.º a 162.º do requerimento de abertura da instrução, de indícios da prática, como co-autor ou cúmplice, do crime de desobediência.

4) Ora, compulsados os artigos 3.º a 21.º, 87.º a 89.º, 92.º a 115.º e 144.º a 162.º, todos do requerimento de abertura da instrução, é evidente que:

5) É indicada a função de CS e a sua ligação formal aos factos, enquanto único gerente da M e, consequentemente, responsável pelos cartões que são atribuídos pela sociedade (cfr. artigos 93.º, 99.º, 100.º, 108.º, 144.º, 149.º e 156.º do requerimento de abertura da instrução);

6) É indicado o acesso à marina e, consequentemente, ao barco, através do cartão da M (cfr. artigos 15.º, 20.º, 94.º, 95.º, 98.º, 99.º, 145.º, 146.º, 147.º, 148.º e 156.º do requerimento de abertura da instrução);

7) É indicada a indiciação do conhecimento do arresto e do descaminho da embarcação:

8) Seja pelo facto de o Capitão da embarcação, na sequência do descaminho, ser funcionário da M (cfr. artigos 16.º, 17.º, 19.º, 103.º, 104.º, 105.º, 151.º, 152.º e 153.º do requerimento de abertura da instrução);

9) Seja pela circunstância de o ter declarado em juízo (cfr. artigos 89.º, 101.º, 110.º, 151.º e 157.º do requerimento de abertura da instrução);

10) Seja, finalmente, pela emissão da Bill of Sale, estando a embarcação já na marina, fora do local onde a M coloca os seus barcos à venda (cfr. artigos 85.º, 86.º, 87.º, 88.º, 106.º, 114.º, 154.º e 161.º do requerimento de abertura da instrução).

11) Ou seja:

12) É sustentado que C S sabia do arresto;

13) É sustentado que, apesar disso, forneceu o cartão que permitiu o descaminho;

14) É sustentado que sabia do descaminho (sendo até o Capitão da embarcação seu funcionário!) e, portanto, da desobediência à providência cautelar.

15) Ora, o conhecimento do arresto e o fornecimento dos meios (designadamente o cartão de acesso) que permitem um descaminho por si conhecido são elementos de facto que revelam a intenção ou, ao menos, conformação (cfr. artigo 14.º do CP), com a desobediência à providência cautelar.

16) Nos artigos 3.º a 21.º, 87.º a 89.º, 92.º a 115.º e, em especial, 144.º a 162.º, todos do requerimento de abertura da instrução é feita a narração sintética dos factos que fundamentam a aplicação da pena, incluindo:

17) A indicação da decretação do arresto;

18) A indicação do dia, hora e local em que ficou registado o acesso à embarcação, após o arresto;

19) A indicação das circunstâncias indiciadoras do descaminho, com registo documental e testemunhal do percurso da embarcação, bem como de alguns daqueles que a ele acederam (Sr. JQ e o Capitão da embarcação);

20) A indicação dos indícios que permitem concluir que CS tinha conhecimento do arresto e que teve uma participação importante no iter criminis (ao menos fornecendo o cartão de acesso, a Bill of Sale e um Capitão).

21) Tal como são indicadas as disposições legais aplicadas, em especial os artigos 391.º do CPC e 348.º, n.º 2, do CP, sendo certo que a desobediência é um crime doloso, conforme resulta do artigo 13.º, in fine, do CP, não sendo exigível, portanto, qualquer menção expressa ao artigo 14.º do CP (tal como não é, enquanto enquadramento implícito dos casos subsumidos às regras gerais, a indicação do artigo 10.º, n.º 1, ou 11.º, n.º 1, do CP).

22) E ainda que não conste do requerimento de abertura de instrução a fórmula tabelar mencionada (aliás, inexigível, dada a prevalência do conteúdo sobre quaisquer formalidades especiais), por exemplo, no Acórdão da Relação de Évora de 20.03.2007 em que também se pretende arrimar o despacho ora recorrido – o arguido agiu de forma voluntária e consciente sabendo que a sua conduta era ilegal –, a verdade é que se indicam factualmente os elementos constitutivos dessa mesma fórmula:

23) Forneceu o cartão que permitia retirar a embarcação, sabendo que o Senhor Q a retirou, por esse meio (o arguido agiu);

24) Perante a conduta do senhor Q (que recorreu aos meios fornecidos por CS), conformou-se (de forma consciente e voluntária);

25) Sabendo que a embarcação se encontrava arrestada (sabendo que a sua conduta era ilegal).

26) Pelo que o escopo do artigo 283.º, n.º 3, do CPP, se encontra cumprido, não podendo deixar de ser in casu evidente para a defesa qual a factualidade de que vem “acusada”, designadamente, tendo em conta a imputação de uma conduta dolosa de desobediência qualificada (aliás, só criminalmente imputável enquanto dolosa).

27) Nesta base, a rejeição do requerimento de abertura da instrução do Assistente resultaria da aplicação de uma norma – extraída do artigo 283.º, n.º 3, e 287.º, números 1 a 3, do CPP – segundo a qual é inadmissível o requerimento de abertura da instrução que não contenha uma referência expressa ao dolo ou negligência imputados, ainda que, no requerimento, seja imputada a prática de um crime doloso (não sendo típica e punível a negligência) e sejam descritos factos, na articulação do requerente, indiciadores da prática do crime doloso.

28) Norma que é inconstitucional por violação do direito do ofendido a intervir no processo criminal (consagrado no artigo 32.º, n.º 7, da Constituição, em conjugação com os princípios da igualdade e da proporcionalidade – artigos 13.º e 18.º, n.º 2, da Constituição), o que se traduz numa restrição do seu acesso ao direito para defesa dos seus direitos de forma equitativa, tanto em matéria penal como na conexa matéria cível – restrição que, em si mesma, viola a Constituição (cfr. artigo 20.º da Constituição, e artigo 10.º da Declaração Universal do Direitos do Homem (DUDH), ex vi artigo 16.º, n.º 2, da Constituição) e a Convenção Europeia dos Direitos do Homem (cfr. artigo 6.º, n.º 1, da referida Convenção, clara emanação do artigo 10.º da DUDH).

29) Sendo certo que é compulsada a prova já existente nos autos, articulando-se os factos que levam, segundo a Assistente, à demonstração da prática do crime de desobediência por parte de CS (vide, de novo, os artigos 3.º a 21.º, 87.º a 89.º, 92.º a 115.º e 144.º a 162.º do requerimento de abertura da instrução).

30) E são indicados os actos de instrução que a Assistente pretende que o tribunal leve a cabo (artigo 116.º do requerimento de abertura da instrução), sendo, ainda, juntos 7 documentos.

31) São, assim, claros os motivos de discordância do arquivamento, como é clara a imputação que é feita a CS: a de que sabia do arresto e, tendo o co-domínio dos factos (o cartão de acesso à embarcação e o fornecimento da Bill of Sale), ao menos, conformou-se com a desobediência à providência cautelar, cometendo o crime de desobediência qualificada (cfr., de novo, em especial, os artigos 144.º a 162.º do requerimento de abertura da instrução).

32) Estando respeitado o disposto no artigo 287.º, n.º 1 e 2, do CPP – ao contrário do que se sustenta na douta decisão recorrida –, não há inadmissibilidade legal da instrução, pelo que não pode deixar de ser revogado o despacho de não admissão do requerimento de abertura da instrução, substituindo-se por outro que o admita.

Nestes termos e nos mais de direito que V. Exas. doutamente suprirão, deve a decisão recorrida ser revogada e substituída por outra que admita o requerimento de abertura da instrução.

Respondeu o Digno Magistrado do Ministério Público junto do Tribunal de L, defendendo a improcedência do recurso, com as seguintes conclusões:

Salvo melhor opinião, o douto despacho recorrido não merece qualquer censura.

No requerimento para abertura de instrução não foram, suficientemente, descritos os factos que preenchem o tipo subjectivo do crime de desobediência qualificada que o Recorrente pretende imputar ao arguido;

A factualidade descrita é dúbia quanto ao conhecimento e vontade do arguido em desobedecer à providência cautelar;

Aliás, a verdade é que o Recorrente para provar o preenchimento da tipicidade subjectiva ao nível do dolo, junta nos presentes autos uma sentença cível, cujo acervo factual dado como provado, atentas as regras comuns da experiência, permite chegar-se à conclusão contrária: ou seja à exclusão do dolo, por aplicação do artigo 17º do Código Penal;

Em nenhuma parte do requerimento para abertura da instrução se descreve, de forma clara, inequívoca, expressa e detalhada, ainda que sumariamente, factos que permitam integrar o elemento volitivo, a consciência da ilicitude (ou a falta censurável da consciência da ilicitude);

Mesmo que o crime que o Recorrente pretenda imputar ao arguido seja exclusivamente doloso, não é legal nem constitucionalmente admissível presumir dos factos descritos que o arguido agiu dolosa ou negligentemente;

Não é indiferente para o arguido defender-se contra a imputação dolosa ou contra a imputação negligente, daí que seja necessário mencionar expressamente a imputação subjectiva do crime ao arguido, a fim de salvaguardar os seus direitos e garantias constitucionais de defesa, no respeito por um processo penal equitativo e justo;

Não são inconstitucionais os artigos 283º nº 3 e 287º nº 1 a 3 do Código de Processo Penal na interpretação segundo a qual é rejeitável o requerimento de abertura da instrução se o mesmo não contiver uma referência expressa ao dolo ou negligência;

Com efeito, a estrutura acusatória do processo penal implica que aquele que acusa tenha o ónus de prova quanto a todos os factos que preencham a tipicidade objectiva e subjectiva de um crime, pelo que a menção expressa ao dolo ou negligência não é uma fórmula tabelar, mas uma exigência constitucional no respeito pelo princípio da presunção de inocência do arguido e dos seus direitos e garantias de defesa;

A imputação subjectiva não se pode inferir ou presumir dos factos, pelo que se o Recorrente como “acusador” tem o ónus de prova quanto a toda a factualidade que consubstancia a prática de um crime, tem que fazer essa imputação de uma forma expressa, não restando para o arguido quaisquer dúvidas quanto à estratégia da defesa em se dirigir contra uma imputação dolosa ou contra uma imputação negligente;

Não há, portanto, qualquer inconstitucionalidade na interpretação dos artigos 283º nº 3 e 287º nº 1 a 3 do CPP de que é rejeitável o requerimento de abertura da instrução se o mesmo não contiver uma referência expressa ao dolo ou negligência;

Termos em que deve ser negado provimento ao presente recurso interposto, mantendo-se, na integra, o douto despacho recorrido.

Nesta Relação, o Exmº Procurador-geral Adjunto emitiu douto parecer onde defende a improcedência do recurso.

Foi observado o disposto no n" 2 do artigo 417° do Código de Processo Penal.

Colhidos os vistos, o processo foi à conferência.

B. 1 - Fundamentação:

São estes os elementos de facto relevantes e decorrentes do processo:

Nos autos de Inquérito supra numerados que corre termos no Tribunal de L, a assistente sociedade RO, S.A., requereu a abertura da instrução ao abrigo do disposto no artigo 287º do Código de Processo Penal, pretendendo imputar a JQ a prática de um crime de descaminho p. e p. pelo artigo 355º do Código Penal e a CS a cumplicidade naquele crime de descaminho e a prática de um crime de desobediência qualificada, p. e p. pelo artigo 248º, nº 2 do Código Penal.

É o seguinte o teor de tal despacho:

“A assistente pretende a pronúncia do arguido JQ quanto à prática em autoria material do crime de descaminho de objectos colocados sob o poder público p. e p. pelo art. 355° do Cód. Penal, e pretende a pronúncia do arguido CS quanto à prática em autoria material ou em cumplicidade do crime de descaminho de objectos colocados sob o poder público p. e p. pelo art. 355° do Cód. Penal, e pela prática do crime de desobediência qualificada p. e p. pelos artigos 391° do Código de Processo Civil e 348°, n° 2, do Código Penal.

O objecto deste procedimento criminal ficou assim delimitado pelo requerimento para abertura da instrução.

Dado que (como referimos na decisão que admitiu a constituição da requerente como assistente) transitou em julgado o primeiro acórdão do Tribunal da Relação de Évora que não reconheceu legitimidade à requerente para se constituir assistente quanto ao procedimento pelo crime de descaminho, confirmando assim nessa parte (parcialmente, portanto) a nossa primeira decisão, que nessa parte também transitou em julgado, não tem por isso a requerente legitimidade também para requerer a abertura da instrução quanto a tal crime de descaminho de objectos colocados sob o poder público p. e p. pelo art. 355° do Cód. Penal — cfr. art. 287°, n° 1, ai. b), do Cód. P. Penal.

Com efeito, posto que a decisão que admitiu a sua constituição como assistente circunscreveu essa intervenção à parte do procedimento que tem por objecto o crime de desobediência qualificada, apenas nesta parte lhe assiste também a respectiva legitimidade para requerer a abertura da instrução.

Assente neste pressuposto, resta assim apenas averiguar se, a respeito do procedimento pelo crime de desobediência qualificada — porque apenas quanto a esta parte do procedimento poderá ser admitido assim o requerimento -, o conteúdo do requerimento para abertura da instrução respeita os requisitos legais que lhe impõem o n° 2 do artigo 287°, do Cód. P. Penal.

Dos requisitos previstos no n° 2 do artigo 287°, do Cód. P. Penal.

Recorde-se, ao assistente é facultada a abertura de instrução, se o procedimento não depender de acusação particular, relativamente a factos pelos quais o Ministério Público não tiver deduzido acusação (art. 287°, n° 1, al. b), do Cód. P. Penal).

Nos casos em que é requerida pelo assistente, a fase de instrução tem por finalidade a comprovação judicial da decisão de arquivar o inquérito em ordem a submeter ou não a causa a julgamento (art. 286°, n° 1, do Cód. P. Penal).

Quando formulado pelo assistente - por não se conformar com a decisão de arquivamento do inquérito - o requerimento para a abertura de instrução é que define e limita o objecto do processo, sendo certo que ao Tribunal está vedada a pronúncia por factos que importem uma alteração substancial dos que nele constem.

Nisto radica o princípio da vinculação temática do Tribunal ao objecto do processo tal como definido pelo assistente no requerimento para abertura de instrução.

Podemos, pois, afirmar que, nestes casos, o requerimento para abertura de instrução constitui, em suma, uma “acusação alternativa”, uma verdadeira acusação em sentido material, e, neste caso, o requerimento para abertura de instrução deve conter a narração de forma individualizada dos factos concretos imputados ao arguido ou visado com a instrução.

Trata-se de uma exigência que deriva da estrutura acusatória do processo penal (art. 32° da Constituição).

Com efeito, para além das razões de facto e de direito da discordância do assistente relativamente ao arquivamento, o requerimento para abertura de instrução formulado pelo assistente deverá conter, entre o mais — e sem prejuízo de não estar sujeito a formalidades especiais -‘ a narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou medida de segurança, incluindo, se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática, o grau de participação que o agente neles teve e quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção que lhe deve ser aplicada, e, ainda, as disposições legais aplicáveis (art. 283°, n° 3, als. b) e c), ex vi do art. 287°, n° 2, do Cód. P. Penal).

Precisamente, impõe-se-lhe também que descreva os factos que integrem o ilícito criminal imputado ao(s) arguido(s) visado(s) com a instrução, o que, por um lado, se mostra imprescindível para o exercício do direito de defesa e do contraditório (já que, na verdade, desconhecendo o visado com a instrução os concretos factos que lhe são imputados, comprometida estaria a sua defesa), e, por outro lado, permite estabelecer os limites da investigação judicial, já que o juiz de instrução não poderá conhecer de factos que não constem do requerimento para instrução.

No caso, compulsando o requerimento para instrução apresentado pela assistente, relativamente à pretendida pronúncia quanto à prática do crime de desobediência qualificada p. e p. pelos artigos 391º do Código de Processo Civil e 348°, no 2, do Código Penal, a descrição que da factualidade foi levada a cabo no requerimento para abertura da instrução revela-se, a nosso ver, manifestamente insuficiente para que o Tribunal possa proferir uma decisão de pronúncia do arguido (visado) com base apenas nesse requerimento para instrução.

A mera consideração do que vem descrito no requerimento para abertura da instrução sempre seria insuficiente para servir de base a uma decisão de pronúncia.

Para que o Tribunal pudesse proferir uma decisão de pronúncia quanto à prática daquele crime de desobediência qualificada, p. e p. pelos artigos 391° do Código de Processo Civil e 348°, n° 2, do Código Penal, sempre teria que averiguar e socorrer-se (o que lhe está vedado) de factos que não constam do requerimento para instrução — e que por isso não foram trazidos pela assistente —, e que o completassem, indispensáveis ao preenchimento de todos os elementos típicos daquele crime, enfim, indispensáveis à descrição de uma conduta capaz de conduzir à responsabilização criminal do seu agente pela prática desse crime.

Porque o requerimento para instrução terá que constituir uma acusação substancial, impõe-se que dele conste a afirmação clara e inequívoca de todos aqueles factos sem os quais não está preenchido um determinado tipo criminal, não bastando para o efeito a alusão a meras suspeitas de tais factos, sem os descrever na sua completude, deixando para o juiz de instrução a tarefa de deduzir, inferir ou presumir a partir dos factos narrados os restantes sem os quais não chega a estar preenchido o tipo legal de crime, O requerimento para instrução terá que consubstanciar a afirmação de um crime, e assim de todos correspondentes e indispensáveis factos sem os quais não há crime.

Com efeito, porque se trata de crime que apenas pode ser cometido com dolo, para cometer o crime de desobediência qualificada p. e p. pelos artigos 391° do Código de Processo Civil e 348°, n° 2, do Código Penal, ao nível da tipicidade subjectiva (conhecimento de todos os elementos objectivos do tipo, vontade, e consciência da ilicitude, ou a censurabilidade da falta dessa consciência), o seu agente terá que actuar conhecendo a preexistência da providência cautelar, ao menos representando a sua possibilidade, e querendo infringi-la, desrespeitá-la, ou falta à obediência que é devida à decisão contida nessa providência, além de ter de agir com consciência da ilicitude da sua conduta ou, sendo censurável, a falta dessa consciência. Não é possível o cometimento deste crime sob a forma negligente.

Contudo, o requerimento para abertura da instrução, sendo no mínimo dúbio relativamente ao elemento cognoscitivo (quando no artigo 157° alude a que o arguido CS é a pessoa que “sabendo que a embarcação se encontrava arrestada, afirma (.. ) saber que o Senhor Q retirou a embarcação e a levou para Espanha”, parece situar esse conhecimento ao tempo em que foi apresentado um articulado no proe. 903/05.OTVLSB, como resulta dos artigos 89° e 150° do RAI), omite, a propósito do comportamento do arguido, a afirmação dos factos que teriam que integrar o elemento volitivo, e à consciência da ilicitude (ou à falta da consciência da ilicitude, e à censurabilidade dessa falta) ou sei a, aos factos que seriam susceptíveis de os preencher.

Aliás, diga-se, estas considerações (a insuficiência da descrição do elemento subjectivo) aplicam-se a ambos os arguidos, e a propósito de ambos os crimes que foram objecto do requerimento para abertura da instrução.

Subscrevemos aqui inteiramente o Ac. da Relação de Évora de 20.03.2007 (disponível in http://www.dgsi.pt), relator António Pires Robalo, onde se considerou que:

“(...)o assistente tem de fazer constar do requerimento de abertura de instrução todos os elementos mencionados nas alíneas referidas do n° 3 do art. 283 do CPP” (cfr. a este propósito Ac do TC n° 358/2004, já citado, onde a Relatora, acrescenta, que essa exigência (refere-se ao requerimento para abertura de instrução) “decorre (...) de princípios fundamentais do processo penal, nomeadamente das garantias de defesa e da estrutura acusatória. É, portanto, uma solução suficientemente justificada e, por isso, legítima “. Também, no Ac. do TC n°674/99, DR II de 25/2/2000, se realça que “a necessidade de uma narração de factos penalmente censuráveis [pode ser vista] como uma decorrência lógica do princípio da vinculação temática, já que, só deste modo a acusação pode conter os limites fácticos a que fica adstrito o tribunal no decurso do processo (cfr. António Barreiros, Manual de Processo Penal, Universidade Lusíada, 1989, pág. 424). Ou seja, a narração dos factos, que constituem elementos do crime, deve ser suficientemente clara e perceptível não apenas, por um lado, para que o arguido possa saber, com precisão, do que vem acusado, mas igualmente, por outro lado, para que o objecto do processo fique claramente definido efixado. É, assim, imperativo que a acusação e a pronuncia contenham a descrição, de forma clara e inequívoca, de todos os factos de que o arguido é acusado, sem imprecisões ou referências vagas”).

Como tal, incumbia ao assistente alegar, no requerimento para abertura da instrução, os factos pertinentes integradores desses tipos legais.

E, tendo em vista o princípio da legalidade, a descrição desses factos essenciais passava pela narração da conduta do arguido, de modo a satisfazer quer o tipo objectivo, quer o tipo subjectivo dos ilícitos dos crimes em questão (...)

Como se diz no Ac. do Tribunal da Relação de Guimarães de 14/2/2005, «(...) uma conduta humana só poderá punir-se se estiver prevista numa norma penal que descreva claramente a conduta proibida ou ordenada, acompanhada da cominação de uma pena. Está aqui implicado o princípio da legalidade. Chamamos tipo a essas descrições de crimes contidas nas leis penais. A descrição exigida à peça acusatória, e pelo que acabou de dizer-se ao requerimento de abertura de instrução, reporta-se a todos os factos (factos essenciais) de que depende a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, quer dizer, todos aqueles que constituem os elementos de algum crime».

Concretamente no que respeita ao tipo subjectivo de ilícito (ou elemento subjectivo) — sem o qual não existem crimes — os tipos legais previstos nos art.s 143, n.°l, 190, n.° 1 e 153, n.° 1, todos dos CP exigem dolo.

O dolo deve abarcar todos os elementos constitutivos do tipo objectivo de ilícito, sendo admissível qualquer das suas modalidades (art. 14 do CP).

(...) (...) sem alegação do elemento subjectivo, não é possível pronunciar os arguidos, como pretende o recorrente.

Também, o juiz não se pode substituir ao assistente, colocando por sua (do juiz) iniciativa os factos em falta, que eram essenciais para a imputação do crime em questão.

Tal solução (além de violar o princípio da igualdade de armas e até colocar em causa a própria imparcialidade e independência do julgador, ‘juiz das garantias”) está vedada porque os poderes de cognição do Juiz estão limitados pelo que consta do requerimento de abertura de instrução (assim também se assegurando as garantias de defesa do arguido).

O juiz não pode transformar uma narração de factos que é inócua, numa infracção criminal:

caso viesse a acrescentar factos integradores do elemento subjectivo em falta, estar-se-ia perante uma alteração substancial dos factos, o que tornaria nula a decisão instrutória (art. 309 0 1 do CPP)(...)

(...)

O facto de o dolo poder ser provado (e, portanto, inferir-se) com recurso a presunções naturais ou com recurso às regras da vida não significa que fica prescindida a respectiva (dos factos pertinentes) alegação — (cfr. a tal propósito Figueiredo Dias, “Ónus de alegar e de provar em processo penal? “, RLJ, 105°, n° 3473, 1972, p. 128, «uma coisa é a presunção, de jure ou iuris tantum, do dolo, absolutamente inadmissível (..) em qualquer terreno do direito penal moderno; outra coisa completamente dferente — e, esta sim, aceitável — seria a necessidade de o juiz comprovar a existência do dolo através de presunções naturais (não jurídicas) ligadas ao princípio da normalidade ou da regra geral ou às chamadas máximas da vida e regras da experiência»).

Se assim fosse, a pretensão do recorrente acabava por se traduzir numa presunção de iure do dolo (inadmissível), visto que o mesmo nem sequer foi alegado no requerimento para abertura de instrução.

(...)“.

E, assim, o acervo factual descrito no requerimento para abertura da instrução não é bastante e suficiente para, por si, poder sustentar uma eventual pronúncia pelo crime de desobediência qualificada, p. e p. pelas citadas disposições, omitindo a factualidade concreta que seria imprescindível e necessária para poder servir de suporte a uma eventual decisão de pronúncia.

Conclui-se assim que a assistente não procede à descrição dos tais factos concretos que fundamentariam a aplicação de uma pena àquele contra quem pretende a abertura da instrução.

Assim, há que concluir pela inadmissibilidade da abertura da fase de instrução, que, por tais razões, sempre seria inútil, pois nunca poderia conduzir a uma decisão de pronúncia, sendo certo que, de acordo com a jurisprudência fixada no Ac. n° 7/2005 do STJ, não há lugar a convite ao assistente para aperfeiçoar o requerimento de abertura de instrução, apresentado nos termos do art. 287°, n° 2, do Cód. P. Penal, quando for omisso relativamente à narração sintética dos factos que fundamentam a aplicação de uma pena ao arguido.

Pelo exposto, ao abrigo do disposto no art. 287°, nos 1 e 3, do Cód. P. Penal, rejeita-se o requerimento para abertura da instrução apresentado pela assistente RO..., S.A

Notifique, o M. Público, o ilustre mandatário da assistente, e os ilustres defensores de cada um dos arguidos JQ e CS.

Sem custas”.

B. 2 - Cumpre apreciar e decidir.

O objecto do recurso penal é delimitado pelas conclusões da respectiva motivação – art.º 403, nº1 e 412º, n.º 1, do Código de Processo Penal - não estando o tribunal de recurso impedido de conhecer dos vícios referidos no art. 410º, nº 2 do Código de Processo Penal, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum.

Não é caso de verificação de qualquer das circunstâncias referidas nos nºs. 2 e 3 do artigo 410º do Código Penal.

Não obstante o recorrente ter alegado omissão de pronúncia do despacho de fls. 439 a 449 – em sede de invocação de irregularidades – certo é que o recurso interposto desse despacho se limitou ao pedido de pronúncia do arguido CS.

As questões abordadas no recurso reconduzem-se a apurar se o requerimento de abertura de instrução deve ser recebido, o que se consubstancia na questão de saber se o requerimento para abertura de instrução contém todos os elementos a tal necessários nos termos do artigo 287º, nº 2 do Código Penal.

B. 3 - A instrução, como fase prévia a um eventual julgamento, é uma fase preliminar tendo em vista o controle da actuação do Ministério Público e o complementar e eventual reconstituir histórico dos factos para apurar da necessidade da sua sujeição a julgamento.

É um dado doutrinaria e jurisprudencialmente aceite que a instrução é um mecanismo de controlo judicial da posição tomada pelo Ministério Público no final do inquérito, tendo em vista questionar o acerto do despacho de arquivamento ou do teor da acusação deduzida,[1] ao invés de uma fase autónoma de investigação, isto sem prejuízo de ser permitida uma actividade complementar de investigação dos factos.

Por outro lado, é reconhecida ao assistente a possibilidade de introduzir os factos em julgamento através do Juiz de Instrução, o que só se pode configurar como um direito com dignidade constitucional.

De facto, o artigo 20º da Constituição da República Portuguesa estatui de forma clara que a todos é assegurado o acesso ao direito e aos tribunais para a defesa dos seus direitos.

Artigo 20.º

(Acesso ao direito e tutela jurisdicional efectiva)

“1. A todos é assegurado o acesso ao direito e aos tribunais para defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos”.

O mesmo é afirmado pelo artigo 6º da Convenção para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais (vulgo, Convenção Europeia dos Direitos do Homem).

Artigo 6.º

(Direito a um processo equitativo)

“1. Qualquer pessoa tem direito a que a sua causa seja examinada, equitativa e publicamente, num prazo razoável por um tribunal independente e imparcial…”

Assim, o requerimento de abertura de instrução está enquadrado no “direito ao juiz”, no direito a ver o seu caso apreciado jurisdicionalmente. É uma manifestação do vulgarmente designado “direito à tutela jurisdicional efectiva”, tendo presente que a instrução visa fazer o controlo jurisdicional da posição do Ministério Público de não deduzir acusação, sendo líquida a importância de tal controle para a defesa dos interesses do cidadão ofendido.

Este direito, no entanto, não pode ser configurado como um direito formal, sim “efectivo”, como bem se salienta na epígrafe do normativo constitucional e é repisado pela jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem.

E não apenas de banda de quem é arguido, também de quem, como alega o assistente, vê os seus direitos negados por um agir ilícito criminal, com legitimidade para se constituir assistente e que pode, no processo penal, deduzir as suas pretensões civis - v. g. T.E.D.H. processo Moreira Azevedo.

Assim, é indubitável que uma interpretação do artigo 287º do Código de Processo Penal demasiado rígida e formalista poderá pôr em causa esse direito à tutela jurisdicional e constituir-se como uma recusa substancial do “direito ao juiz”.

Mas supõe uma pequena ajuda do assistente: a necessidade de cumprir as exigências substanciais contidas no Código de Processo Penal que se não podem entender como desproporcionadas e desenquadradas dos restantes princípios e exigências do Código de Processo Penal.

Não só não o são como se revelam essenciais para a própria tutela dos interesses do assistente, que pretenderá ver a sua pretensão processual devidamente analisada para além de, naturalmente, assegurar o direito de defesa dos arguidos via exercício do contraditório.

E, não obstante não estar sujeito a formalidades especiais, o requerimento deve conter, em súmula, as razões de facto e de direito de discordância relativamente à acusação ou não acusação, sendo-lhe ainda aplicável o disposto nas alíneas b) e c) do n.º 3 do artigo 283.º do Código de Processo Penal - v.g. artigo 287º nº 2 do mesmo diploma.

Na sequência, a própria aplicação dos princípios atinentes ao processo penal, designadamente o princípio do acusatório na sua vertente institucional, conformam os poderes do assistente e do próprio juiz de instrução.

Referimo-nos, como mera assunção constitucional do princípio do acusatório, à separação entre entidade acusadora e entidade judicial (dimensão orgânico-subjectiva do princípio do acusatório) e ao papel do Ministério Público, enquanto entidade dominus do inquérito, quanto à promoção do processo e à dedução da acusação.

Ao Juiz de instrução está vedado imiscuir-se nessa fase processual e ordenar ao Ministério Público que modifique a acusação deduzida ou que altere a sua posição de não dedução da acusação – v. g. acórdão desta Relação de 11-07-1995 – CJ, IV, 287.

Assim, sendo a instrução um mecanismo de controlo judicial da posição tomada pelo Ministério Público no final do inquérito com o escopo de questionar do acerto do despacho de arquivamento ou do teor da acusação deduzida, o papel do assistente, no uso dos poderes que lhe são conferidos pelos artigos 284º, nº 1 e 286º, nº 1 e 287º, nº 1, al. b), é o de sujeitar ao juiz a sua visão dos factos e do direito aplicável tendo em vista obter uma decisão judicial que homologue a sua visão processual através de um despacho judicial – a pronúncia – que obtenha o efeito pretendido e anteriormente não obtido, o da sujeição de um arguido a julgamento independentemente da posição assumida pelo Ministério Público no final do inquérito.

Destarte, não obstante as posições inicialmente assumidas pela jurisprudência de que o requerimento para abertura da instrução apenas podia ser rejeitado com base numa interpretação literal do artigo 287º, nº 3 do Código de Processo Penal (v.g. acórdão desta Relação de 12-06-1995 – in CJ, IV, 140 - no sentido de que a insuficiência de factos não podia integrar a previsão daquele normativo), rapidamente se estabeleceu jurisprudência contrária no pressuposto de que a existência de todos os factos essenciais para a imputação de um crime devem constar daquele requerimento, que se torna peça essencial da apreciação instrutória, do exercício do contraditório e da futura apreciação de facto e de direito em sede de audiência de julgamento.

Ao que acresce a natural sujeição do Juiz de Instrução ao comando contido no artigo 311º, nºs. 2, al. a) e 3 do Código de Processo Penal – Acórdão do STJ de 12-03-2009, proc. nº 08P3168 – a previsão dos casos extremos de iniquidade da acusação que conduzam “a julgamento um cidadão que se sabe, será decididamente absolvido, pretendendo evitar sujeitá-lo, inutilmente, a um processo incómodo e vexatório” (acórdão desta Relação de 10-10-2006, proc. nº 996/06.1, por nós relatado).

Como consequência, a previsão do nº 2 do artigo 287º do Código de Processo Penal assume um carácter essencial e a sua frase inicial (a não sujeição a formalidades especiais) é enganadora, já que não desobriga à menção dos factos – e de todos os factos – capitais ao preenchimento de um determinado tipo penal.

Tal requerimento para abertura de instrução assume, assim, duas naturezas: a de uma acusação formal; a de um (eventual) requerimento probatório.

Ora, nos termos do artigo citado, com o necessário recurso ao nº 3 do artigo 283º do mesmo diploma, a acusação contém, sob pena de nulidade, a narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, incluindo, se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática, o grau de participação que o agente neles teve e quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção que lhe deve ser aplicada.

De entre os elementos de um tipo criminal assume relevo o elemento subjectivo, no caso o dolo, que deve (tem) que constar do dito requerimento, com uma explanação, singela que seja e sem que deva estar sujeita a frases tabelares, dos seus elementos intelectual e volitivo.[2]

Porque, é sabido, tais factos/elementos não se presumem de iure nem é lícito ao Juiz de Instrução extravasar dos seus poderes cognitivos, sabido que tais poderes cognitivos são balizados e limitados pelo conteúdo da acusação, pelo thema decidendum (objecto do processo) e pelo thema probandum (extensão da cognição).

Por outro lado, é jurisprudência assente que a omissão da narração dos factos no requerimento de abertura da instrução, ainda que a exigência se baste com uma narração sintética, não dá lugar a um direito ao aperfeiçoamento - v. acórdão de fixação de jurisprudência nº 7/2005, de 12 de Maio de 2005 - como já foi afirmado pelo tribunal recorrido.

Não deixa de ser um acórdão com o qual estamos em desacordo com base na ideia de violação do princípio da igualdade de armas, mas também constatamos que tal argumento já foi dirimido na feitura daquele acórdão através do voto de vencido do Cons. José Vaz dos Santos Carvalho.

Também nada impede o convite à correcção, sequer as necessidades de defesa.

Também nos parece terem sido utilizados argumentos irrelevantes naquele acórdão, designadamente o dilatar do prazo final do desfecho da instrução, o trânsito do despacho de não pronúncia, a renovação da acusação e a impossibilidade de o juiz convidar o Ministério Público a corrigir a acusação (o que é facto é que nada obsta que o Ministério Público, caso veja a sua acusação recusada por falta de factos, a possa renovar e, mesmo que se considere o processo jurisdicionalizado, com mera certidão do processo, pelo que o argumento é ínvio).

Mas temos que reconhecer que tais argumentos já foram dirimidos na fundamentação daquele acórdão, pelo que não podemos aduzir novos argumentos e nos resta acatar aquela jurisprudência obrigatória.

A jurisprudência constitucional parece, igualmente, estabilizada, pelo menos a crer na fundamentação avançada pelo acórdão nº 358/04.

Por outro lado constatamos que o recorrente não reclamou hierarquicamente, ao menos da total inexistência de fundamentação do despacho de arquivamento lavrado pelo Ministério Público. De facto, de fundamentação concreta naquele despacho (concreta por referência ao caso concreto, mas genérica e indefinida) resta o primeiro parágrafo de fls. 193 dos autos que se poderia utilizar em qualquer processo (“No caso presente, face aos elementos coligidos, torna-se muito pouco provável a condenação de quem quer que seja e não se vislumbram quaisquer outras diligências úteis”).

Assente, portanto, que a alegação de factos típicos é essencial (incluindo os elementos subjectivos do tipo) e que o convite à correcção não é hipótese aceite pela jurisprudência, resta saber se o requerimento para abertura de instrução apresentado pelo recorrente contém o elemento subjectivo do crime de desobediência, já que transitou em julgado o despacho de indeferimento relativamente ao crime de descaminho (ver o teor do despacho de fls. 316 a 320 e acórdão desta Relação de 20-01-2011 a fls. 420 a 427).

Resulta do requerimento instrutório relativamente ao crime de desobediência imputado ao arguido CS que a recorrente indica, sem sombra de dúvidas a indiciação do elemento intelectual do dolo.

O recorrente explana a sua narração factual relativamente a tal arguido nos pontos 144 a 162 do seu requerimento para abertura da instrução.

No artigo 157 afirma-se que CS “sabendo que a embarcação se encontrava arrestada, afirma, com a maior naturalidade, saber que o senhor Q retirou a embarcação e a levou para Espanha”.

Está aqui a explanação do elemento intelectual do dolo.

A seguir acrescenta-se – no artigo 158º - que “a M. conformou-se”.

Temos aqui, de forma aparentemente incompleta, a formulação do elemento volitivo do dolo.

É certo que o jogo de equilíbrios entre os artigos 287º, 283º e 309º do Código de Processo Penal é incompleto.

Além de que o Juiz de Instrução deve levar em conta o estabelecido na alínea a) do nº 2 e 3 do artigo 311º do Código de Processo Penal.

Dúvidas não restam, no entanto, que a nulidade espreita se o Juiz de Instrução operar uma alteração substancial dos factos (artigo 309º, nº 2 do Código de Processo Penal) e nem a circunstância de tal nulidade ser sanável permite ao Juiz a sua prática pensada.

No entanto será que o elemento volitivo do dolo não está expresso como facto? Sem dúvida que está. O facto consta do requerimento para abertura da instrução.

Afirmámos supra que ele estava expresso de forma aparentemente incompleta. Mas essa aparente incompletude é mera questão de linguagem, bem como a referência à empresa e não ao arguido.

Sendo questão de linguagem nem sequer se trata de “alteração não substancial dos factos”. O facto existe e a correcção de linguagem não constitui uma alteração factual.

Mas mesmo a considerar-se uma alteração não substancial dos factos o artigo 303º, nº 1 do Código de Processo Penal permite a sua correcção durante a instrução.

E a questão que ora se coloca é a de saber qual dos valores tem maior peso: o operar de uma mera correcção de linguagem, existindo o facto, ou o cumprimento de um formalismo exacerbado a exigir um linguajar estabelecido pelos usos?

Dir-se-á que, na prática, tal posição corresponde a um aperfeiçoamento sem convite.

Não o será na medida em que se pretende que o requerimento para abertura da instrução contenha o facto, normativamente entendido, isto é, em articulação com as normas violadas pela sua prática e que irão, constando da acusação, conformar o “objecto do processo que, por sua vez, delimita os poderes de cognição do tribunal e o âmbito do caso julgado”. [3]

Não há dúvida (como se afirma naquele acórdão do Tribunal Constitucional) que o “processo penal de estrutura acusatória exige, para assegurar a plenitude das garantias de defesa do arguido, uma necessária correlação entre a acusação e a sentença que, em princípio, implicaria a desconsideração no processo de quaisquer outros factos ou circunstâncias que não constassem do objecto do processo, uma vez definido este pela acusação.

O processo penal admite, porém, que sendo a descrição dos factos da acusação uma narração sintética, nem todos os factos ou circunstâncias factuais relativas ao crime acusado possam constar desde logo dessa peça, podendo surgir durante a discussão factos novos que traduzam alteração dos anteriormente descritos”

Ora, se é verdade que não é uma exigência inultrapassável que a acusação seja uma peça rígida e imutável, não menos verdade será que, aqui, não se trata de acrescentar um novo facto, que já consta do requerimento, sim de lhe dar uma nova roupagem linguística.

Neste particular ponto convém ter presente o estabelecido no acórdão desta Relação de 20-01-2011 (Relator o Sr. Desemb. António Latas, proc. 89/09.7TAABT.E1):

1- A alegação de que os arguidos agiram livre, voluntária e conscientemente, na medida em que com tais expressões se pretenda abarcar os elementos intelectual e volitivo do dolo do tipo, seria redundante no caso presente, pois a menção de que os arguidos «… sabiam perfeitamente que lesavam na sua honra e consideração qualquer um dos ora requerentes» corresponde inequívoca e expressamente ao elemento intelectual ou cognitivo do dolo e, pelas razões expostas, encerra igualmente o seu elemento volitivo.

2- Embora possa entender-se que o conhecimento das proibições a que se reporta o art. 16º nº 1, 2ª parte, tem que ser articulado e provado juntamente com os elementos objectivos do tipo e o dolo reportado a esses mesmos elementos, por considerar-se que o seu conhecimento não se presume, tal não sucede relativamente à consciência da ilicitude a que se refere o art. 17º do C. Penal, precisamente porque esta presume-se na generalidade dos casos.

3- No atual C. Penal a consciência da ilicitude respeita à culpa e em princípio não tem que ser alegada e provada, enquanto facto de natureza psicológica, devendo sê-lo apenas nas hipóteses (residuais, pelo menos do ponto de vista estatístico), de falta de consciência da ilicitude não censurável, como sucede, aliás, com a generalidade dos elementos da culpa enquanto categoria autónoma da teoria geral da infração.

Pelo que vai exposto se declara que o recurso merece provimento.

C- Dispositivo:

Face ao que precede, os Juízes da 2ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora concedem provimento ao recurso e, em consequência, determinam que seja lavrado despacho a declarar aberta a instrução.

Notifique. Sem custas.

Évora, 15 de Novembro de 2011

(Processado e revisto pelo relator)

João Gomes de Sousa

Ana Bacelar

[1] - V.g. DIAS, Figueiredo, in “Sobre os sujeitos processuais no novo Código de Processo Penal”, Jornadas de Direito Processual Penal – O novo Código de Processo Penal, Almedina Coimbra, 1988, 16 e “Os princípios estruturais do processo e a revisão de 1998 do Código de Processo Penal”, in RPCC, ano 8, t. 2, pág. 211; ANTUNES, Maria João, in “O segredo de justiça e o direito de defesa do arguido sujeito a medida de coação”, in Liber Discipulorum, Coimbra Editora, 2003, pág. 1247.

[2] - A este propósito o recente acórdão desta Relação de 20-01-2011, Proc. nº 89/09.7TAAABT.E1, Des. António João Latas, publicado in www.dgsi.pt/jtre

[3] Cfr., v.g., Ac. do Tribunal Constitucional n.º 130/98,

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