Acordam os Juizes, do Tribunal da Relação de Lisboa.
I. -RELATÓRIO:
BANCO PORTUGUÊS, S.A., com sede ……, intentou, em 30.07.2014, acção declarativa de condenação com processo comum contra:
1. -INVESTIMENTOS FINANCEIROS, S.A., com sede ……
2. -COMPANHIA DE SEGUROS, S.A. com sede …
3. -INVESTORS, SGPS, S.A., com sede ….
4. -AF., SGPS, S.A., com sede …
5. -FUNDO DE CAPITAL DE RISCO, S.A., com sede ….
6. -MANUEL ....... , residente …
pedindo a condenação dos réus a pagar, solidariamente, à autora a quantia de € 8.964.940,20, a que acrescem € 414.782 de juros vencidos e juros vincendos até integral pagamento.
Fundamentou a autora, no essencial, esta sua pretensão da forma seguinte:
1. -Autora é um Banco autorizado a exercer o comércio bancário em Portugal, tendo resultado da fusão por incorporação do Banco Português, S.A. no Banco N., S.A., tendo este alterado a sua firma para Banco Português, S.A.
2. -Em 30 de Novembro de 2012, no seu conjunto, os Réus eram titulares ou representantes de 13.841.151 ações correspondentes a 79,1% do capital social da FIP.
3. -Em 30 de Novembro de 2012, no seu conjunto, os Réus dominavam a FIP e tinham a possibilidade de convocar a sua assembleia geral e nela deliberar o aumento do capital. Tinham uma maioria na assembleia geral da FIP que lhes permitia determinar a composição dos seus órgãos eletivos. Dominavam a gestão da FIP, cujo Conselho de Administração foi eleito com os seus votos e cuja atuação conseguiam efetivamente determinar.
4. -Em 30 de Novembro de 2012, e com essa data, foi celebrado por documento escrito um contrato denominado “Contrato de organização, montagem, registo e colocação de emissão particular de papel comercial”, entre a FIP, S.C.R., S.A., pessoa coletiva nº 504 165 402 representada por Fernando .....e MANUEL ....... na qualidade de seus administradores, e o (então) Banco N. – Banco N., S.A. ora Autor (por fusão),
5. -O papel comercial supra referido tinha como fim o financiamento operacional da FIP.
6. -Em execução do contrato de 30 de Novembro de 2012 a Autora procedeu à organização, montagem, registo e colocação da emissão de papel comercial da FIP no valor de €8.500.000,00.
7. -Em execução do contrato de 30 de novembro de 2012, o papel comercial da FIP foi emitido pela primeira vez em 17 de dezembro de 2012, pelo valor de €8.500.000,00, tendo sido integralmente tomado pela Autora, que entregou essa quantia à FIP na data de emissão, através de depósito da referida quantia na conta à ordem da titularidade da FIP com o nº 52985729 junto da Autora, com uma taxa de juro de 6,184% e vencimento em 19 de março de 2013.
8. -Em execução do contrato de 30 de novembro de 2012, em 19 de março de 2013 a FIP efetuou uma segunda emissão de papel comercial com uma taxa de juro de 6,318% e vencimento em 13 de setembro de 2013
9. -A segunda emissão de papel comercial foi integralmente tomada pela Autora, tendo sido efetuada uma compensação de créditos entre a Autora e a FIP em simultâneo com o vencimento da primeira emissão, de tal modo que o pagamento do capital da primeira emissão foi efetuado por compensação com a tomada pela Autora da segunda emissão do papel comercial, no valor de €8.500.000,00.
10. -Em execução do contrato de 30 de novembro de 2012, em 13 de Setembro de 2013 a FIP efetuou uma terceira emissão de papel comercial, de €8.500.000,00, à taxa de juro de €6,201%, com vencimento em 29 de novembro de 2013.
11. -A terceira emissão de papel comercial foi integralmente tomada pela Autora, tendo sido efetuada uma compensação de créditos entre a Autora e a FIP em simultâneo com o vencimento da segunda emissão, de tal modo que o pagamento do capital da segunda emissão foi efetuado por compensação com a tomada pela Autora da terceira emissão do papel comercial, no valor de €8.500.000,00.
12. -Em 29 de Novembro de 2013 os juros vencidos referentes à terceira emissão de papel comercial eram no montante de € 112.737,63, sendo que os juros referentes à primeira e segunda emissão foram pagos pela FIP.
13. -A Autora negociou com a FIP o “Contrato de organização, montagem, registo e colocação de emissão particular de papel comercial”, tendo exigido que os ora Réus prestassem garantias e apenas tendo aceite celebrar o referido contrato, e tomar o papel comercial, porque os ora Réus aceitaram prestar as garantias acordadas, o que era do conhecimento da FIP e dos ora Réus.
14. -O papel comercial da FIP no valor de €8.500.000,00 emitido e tomado em 13 de Setembro de 2013 tinha vencimento em 29 de Novembro de 2013 e não foi pago à Autora, nem na data de vencimento nem posteriormente.
15. -Em 30 de Novembro de 2012, e com essa data, por documento escrito, foi outorgada uma declaração denominada “Declaração de Compromisso”, que foi subscrita pelos ora Réus, com assinaturas reconhecidas, dela constando, em síntese:
(…)
cientes do financiamento que a referida sociedade [FIP, SCR, S.A] vai contrair junto Banco N. com sede na …… sob a forma de contrato de organização, montagem, registo e colocação de emissão particular de papel comercial no montante de 8.500.000,00 Euros, de apoio à tesouraria, vêm pela presente assumir formalmente e sem quaisquer reservas, perante o BANCO N., o compromisso de procederem à subscrição e realização do aumento do capital social da FIP, SCR, S.A., no montante de 9.000.000,00 Euros até à totalidade das percentagens do capital detidas pelos acionistas signatários desta Declaração. Este compromisso será suportado na percentagem da participação que cada um dos atrás referidos acionistas detém no capital social da FIP, SCR, S.A.com excepção da Investimentos Financeiros S.A., cujo compromisso de subscrição e realização abrange os direitos e obrigações de subscrição, além da quota-parte que lhe corresponderá, também dos accionistas, B. C. I.Fund, Banco Internacional, S.A., Banco Internacional, S.A., I. Invest , I. FCR e Sec. Hold. Ltd, titulares, respectivamente, de 16,20%, de 6,90%, de 1,48%, de 3,12% e 1,21% do capital social, afetando tal montante ao pagamento do financiamento acima referido, na eventualidade de o mesmo não ser integralmente liquidado, por qualquer outra forma, no prazo de um ano a contar da sua celebração.»
16. -A Autora apenas aceitou celebrar o “Contrato de organização, montagem, registo e colocação de emissão particular de papel comercial” e aceitou tomar o papel comercial porque os Réus outorgaram a “Declaração de Compromisso” de 30 de Novembro de 2012 e porque os Réus são pessoas (singulares e coletivas) que davam boas garantias comerciais de solvabilidade e honestidade, baixando o risco do crédito para níveis aceitáveis pela Autora.
17. -A “Declaração de Compromisso” foi dirigida e entregue à Autora (então denominada BANCO N. – Banco N., S.A.) que a recebeu e tomou conhecimento do teor da mesma em 30 de Novembro de 2012.
18. -A vontade real dos Réus ao emitirem a “Declaração de Compromisso” consistia em garantirem à Autora o pagamento completo e tempestivo pela FIP do FINANCIAMENTO decorrente do papel comercial, o que era do conhecimento da Autora e da FIP.
19. -Em 30 de Novembro de 2013 a Autora era credora da FIP, em resultado da tomada integral da terceira emissão do papel comercial emitido em 13 de Setembro de 2013 já referido, pelo montante de €8.500.000,00 de capital, com data de vencimento em 29 de novembro de 2013, cujos juros remuneratórios na data de vencimento eram no valor de € 112.737,63, o que perfaz a quantia de € 8.612.737,63.
20. -A Autora enviou cartas a interpelar a FIP para dar cumprimento ao contrato e pagar o papel comercial no valor de €8.500.000,00, e às rés para darem cumprimento à “Declaração de Compromisso”
21. -A FIP nunca pagou à Autora o papel comercial.
22. -As rés não cumpriram a sua obrigação na data acordada, nem a cumpriram após terem sido interpelados para o efeito.
23. -A Autora encetou negociações com a FIP e com os Réus em 9 de Dezembro de 2013 para tentar chegar a um acordo de refinanciamento e reforço de garantias, tendo declarado à FIP (com cópia para os RR) que aguardaria por 10 dias e que findo esse prazo e na falta de consenso interporia uma ação executiva, não tendo havido acordo no prazo indicado, mas tendo os RR. declarado que estavam disponíveis para cumprir a garantia.
24. -Durante as negociações entre a Autora, a FIP e os Réus, a Autora sempre informou que caso não se chegasse a acordo iria exigir o pagamento, ou a compensação pela sua falta, à FIP e aos Réus.
25. -Em 10 de Janeiro de 2014, a FIP requereu um PER, no âmbito do qual a Autora foi reconhecida como credora pelo valor de €8.918.200,00, tendo sido aprovado um plano de recuperação pelo Senhor Administrador Judicial Provisório, com o voto contrário da Autora, Plano de Recuperação esse que foi homologado por sentença apesar de a Autora ter requerido a recusa de homologação, e tendo a Autora recorrido da referida sentença
26. -A decisão de requerer o PER foi tomada entre a FIP e todos – ou alguns – dos Réus, como modo de evitar que a Autora pudesse exigir o pagamento, ou a compensação pela sua falta, à FIP e aos Réus.
27. -A DECLARAÇÃO DE COMPROMISSO contém uma promessa formalmente unilateral, em que os promitentes se comprometeram perante o promissário a fazer algo, deixando expresso o motivo por que o fizeram e o fim com o que fizeram. Este tipo de promessa unilateral titulada num documento, corresponde a uma cautio discreta, É válida, eficaz e executória e com a aceitação, pelo declaratário, forma-se um contrato.
28. -A vontade e o comportamento das partes foram claros: a FIP solicitou à Autora a concessão de crédito, sob a forma de emissão de papel comercial; a Autora exigiu para a concessão de crédito através da tomada do papel comercial o compromisso firme dos acionistas mais relevantes e com poder de domínio sobre a FIP de subscreverem e realizarem um aumento do capital da FIP de €9.000.00,00 e que os correspondentes fundos seriam afetos ao pagamento daquele financiamento, caso não fosse pago no vencimento, tal como expressamente previsto no contrato.
29. -Esta exigência do Banco foi feita a título e com o fim de garantia do pagamento do crédito concedido e aceite pelos Réus.
30. -Em caso de mora ou não pagamento, segundo ficou estipulado entre a Autora e os principais acionistas da mutuária, FIP, aqueles principais acionistas subscreveriam o aumento de capital e entrariam com €9 milhões para a FIP, a título de aumento do capital da mesma FIP e que os correspondentes fundos seriam afetos ao pagamento daquele financiamento, caso não fosse pago no vencimento.
31. -Na «Declaração de Compromisso», com o que contém de expresso e de tácito, nas circunstâncias da sua emissão os Réus declaram constituir sua vontade, vinculando-se a: a)- em caso de não pagamento tempestivo pela FIP do papel comercial à Autora; b)- promover e conseguir a convocação e a reunião de uma assembleia geral extraordinária da FIP e, nessa assembleia, deliberar o aumento de capital com o fim de proceder ao pagamento do papel comercial à Autora; c)- nesse aumento do capital subscreverem e pagarem a pronto, em dinheiro, essa quantia (ou subscreverem esse valor num aumento do capital de valor superior); d)- e fazerem com que, com os referidos nove milhões de Euros, a FIP pague à Autora o valor em dívida resultante daquele papel comercial.
32. -A «Declaração de Compromisso» não é um negócio jurídico isolado e foi contratada em ligação com o contrato de concessão de crédito – o FINANCIAMENTO, havendo, entre ambos, um vínculo funcional de dependência bilateral: a «Declaração de Compromisso» não tem sentido e não se compreende sem a concessão de crédito através de papel comercial à qual é acessória. A sua utilidade e finalidade é a de garantir o cumprimento da operação de crédito à qual é acessória.
33. -Sem a «Declaração de Compromisso» não teria sido celebrado o contrato de 30 de Novembro de 2012, e não teria a Autora tomado o papel comercial.
34. -A obrigação dos Réus de realizarem as entradas de capital de €9.000.000,00 e destinarem essa quantia ao pagamento da dívida da FIP à Autora venceu-se em 4 de Dezembro de 2013.
35. -O dano indemnizável corresponde ao valor da totalidade do montante em dívida que resulta do papel comercial, acrescido de juros vencidos a 4 de Dezembro de 2013 e ainda da cláusula penal, tudo limitado ao valor máximo garantido de €9.000.000,00.
36. -Em 4 de Dezembro de 2013, os juros remuneratórios vencidos eram no valor de €120.155,35, aos quais acresciam juros moratórios (à taxa de 4%) no valor de €4.784,85.
37. -A cláusula penal resultante do contrato de 30 de novembro de 2012 é no valor de €340.000,00 – 4% do capital em dívida, pelo que o valor da dívida em 4 de Dezembro de 2013 era de €8.964.940,20.
38. -Se em Dezembro de 2013 os RR. tivessem procedido à subscrição do aumento de capital já deliberado, procedido às respetivas entradas e assegurado que essa quantia era usada para pagamento do papel comercial à Autora, esta teria recebido a quantia de €8.964.940,20.
39. -Os RR. violaram as obrigações que para si resultam da garantia atípica que prestaram, porquanto não a cumpriram no momento devido.
40. -A atuação dos RR. foi causa adequada – e causou efetivamente – o dano da Autora, que consiste em não ter €8.964.940,20 em dinheiro resultante do pagamento do papel comercial.
41. -Se os RR. tivessem cumprido pontualmente as suas obrigações em 4 de Dezembro de 2013, a Autora não teria sofrido o dano que sofreu.
Citadas, as rés apresentaram, cada uma delas, contestação.
A 4ª ré., deduziu contestação, em 05.01.2015, impugnando vários factos alegados pela autora, invocando, em suma, que a denominada “Declaração de Compromisso” que serve de causa de pedir se reconduz à figura de uma mera carta de conforto de teor ou conteúdo fraco ou médio e que do texto do documento resulta a assunção de uma obrigação de meios, mas já não a fixação de um prazo para o cumprimento dessa obrigação.
E, por entender que não se mostram verificados os pressupostos da responsabilidade civil invocada, inexistindo qualquer dever de indemnizar, por parte da ré, defendeu que a acção deverá ser julgada totalmente improcedendo, absolvendo-se a ré do pedido.
A 1ª ré, contestou, em 05.01.2015, impugnando vários factos alegados pela autora, e invocou, nomeadamente, a pendência de um processo especial de revitalização da FIP, que não podia obrigar ou impedir a referida sociedade de se apresentar a PER e que a autora recebeu a “Declaração de Compromisso, conhecendo as concretas obrigações a que os subscritores da mesma estavam adstritos e que não solicitou outro tipo de garantias que lhe permitissem colocar-se numa situação privilegiada relativamente aos demais credores da FIP. Mais invocou que não estando a ré adstrita a uma obrigação de resultado, caindo por terra a presunção de culpa em que a autora estriba a sua alegação. Não se verificando nenhum dos pressupostos geradores de responsabilidade civil que conferissem à autora o direito a ser indemnizada pela ré, defendeu que a acção deverá improceder, e a ré absolvida do pedido.
A 2ª ré, contestou, em 06.01.2015, impugnando vários factos alegados pela autora, e invocou, nomeadamente, que se para a autora era importante que existisse um prazo para a realização do aumento de capital da FIP, deveria ter incluído esse ponto na “Declaração de Compromisso” por si negociada e minutada, o mesmo deveria ter sucedido, caso para a autora era importante a solidariedade entre os réus, sendo igualmente à autora que competia escolher as garantias que pretendia exigir. Mais invocou inexistir, quer a mora por parte da ré, quer o prejuízo invocado pela autora, nem tão pouco existe nexo de causalidade entre o comportamento da ré e o alegado prejuízo reclamado pela autora, pelo que defende a improcedência da acção e a ré absolvida do pedido.
A 5ª ré apresentou contestação, em 08.01.2015, impugnando vários factos alegados pela autora, caracterizou a “Declaração de Compromisso” como uma obrigação de meios, não foi fixada data para o cumprimento da obrigação assumida pelos réus e que a obrigação que decorre do conteúdo da Declaração é conjunta e não solidária. Invocou ainda a extinção da obrigação por caducidade decorrente da não verificação das condições suspensivas de que dependia, bem como por impossibilidade objectiva de realizar o fim da prestação, que se tornou mais patente a partir do momento em que a sociedade FIP se apresentou ao PER. Mais invocou a ré a inexistência dos pressupostos da pretendida responsabilidade da ré e que a conduta da autora configura abuso de direito e finaliza defendendo a improcedência da acção e a absolvição da ré do pedido.
A 3ª ré, apresentou a sua contestação, em 09.01.2015, impugnando vários factos alegados pela autora, mas admitiu que resulta da “Declaração de Compromisso” que os réus assumiram a obrigação de procederem à subscrição do aumento de capital de nove milhões de euros até à totalidade das respectivas percentagens no capital da FIP, sendo o compromisso da ré tão somente o de subscrever e realizar uma entrada no montante de € 2.284.200,00. Invocou, por outro lado, a nulidade parcial da “Declaração de Compromisso”, não podendo os accionistas pré-afectar o montante de um aumento de capital ao pagamento de um determinado credor, pois essa decisão cabe, por lei, ao conselho de administração. A autora mantém o seu crédito de capital sobre a FIP inalterado, pois o plano de recuperação aprovado e homologado no PER consagra apenas uma moratória. Concluiu a ré, defendendo a improcedência da acção e a absolvição da ré do pedido.
Em 29.01.2015, a autora, respondeu as contestações.
Em 05.03.2015 foi proferido o seguinte Despacho:
(…)
Ao abrigo do Artigo 590.3 e 4 do Código de Processo Civil, convido a Autora a aperfeiçoar a petição inicial nos seguintes segmentos:
(…)
Prazo para apresentação da petição aperfeiçoada: dez dias.
A Autora deve notificar os Réus da petição aperfeiçoada em cumprimento do disposto nos Artigos 221º, nº1 e 255º do Código de Processo Civil porquanto a petição aperfeiçoada é um ato processual praticado por escrito após a notificação da contestação ao autor.
Notifique.
A autora acatou o convite formulado pelo Exmo. Juiz do Tribunal a quo e aperfeiçoou a petição inicial em conformidade com o respectivo despacho, por requerimento de 19.03.2015, ao qual as rés responderam.
Na pendência da acção, a autora outorgou transacção, quer com o réu, MANUEL ....... , quer com a 4ª ré, transacções essas que foram homologadas, por despachos de 13.03.2015 e de 02.09.2015.
Em 13.5.2015 foi proferido Despacho a dispensar a realização da audiência prévia. Foi elaborado o despacho saneador, no qual se relegou para final o conhecimento das excepções peremptórias de utilização indevida do processo; do carácter de garantia acessória da “Declaração de Compromisso”; da extinção da obrigação por caducidade decorrente da não verificação das condições suspensivas; da extinção da obrigação por caducidade decorrente da impossibilidade objetiva de realizar o fim da prestação e do abuso de direito. Foi fixado o objecto do litígio. Foram elencados os factos provados por acordo e documento e foram enunciados os Temas da Prova e enunciados os Temas da Prova, tendo sido alvo de reclamação, designadamente no que concerne ao elenco dos factos provados, que foi atendida.
Em 29.05.2015 a 1ª ré, articulado superveniente, invocando a apresentação da FIP, em 02.02.2015, ao PER, ao qual a 5ª ré respondeu, em 18.06.2015. E, por despacho de 07.07.2015, foi admitido o articulado superveniente por ser tempestivo e por se entender que respeitava a factos com eventual relevo na decisão da causa, factos esses que foram aditados aos Temas da Prova.
Em 03.11.2015, a autora, juntou aos autos certidão judicial da sentença, com nota de trânsito, que declarou insolvente a sociedade FIP – SCR, SA.
Foi levada a efeito a audiência final, em 11, 12, 18, 19 de Janeiro de 2016 e 3 de Março de 2016, após o que o Tribunal a quo proferiu decisão, em 20.4.2016, constando do Dispositivo da Sentença o seguinte:
Pelo exposto:
I- julgo a ação parcialmente procedente por provada e, em consequência:
a) -condeno a 1ª Ré a pagar à Autora montante a liquidar em execução de sentença assim calculado: a quantia de € 2.933.100, acrescida de juros de mora desde 30.11.2013 às taxas legais de 8.5% até 31.12.2013, 7,25% no primeiro semestre de 2014, 7,15% no segundo semestre de 2014, 7,05% no primeiro semestre de 2015 até integral pagamento, sem prejuízo de subsequentes alterações da taxa de juro; sendo deduzida a tal quantia, rateadamente, o valor que a autora vier a receber no âmbito da insolvência da FIP ( Processo nº 20000/15 da Instância Central de Lisboa, 1ª Sec. Comércio, J1) por conta do seu crédito do papel comercial aí reconhecido;
b) -condeno a 2ª Ré a pagar à Autora montante a liquidar em execução de sentença assim calculado: a quantia de € 280.800, acrescida de juros de mora desde 30.11.2013 às taxas legais de 8.5% até 31.12.2013, 7,25% no primeiro semestre de 2014, 7,15% no segundo semestre de 2014, 7,05% no primeiro semestre de 2015 até integral pagamento, sem prejuízo de subsequentes alterações da taxa de juro; sendo deduzida a tal quantia, rateadamente, o valor que a autora vier a receber no âmbito da insolvência da FIP ( Processo nº 20000/15da Instância Central de Lisboa, 1ª Sec. Comércio, J1) por conta do seu crédito do papel comercial aí reconhecido;
c) -condeno a 3ª Ré a pagar à Autora montante a liquidar em execução de sentença assim calculado: a quantia de € 2.284.200, acrescida de juros de mora desde 30.11.2013 às taxas legais de 8.5% até 31.12.2013, 7,25% no primeiro semestre de 2014, 7,15% no segundo semestre de 2014, 7,05% no primeiro semestre de 2015 até integral pagamento, sem prejuízo de subsequentes alterações da taxa de juro; sendo deduzida a tal quantia, rateadamente, o valor que a autora vier a receber no âmbito da insolvência da FIP ( Processo nº 20000/15 da Instância Central de Lisboa, 1ª Sec. Comércio, J1) por conta do seu crédito do papel comercial aí reconhecido;
d) -condeno a 5ª ré apagar à Autora montante a liquidar em execução de sentença assim calculado: a quantia de € 1.545.300, acrescida de juros de mora desde 30.11.2013 às taxas legais de 8.5% até 31.12.2013, 7,25% no primeiro semestre de 2014, 7,15% no segundo semestre de 2014, 7,05% no primeiro semestre de 2015 até integral pagamento, sem prejuízo de subsequentes alterações da taxa de juro; sendo deduzida a tal quantia, rateadamente, o valor que a autora vier a receber no âmbito da insolvência da FIP ( Processo nº 20000/15 da Instância Central de Lisboa, 1ª Sec. Comércio, J1) por conta do seu crédito do papel comercial aí reconhecido;
II- No mais, julgo a ação improcedente por não provada absolvendo os Réus do pedido.
(…)
Inconformada com o assim decidido, a 2ª ré, interpôs, em 30.05.2016, recurso de apelação, relativamente à sentença prolatada.
São as seguintes as CONCLUSÕES da recorrente:
i. -Foi incorrectamente julgado provado o facto 70 dos FACTOS PROVADOS, resultante do tema de prova 60.
ii. -Atento o estipulado no Contrato de organização, montagem, registo e colocação de emissão particular de papel comercial de fls. 124-158, e considerando o artigo 339º do Código dos Valores Mobiliários, a tomada integral da terceira emissão do papel comercial não gera qualquer crédito a favor da Autora sobre a FIP.
iii. -No termos da cláusula 2ª nº 2 e 7ª do referido contrato, o BANCO N. obrigou-se a tomar firme a emissão de papel comercial por parte da FIP para sua posterior colocação directa (cláusula 5ª) junto de investidores.
iv. -De acordo com o disposto no artigo 339º do CVM o intermediário financeiro, no caso a A., enquanto sucessora do B…, e denominada Agente no referido contrato adquire os valores mobiliários que são objecto de oferta pública de distribuição e obriga-se a colocá-los por sua conta e risco.
v. -O contrato de tomada firme coloca o risco de colocação no intermediário financeiro, não resultando para o emitente, a esse título, para além do pagamento das comissões (cláusula 12ª nº 3 do contrato), qualquer obrigação de pagamento.
vi. -Pelo exposto, deve ser julgado não provado o facto constante do tema de prova 60, vazado no ponto 70 dos FACTOS PROVADOS.
vii. -O Meritíssimo Juiz recorrido, ao ter condenado a R. ao pagamento de indemnização à A. por incumprimento da Declaração de Compromisso, para além de não ter tido em devida consideração a matéria julgada provada, interpretou e aplicou erroneamente os disposto nos artigos, 762º, 406º nº 1, 798º e 799º do Código Civil.
viii. -Resulta da matéria julgada provada que a R. não realizou a obrigação de entrada resultante do aumento de capital que subscreveu porque não foi interpelada para o efeito pelo conselho de administração da FIP SCR, a quem cabia fixar a data de realização do capital, conforme decorreu na deliberação de aumento de capital, resultante de proposta acordada com o A., ora recorrido.
ix. -Tal realização tornou-se posteriormente impossível, nos termos e para os efeitos do artigo 790º CC, com a sujeição da FIP SCR SA a processo extrajudicial de revitalização (PER) e posteriormente a declaração de insolvência, as quais decorreram de deliberação do conselho de administração da FIP SCR SA, no exercício de uma competência exclusiva, nos termos do artigo 19º CIRE.
x. -O incumprimento da obrigação de realização do capital – mora - não decorreu de culpa da Recorrente, encontrando-se ilidida a presunção de culpa resultante do disposto no artigo 799º CC.
xi. -A subsequente impossibilidade objectiva da prestação de realizar o capital e afectá-lo ao pagamento ao recorrido não é imputável à Recorrente, sendo antes a consequência da apresentação da FIP SCR SA a PER, ao qual sucedeu a sua declaração de insolvência.
xii. -Não teve igualmente o Meritíssimo Juiz em consideração o disposto no artigo 89º nº 3 do CSC, que determina a caducidade do aumento de capital caso não seja realizado o capital no prazo de um ano.
xiii. -O sentido e o alcance da vinculação da Recorrente perante o Recorrido só podem ser determinados pela devida interpretação conjunta da Declaração de Compromisso de 30 de Novembro de 2012 e da acta da assembleia-geral sua contemporânea.
xiv. -Quanto às circunstâncias envolventes resultou da matéria dada como provada que a Declaração de Compromisso e as deliberações da assembleia-geral da FIP SCR SA encerram a totalidade da vinculação dos RR., tendo sido afastado qualquer alargamento da obrigação dos RR.
xv. -Concatenando a Declaração de Compromisso e as deliberações tomadas em assembleia-geral conclui-se que os RR., e no que ora interessa, a Recorrente assumiram o compromisso de procederem à subscrição e realização do aumento do capital social da FIP, SCR, S.A., no montante de 9.000.000,00 Euros até à totalidade das percentagens do capital detidas pelos accionistas.
xvi. -Em cumprimento do seu compromisso, os RR. aprovaram em assembleia-geral a emissão e subscrição de até 1.800.000 novas Ações Preferenciais Remíveis com o valor nominal € 5,00 (cinco euros) cada, que formarão uma nova Categoria (Categoria "C”), com a finalidade de liquidar o financiamento obtido junto do Banco N. no montante de € 8.500.000.
xvii. -Conforme consta da acta – a qual foi negociada com o A., conforme provado - a data de subscrição das novas Ações Preferenciais Remíveis será fixada imediatamente pelo Conselho de Administração, com a antecedência devida para a integral realização das Ações até à data de vencimento do financiamento obtido junto do Banco N., ou mais cedo se a situação de tesouraria da FIP assim o exigir, no montante de € 8.500.000, caso seja previsível que, até essa data, a Sociedade não conclua com sucesso a venda da sua participada Porto L. que se encontra em curso.
xviii. -O aumento de capital, integrante do compromisso assumido, foi efectivamente deliberado pelos RR., como prova documentalmente a acta, vazada nos factos provados 55 e 56, podendo ser exigida a realização deliberada pelo órgão próprio da FIP, o conselho de administração.
xix. -Do ponto de vista dos RR., e no que ora interessa, da Recorrente o cumprimento do seu compromisso esgotou-se na deliberação do aumento de capital.
xx. -Já quanto à realização do mesmo capital, ficou deliberado, o que resultou da proposta do conselho de administração da FIP negociada com o A., que a mesma ficaria dependente de deliberação do conselho de administração, a comunicar aos accionistas.
xxi. -A realização diferida do capital é admissível à luz do Código das Sociedades Comerciais – artigo 87º e ss e 26º - lembrando que tal diferimento teve a concordância do A.
xxii. -Conforme provado, o conselho de administração da FIP SCR SA nunca deliberou a fixação da data de realização das entradas, tendo entretanto deliberado, no uso de uma competência exclusiva (vide 373º nº 3 CSC e 19º CIRE), a apresentação da sociedade a PER.
xxiii. -Quanto à ausência de tal deliberação, foi julgado não provado a capacidade ou possibilidade dos RR., e no que ora interessa a Recorrente de determinar a actuação do conselho de administração da FIP, pelo que é este o único e exclusivo responsável por não ter deliberado e interpelado a realização do capital.
xxiv. -Já quanto à segunda parte do compromisso – a afectação do capital realizado ao pagamento do contrato de financiamento – também o cumprimento por parte dos RR. se esgotou nas deliberações tomadas. Efectivamente, ficou deliberado que tal aumento de capital teria como destino o pagamento – se necessário – do contrato de financiamento.
xxv. -Em síntese, através das deliberações tomadas no mesmo dia em que foi assinada a Declaração de Compromisso, os RR., e no que ora interessa, a R. cumpriram integralmente os compromissos assumidos, deliberando o aumento de capital e afectando-o ao pagamento do contrato de financiamento.
xxvi. -Tendo subscrito o capital, a R. efectivamente não o realizou. Todavia, ao contrário do que conclui a sentença recorrida, a falta de realização do capital não corresponde a qualquer facto ilícito e culposo, nos termos e para os efeitos do artigo 798º, 406º nº 1 e 762º CC, não havendo lugar à obrigação de indemnizar a que se reportam os artigos 562º e ss, todos referidos na sentença.
xxvii. -Conforme alegado, os emitentes da carta de conforto consubstanciada na Declaração de Compromisso vincularam-se perante o seu beneficiário a subscrever e realizar um aumento de capital, nos termos concretizados nas deliberações tomadas na mesma data.
xxviii. -Nos termos da deliberação – reitere-se: acordada com o A. – a 2ª R. não tinha a obrigação de realizar o capital social até que o conselho de administração assim o exigisse.
xxix. -A falta de deliberação por parte do conselho de administração da FIP não é imputável à 2ª R., nem esta se pode substituir à decisão do órgão de administração, até porque a realização do aumento tem por contrapondo a vinculação da sociedade à remição das acções.
xxx. -Uma eventual imputação à 2ª R. de uma acção ou omissão do conselho de administração da FIP não pode proceder, caindo em consequência o pressuposto de ilicitude e culpa da falta de realização do capital.
xxxi. -Considerando a matéria julgada provada, não procedeu a alegação do Recorrido de o conselho de administração ter a sua acção determinada pelos accionistas da FIP SCR SA, nem de o PER ter sido apresentado para os RR. se furtarem às suas obrigações.
xxxii. -Ademais de acordo com o artigo 89º nº 3 do CSC a deliberação de aumento de capital caduca no prazo de um ano caso não tenham sido realizadas.
xxxiii. -Assim, nada pode ser imputado, nos termos e para os efeitos do artigo 798º CC, verificando antes um incumprimento não culposo, sendo certo que se encontra ilidida a presunção resultante do artigo 799º CC.
xxxiv. -A razão pela falta de chamamento do capital decorre dos factos julgados provados: a pendência de uma processo negocial à data do vencimento do papel comercial e posteriormente a necessidade de a FIP SCR SA, através de deliberação do seu conselho de administração se apresentar a um PER para evitar a imediata declaração de insolvência.
xxxv. -A impossibilidade de realização do capital, ou pelo menos a inutilidade de tal realização, face aos interesses e pretensões do A., não pode, de todo em todo, ser imputado aos RR., e no que ora interessa, à Recorrente. A apresentação a PER é uma competência exclusiva do órgão de administração (artigo 19º CIRE), não podendo este, nos termos da lei – artigos 405º e artigos 373º CSC – submeter-se a orientações dos sócios e muito menos de um sócio.
xxxvi. -Após a entrada do PER e com definitividade após a declaração de insolvência, a Declaração de Compromisso deixou de ter qualquer utilidade para o credor seu beneficiário por se encontrar esvaziada em face das regras do CIRE. Ademais, à data da deliberação do PER, a deliberação de aumento de capital, que foi efectivamente tomada em 30 de Novembro de 2012, já se encontrava caducada nos termos do artigo 89º nº 2 CSC.
xxxvii. -Tanto a falta de fixação da data de realização pelo conselho de administração da FIP como ainda a apresentação a PER da sociedade, são omissão e acção totalmente alheias à Recorrente, a qual, nem de facto – como demonstra a matéria julgada provada -, como de Direito - como resulta das normas supra – não podia determinar a actuação do conselho de administração.
xxxviii. -Concluindo, não pode ser imputado à 2ª R. o incumprimento culposo da realização da obrigação de entrada, nem, de modo mais genérico, da Declaração de Compromisso que subscreveu em 30 de Novembro de 2012.
xxxix. -A 2ª R. subscreveu o aumento de capital nas condições constantes da respectiva deliberação e da Declaração de Compromisso.
xl. -A falta de realização do capital decorreu da ausência de interpelação para o efeito por parte do conselho de administração da FIP, conforme determinado na deliberação de aumento, e posteriormente da situação de insolvência da FIP, conforme provado na sentença, encontrando-se ilidida a presunção de culpa em sede de responsabilidade contratual.
xli. -Em consequência e síntese, não se verifica qualquer incumprimento culposo, nos termos para os efeitos do artigo 798º e 799º CC, já que não foi a R. interpelada ao pagamento, num primeiro momento, tornando-se depois a prestação impossível por causa não imputável ao devedor, nos termos e para os efeitos do artigo 790º CC.
xlii. -A 2ª R. não é assim devedora de qualquer indemnização ao A., tanto quanto ao capital reclamado como aos respectivos juros.
xliii. -Ademais, e julgando-se não provado o artigo 70 dos FACTOS PROVADOS, não há sequer dano, porquanto o A. não faz prova de que é efectivamente credor da FIP ao abrigo do contrato de organização, montagem, registo e colocação de emissão particular de papel comercial.
Pede, por isso, a apelante, que seja dado provimento ao recurso, devendo ser proferido acórdão que revogue a decisão objecto do recurso.
Igualmente inconformada com o decidido, a 1ª ré interpôs, em 07.06.2016, recurso de apelação, com relação à aludida sentença.
São as seguintes as CONCLUSÕES da recorrente:
i. -Foram incorretamente julgados: os factos julgados provados sob os n.ºs 13, 14 e 60 e os temas da prova n.º 86 e 87 julgados não provados;
ii. -Da prova produzida sobre a matéria que deu origem aos factos provados n.ºs 13 e 14 resultou que não existia entre os Réus qualquer acordo de concertação, parassocial ou outro, relativo ao governance da sociedade, que lhes permitisse exercer o domínio da FIP;
iii. -Tendo em conta o sentido e contexto das alegações da Autora vertida nesses factos, a manutenção da expressão “dominavam a FIP” na matéria considerava provada no artigo 13 e da expressão “determinar a composição do Conselho de Administração” na matéria considerada provada no artigo 14 dos factos provados, contém um significado que não se esgota na possibilidade de convocar assembleias gerais ou eleger órgãos sociais (matérias sujeitas a quóruns legalmente definidos, estando assentes as participações detidas pelos Réus), e que não resultou minimamente da prova produzida;
iv. -Não resultou da prova produzida que existisse qualquer domínio dos Réus na FIP, nem sequer no seu conjunto matemático, porquanto um conjunto matemático de participações, mesmo que maioritário em relação à totalidade, não é susceptível de dominar a gestão de sociedade nenhuma caso tal não seja assim determinado pelo conjunto dos accionistas detentores das referidas participações através de acordos de concertação, tendo ficado demonstrado que tais acordos não existiam;
v. -Nestes termos, e de acordo com os excertos relevantes dos depoimentos que se transcreveram (Dr. José ......, 11.01.2016, depoimento à 1.02.45; Dra. Rita ...., 11.01.2016, depoimento às 1.25.26; Diana ......., 18.01.2016, depoimento às 00, 39,47; Dr. Carlos ....., 03.03.2016, depoimento aos 34,41; Dr. Paulo ...., 12.01.2016, depoimento à 01,28,22; Dr. Miguel ......, 18.01.2016, às 00,33,05) deve ser alterada a resposta dada aos factos provados n.ºs 13 e 14 para NÃO PROVADOS;
vi. -A questão contida no facto que deu origem ao facto provado n.º 60, e que versa sobre a verificação do nexo de causalidade, foi indevidamente julgada provada;
vii. -O Meritíssimo Juiz a quo, para a resposta a dar a esta matéria, valorou indevidamente respostas a uma questão cujo intuito não lograva esclarecer o verdadeiro alcance da matéria, porquanto o referido tema da prova continha uma formulação obscura já que, não sendo uma pergunta aberta, mas antes uma confirmação de uma conclusão, agravada pelo facto de se alavancar numa premissa lógica verdadeira (e assente por todas as partes no processo) não permitiu margem para que se alcançasse a verdadeira questão que estava em causa;
viii. -O Tema da Prova que deu origem ao facto provado n.º 60 dizia respeito à questão de saber, ainda que tivesse sido chamado o capital, se essa quantia seria destinada ao pagamento ao banco A. e quanto a essa questão a resposta teria que ser necessariamente negativa;
ix. -Não é verdade que tenha sido em “virtude de” não ter havido subscrição e realização desse aumento de capital que não tenha havido pagamento. Caso a subscrição e realização do aumento de capital tivesse ocorrido a impossibilidade era a de afectação desse montante ao BANCO AUTOR, sendo esta a finalidade do aumento de capital deliberado;
x. -Nestes termos, e de acordo com toda a prova produzida, mormente os excertos dos depoimentos que se transcreveram e que relevam para esta matéria (Pedro ......, 12.01.2016, depoimento ao minuto 33,39; Paulo ......, 12.01.2016, à 01.28.22) deve ser alterada a resposta dada ao facto provados n.º 60 para NÃO PROVADO;
xi. -Foi incorretamente julgado como não provado o tema da prova n.º 86;
xii. -O referido Tema da Prova n.º 86, na parte em que não é uma citação extraída do documento correspondente e que cujo conteúdo o Tribunal a quo deu como provado, é uma mera concretização do que decorre e consta do próprio documento, pelo que resulta da prova documental junta, in casu, da Acta em que se deliberou o referido aumento de capital e também da Declaração de Compromisso;
xiii. -O fim a que se destinava a prestação dos accionistas subscritores da Declaração estava explícito quer na Deliberação quer na Declaração de Compromisso, resultando assim expressamente da prova documental que instruiu os autos. Resulta igualmente da prova testemunhal produzida sobre esta matéria (Dra. Rita ...., 11.01.2016, depoimento às 1.25.26; Dr. José ......, 11.01.2016, depoimento à 1.02.4) pelo que deverá ser alterada a resposta dada ao Tema da prova n.º 86 para PROVADO;
xiv. -Foi incorretamente julgado como não provado o tema da prova n.º 87;
xv. -Do conteúdo da Deliberação, assente sob o nº 14 e posteriormente dado como provado no Facto 55, resulta expressamente que cabia ao Conselho de Administração fixar data para a subscrição e realização do aumento de capital, e na Declaração nada se diz sobre a data de realização do aumento de capital, pelo que a data da prestação dos accionistas não estava determinada e dependia dessa fixação;
xvi. -Da prova testemunhal produzida resultou que o capital teria que ser chamado, através da fixação da data de realização. Ninguém questionou tal facto que decorre em primeiro lugar da letra da Deliberação. (decorre aliás do Facto provado n.º 62);
xvii. -Que a prestação dos accionistas subscritores da Declaração não tinha data determinada e estava dependente de interpelação (fixação de data) estava explícito na Deliberação, resultando assim expressamente da prova documental que instruiu os autos. Resulta igualmente da prova testemunhal e depoimentos de parte prestados sobre esta matéria (Dra. Rita ...., 11.01.2016, depoimento às 1.25.26; Dr. Paulo ...., 12.01.2016, depoimento à 01:28:22; Dr. MANUEL ....... , 18.01.2016, depoimento ao minuto 51:03) pelo que deverá ser alterada a resposta dada ao Tema da prova n.º 87 para PROVADO;
xviii. -“O valor e a eficácia jurídica das cartas de conforto dependem do sentido das declarações concretamente feitas por quem as subscreve, ou seja, trata-se, fundamentalmente, de um problema de interpretação e até, porventura, de integração negocial” Acórdão do STJ de 19.02.2001, também citado no Acórdão do STJ, de 18/3/2003, Relator Reis Figueira;
xix. -A obrigação assumida pela ora Recorrente, nos termos da Declaração de Compromisso, era apenas a de dotar a FIP de liquidez, através da realização do aumento de capital deliberado, e sujeita à condição de a FIP não ter meios próprios para proceder ao pagamento;
xx. -Os accionistas subscritores da Declaração não garantiram nem prometeram o pagamento da dívida pela FIP, ou seja, a Recorrente não se obrigou ela própria a atingir o resultado final do cumprimento, mas apenas a permitir que o cumprimento fosse atingido pela FIP;
xxi. -O Aumento de Capital da FIP era o aumento deliberado em 30 de Novembro de 2012, e cuja Deliberação fez parte dos documentos constitutivos e que regulam esta obrigação – Facto 57 dos factos considerados provados - o teor da Deliberação foi objeto de negociação e acordo das partes e foi entregue à Autora juntamente com a Declaração, fazendo parte dos instrumentos contratuais relativos ao programa de papel comercial;
xxii. -A Autora é uma instituição financeira, com larga experiência e conhecimentos nesta matéria, tendo portanto plena ciência do conteúdo e interpretação dos documentos que à época da concessão do financiamento exigiu e negociou, e que expressam assim, nos seus exatos termos, aquilo que foi acordado entre as partes, tendo ficado ainda provado que quando concedeu o financiamento a Autora conhecia a situação económica difícil da FIP – Factos 35 e 36 dos Factos Provados;
xxiii. -A obrigação dos subscritores da Declaração de Compromisso tinha um prazo de vigência de um ano, prazo esse que decorre desde logo da própria Deliberação do Aumento de Capital, tomada a 30 de Novembro de 2012, e cujo prazo legal de vigência é também de um ano (artigo 89.º, n.º 3 do Código das Sociedades), mas não foi fixada, nem da Declaração de Compromisso nem na Deliberação, data para o respetivo cumprimento, tendo sido essa competência atribuída ao Conselho de Administração da FIP;
xxiv. -A Autora recebeu a Declaração de Compromisso sem que tenha exigido ou obtido outro tipo de garantias dos Réus, uma vez que nunca existiram quaisquer contactos entre a Autora e os accionistas de onde possam ter resultado outras declarações para além das que estão contidas no texto da Declaração;
xxv. -A FIP comunicou à Autora que não teria meios para pagar o financiamento muito antes da data do seu vencimento e a Autora mostrou-se disponível para proceder ao refinanciamento da FIP, tendo então Autora e FIP iniciado negociações com essa mesma finalidade, situação que fez com que o Conselho de Administração da FIP nunca tenha comunicado aos accionistas uma data para a realização do aumento de capital, facto que foi do conhecimento da Autora;
xxvi. -Não tendo sido declarada nem comunicada aos accionistas a exigibilidade da obrigação de reembolso do financiamento no prazo do respectivo vencimento, nem a necessidade da realização do referido aumento de capital para fazer face ao reembolso, a obrigação dos accionistas subscritores da Declaração e designadamente da ora Recorrente nem nunca se tornou exigível, pelo que também nunca esta ou os demais Réus entraram em mora;
xxvii. -Assim sendo, não é aplicável, in casu, o disposto no artigo 804º, n.º 1 do Código Civil;
xxviii. -Em Janeiro e 2014, em face da situação de iminente incumprimento generalizado das obrigações para com todos os seus credores, o Conselho de Administração da FIP deliberou a apresentação da sociedade a um PER, tendo sido dado como NÃO PROVADO que essa decisão foi tomada como modo de evitar que a Autora pudesse exigir o pagamento, ou a compensação pela sua falta, à FIP e aos Réus – Facto 73 dos Factos julgados não provados;
xxix. -Com a apresentação da sociedade ao PER a obrigação dos accionistas tornou-se impossível atento o regime legal aplicável ao processo que exige paridade no tratamento de credores, o que sempre impediria que o montante da realização do capital fosse afetado ao pagamento à Autora;
xxx. -A apresentação ao PER foi uma decisão do Conselho de Administração da FIP, que a tomou em cumprimento de um dever legal – artigos 17º e 18º do CIRE – face à situação de iminente insolvência em que a sociedade se encontrava, situação essa que se verificou posteriormente não ser possível reverter, tendo a sociedade sido declarada insolvente em 5.08.2015;
xxxi. -Também não é assim aplicável in casu o disposto no artigo 801º, n.º 1 do Código Civil;
xxxii. -Verificou-se assim a impossibilidade superveniente de cumprimento da finalidade da obrigação dos Réus. No entanto, a degradação da situação económica da FIP até ao cenário de iminente insolvência que acabou por determinar a necessidade de apresentação ao PER, não é da responsabilidade dos accionistas, não foram estes que a causaram, e muito menos contra as regras da boa-fé;
xxxiii. -Nestes termos haverá que concluir pela extinção da obrigação emergente da Declaração por impossibilidade de cumprimento por causa não imputável aos Réus, sem que a mesma nunca se tenha tornado exigível, nos termos e para os efeitos do artigo 790º do Código Civil;
xxxiv. -Com a extinção da obrigação não imputável ao devedor, o credor perde o direito de exigir a prestação não tendo, também, direito à indemnização dos danos provenientes do não cumprimento, pelo que não é a ora Recorrida devedora de qualquer indemnização à Autora.
Pede, por isso, a apelante, a procedência do recurso, e em conformidade ser alterada a sentença recorrida.
Também inconformada com o decidido, a 3ª ré, interpôs em 08.06.2016, recurso de apelação, com relação à aludida sentença.
São as seguintes as CONCLUSÕES da recorrente:
Em matéria de facto:
i. -Foi incorrectamente julgado como provado a matéria de facto do ponto 10 dos factos julgados provados na Sentença, o qual dispõe que “o Grupo ….. é dominado por uma das pessoas mais ricas de Portugal.
ii. -O referido ponto consubstancia um facto conclusivo, não se tendo concretizado qual o conceito de “domínio” e a única prova relevante produzida foi em sentido contrário
iii. -Na ausência de qualquer concretização sobre o conceito de “domínio” e não tendo sido produzida prova que o sustente, não pode ser dado como provado que o Sr. A. domine o Grupo A., devendo o ponto 10 da Sentença ser dado por não provado e como tal suprimido.
iv. -Foi incorrectamente julgado como provado o ponto 13 dos factos provados na Sentença, na parte em que estabelece que “os RR. dominavam a FIP”
v. -Não corresponde à verdade que os RR. dominassem a FIP, tendo ficado provado nos autos que os RR., no seu conjunto, não dominavam nem instrumentalizavam a gestão da FIP e, por isso, não conseguiam efectivamente determinar e nem influenciar a actuação do Conselho de Administração da sociedade.
vi. -Não se não se provando o domínio dos RR. na FIP, deveria a decisão sobre a matéria de facto respeitante aos factos julgados como provados no ponto 13 da Sentença, designadamente quanto ao domínio dos RR. na FIP, ser julgada como não provada, alterando-se a redacção do mesmo para o seguinte:
“Em 30 de Novembro de 2012, no seu conjunto matemático, os RR. tinham a possibilidade de convocar a sua assembleia geral e nela deliberar o aumento do capital.”
vii. -Foram incorrectamente julgados como não provados os artigos 86 e 87 dos temas de prova, os quais se reportam aos artigos 44.º e 45.º da contestação apresentada pela 5ª ré.
viii. -De acordo com a prova testemunhal e documental produzida, resulta claro, por um lado, que a declaração de compromisso e a deliberação tomada na Assembleia geral devem ser interpretadas em consonância e, por outro, que a subscrição do aumento de capital pelos RR. dependia de fixação de data pelo Conselho de Administração da FIP.
ix. -Devem ser julgados como provados os artigos 44.º e 45.º da contestação apresentada pela 5ª ré.
x. -Deve ser ampliada a matéria de facto provada, incluindo-se, como matéria de facto provada, os artigos 21º a 24º da contestação apresentada pela Recorrente:
xi. -Se assim não se entender, ao abrigo do disposto no artigo 662.º, n.º 1 al. c) do CPC, deverá ser anulada a decisão recorrida para ampliação da matéria de facto.
Em matéria de Direito.
xii. -O Mmo. Juiz errou, ao qualificar a declaração de compromisso subscrita pelos RR. como uma carta de conforto forte.
xiii. -Resulta da matéria julgada como provada que os RR. não tiveram qualquer participação nas negociações relativas ao papel comercial com a Recorrida, nem determinaram a actuação do Conselho de Administração da FIP.
xiv. -Os RR. comprometeram-se nos estritos termos da declaração de compromisso: vincularam-se a subscrever um aumento de capital da FIP, porém, não se comprometam, em nenhum momento, a pagar à Recorrida em caso de eventual incumprimento por parte da FIP.
xv. -Com efeito, a declaração subscrita deve ser interpretada no contexto em que foi negociada pela FIP e pela Recorrida, devendo atender-se ao disposto no art. 236° do Cód. Civil, não podendo o Tribunal a quo fazer uma interpretação extensiva da mesma, dela retirando compromissos não assumidos pelos RR
xvi. -Ora, interpretado o conteúdo da declaração, conclui-se que está em causa uma obrigação de meios, e não de resultado, uma vez que não contém qualquer estipulação que estabeleça uma obrigação de pagamento à Recorrida.
xvii. -A Recorrida negociou os termos da declaração de compromisso e da deliberação que o aprovou e, enquanto instituição financeira, tinha pleno conhecimento dos exactos termos das obrigações concretas a que os RR. ficaram adstritos.
xviii. -Os RR. apenas se obrigaram, nos estritos termos da declaração, a subscrever o aumento de capital e realizá-lo, se e quando o Conselho de Administração da FIP os interpelasse, conforme lhe competia fazer nos termos da alínea c) do nº 2 da proposta de deliberação que aprovou o mesmo aumento de capital (Facto 55).
xix. -A realização do aumento de capital pelos RR. dependia da fixação de uma data para o efeito pelo Conselho de Administração da FIP, conforme disposto na deliberação da assembleia-geral da FIP que aprovou o mesmo (Factos 55 e 56).
xx. -A própria A. aqui Recorrida reconheceu expressamente que a obrigação dos RR. de subscrição do aumento de capital não tinha prazo certo, o que fez por escrito nos documentos por ela juntos com a petição inicial sob os nºs 15-A a 15-G, os quais se mostram subscritos e assinados por dois dos seus administradores que aliás depuseram nos autos.
xxi. -Assim, a interpretação do sentido da Declaração de Compromisso sufragada na sentença, segundo a qual a obrigação de subscrição do aumento de capital teria prazo certo, viola o disposto nos números 1 e 2 do Artº 236º do Código Civil.
xxii. -O sentido da Declaração de Compromisso só pode ser interpretado através da conjugação da mesma com a deliberação de aumento de capital da mesma data cujo conteúdo foi negociado entre a Recorrida e a FIP (Factos 27, 55, 56 e 57).
xxiii. -Conforme se encontra provado, o Conselho de Administração da FIP nunca interpelou os RR. para realizarem o aumento de capital (Factos 61 e 62).
xxiv. -O Conselho de Administração da FIP tomou a decisão de não fixar data para a realização do aumento de capital de acordo com as suas competências legais e atendendo aos interesses da sociedade.
xxv. -O Conselho de Administração não poderia ter destinado o produto do aumento de capital ao pagamento da Recorrida, em detrimento dos restantes credores, violando a par conditio creditorum imposta pelo art. 604.° do Código Civil (Facto 36, 64. 65, 81 e 88).
xxvi. -Não haveria razão para que o Conselho de Administração interpelasse os RR. para subscreverem o aumento de capital uma vez que estava a negociar com os seus credores em geral, assim como com a Recorrida, em particular, para a prorrogação do programa de papel comercial (Factos 35, 36, 63, 64, 65, 66, 78, 79, 85, 88 e 91).
xxvii. -Os RR. não impossibilitaram o cumprimento da obrigação, através da decisão de requerer o PER, a qual foi tomada exclusivamente pelo Conselho de Administração da FIP, conforme ficou provado (Facto 79).
xxviii. -Ficou igualmente provado que os RR. não determinaram a actuação do Conselho de Administração da FIP no que concerne à apresentação do PER, assim como não tiveram qualquer intervenção nas negociações com vista ao financiamento concedido pela Autora e sua para prorrogação (Respostas restritiva ao artigo 33 e resposta negativa ao artigo 73 dos temas da prova).
xxix. -Concluindo-se que os RR, não tendo sido interpelados pelo Conselho de Administração da FIP para subscreverem o aumento de capital, não incumpriram qualquer obrigação pelo que não incorreram em mora, não se encontrando preenchidos os pressupostos da respectiva responsabilidade civil contratual.
xxx. -A decisão recorrida violou o disposto nos artigos 236º, 405º, 406º e 604º do Código Civil.
Pede, por isso, a apelante, que o recurso seja julgado procedente com a revogação da decisão recorrida e consequente absolvição integral da Ré relativamente ao pedido da Autora.
Igualmente inconformada com o decidido, a 5ª ré, interpôs recurso, em 09.06.2016, com relação à aludida sentença.
São as seguintes as CONCLUSÕES da recorrente:
i. -Foram incorretamente julgados provados os factos n.ºs 13 e 14 dos Factos Provados, provenientes dos Temas da Prova n.ºs 31 e 32, porquanto resultou da prova produzida que não existia entre os Réus qualquer acordo de concertação, parassocial ou outro, relativo ao governance da sociedade, que lhes permitisse exercer o domínio da FIP;
ii. -Resultou ainda da prova produzida em julgamento que os accionistas nunca se concertaram para o exercício dos seus direitos sociais;
iii. -Não resultou demonstrado que existisse qualquer domínio dos Réus na FIP, nem que os Réus conseguissem determinar a atuação do Conselho de Administração;
iv. -Um conjunto matemático de participações, ainda que maioritário, não é apto, de per se, a dominar a gestão da sociedade, caso tal não seja assim determinado pelo conjunto dos accionistas detentores das referidas participações através de acordos de concertação, tendo ficado demonstrado que tais acordos não existiam;
v. -Nestes termos, e de acordo com os excertos relevantes dos depoimentos que se transcreveram (Dr. José ......, 11.01.2016, depoimento à 1:02:45; Dra. Rita ...., 11.01.2016, depoimento às 1:25:26; Diana ......., 18.01.2016, depoimento às 00:39:47; Dr. Carlos ....., 03.03.2016, depoimento aos 34:41; Dr. Paulo ...., 12.01.2016, depoimento à 01:28:22; Dr. Miguel ......, 18.01.2016, às 00:33:05) deve ser alterada a resposta dada aos factos provados n.ºs 13 e 14 para NÃO PROVADOS;
vi. -Foi incorretamente julgado o facto provado n.º 29, correspondente ao Tema da prova n.º 35, uma vez que não resultou provado que os Réus tivessem conhecimento de que o Banco autor só aceitaria conceder o financiamento se os Réus outorgassem a Declaração;
vii. -Dos depoimentos transcritos sobre esta matéria apenas resultou que os acionistas sabiam que era uma condição da operação, mas não a única, nem sequer uma condição essencial;
viii. -Nestes termos, e de acordo com os excertos relevantes dos depoimentos que se transcreveram (Dr. José ......, 11.01.2016, depoimento à 1:02:45; Dra. Rita ...., 11.01.2016, depoimento às 1:25:26; Diana ......., 18.01.2016, depoimento às 00:39:47; Dr. Carlos ....., 03.03.2016, depoimento aos 34:41; Dr. Miguel ......, 18.01.2016, às 00:33:05) deve ser alterada a resposta dada ao facto provado n.º 29 para “A Autora negociou com a FIP o “Contrato de organização, montagem, registo e colocação de emissão particular de papel comercial”, tendo exigido que os Réus prestassem garantias e apenas tendo aceite celebrar o referido contrato, e tomar o papel comercial, porque os Réus aceitaram prestar as garantias acordadas (constantes da “Declaração de Compromisso”), o que era do conhecimento da FIP;
ix. -Foi incorretamente julgado o Facto Provado n.º 28, correspondente ao Tema da Prova n.º 54, uma vez que resultou de toda a prova produzida (testemunhal e documental) que o teor da Declaração foi negociado, tendo o Banco autor participado na sua elaboração;
x. -Resulta expressamente do documento n.º 25 B junto com a Petição Inicial, que é um Relatório Interno do Banco autor relativo à operação (pág. 2), que foi o Banco autor que elaborou a minuta da Declaração de Compromisso;
xi. -Nestes termos, e de acordo com os excertos relevantes dos depoimentos que se transcreveram (Dr. Manuel......, 11.01.2016, depoimento iniciado ao minuto 24:30; Dr. Ricardo ...., 18/01/2016, depoimento iniciado ao minuto 42:18; Dr. Artur ......, 12/01/2016, depoimento iniciado às 02:14:25 deve ser alterada a resposta dada aos Factos Provados n.º 28 para NÃO PROVADO;
xii. -Foi incorretamente julgado como não provado o tema da prova n.º 86;
xiii. -O referido Tema da Prova n.º 86, na parte em que não é uma citação extraída do documento correspondente e cujo conteúdo o Tribunal a quo deu como provado, é uma mera concretização do que decorre e consta do próprio documento, pelo que resulta da prova documental junta, in casu, da Acta em que se deliberou o referido aumento de capital e também da Declaração de Compromisso;
xiv. -O fim a que se destinava a prestação dos accionistas subscritores da Declaração estava explícito, quer na Deliberação quer na Declaração de Compromisso, resultando assim expressamente da prova documental que instruiu os autos. Resulta igualmente da prova testemunhal produzida sobre esta matéria (Dra. Rita ...., 11.01.2016, depoimento às 1:25:26; Dr. José ......, 11.01.2016, depoimento à 1:02:4) pelo que deverá ser alterada a resposta dada ao Tema da prova n.º 86 para PROVADO;
xv. -Foi incorretamente julgado como não provado o tema da prova n.º 87;
xvi. -Do conteúdo da Deliberação, assente sob o nº 14 e posteriormente dado como provado no Facto 55, resulta expressamente que cabia ao Conselho de Administração fixar data para a subscrição e realização do aumento de capital e na Declaração nada se diz sobre a data de realização do aumento de capital, pelo que a data da prestação dos accionistas não estava determinada e dependia dessa fixação;
xvii. -Da prova testemunhal produzida resultou que o capital teria que ser chamado através da fixação da data de realização. Ninguém questionou tal facto que decorre, em primeiro lugar, da letra da Deliberação. (decorre aliás do Facto Provado n.º 62);
xviii. -Que a prestação dos accionistas subscritores da Declaração não tinha data determinada e estava dependente de interpelação (fixação de data) estava explícito na Deliberação, resultando assim expressamente da prova documental que instruiu os autos. Resulta igualmente da prova testemunhal e depoimentos de parte prestados sobre esta matéria (Dra. Rita ...., 11.01.2016, depoimento às 1:25:26; Dr. Paulo ...., 12.01.2016, depoimento à 01:28:22; Dr. MANUEL ....... , 18.01.2016, depoimento ao minuto 51:03) pelo que deverá ser alterada a resposta dada ao Tema da prova n.º 87 para PROVADO;
xix. -“o valor e a eficácia jurídica das cartas de conforto dependem do sentido das declarações concretamente feitas por quem as subscreve, ou seja, trata-se, fundamentalmente, de um problema de interpretação e até, porventura, de integração negocial” Acórdão do STJ de 19.02.2001, também citado no Acórdão do STJ, de 18/3/2003, Relator Reis Figueira;
xx. -Das declarações concretamente feitas pelos Réus na Declaração de Compromisso resulta para os mesmos a obrigação de subscrição e realização do aumento de Capital de FIP deliberado em 30 de Novembro de 2012, desde que (1ª condição) a FIP não tenha meios próprios para proceder ao pagamento e ainda que (2ª condição) o produto desse aumento seja afetado ao pagamento do Banco autor;
xxi. -A obrigação assumida pela ora Recorrente, nos termos da Declaração de Compromisso, era apenas a de dotar a FIP de liquidez, através da realização do aumento de capital deliberado, e sujeita à condição de a FIP não ter meios próprios para proceder ao pagamento;
xxii. -O financiamento concedido pelo Banco autor à FIP destinou-se a apoio de tesouraria até que a FIP conseguisse concluir a venda da participação social que detinha na Porto L. sendo expectável que a conclusão ocorresse antes da data de vencimento do papel comercial.
xxiii. -Como quem estava encarregue de proceder à venda da Porto L. era o Conselho de Administração da FIP, foi ao Conselho de Administração da FIP que foi atribuída competência para fixar a data de subscrição e realização do Aumento de Capital, caso a FIP não conseguisse concluir a venda.
xxiv. -Os accionistas subscritores da Declaração não garantiram nem prometeram o pagamento da dívida pela FIP, ou seja, o Recorrente não se obrigou ele próprio a atingir o resultado final do cumprimento, mas apenas a permitir que o cumprimento fosse atingido pela FIP;
xxv. -A obrigação dos accionistas subscritores da Declaração era assim uma obrigação de meios;
xxvi. -O Aumento de Capital da FIP era o aumento deliberado em 30 de Novembro de 2012 e cuja Deliberação fez parte dos documentos constitutivos e que regularam esta obrigação – Facto 57 dos factos considerados provados - o teor da Deliberação foi objeto de negociação e acordo das partes e foi entregue à Autora juntamente com a Declaração, fazendo parte dos instrumentos contratuais relativos ao programa de papel comercial;
xxvii. -A Autora é uma instituição financeira, com larga experiência e conhecimentos nesta matéria, tendo, portanto, plena ciência do conteúdo e interpretação dos documentos que à época da concessão do financiamento exigiu e negociou, e que expressam assim, nos seus exatos termos, aquilo que foi acordado entre as partes. Tendo ficado ainda provado que, quando concedeu o financiamento, a Autora conhecia a situação económica difícil da FIP – Factos 35 e 36 dos Factos Provados;
xxviii. -A obrigação dos subscritores da Declaração de Compromisso tinha um prazo de vigência de um ano, prazo esse que decorre desde logo da própria Deliberação do Aumento de Capital tomada a 30 de Novembro de 2012 e cujo prazo legal de vigência é também de um ano (artigo 89.º, n.º 3 do Código das Sociedades), mas não foi fixada, nem na Declaração de Compromisso nem na Deliberação, data para o respetivo cumprimento, tendo sido essa competência atribuída ao Conselho de Administração da FIP;
xxix. -A Autora recebeu a Declaração de Compromisso sem que tenha exigido ou obtido outro tipo de garantias dos Réus uma vez que nunca existiram quaisquer contactos entre a Autora e os accionistas de onde possam ter resultado outras declarações para além das que estão contidas no texto da Declaração;
xxx. -E se era, para o banco autor, essencial que os accionistas garantissem a título principal e efetivamente o pagamento do papel comercial, deveria ter exigido uma garantia que sobrevivesse ao risco de incumprimento generalizado por parte da FIP e ao risco de insolvência, tanto mais que o Banco autor, quando concedeu o financiamento, conhecia a situação de iminente rutura de tesouraria em que a FIP se encontrava;
xxxi. -A obrigação contida na Declaração de Compromisso só se tornava exigível se a FIP não conseguisse concluir a venda da sua participada Porto L. antes da data de vencimento do papel comercial e, assim, conseguisse obter meios próprios para proceder ao pagamento;
xxxii. -A FIP comunicou à Autora que não teria meios para pagar o financiamento muito antes da data do seu vencimento e, perante essa comunicação, a Autora mostrou-se disponível para proceder ao refinanciamento da FIP, tendo então Autora e FIP iniciado negociações com essa mesma finalidade.
xxxiii. -No âmbito dessas negociações a Autora, já após o vencimento do papel comercial, no dia 9 de Dezembro de 2012, remeteu ao ora Réu cópia da carta por si remetida à FIP nessa mesma data, em que informa estar na disposição de celebrar um novo contrato de emissão de papel comercial para cobrir o montante em dívida por força da falta de pagamento na data de reembolso da anterior emissão ( documento 15-C junto com a p.i.).
xxxiv. -Nessa carta de 9 de Dezembro o Banco autor faz menção expressa à necessidade de ser subscrita nova declaração de Compromisso pelos acionistas em que fique consignada uma expressa data limite para a realização do aumento de capital, demonstrando assim estar perfeitamente ciente de que a obrigação dos acionistas, apesar de ter um prazo de vigência de um ano, não tinha data fixada para o cumprimento e que a fixação dessa data estava a cargo de um terceiro.
xxxv. -Tendo o Banco autor aceite proceder ao refinanciamento da FIP e, decorrendo negociações para o efeito, o Conselho de Administração da FIP não comunicou aos accionistas data para a realização do aumento de capital, facto que foi do conhecimento do Banco autor;
xxxvi. -Não tendo sido declarada nem comunicada aos accionistas a exigibilidade da obrigação de reembolso do financiamento no prazo do respectivo vencimento, nem a necessidade da realização do referido aumento de capital para fazer face ao reembolso, a obrigação dos accionistas subscritores da Declaração, e designadamente do ora Recorrente, nunca se tornou exigível.
xxxvii. -Se a obrigação do ora Recorrente nunca se tornou exigível, também nunca este ou os demais Réus entraram em mora, pelo que não é aplicável o disposto no artigo 804º, n.º 1 do Código Civil;
xxxviii. -A situação de iminente incumprimento generalizado das obrigações para com todos os seus credores levou a que, em Janeiro de 2014, o Conselho de Administração da FIP tivesse deliberado a apresentação da sociedade a um PER;
xxxix. -A apresentação ao PER foi uma decisão do Conselho de Administração da FIP, que a tomou em cumprimento de um dever legal– artigos 17º e 18º do CIRE – face à situação de iminente insolvência em que a sociedade se encontrava, situação essa que se verificou posteriormente não ser possível reverter, tendo a sociedade sido declarada insolvente em 5.08.2015;
xl. -Com a apresentação da sociedade ao PER a obrigação dos accionistas tornou-se impossível atento o regime legal aplicável ao processo que exige paridade no tratamento de credores, o que sempre impediria que o montante da realização do capital fosse afetado ao pagamento à Autora;
xli. -Foi dado como NÃO PROVADO que a decisão de apresentação da FIP ao PER foi tomada como modo de evitar que a Autora pudesse exigir o pagamento, ou a compensação pela sua falta, à FIP e aos Réus – Facto 73 dos Factos julgados não provados, pelo que também não é aqui aplicável o disposto no artigo 801º, n.º 1 do Código Civil;
xlii. -Verificou-se, assim, a impossibilidade superveniente de cumprimento da finalidade da obrigação dos Réus. Deste modo, a degradação da situação económica da FIP até ao cenário de iminente insolvência que acabou por determinar a necessidade de apresentação ao PER, não é da responsabilidade dos accionistas, não foram estes que a causaram, e muito menos contra as regras da boa-fé;
xliii. -Nestes termos, haverá que concluir pela extinção da obrigação emergente da Declaração por impossibilidade de cumprimento por causa não imputável aos Réus, sem que a mesma nunca se tenha tornado exigível, nos termos e para os efeitos do artigo 790º do Código Civil;
xliv. -Com a extinção da obrigação não imputável ao devedor, o credor perde o direito de exigir a prestação não tendo, também, direito à indemnização dos danos provenientes do não cumprimento, pelo que não é a ora Recorrida devedora de qualquer indemnização à Autora.
Pede, por isso, a apelante, a procedência do recurso e, em conformidade, ser alterada a sentença recorrida.
A autora apresentou contra-alegações, relativamente ao recurso apresentado pela 2ª ré, não tendo formulado Conclusões, argumentando, síntese, em relação aos seguintes pontos:
§1- Da (não) impugnação da matéria de facto (facto 70 da douta sentença)
§2- Da impugnação da decisão quanto ao Direito
A- A Boa Fé e o Comércio
B- A garantia dos autos
Em conclusão, face aos factos provados, nada há a alterar na douta Sentença recorrida, devendo ser o douto Recurso interposto pela 2ª ré, julgado integralmente improcedente, com todas as legais consequências.
A autora apresentou também contra-alegações, com relação aos recursos interpostos pelas demais rés, não tendo formulando Conclusões, terminando invocando que, face aos factos provados, nada há a alterar na Sentença recorrida, devendo os recursos interpostos pelos 1º, 3º e 5 réus serem julgados integralmente improcedentes, com todas as legais consequências.
Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
II. –ÂMBITO DO RECURSO DE APELAÇÃO.
Importa ter em consideração que, de acordo com o disposto no artigo 635º, nº 4 do Código de Processo Civil, é pelas conclusões da alegação das recorrentes que se define o objecto e se delimita o âmbito dos recursos, sem prejuízo das questões de que o tribunal ad quem possa ou deva conhecer oficiosamente, apenas estando este tribunal adstrito à apreciação das questões suscitadas que sejam relevantes para conhecimento do objecto do recurso.
Assim, e face ao teor das conclusões formuladas a solução a alcançar pressupõe a análise das seguintes questões, sendo certo que, pela interligação dos respectivos objectos, apreciar-se-ão conjuntamente todas as APELAÇÕES DAS RÉS.
i) -DA REAPRECIAÇÃO DA PROVA GRAVADA em resultado da impugnação da matéria de facto;
E, venha ou não a ser alterada a decisão de facto, com relação a alguma das apelações das rés, ponderar sobre:
ii) -DA VERIFICAÇÃO DE ERRO DE JULGAMENTO NA SUBSUNÇÃO JURÍDICA ADUZIDA, TENDO EM CONSIDERAÇÃO OS FACTOS APURADOS.
O que implica a análise:
a) -DO NEGÓCIO CELEBRADO ENTRE A AUTORA E A SOCIEDADE “FIP” E A QUALIFICAÇÃO JURÍDICA DA DECLARAÇÃO DE COMPROMISSO SUBSCRITA PELAS RÉS - MODALIDADES DAS DESIGNADAS CARTAS DE CONFORTO E AS CORRELATIVAS OBRIGAÇÕES DE MEIOS E DE RESULTADO;
b) -DA NÃO FIXAÇÃO DE DATA PARA A SUBSCRIÇÃO DE NOVAS ACÇÕES PELO CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO DA SOCIEDADE “FIP” E O NÃO CUMPRIMENTO DA DELIBERAÇÃO DA ASSEMBLEIA GERAL DE 20.11.2012;
c) -DA IMPOSSIBILIDADE SUPERVENIENTE DA PRESTAÇÃO – O PAR CONDITIO CREDITORUM.
III. –FUNDAMENTAÇÃO.
A- FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO.
Foi dado como provado na sentença recorrida, o seguinte:
1. –AAutora é um Banco autorizado a exercer o comércio bancário em Portugal, tendo resultado da fusão por incorporação do Banco N., S.A., tendo este alterado a sua firma para Banco Português, S.A.
2. –A FIP tem como administradores:
-AF., que é sócio da Autora e é administrador da Autora.
-A.H.;
-J.C., designado pela 5ª Ré;
-C.B, designada pela 3ª Ré, M.F., administrador da 4ª Ré; e o 6º Réu.
3. –A 1ª ré, é uma sociedade comercial com sede na …., vincula-se com intervenção:
a) - conjunta do presidente do conselho de administração e de um dos vogais;
b) - conjunta de um administrador e de um procurador com poderes bastantes;
c) - conjunta de dois procuradores com poderes bastantes, tendo como administradores:
(…) (documento de fls. 827-830,cujo teor se dá por reproduzido).
4. –A 2ª ré é uma sociedade comercial com sede ….., vincula-se pela assinatura conjunta de dois administradores; pela assinatura de um administrador no âmbito dos poderes que lhe tenham sido delegados ou de um ou mais procuradores com poderes para o ato, tendo como administradores:
(…) (documento de fls. 831-838, cujo teor se dá por reproduzido).
5. –A 3ª ré é uma sociedade comercial com sede na ….. vincula-se pela assinatura de: a) um administrador Delegado, dentro dos limites da delegação do Conselho de Administração; b) dois administradores; c) um administrador e um procurador com poderes para a categoria de atos na qual se inclua aquele em que intervém; d) Dois procuradores, conjuntamente, com poderes para a categoria de atos na qual se inclua aquele em que intervêm; e) um procurador com poderes especiais, tendo como administradores:
(…) (documento de fls. 840-842, cujo teor se dá por reproduzido).
6. –A 4ª ré é uma sociedade comercial com sede na …. vincula-se mediante a intervenção de: a) administrador único, caso exista; b) dois administradores; c) um administrador em conjunto com um mandatário com poderes bastantes; d) um administrador no qual o conselho de administração tenha delegado poderes suficientes e dentro dos limites dessa delegação; e) um ou mais mandatários, em conformidade com os respetivos instrumentos de mandato, tendo como administrador único): - Manuel ….. Administrador Único (documento de fls. 824-826, cujo teor se dá por reproduzido)
7. –A 5ª ré, com sede ….., vincula-se pela assinatura de: a) dois membros do conselho de administração ou da comissão executiva; b) um membro do conselho de administração ou da comissão executiva e um procurador) um administrador no exercício dos poderes que lhe tenham sido delegados; d) dois procuradores conjuntamente com poderes bastantes para o ato, tendo como administradores:
(…) (documento de fls. 843-846, cujo teor se dá por reproduzido).
8. –A 5ª ré é um fundo de capital de risco, que tem como entidade gestora a Sociedade de Capital de Risco, S.A. (documento de fls. 847, cujo teor se dá por reproduzido).
9. –A 3ª ré é uma empresa que integra um dos maiores grupos empresariais nacionais (o Grupo A).
10. –O Grupo A. é dominado por uma das pessoas mais ricas de Portugal (AFA)
11. –Os Réus eram, em 30 de Novembro de 2012, sócios da sociedade denominada FIP, SCR, SA (NIPC 504165402) sendo titulares das seguintes participações sociais:
Réus Percentagem do capital total
1ª ré (em nome próprio e em representação de ……32,59%
3ª ré25,38%
5ª ré17,17%
2ª ré3,12%
4ª ré 0,64%
6º réu0,20%
Total de ações79,1%
12. –Em 30 de Novembro de 2012, no seu conjunto, os Réus eram titulares ou representantes de 13.841.151 (treze milhões oitocentas e quarenta e uma mil cento e cinquenta e uma) ações correspondentes a 79,1% (setenta e nove vírgula um por cento) do capital social da FIP.
13. –Em 30 de Novembro de 2012, no seu conjunto matemático, os Réus dominavam a FIP e tinham a possibilidade de convocar a sua assembleia geral e nela deliberar o aumento do capital.
14. –Em 30 de Novembro de 2012, no seu conjunto matemático, os Réus tinham uma maioria na assembleia geral da FIP que lhes permitia determinar a composição dos seus órgãos eletivos.
15. –Em 30 de Novembro de 2012, o Conselho de Administração da FIP em exercício tinha sido eleito com os votos dos Réus.
16. –Em 30 de Novembro de 2012, e com essa data, foi celebrado por documento escrito um contrato denominado “Contrato de organização, montagem, registo e colocação de emissão particular de papel comercial”, entre a FIP, S.C.R., S.A., pessoa coletivo nº 504 165 402 representado por Fernando .....e MANUEL ....... na qualidade de seus administradores, e o (então) Banco N. ora Autor (por fusão) (documento de fls. 124-158, cujo teor se dá por reproduzido).
17. –O contrato referido em 16 tinha por objetivo conceder à FIP um financiamento intercalar numa conjuntura em que era expectável a venda da participação social que esta detinha na Porto L.
18. –O papel comercial supra referido tinha como fim o financiamento operacional da FIP.
19. –Em execução do contrato de 30 de Novembro de 2012, a Autora procedeu à organização, montagem, registo e colocação da emissão de papel comercial da FIP no valor de €8.500.000,00.
20. –Em execução do contrato de 30 de novembro de 2012, o papel comercial da FIP foi emitido pela primeira vez em 17 de dezembro de 2012, pelo valor de €8.500.000,00 (oito milhões e quinhentos mil euros), tendo sido integralmente tomado pela Autora, que entregou essa quantia à FIP na data de emissão, através de depósito da referida quantia na conta à ordem da titularidade da FIP com o nº 52985729 junto da Autora, com uma taxa de juro de 6,184% e vencimento em 19 de março de 2013.
21. –Em execução do contrato de 30 de novembro de 2012, em 19 de março de 2013, a FIP efetuou uma segunda emissão de papel comercial com uma taxa de juro de 6,318% e vencimento em 13 de setembro de 2013.
22. –A segunda emissão de papel comercial foi integralmente tomada pela Autora, tendo sido efetuada uma compensação de créditos entre a Autora e a FIP em simultâneo com o vencimento da primeira emissão, de tal modo que o pagamento do capital da primeira emissão foi efetuado por compensação com a tomada pela Autora da segunda emissão do papel comercial, no valor de €8.500.000,00.
23. –Em execução do contrato de 30 de novembro de 2012, em 13 de setembro de 2013, a FIP efetuou uma terceira emissão de papel comercial, de €8.500.000,00, à taxa de juro de 6,201%, com vencimento em 29 de novembro de 2013.
24. –A terceira emissão de papel comercial foi integralmente tomada pela Autora, tendo sido efetuada uma compensação de créditos entre a Autora e a FIP em simultâneo com o vencimento da segunda emissão, de tal modo que o pagamento do capital da segunda emissão foi efetuado por compensação com a tomada pela Autora da terceira emissão do papel comercial, no valor de €8.500.000,00.
25. –O papel comercial da FIP no valor de €8.500.000,00 emitido e tomado em 13 de Setembro de 2013 tinha vencimento em 29 de Novembro de 2013 e não foi pago à Autora, nem na data de vencimento nem posteriormente.
26. –No contrato de 30 de Novembro de 2012 consta uma cláusula 16ª com o seguinte teor:
CLAUSULA 16ª – Garantias
1- Em garantia do cumprimento das obrigações emergentes do presente contrato, designadamente capital, juros, despesas judiciais e extrajudiciais que o AGENTE tiver de fazer para se ressarcir do seu crédito, o EMITENTE entrega ao BANCO N. uma livrança por si subscrita que se anexa ao presente contrato dele ficando a fazer parte integrante.
2- Esta livrança, devidamente subscrita, encontra-se em branco, podendo ser livremente preenchida pelo BANCO N., designadamente no que se refere às datas de emissão e de vencimento, local de pagamento e pelo valor correspondente aos créditos de que seja titular por força da referida operação, a fim de que possam ser exercidos todos os direitos que emergem desse título de crédito.
3- Declaração de Compromisso datada de 30 de Novembro de 2012, subscrita por Investimentos Financeiros, S.A., em nome próprio e em nome e representação dos acionistas ……..; COMPANHIA DE SEGUROS, S.A.; INVESTORS, SGPS, S.A.; AF., SGPS, SA; SOCIEDADE DE CAPITAL DE RISCO, S.A. na qualidade de sociedade gestora do acionista …..e Dr. MANUEL ....... , na qualidade de acionistas da sociedade FIP, SCR, S.A., titulares e representantes, respetivamente, de participações representativas de 32,59% (titular de 3,68% e representante de 28,91%), de 3,12% de 25,38%, de 0,64%, de 17,17% e de 0,20% do capital social, de procederem à subscrição e realização do aumento de capital social da FIP, SCR, S.A., no montante de 9.000.000,00 Euros até à totalidade das percentagens do capital detidas e representadas. Este compromisso será suportado na percentagem da participação e representação indicadas (no total de 79,1% do capital social da FIP, SCR, S.A.) afetando tal montante ao pagamento do presente contrato, na eventualidade de o mesmo não ser integralmente liquidado, por qualquer outra forma, no prazo de um ano a contar da sua celebração.
27. –Em 30 de Novembro de 2012, e com essa data, por documento escrito, foi outorgada uma declaração denominada “Declaração de Compromisso”, que foi subscrita pelos ora Réus, com assinaturas reconhecidas, com o seguinte teor:
«Investimentos Financeiros, S.A., representada por Dr. José ...... e Dra. Teresa ….,, COMPANHIA DE SEGUROS, S.A. representada por Dr. Carlos ..... e Engº Diogo …, INVESTORS, SGPS, S.A. representada por ….. A.F, SGPS, S.A. representada por …. SOCIEDADE DE CAPITAL DE RISCO, S.A. na qualidade de sociedade gestora do acionista …. representada por Dr. ….. e Dr. MANUEL ....... , na qualidade de acionistas da sociedade FIP, SCR, S.A., titulares e representantes, respetivamente, de participações representativas de 32,59% (titular de 3,68% e representante de 28,91%), de 3,12% de 25,38%, de 0,64%, de 17,17% e de 0,20% do capital social, cientes do financiamento que a referida sociedade vai contrair junto Banco N. com sede na …. sob a forma de contrato de organização, montagem, registo e colocação de emissão particular de papel comercial no montante de 8.500.000,00 Euros, de apoio à tesouraria, vêm pela presente assumir formalmente e sem quaisquer reservas, perante o BANCO N., o compromisso de procederem à subscrição e realização do aumento do capital social da FIP, SCR, S.A., no montante de 9.000.000,00 Euros até à totalidade das percentagens do capital detidas pelos acionistas signatários desta Declaração. Este compromisso será suportado na percentagem da participação que cada um dos atrás referidos acionistas detém no capital social da FIP, SCR, S.A. com exceção da Investimentos Financeiros S.A., cujo compromisso de subscrição e realização abrange os direitos e obrigações de subscrição, além da quota-parte que lhe corresponderá, também dos acionistas, …… titulares, respetivamente, de 16,20%, de 6,90%, de 1,48%, de 3,12% e 1,21% do capital social, afetando tal montante ao pagamento do financiamento acima referido, na eventualidade de o mesmo não ser integralmente liquidado, por qualquer outra forma, no prazo de um ano a contar da sua celebração.» (documento de fls. 674 V -681, cujo teor se dá por reproduzido).
28. –A “Declaração de Compromisso” foi dirigida e entregue à Autora (então denominada BANCO N. S.A.) que a recebeu em 30 de Novembro de 2012.
29. –A Autora negociou com a FIP o “Contrato de organização, montagem, registo e colocação de emissão particular de papel comercial”, tendo exigido que os Réus prestassem garantias e apenas tendo aceite celebrar o referido contrato, e tomar o papel comercial, porque os Réus aceitaram prestar as garantias acordadas (constantes da “Declaração de Compromisso”), o que era do conhecimento da FIP e dos Réus.
30. –Sem a «Declaração de Compromisso» não teria sido celebrado o contrato de 30 de Novembro de 2012, e não teria a Autora tomado o papel comercial.
31. –Antes da celebração da “Declaração de Compromisso”, os Réus conversaram e trocaram várias mensagens com a FIP, através dos seus administradores e através de seus funcionários.
32. –Nas conversas e mensagens trocadas entre a Autora e a FIP, a Autora manifestou a sua vontade de apenas celebrar o contrato “Contrato de organização, montagem, registo e colocação de emissão particular de papel comercial” se as ora Réus garantissem o cumprimento por parte da FIP.
33. –A Autora apenas aceitou celebrar o “Contrato de organização, montagem, registo e colocação de emissão particular de papel comercial” e aceitou tomar o papel comercial porque os Réus outorgaram a “Declaração de Compromisso” de 30 de Novembro de 2012.
34. –A Autora recebeu a declaração referida em 27 sem que tenha exigido e obtido outro tipo de garantias das Réus.
35. –A Autora conhecia a situação económica difícil da FIP, em 30.11.2012, correndo esta o risco de rutura de tesouraria e/ou desvalorização de ativos, situação esta que justificava o pedido de financiamento.
36. –A Autora, entidade bancária, tinha conhecimento desde o início que não era nem a única nem a principal entidade credora da FIP.
37. –A Ré INVESTIMENTOS FINANCEIROS, S.A., era à data titular de aproximadamente 0,3% do capital social do Banco Internacional, SA.
38. –A Ré INVESTIMENTOS FINANCEIROS, S.A., tinha à data um ativo líquido de aproximadamente €69.483.000 (sessenta e nove milhões, quatrocentos e oitenta e três mil euros), constituído fundamentalmente por valores mobiliários.
39. –A Ré INVESTIMENTOS FINANCEIROS, S.A., era à data dominada pela R……, SGPS, SA, que detinha aproximadamente 54% do capital social do Banco Internacional, SA.
40. –A Ré INVESTIMENTOS FINANCEIROS, S.A., era à data indirectamente dominada pela Herança Indivisa aberta por óbito de H……, que detinha (direta ou indiretamente) cerca de 59% do capital social do Banco Internacional, SA.
41. –A 1ª Ré integrava à data a comissão de remunerações do B.I., sendo representada nesse órgão por José
42. –José ......, administrador da 1ª Ré., era à data também administrador de: - B. SGPS, SA; - Companhia de Seguros, S.A.; - R. Financeira SGPS, SA; - R. Indústria SGPS, SA; - R. Investimentos SGPS, SA; - R. Seguros SGPS, SA.
43. –A 1ª Ré. integrava o grupo empresarial encabeçado por H….. (à data, a sua herança aberta), que era o sócio principal (direta e indiretamente) do Banco Internacional SA.
44. –A 2ª ré era à data detida a 100% pela R. Seguros SGPS, SA.
45. –A 2ª ré tinha à data um ativo líquido de cerca de €1.256.294.689 (mil duzentos e cinquenta e seis milhões, duzentos e noventa e quatro mil seiscentos e oitenta e nove euros).
46. –A 3ª ré é uma empresa de investimento privado (private equity) e que integra o Grupo A.
47. –A 5ª ré, na qualidade de sociedade gestora) tinha, em dezembro de 2012, investimentos na ordem dos €370.000.000 (trezentos e setenta milhões de euros), incluindo:
- participação de 11% no capital do Grupo V. SGPS, SA; participação de 10% no capital da Sociedade de Empreendimentos Turísticos, SA; participação de 11% na S.C., SA: participação de 19% na M. que integra o grupo ME): participação de 11% no capital da Nov….; participação de 15% no capital da Fom….SGPS, SA; participação de 1% na V.A., SGPS, SA; participação de 13% no Grupo Pousadas; participação de 1% na Cartolinas, SA; participação na Pine. SA; participação na A. Imobiliário e Serv., SA.
48. –A 5ª ré era detida a 100% pelo Banco de Investimento, SA, que por sua vez é detida a 99,80% pela Ger. SA,
49. –A Autora não tinha informações negativas relativamente a nenhuma das pessoas supra referidas (singulares ou coletivas), quer no que respeita à honestidade dos seus comportamentos quer em relação à sua solvabilidade.
50. –A 1ª, 2ª, 4ª e 5ª rés são empresas sujeitas a supervisão do Estado (Banco de Portugal, Comissão do Mercado de Valores Mobiliários e Instituto de Seguros de Portugal), quer diretamente, quer por integrarem o perímetro de supervisão de uma outra empresa.
51. –Em 30.11.2012, realizou-se uma assembleia geral da FIP, na qual interveio o presidente do seu conselho de administração, expondo a necessidade de “(…) dotar a FIP de capitais próprios mínimos para evitar uma rutura de tesouraria e/ou desvalorização dos ativos quer por necessidade de venda força quer por problemas operacionais nas participações decorrentes de restrições financeiras”
52. –Referiu ainda que a “FIP conseguiu garantir um financiamento intercalar até à venda da participação na Porto L, com garantia dos acionistas a este financiamento intercalar, sendo deste modo que surge a proposta de acções preferenciais remíveis (…)”.
53. –Neste contexto, o conselho de administração submeteu à consideração e deliberação dos seus acionistas a celebração do acordo referido em 16, considerando que tinha sido subscrita pelos acionistas (ora Réus) a declaração referida em 27.
54. –Na assembleia geral referida em 51 foi estipulado que o aumento de capital seria afeto ao pagamento do financiamento resultantes da celebração do contrato “na eventualidade de o mesmo não ser integralmente liquidado, por qualquer outra forma, no prazo de um ano a contar da sua celebração.”
55. –Em 30 de Novembro de 2012 reuniu a assembleia geral da FIP, com a presença de todos os sócios, tendo sido formuladas as seguintes propostas de deliberação (inter alia):
1- Discutir e deliberar sobre a celebração de contrato de Organização, Montagem, Registo e Colocação de emissão particular com o Banco N., relativo à emissão do Programa de Papel Comercial até ao montante de oito milhões e quinhentos mil euros, nos exatos termos da Ficha Técnica com as Condições do Programa apresentados, sendo conferidos poderes ao Conselho de Administração da FIP para a negociação e celebração deste contrato.
2- Discutir e deliberar sobre uma proposta de aumento do capital social, por novas entradas em dinheiro até ao montante máximo de € 9.000.000,00 (nove milhões de euros), a realizar nos seguintes termos:
a) -emissão e subscrição de até 1.800.000 novas Ações Preferenciais Remíveis com o valor nominal € 5,00 (cinco euros) cada, que formarão uma nova Categoria (Categoria "C), com a finalidade de liquidar o financiamento obtido junto do Banco N. no montante de € 8.500.000;
b) -a subscrição das novas Ações Preferenciais Remíveis será reservada aos atuais Acionistas da Sociedade titulares de direito de preferência, e deverá ser, simultaneamente, subscrita e realizada em dinheiro na data da subscrição;
c) -a data de subscrição das novas Ações Preferenciais Remíveis será fixada imediatamente pelo Conselho de Administração, com a antecedência devida para a integral realização das Ações até à data de vencimento do financiamento obtido junto do Banco N., ou mais cedo se a situação de tesouraria da FIP assim o exigir, no montante de € 8.500.000, caso seja previsível que, até essa data, a Sociedade não conclua com sucesso a venda da sua participada Porto L. que se encontra em curso.
d) -as novas Ações Preferenciais Remíveis conferirão aos seus titulares o direito a receber um dividendo prioritário mínimo de 5% do respetivo valor nominal, retirado dos lucros, que nos termos dos artigos 32° e 33° do referido Código, podem ser distribuídos aos Acionistas;
e) -as novas Ações Preferenciais Remíveis serão remidas, no prazo máximo de seis meses após a data da sua subscrição , ao seu valor nominal acrescido de um prémio de 7,5% ao ano, calculado sobre o valor de cada desembolso;
f) -as novas Ações serão repartidas entre os atuais Acionistas que exerçam a preferência do seguinte modo:
i) -atribui-se, a cada Acionista, o número de ações proporcional àquelas de que for titular na data do aumento ou o número inferior que esse Acionista tenha declarado exercer;
ii) -havendo Acionistas que não exerçam, no todo ou em parte, o seu direito de preferência, satisfazem-se posteriormente, na medida que resultar do rateio excedentário, os pedidos superiores ao número de ações a que cada Acionista teria direito.
g) -Caso as Ações Preferenciais Remíveis não sejam totalmente subscritas e realizadas, a respetiva emissão e o correspondente aumento de capital ficam limitadas às subscrições e realizações recolhidas, nos termos do disposto no art. 457° do Código das Sociedades Comerciais.
56. –Estas propostas de deliberação foram aprovadas com o voto favorável de todos os sócios exceto do sócio Instituto de …., tendo sido deliberado o seguinte :
Colocado à votação, o Ponto 1 foi aprovado por maioria, com o voto contra do accionista Instituto …
Entrando-se no Ponto número Dois da Ordem do Dia, tomou a palavra o Presidente do Conselho de Administração para ler aos presentes a proposta do Conselho de Administração, que, depois de rubricada pelos membros da Mesa da Assembleia Geral, é arquivada.
Colocada à votação, esta proposta foi aprovada por maioria, com o voto contra do Acionista Instituto …
Foi ainda referido pelo Acionista Investimentos Financeiros, S.A., aqui representado pelo Dr. José ......, que foi celebrado Declaração de Compromisso, em que intervieram, para além da Acionista RENT, os Acionistas COMPANHIA DE SEGUROS, S.A. INVESTORS, SGPS, S.A., AF., SGPS, SA, SOCIEDADE DE CAPITAL DE RISCO, S.A. na qualidade de sociedade gestora do acionista …….e Dr. MANUEL ....... . Nos termos desta Declaração de Compromisso estes Acionistas procederão à subscrição das Ações Preferenciais Remíveis na percentagem da participação que cada um detém no capital social da FIP, SCR, S.A., com exceção da Investimentos Financeiros, cujo compromisso de subscrição e realização abrange os direitos e obrigações de subscrição, além da quota-parte que lhe corresponderá, também dos Acionistas, …….., afetando tal montante ao pagamento do financiamento acima referido, na eventualidade de o mesmo não ser integralmente liquidado, por qualquer outra forma, no prazo de um ano a contar da sua celebração.
57. –O teor da deliberação de 30 de Novembro de 2012 foi negociado entre a FIP e a Autora durante o mês de Novembro de 2012, tendo sido proposta pelo Conselho de Administração da FIP à sua Assembleia Geral, e tendo a Autora recebido cópia da ata com a deliberação pouco tempo depois de esta ser tomada.
58. –Consta do contrato de 30 de Novembro de 2012 uma cláusula com o seguinte teor:
21º (Mora e Cláusula Penal)
1- Em caso de mora da EMITENTE no pagamento de quaisquer quantias devidas ao abrigo deste Contrato, e sem prejuízo da faculdade de decretar o seu vencimento antecipado ou resolução nos termos das Cláusulas Décima Nona e Vigésima, o BANCO N. fará incidir sobre o respetivo montante, pelo período de duração da mora, juros à taxa contratualmente aplicável, acrescida, a título de cláusula penal de uma sobretaxa de 4%, sendo os juros capitalizados nos termos da lei.
2- Serão também da conta da EMITENTE, todas as despesas judiciais e extrajudiciais, incluindo honorários de advogados e solicitador que o BANCO N. haja de fazer para garantia e cobrança de tudo quanto constituir o seu crédito, que, a título de cláusula penal, se fixam em 4% do montante de capital que for devido.
3- Os juros de mora são exigíveis diariamente, independentemente de qualquer interpelação, pelo que a falta de realização desta não implicará qualquer moratória ou renúncia, por parte do BANCO N., a qualquer direito que assista ao abrigo desde CONTRATO.
4- Se resultar de disposição legal a possibilidade de aplicação de uma cláusula penal mais elevada, fica o BANCO N. desde já autorizada a aplicá-la de imediato.
59. –O aumento de capital deliberado em 30 de Novembro de 2012 nunca foi subscrito e nunca foi realizado.
60. –Em virtude do referido em 59, a quantia não foi destinada ao pagamento do papel comercial da Autora.
61. –O conselho de administração da FIP não declarou nem comunicou aos acionistas uns data para estes reembolsarem o financiamento nem a necessidade da realização do aumento de capital para fazer face ao reembolso.
62. –O conselho de administração da FIP nunca fixou data para a subscrição e realização do aumento de capital, facto que foi do conhecimento da Autora que se encontrava a negociar com a FIP a prorrogação do programa de papel comercial.
63. –A Autora encetou negociações com a FIP, a partir de setembro de 2013, para tentar chegar a um acordo de refinanciamento e reforço de garantias, tendo declarado à FIP (com cópia para os RR) que aguardaria por 10 dias e que findo esse prazo e na falta de consenso interporia uma ação executiva, não tendo havido acordo no prazo indicado.
64. –A FIP não liquidou o financiamento na data do seu vencimento por não ter meios financeiros para o fazer, circunstância de que foi dado conhecimento à Autora ainda em outubro de 2013.
65. –A gravidade da situação económica difícil levou a administração da FIP a requerer e negociar com a Autora uma prorrogação da operação de financiamento até 30.5.2014.
66. –O que levou à realização de negociações entre a Autora e a FIP iniciadas antes de 30.11.2014, relativas a uma nova emissão de papel comercial destinada a cobrir o montante então em dívida (capital + juros + encargos).
67. –Durante as negociações entre a Autora e a FIP, a Autora sempre informou que - caso não se chegasse a acordo - iria exigir o pagamento ou a compensação pela sua falta à FIP e aos Réus.
68. –Em 29 de Novembro de 2013, os juros vencidos referentes à terceira emissão de papel comercial eram no montante de € 112.737,63 (cento e doze mil, setecentos e trinta e sete euros e sessenta e três cêntimos), sendo que os juros referentes à primeira e segunda emissão foram pagos pela FIP [provado por acordo das partes aquando da prestação de declarações de parte por A. M.].
69. –A Autora enviou à FIP uma carta a interpelá-la para dar cumprimento ao contrato, e pagar o papel comercial no valor de €8.500.000,00, em 29 de Novembro de 2013 (pelas 18h15), para a Avenida de …., por correio registado com AR dos CTT (sob o registo RC 9630 8631 1 PT), tendo sido recebida por esta Ré em 03 de Dezembro de 2013 (pelas 10h30), carta esta que foi também enviada e recebida por fax no dia 29 de novembro de 2013 (pelas 18h27), e ainda enviada e recebida por correio electrónico no dia 29 de novembro de 2013 (pelas 18h07).
70. –Em 30 de Novembro de 2013, a Autora era credora da FIP, em resultado da tomada integral da terceira emissão do papel comercial emitido em 13 de Setembro de 2013 já referido, pelo montante de €8.500.000,00 (oito milhões e quinhentos mil euros) de capital, com data de vencimento em 29 de novembro de 2013, cujos juros remuneratórios na data de vencimento eram no valor de € 112.737,63 (cento e doze mil, setecentos e trinta e sete euros e sessenta e três cêntimos), o que perfaz a quantia de € 8.612.737,63 (oito milhões, seiscentos e doze mil, setecentos e trinta e sete euros e sessenta e três cêntimos).
71. –A FIP nunca pagou à Autora o papel comercial.
72. –A Autora enviou à 1ª Ré uma carta a interpelá-la para dar cumprimento à “Declaração de Compromisso”, em 02 de Dezembro de 2013 (pelas 19h32), para Avenida …. por correio registado com AR dos CTT (sob o registo RC 9630 8639 5PT), tendo sido recebida por esta Ré em 03 de Dezembro de 2013 (pelas 11h00).
73. –A Autora enviou à 3ª Ré uma carta a interpelá-la para dar cumprimento à “Declaração de Compromisso”, em 02 de Dezembro de 2013, (pelas 19h32) para Rua ….., por correio registado com AR dos CTT (sob o registo RC 9630 8635 6 PT), tendo sido colocada ao dispor deste Réu em 03 de Dezembro de 2013 (tendo sido deixado aviso no seu apartado) que não procedeu ao seu levantamento, tendo a carta sido devolvida à Autora em 05 de Dezembro de 2013.
74. –A Autora enviou novamente à 3ª Ré uma carta a interpelá-la para dar cumprimento à “Declaração de Compromisso”, em 03 de Dezembro de 2013, (pelas16h13) para Rua ….., por correio registado com AR dos CTT (sob o registo RC 9630 8641 3 PT), tendo sido colocada ao dispor desta Ré em 04 de Dezembro de 2013 (tendo sido deixado aviso no seu apartado) e tendo sido recebida em 04 de Dezembro de 2013 (pelas 09h49).
75. –A Autora enviou à 5ª Ré uma carta a interpelá-la para dar cumprimento à “Declaração de Compromisso”, em 02 de Dezembro de 2013, (pelas 19h32) para Rua ….., por correio registado com AR dos CTT (sob o registo RC 9630 8636 0 PT), tendo sido recebida por esta Ré em 03 de Dezembro de 2013 (pelas 13h00).
76. –A Autora enviou à 4ª Ré uma carta a interpelá-la para dar cumprimento à “Declaração de Compromisso”, em 02 de Dezembro de 2013, pelas 19h32, para a Rua ….., por correio registado com AR dos CTT (sob o registo RC 9630 8638 7 PT), tendo sido recebida por esta Ré em 03 de Dezembro de 2013 (pelas 11h00).
77. –A Autora enviou à 2ª Ré uma carta a interpelá-la para dar cumprimento à “Declaração de Compromisso”, em 02 de Dezembro de 2013, pelas 19h32, para Avenida ……, por correio registado com AR dos CTT (sob o registo RC 9630 8637 3 PT), tendo sido recebida por esta Ré em 03 de Dezembro de 2013 (pelas 09h00).
78. –No início de 2014, a FIP apresentava uma dívida global aos seus credores de cerca de 220 milhões de euros.
79. –A decisão de propor o PER da FIP foi tomada por deliberação do conselho de administração da FIP, de 9 de janeiro de 2014, tendo sido votada favoravelmente pelos seguintes administradores da FIP:
- Paulo ......; - Manuel … - que (para além de administrador da FIP) era à data administrador dos sócios da FIP, AF., S.G.P.S., S.A., e Banco Internacional. SA – o ora administrador foi representado por Paulo ......; - MANUEL ....... - que (para além de administrador da FIP) era à data sócio da FIP; - José ...... - que era à data administrador da FIP indicado pelo seu sócio ….(constando na ata do conselho de administração, que agia em representação deste sócio), sendo também administrador dos sócios da FIP Investimentos Financeiros, SA e Companhia de Seguros, SA; - Pedro …. – que foi indicado para administrador pelo sócio da FIP, Soc. Capital de Risco (constando na ata do conselho de administração, que agia em representação deste sócio), tendo sido proposto para tratar do comércio desta sociedade relativamente à participação do na FIP, sendo a pessoa que tratava de todos os assuntos relativos à FIP.
80. –A.F.A. – que era administrador do sócio da FIP Investors, SGPS, SA e da ora Autora – o ora administrador foi representado por Paulo
81. –O primeiro PER deu entrada em tribunal, em janeiro de 2014, enquanto decorriam negociações entre a Autora e a FIP.
82. –Em 10 de janeiro de 2014 foi requerido o primeiro PER pela FIP e por um seu pequeno credor (credor de € 208,65) que é seu advogado .
83. –Esse processo correu termos no 4º Juízo do Tribunal de comércio de Lisboa sob o nº 50/14…., tendo sido em 13.6.2014 aprovado um plano de recuperação pelo Administrador Judicial Provisório, com o voto contrário da autora.
84. –No âmbito do PER da FIP, a Autora foi reconhecida como credora pelo valor de, pelo menos, € 8.918.200.
85. –No âmbito do PER da FIP foi aprovado com 95,85% de votos favoráveis, com o voto contrário da Autora, um plano de recuperação que foi homologado por sentença apesar de a Autora ter requerido a recusa da homologação.
86. –O crédito de € 208,65 do advogado da FIP que requereu o PER foi liquidado pelo FIP, após a instauração do Per.
87. –Consta do requerimento inicial do Per da FIP que esta tinha como sócios à data da entrada do PER:
B CapitaI 4.454.163 ações16,20%
Banco…., S.A.1.897.665 ações90%
Banco de Investimento, S.A471.164 ações2,70%
Investimentos Financeiros,SA1.1013.281 ações3,68%
Fundo de Investimento 859.320 ações3,12%
Companhia de Seguros, SA859.320 ações3,12%
S. Capital Risco 4.720.436 ações17,17%
Investors, SGPS, SA 6.978.900 ações25,38%
Fundo Est….2.751.752 ações10,01%
INP. , SGPS, SA1.859.514 ações 6,76%
A. G…..711.107 ações2,59%
AF, SGPS, SA176.266 ações0,64%
R F..284.215 ações1,03%
P A C126.949 ações0,46%
MANUEL ....... 55.948 ações0,20%
88. –No âmbito do PER, constam como credores da FIP:
Banco C. P, SA 38.613.742,66 (GBP)
Banco F, SA 28.280.489,27 (GBP)
Banco S T., SA12.000.000 (Eur)
Caixa Agrícola, CRL5.750.000 (Eur)
Caixa G. de Depósitos123.755.105 (Eur)
Autoridade Tributária e Aduaneira 1.418.249,52 (Eur)
BANCO N.,SA8.500.000 (Eur)
89. –A FIP apenas deu conhecimento da entrada do PER à Autora por carta de 28 de janeiro de 2014, recebida em 31 de janeiro de 2014.
90. –A FIP, SCR, apresentou-se a processo especial de revitalização no dia 2.2.2015, o qual corre termos na 1ª Secção de comércio da Instância Central de Lisboa sob o nº 20000/15 (documento de fls. 1029-1251, cujo teor se dá por reproduzido).
91. –No requerimento inicial do processo referido em 90, alegou a FIP que: «Entre a data da sentença de homologação do Plano de Recuperação, em junho de 2014, e o seu trânsito em julgado, verificou-se uma acentuada desvalorização dos ativos da sociedade e, consequentemente, uma alteração significativa na sua situação patrimonial. (…) Apesar da desvalorização dos ativos da Sociedade, esta mantém o firme propósito de adaptar o Plano de Recuperação da sociedade anteriormente aprovado à sua atual situação patrimonial, bem como às vicissitudes futuras com impacto na mesa, em termos que permitam que o mesmo seja integralmente cumprido. (…) atenta a pré-existência de um Plano de Recuperação aprovado no âmbito do identificado PER e considerando o entendimento já alcançado pela sociedade com a maioria dos seus credores, esta concluiu que a via adequada à sua recuperação/revitalização consiste na apresentação a um novo processo especial de revitalização, por via do qual fica assegurada a recuperação/revitalização da Sociedade num contexto que permite garantir o seu efetivo cumprimento.»
92. –O Per referido em 90 encontra-se em fase de negociações [à data da elaboração dos Temas da Prova].
93. –A FIP foi declarada insolvente por sentença de 5.8.2015, transitada em julgado em 27.8.2015.
94. –Até à presente data, a FIP não conseguiu proceder à venda da Porto L.
B- FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO.
i) -DA REAPRECIAÇÃO DA PROVA GRAVADA em resultado da impugnação da matéria de facto
Os poderes do Tribunal da Relação, relativamente à modificabilidade da decisão de facto, estão consagrados no artigo 662º do CPC, no qual se estatui:
(…)
No que concerne ao ónus a cargo do recorrente que impugne a decisão relativa à matéria de facto, estabelece o artigo 640ºdo CPC que: (…)
A exigência legal implica, consequentemente, a indicação, pelo recorrente, de forma precisa, clara e determinada, dos concretos pontos de facto em que diverge da apreciação do tribunal de 1ª instância. E, implica ainda a fundamentação dessa sua divergência com expressa referência às provas produzidas, i.e., indicando os pontos concretos de prova eventualmente desconsiderados, bem como a indicação dos pontos da gravação com referência ao que ficou expresso na acta da audiência de discussão e julgamento.
E, compreende-se esta rigorosa exigência legal visto que a intenção do legislador ao permitir um duplo grau de jurisdição em matéria de facto, não foi consagrar a simples repetição das audiências no Tribunal da Relação, mas detectar e corrigir concretos, apontados e fundamentados erros de julgamento.
De resto, e como se defende no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 02.12.2008 (Pº 08A3489), acessível na Internet, no sítio www.dgsi.pt., (…) o que o legislador quis foi proibir a impugnação genérica da decisão da matéria de facto, mediante simples manifestação de discordância.
Com efeito, o recorrente que impugne a decisão da matéria de facto deve procurar demonstrar o erro de julgamento dessa matéria, demonstração que implica a produção de razões ou fundamentos que, no seu ponto de vista, tornam patente um tal erro. Tem, por isso, o recorrente de explicar e desenvolver os fundamentos que mostram que a decisão de 1ª instância está incorrecta quanto ao julgamento da matéria de facto, explicação que deve consistir na apreciação dos meios de prova que justificam decisão diversa da impugnada, o que implica, necessariamente, a indicação do conteúdo dos meios de prova invocados, a sua relevância e valoração.
Este especial ónus de alegação a cargo do recorrente, deve ser cumprido com todo o rigor, sendo certo que o ónus de indicar claramente os pontos determinados da matéria de facto que o recorrente reputa de mal julgados e de fundamentar a imputação do erro de julgamento da decisão de facto, constitui até uma simples decorrência dos princípios estruturantes da cooperação e lealdade e boa fé processuais, assegurando a própria seriedade do recurso.
A impugnação genérica da decisão da matéria de facto, mediante simples manifestação de discordância, foi rejeitada pelo legislador ao impor, a cargo do apelante, os concretos ónus previstos no citado artigo 685º-B do CPC, ou seja, a indicação dos concretos meios probatórios, constantes do processo ou do registo ou gravação nele realizada que, em sua opinião, impunham decisão diversa da adoptada pela decisão recorrida.
Pretende a lei, ao impor ao recorrente os citados ónus, desmotivar impugnações temerárias e infundadas da decisão da matéria de facto, a sua não observância acarreta a rejeição do recurso – cfr. a este propósito, JOSÉ LEBRE DE FREITAS E ARMINDO RIBEIRO MENDES, Código de Processo Civil Anotado, vol. 3º, Coimbra Editora, 55 e FERNANDO AMÂNCIO FERREIRA, Manual dos Recursos em Processo Civil, 170.
Considerando que, no caso vertente, a prova produzida em audiência foi gravada, e as 1ª, 3ª e 5ª recorrentes deram cumprimento, de forma aceitável, ao preceituado no supra referido artigo 640º do CPC pode este Tribunal da Relação proceder à sua reapreciação uma vez que dispõe dos elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os factos em causa.
Já o mesmo não se pode concluir, no que concerne à impugnação da prova efectuada pela 2ª ré, que parece pretender impugnar a factualidade constante do Nº 70 dos Factos Provados.
Embora especifique a 2ª ré/recorrente o concreto ponto de facto que considera incorrectamente julgados, invocando que o mesmo deveria ter sido dado como não provado, não indica os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham tal diferente decisão propugnada sobre o ponto da matéria de facto impugnada.
Assim, como no caso vertente, a prova produzida em audiência foi gravada, mas o recorrente não deu cumprimento ao preceituado no supra referido artigo 640º do CPC, nem se mostra que pretenda impugnar expressamente a prova testemunhal produzida em julgamento, já que nem sequer procedeu, a apelante, à transcrição dos excertos dos depoimentos das testemunhas ou indicando, com exactidão, as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, para suportar a alegação de que os mesmos são deficientes e inócuos, por forma a que, no reexame das provas, se tivesse em conta os concretos pontos de facto que o recorrente entende não terem sido demonstrados, para se poder concluir pela eventual verificação de erro de julgamento.
Por tal razão não pode este Tribunal da Relação proceder à sua reapreciação, nos termos vagos invocados pela 2ª ré, uma vez que não foram indicados os elementos de prova, nomeadamente testemunhal, que serviram de base à impugnação da decisão de facto proferida pelo Tribunal a quo.
Rejeita-se, por conseguinte, nessa parte, a apelação da 2ª ré/apelante.
As restantes recorrentes (1ª, 3ª e 5ª rés) estão em desacordo com a decisão sobre a matéria de facto proferida pelo Tribunal a quo, relativamente ao seguinte:
–1ª ré,
§ quanto aos Nºs 13 e 14 dos Factos Provados, por considerar que deveria ter sido dado como integralmente provado o que consta dos Temas da Prova 31 e 32, de onde aqueles decorrem;
§ quanto ao Nº 60 dos Factos Provados, que resulta do Tema da Prova 68, pretendendo dar um sentido diferente ao aludido Tema da Prova;
§ quanto ao Nº 55 dos Factos Provados, por considerar que deveria ter sido dado como integralmente provado o que consta dos Temas da Prova 86 e 87, de onde aquele decorre;
–3ª ré:
§ Quanto ao Nº 10 dos Factos Provados, por ser conclusivo, devendo ser considerado não provado;
§ quanto ao Nº 13 dos Factos Provados, por considerar que deveria ter sido dado como integralmente provado o que consta do Tema da Prova 31, de onde aquele decorre;
§ quanto ao Nº 55 dos Factos Provados, por considerar que deveria ter sido dado como integralmente provado o que consta dos Temas da Prova 86 e 87, de onde aquele decorre;
–5ª ré:
§ quanto aos Nºs 13 e 14 dos Factos Provados, por considerar que deveria ter sido dado como integralmente provado o que consta dos Temas da Prova 31 e 32, de onde aqueles decorrem;
§ quanto ao Nº 29 dos Factos Provados (Tema Prova 35), por considerar que deveria ter diferente redacção, e eliminada a referência aos réus constante da sua parte final;
§ quanto ao Nº 54 dos Factos Provados (Tema Prova 28), por considerar que deveria ter sido dado como Não Provado;
§ quanto ao Nº 55 dos Factos Provados, por considerar que deveria ter sido dados como integralmente provado o que consta dos Temas da Prova 86 e 87, de onde aquele decorre;
Defende ainda, a 3ª ré/recorrente, a título subsidiário, que a prova deveria ainda ter incidido sobre a matéria aludido nos artigos 21º a 24º da sua contestação, que deveria constar dos Temas da Prova, pelo que propugna que a mesma seja dada como provada ou que, ao abrigo do artigo 662º, nº 1 alínea c) do CPC, seja anulada a decisão recorrida por necessidade de ampliação da matéria de facto.
Há que aferir da pertinência da alegação das apelantes, ponderando se, in casu, se verifica a ausência da razoabilidade da respectiva decisão em face de todas as provas produzidas, conduzindo necessariamente à modificabilidade da decisão de facto.
Foi auditado o suporte áudio e, concomitantemente, ponderada a convicção criada no espírito do Exmo. Juiz do Tribunal a quo, a qual tem a seu favor o importante princípio da imediação da prova, que não pode ser descurado, sendo esse contacto directo com a prova testemunhal que, em regra, melhor possibilita ao julgador a percepção da frontalidade, da lucidez, do rigor da informação transmitida e da firmeza dos depoimentos prestados, levando-o ao convencimento quanto à veracidade ou probabilidade dos factos sobre que recaíram as provas.
Há, pois, que atentar na prova gravada e na supra referida ponderação, por forma a concluir se a convicção criada no espírito do julgador de 1ª instância é, ou não, merecedora de reparos.
–Vejamos:
§ Constava do nº 94 dos Temas da Prova
O Grupo A. é dominado por uma das pessoas mais ricas de Portugal (AFA).
Tal facto foi integralmente dado como Provado - Nº 10 dos FP
§ Constava do nº 31 dos Temas da Prova
Em 30 de Novembro de 2012, no seu conjunto, os Réus dominavam a FIP e tinham a possibilidade de convocar a sua assembleia geral e nela deliberar o aumento do capital.
Foi dado como Provado – Nº 13 dos FP:
Em 30 de Novembro de 2012, no seu conjunto matemático, os Réus dominavam a FIP e tinham a possibilidade de convocar a sua assembleia geral e nela deliberar o aumento do capital.
§ Constava do nº 32 dos Temas da Prova
Em 30 de Novembro de 2012, no seu conjunto, os Réus tinham uma maioria na assembleia geral da FIP que lhes permitia determinar a composição dos seus órgãos eletivos.
Foi dado como Provado – Nº 14 dos FP:
Em 30 de Novembro de 2012, no seu conjunto matemático, os Réus tinham uma maioria na assembleia geral da FIP que lhes permitia determinar a composição dos seus órgãos eletivos.
§ Constava do nº 35 dos Temas da Prova
A Autora negociou com a FIP o “Contrato de organização, montagem, registo e colocação de emissão particular de papel comercial”, tendo exigido que os Réus prestassem garantias e apenas tendo aceite celebrar o referido contrato, e tomar o papel comercial, porque os Réus aceitaram prestar as garantias acordadas (constantes da “Declaração de Compromisso”), o que era do conhecimento da FIP e dos Réus.
Tal facto foi integralmente dado como Provado – Nº 29 dos FP:
§ Constava do nº 54 dos Temas da Prova
A “Declaração de Compromisso” foi dirigida e entregue à Autora (então denominada BANCO N. S.A.) que a recebeu e tomou conhecimento do teor da mesma em 30 de Novembro de 2012.
Foi dado como Provado – Nº 28 dos FP:
A “Declaração de Compromisso” foi dirigida e entregue à Autora (então denominada Banco N., S.A.) que a recebeu em 30 de Novembro de 2012.
§ Constava do nº 60 dos Temas da Prova
Em 30 de Novembro de 2013, a Autora era credora da FIP, em resultado da tomada integral da terceira emissão do papel comercial emitido em 13 de Setembro de 2013 já referido, pelo montante de €8.500.000,00 (oito milhões e quinhentos mil euros) de capital, com data de vencimento em 29 de novembro de 2013, cujos juros remuneratórios na data de vencimento eram no valor de € 112.737,63 (cento e doze mil, setecentos e trinta e sete euros e sessenta e três cêntimos), o que perfaz a quantia de € 8.612.737,63 (oito milhões, seiscentos e doze mil, setecentos e trinta e sete euros e sessenta e três cêntimos).
Tal facto foi integralmente dado como Provado – Nº70 dos FP.
§ Constava do nº 68 dos Temas da Prova
Em virtude do referido em 26 (O aumento de capital deliberado em 30 de Novembro de 2012 nunca foi subscrito e nunca foi realizado), a quantia não foi destinada ao pagamento do papel comercial da Autora.
Tal facto foi integralmente dado como Provado - Nº 60 dos FP.
§ Constava do nº 86 dos Temas da Prova (artº 44 contestação 5ª Ré)
A finalidade deste Aumento de Capital consta da respectiva Deliberação, em consonância com o também previsto na Declaração. Consta expressamente da Deliberação, Ponto 2, alínea a) da Ordem de Trabalhos: “emissão e subscrição de até 1 800 000 novas acções preferenciais remíveis com o valor nominal de € 5,00 (cinco euros) cada que formarão uma nova categoria (categoria C), com a finalidade de liquidar o financiamento obtido junto do Banco N. no montante de € 8 500 000,00.”
Foi dado como Provado, apenas o que consta do Nº 55 dos FP:
Em 30 de Novembro de 2012 reuniu a assembleia geral da FIP, com a presença de todos os sócios, tendo sido formuladas as seguintes propostas de deliberação (inter alia):
1- Discutir e deliberar sobre a celebração de contrato de Organização, Montagem, Registo e Colocação de emissão particular com o Banco N., relativo à emissão do Programa de Papel Comercial até ao montante de oito milhões e quinhentos mil euros, nos exatos termos da Ficha Técnica com as Condições do Programa apresentados, sendo conferidos poderes ao Conselho de Administração da FIP para a negociação e celebração deste contrato.
2- Discutir e deliberar sobre uma proposta de aumento do capital social, por novas entradas em dinheiro até ao montante máximo de € 9.000.000,00 (nove milhões de euros), a realizar nos seguintes termos:
a) - emissão e subscrição de até 1.800.000 novas Ações Preferenciais Remíveis com o valor nominal € 5,00 (cinco euros) cada, que formarão uma nova Categoria (Categoria "C), com a finalidade de liquidar o financiamento obtido junto do Banco N. no montante de € 8.500.000;
b) - a subscrição das novas Ações Preferenciais Remíveis será reservada aos atuais Acionistas da Sociedade titulares de direito de preferência, e deverá ser, simultaneamente, subscrita e realizada em dinheiro na data da subscrição;
c) - a data de subscrição das novas Ações Preferenciais Remíveis será fixada imediatamente pelo Conselho de Administração, com a antecedência devida para a integral realização das Ações até à data de vencimento do financiamento obtido junto do Banco N., ou mais cedo se a situação de tesouraria da FIP assim o exigir, no montante de € 8.500.000, caso seja previsível que, até essa data, a Sociedade não conclua com sucesso a venda da sua participada Porto L. que se encontra em curso.
d) - as novas Ações Preferenciais Remíveis conferirão aos seus titulares o direito a receber um dividendo prioritário mínimo de 5% do respetivo valor nominal, retirado dos lucros, que nos termos dos artigos 32° e 33° do referido Código, podem ser distribuídos aos Acionistas;
e) - as novas Ações Preferenciais Remíveis serão remidas, no prazo máximo de seis meses após a data da sua subscrição , ao seu valor nominal acrescido de um prémio de 7,5% ao ano, calculado sobre o valor de cada desembolso;
f) - as novas Ações serão repartidas entre os atuais Acionistas que exerçam a preferência do seguinte modo:
i) - atribui-se, a cada Acionista, o número de ações proporcional àquelas de que for titular na data do aumento ou o número inferior que esse Acionista tenha declarado exercer;
ii) - havendo Acionistas que não exerçam, no todo ou em parte, o seu direito de preferência, satisfazem-se posteriormente, na medida que resultar do rateio excedentário, os pedidos superiores ao número de ações a que cada Acionista teria direito.
g) - Caso as Ações Preferenciais Remíveis não sejam totalmente subscritas e realizadas, a respetiva emissão e o correspondente aumento de capital ficam limitadas às subscrições e realizações recolhidas, nos termos do disposto no art. 457° do Código das Sociedades Comerciais.
§ Constava do nº 87 dos Temas da Prova (artº 45 contestação 5ª Ré)
Nem na Declaração, nem na Deliberação, foi fixada data para o cumprimento do compromisso dos accionistas subscritores, pelo que estaria o mesmo dependente de interpelação, como aliás resulta expressamente da Deliberação, de onde consta, nas alíneas b) e c) da respectiva ordem de trabalhos que:
(i) -“ a subscrição das novas Acções Preferenciais Remíveis será reservada aos actuais accionistas titulares do direito de preferência e deverá ser simultaneamente subscrita e realizada em dinheiro na data e subscrição” e,
(ii) -“A data de subscrição das novas Acções Preferenciais Remíveis será fixada imediatamente pelo Conselho de Administração com a antecedência devida para a integral realização das Acções até á data de vencimento do financiamento obtido junto do Banco N. ou mais cedo se a situação de tesouraria da FIP assim o exigir, no montante de € 9 000 000,00, caso seja previsível que, até essa data, a Sociedade não conclua com sucesso a venda da sua participada Porto L.que se encontra em curso”
Foi dado como Provado, o que consta do Nº 55 dos FP (acima transcrito):
O teor das propostas de deliberação formuladas na assembleia geral da FIP de 30 de Novembro de 2012 que reuniu com a presença de todos os sócios.
Invoca ainda a 3ª ré que deverá ser dada como provada o alegado nos artigos 21º a 24º da sua contestação ou, subsidiariamente, o aditamento de tal matéria aos Temas da Prova, requerendo, por isso, a anulação da decisão recorrida, por necessidade de ampliação da matéria de facto.
Fundamentou o Exmo. Juiz do Tribunal a quo, da seguinte forma, o que concretamente releva para a decisão da matéria de facto, com particular destaque para a factualidade impugnada, expurgadas as excessivas considerações de direito, sem relevância para a apreciação que aqui importa:
(…)
Defendem, em suma, as apelantes, que o Tribunal a quo fez uma errada apreciação da prova, no que concerne:
–Ao depoimento de parte da 1ª ré, na pessoa de José ......, quanto aos Factos Provados nºs 13 (1ª, 3ª e 5ª rés), 14 (1ª ré), 29 (5ª ré) e 55 (3ª ré).
–Ao depoimento de parte da 2ª ré, na pessoa de Carlos ....., quanto ao Facto Provado nº 10 (3ª ré)
–Ao depoimento de parte da 3ª ré, na pessoa de Rita ...., quanto aos Factos Provados nºs 13 (3ª e 5ª rés), 29 (5ª ré) e 55 (1ª, 3ª e 5ª rés),
–Ao depoimento de parte da autora, na pessoa de Iris D... A... P...C...C..., quanto aos Factos Provados nºs 29 (5ª ré) e 60 (1ª ré).
–Às declarações de parte da autora, na pessoa de Artur ......, quanto ao Facto Provado nº 55 (3ª ré).
–Aos depoimentos das testemunhas:
§ Pedro ......, quanto ao Facto Provado nº 60 (1ª ré);
§ Paulo …, quanto aos Factos Provados nºs 55 (3ª ré) e 60 (1ª ré);
§ MANUEL ....... , quanto ao Facto Provado nº 55 (1ª e 3ª rés);
§ Miguel ......, quanto aos Factos Provados nºs 13 (1ª ré), 14 (1ª e 5ª rés) e 29 (5ª ré).
§ Ricardo ...., quanto ao Facto Provado nºs 55 (3ª ré).
Importa, então, analisar os depoimentos prestados em audiência, indicados pelas recorrentes como relevantes, a propósito da matéria de facto aqui em causa, em confronto com a restante prova produzida, designadamente documental, para verificar se a factualidade impugnada deveria merecer decisão em consonância com o preconizado pelas apelantes, ou se, ao invés, a mesma não merece censura, atenta a fundamentação aduzida pelo Exmo. Juiz do Tribunal a quo.
De todo o modo, nunca é demais relembrar que no nosso ordenamento jurídico vigora o princípio da liberdade de julgamento ou da prova livre, segundo o qual, o tribunal aprecia livremente as provas e fixa a matéria de facto em sintonia com a convicção que tenha firmado acerca de cada facto controvertido, salvo se a Lei exigir, para a existência ou prova do facto jurídico, qualquer formalidade especial.
De harmonia com este princípio, que se contrapõe ao princípio da prova legal, as provas são valoradas livremente, sem qualquer grau de hierarquização, apenas cedendo este princípio perante situações de prova legal, nomeadamente nos casos de prova por confissão, por documentos autênticos, documentos particulares e por presunções legais.
Nos termos do disposto, especificamente, no artigo 396.º do C.C. e do princípio geral enunciado no artigo 607º, nº 5 do CPC, o depoimento testemunhal é um meio de prova sujeito à livre apreciação do julgador, o qual deverá avaliá-lo em conformidade com as impressões recolhidas da sua audição ou leitura e com a convicção que delas resultou no seu espírito, de acordo com as regras de experiência – v. sobre o conteúdo e limites deste princípio, MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA, A livre apreciação da prova em processo Civil, Scientia Iuridica, tomo XXXIII (1984), 115 e seg.
A valoração da prova, nomeadamente a testemunhal, deve ser efectuada segundo um critério de probabilidade lógica, através da confirmação lógica da factualidade em apreciação a partir da análise e ponderação da prova disponibilizada – cfr. a este propósito ANTUNES VARELA, MIGUEL BEZERRA E SAMPAIO E NORA, Manual de Processo Civil, Coimbra Editora, 435-436.
É certo que, com a prova de um facto, não se pode obter a absoluta certeza da verificação desse facto, atenta a precariedade dos meios de conhecimento da realidade. Mas, para convencer o julgador, em face das circunstâncias concretas, e das regras de experiência, basta um elevado grau da sua veracidade ou, ao menos, que essa realidade seja mais provável que a ausência dela.
Ademais, há que considerar que a reapreciação da matéria de facto visa apreciar pontos concretos da matéria de facto, por regra, com base em determinados depoimentos que são indicados pelo recorrente.
Porém, a convicção probatória, sendo um processo intuitivo que assenta na totalidade da prova, implica a valoração de todo o acervo probatório a que o tribunal recorrido teve acesso – v. neste sentido, Ac. STJ de 24.01.2012 (Pº 1156/2002.L1.S1).
Foi, por isso, auditada toda a prova produzida durante as quatro sessões de julgamento, nas quais foram ouvidos cinco representantes das rés, em depoimento de parte, três representantes da autora, em declarações de parte, e sete testemunhas.
Há que esclarecer igualmente que, como é consabido, os depoimentos de parte constituem um meio de provocar a confissão judicial, ou seja, o reconhecimento de factos favoráveis à parte contrária.
Ainda que se possa defender que as declarações de qualquer uma das partes, proferidas em depoimento de parte, quando não sejam susceptíveis de levarem à confissão, delas o Tribunal se possa socorrer para melhor esclarecer e apurar a verdade dos factos, ficando, portanto, sujeitas à livre apreciação do julgador, ao abrigo do disposto no artigo 361º do C.C., sempre tais declarações terão de ser conjugadas e compatibilizadas com os demais meios probatórios.
Por seu turno, a prova por declarações de parte, surgiu com a entrada em vigor do actual CPC - Lei 41/2013, de 26 de Junho - estando prevista no artigo 466º.
Na Exposição de Motivos do diploma esclareceu-se que, agora se prevê “a possibilidade de prestarem declarações em audiência as próprias partes, quando face à natureza pessoal dos factos a averiguar tal diligência se justifique, as quais são livremente valoradas pelo juiz, na parte em que não representem confissão”.
Este novo meio probatório corresponde ao acolhimento da possibilidade de a parte se pronunciar, a requerimento próprio, sobre factos que lhe são favoráveis, com intencionalidade probatória, restrita porém a factos de directa e pessoal intervenção da parte ou do seu directo conhecimento.
Assim, o actual CPC, a par do depoimento de parte, consagrou a possibilidade de as próprias partes tomarem a iniciativa de prestação de declarações, ainda que com carácter facultativo, na medida em que é a própria parte que se oferece para depor, requerendo a prestação de declarações.
A natureza supletiva da prova por declarações de parte é salientada por PAULO PIMENTA, Processo Civil Declarativo, Almedina, 2014, 257 ao referir que será um meio a que as partes recorrerão “nos casos em que, face à natureza pessoal dos factos a averiguar, pressintam que os outros meios probatórios usados não terão sido bastantes para assegurar o convencimento do juiz”.
Sobre o valor probatório das declarações de parte, o n.º 3 do artigo 466º do CPC esclarece que “O tribunal aprecia livremente as declarações das partes, salvo se as mesmas constituírem confissão”.
Não obstante as declarações de parte possam ser livremente apreciadas pelo julgador, como decorre da lei, admite-se que as mesmas denotam, em regra, uma insuficiência probatória ou fraca fiabilidade.
A este propósito referem PAULO RAMOS DE FARIA E ANA LUÍSA LOUREIRO, Primeiras Notas ao Código de Processo Civil – Os Artigos da Reforma, 2.ª ed., 2014, 395 que “A experiência sugere que a fiabilidade das declarações em benefício próprio é reduzida. Por esta razão, compreende-se que se recuse ao depoimento não confessório força para, desacompanhado de qualquer outra prova, permitir a demonstração do facto favorável ao depoente.”
Concorda-se, portanto, que em relação a factos que são favoráveis à procedência da acção, o juiz não pode ficar convencido apenas com o relato efectuado pela própria parte, interessada na procedência da acção, que presta declarações como parte, se não houver um mínimo de corroboração credível de outras provas.
No caso vertente, em face aos depoimentos, consistentes e credíveis, das testemunhas, Paula …., Miguel ......, Ricardo ...., globalmente analisados e ponderados em confronto, quer com os depoimentos de parte, quer com as declarações de parte, entende-se, tendo em conta as considerações antes aduzidas, que não há como alterar a matéria de facto dada como provada pela 1ª instância.
Senão vejamos,
Em relação aos Nºs 10, 13 e 14 dos Factos Provados (94, 31 e 32 TP).
§ Foi relevante o depoimento da testemunha Ricardo .... que desempenha na autora funções na Direcção de Coordenação de Empresas do Norte e que acompanhou as negociações havidas entre a autora, então BANCO N. e a empresa FIP, demonstrando conhecimento acerca dos accionistas daquela empresa e das pessoas que em representação daqueles fizeram parte do Conselho de Administração da FIP.
§ Foi igualmente relevante as declarações de Luís A., Presidente da Comissão Executiva da autora, no que concerne à importância da pessoa de A.A no Grupo A., sendo certo que que está em causa no Nº 10 dos Factos Provados um juízo de facto.
§ Foi também importante o depoimento da testemunha Miguel ......, que igualmente integrava a Direcção de Coordenação de Empresas Norte da autora e que participou na análise e emissão de pareceres sobre a negociação aqui em causa.
§ Quanto aos Factos 13 e 14, mesmo a testemunha Paulo …., admitiu que as rés tinham a maioria do capital (o que está demonstrado no Nº 11 dos Factos Provados) podendo, por essa circunstância (no seu conjunto matemático) convocar assembleias, deliberar o aumento de capital, e determinar a composição dos órgãos electivos.
§ Estes factos dados como provados não foram postos em causa pelos depoimentos de parte dos representantes das 1ª e 3ª ré, que afirmaram a inexistência de acordos parassociais, ou qualquer posição de domínio, embora admitissem que o Conselho de Administração da FIP tenha sido nomeado por unanimidade dos accionistas.
–Improcede o que, a este propósito, consta da apelação das 1ª, 3ª e 5ª rés.
Em relação ao Nº 28 e 29 dos Factos Provados (TP 54 e 35)
–Foram relevantes os depoimentos das testemunhas Ricardo ...., Paulo …, bem como as declarações de Luís A. e Artur ...... (pessoas que acompanharam as negociações desde o seu início), quer a abordagem inicial de A.A., ao Presidente da Comissão Executiva da autora, Luís A., quer depois as negociações havidas entre o Presidente do Conselho de Administração da FIP e Artur ….., por parte da autora e em momento subsequente, Ricardo …, com vista à obtenção de um financiamento intercalar até a efectivar a venda de um activo que se encontrava em curso.
–Todas as testemunhas e declarantes conheciam e relataram a exigência da autora no sentido de se obter, por parte dos accionistas da FIP, uma garantia ao financiamento por esta pretendido, o consenso das partes que foi obtido depois de muitas negociações, nomeadamente através de comunicações electrónicas, aceitando a autora a Declaração de Compromisso na sua versão definitiva, depois de várias alterações e emendas do seu teor primitivo apresentado pelo Banco, designadamente por parte de accionistas da FIP, rés na acção e da inviabilidade dos accionistas da FIP aceitaram prestar outro tipo de garantias.
–Face a esses depoimentos, nunca se poderia dar como provado que a autora só teria tomado conhecimento do teor da Declaração de Compromisso em 30.11.2012, mas apenas e tão somente que a mesma foi dirigida e entregue à autora que a recebeu (FP 28), tal como não poderia deixar de ser do conhecimento dos réus, accionistas da FIP, integrando os seus representantes a então Administração da FIP, da exigência da autora na prestação de uma garantia para conceder o pretendido financiamento, tendo por fim sido aceite a Declaração de Compromisso, com as emendas suscitadas pela FIP e pelos seus accionistas (FP 29).
–Foi também ponderado o depoimento de parte do representante da 3ª ré, Manuel...... que, quanto a esta matéria, admitiu que a subscrição da declaração de compromisso foi uma condição imposta pelo Banco autor para proceder ao financiamento através do papel comercial da FIP.
–Os depoimentos de parte dos demais representantes das rés, quanto a esta matéria não confessória, nenhuma relevância tiveram com susceptibilidade de pôr em causa o que o Tribunal a quo deu como provado e que aqui se mantém.
–Improcede o que, a este propósito, consta da apelação da 5ª ré.
Em relação ao Nº 60 dos Factos Provados (TP 68).
–Todas as testemunhas ouvidas a esta matéria confirmaram que por não ter sido subscrito e realizado o aumento de capital deliberado em 30.12.2012, essa quantia não se destinou ao pagamento à autora, pelo que não poderia essa matéria deixar de ser dada como provada, independentemente de qualquer outro sentido que a ré/apelante pretendesse dar ao Tema da Prova 68.
–Improcede o que, a este propósito, consta da apelação da 1ª ré.
Em relação aos Nºs 86 e 87 dos Temas da Prova (artº 44 e 45 da contestação 5ª Ré) apenas se deu como provado o que constava do Nº 55 dos Factos Provados
§ Visava a 5ª ré fazer prova com o alegado nos artigos 44 e 45 da contestação qual a finalidade do aumento de capital que constava da Deliberação (TP 86), e que nem na Declaração, nem na Deliberação foi fixada data para o cumprimento do compromisso dos accionistas subscritores, pelo que estaria o mesmo dependente de interpelação, invocando a ré que tal resultava expressamente da Deliberação (TP 87).
§ Como é evidente, não poderia o Tribunal deixar de dar como provado o que consta, quer da Declaração, quer das propostas de deliberação formuladas na assembleia geral da FIP reunida em 30.11.2012, sendo que a matéria que a 5ª ré pretendia fazer prova, decorre da análise da prova documental apresentada e que se mostra ínsita no Nº 55 dos Factos Provados.
Assim, perante o teor dos depoimentos das testemunhas ouvidas, das declarações de parte e dos depoimentos de parte, globalmente analisado, concomitantemente com a análise dos documentos juntos aos autos, em conformidade com o que acima ficou dito, entende-se que nada permite afastar a convicção criada no espírito do julgador do tribunal recorrido, convicção essa não é merecedora de reparo, sendo perfeitamente adequada à prova produzida, improcedendo as pretensões das rés/apelantes quanto à alteração da matéria dada como provada.
Mantém-se, por conseguinte, o que consta dos Nºs 10, 13, 14, 28, 29, 60 dos Factos Provados.
Subsidiariamente, visa a 3ª ré a ampliação da matéria de facto, visando, por conseguinte o aditamento aos Temas da Prova do invocado nos artigos 21º a 24º da sua contestação, dos quais consta:
21.º O passivo bancário da FIP, à data de 29 de Novembro de 2013, era superior a 213 milhões de euros e vencia-se, em grande parte, no mês seguinte;
22.º A administração da FIP conseguiu adiar o vencimento da maioria desses financiamentos bancários para o final de Janeiro de 2014;
23.º Mas as dificuldades de tesouraria da FIP mantinham-se e tornariam, a breve trecho, inexequível o cumprimento dos financiamentos bancários contratados.
24.º As negociações entre a FIP e a autora para a prorrogação do programa de papel comercial ou celebração de um novo contrato, com vista à prorrogação do financiamento até 30 de Maio de 2014, iniciaram-se em Outubro de 2013 e, em 10 de Janeiro de 2014 (data da instauração do PER), ainda não estavam concluídas, nem tinham fim à vista.
É certo que no âmbito do anterior CPC a Base Instrutória deveria conter, consoante previa a alínea e) do n.º 1 do artigo 508.º-A e do artigo 511º, a matéria de facto relevante para a decisão da causa, segundo as várias situações plausíveis da questão de direito.
Tratava-se, pois, de uma quesitação atomística de pontos de facto, sobre a qual iriam incidir as diligências instrutórias. Tais preceitos harmonizavam-se com a disposição contida no artigo 513.º sob a epígrafe “Objecto da prova”, no qual se consagrava que a instrução tinha por objecto os factos relevantes para o exame e decisão da causa que devessem considerar-se controvertidos ou necessitados de prova.
Ao invés, no novo Código de Processo Civil, na enunciação dos temas da prova, não está em causa a quesitação de cada um dos enunciados de facto controvertidos, mas tão-somente apontar genericamente a controvérsia entre as partes sobre as matérias principais, deixando para a decisão sobre a matéria de facto a descrição dos factos que, relativamente a cada grande tema, tenham sido provados ou não provados.
Os temas de prova, tal como o objecto do litígio, são fixados pelo juiz, em despacho subsequente ao despacho saneador. E, à semelhança do regime anterior, o despacho que identifica o objecto do litígio e enuncia os temas da prova, poderá ser alvo de reclamação pelas partes e de posterior impugnação com o recurso interposto da decisão final.
Será, pois, admissível que a enunciação dos temas da prova, actualmente prevista no n.º 1 do artigo 596.º do nCPC, assuma um carácter genérico e até, por vezes, aparentemente conclusivo, apenas devendo ser balizada pelos limites que decorrem da causa de pedir e das excepções invocadas, nos exactos termos que a lide justifique.
Todavia, no que concerne à decisão da matéria de facto, a mesma já não deverá conter formulações genéricas, de direito ou conclusivas, ali se exigindo que o juiz se pronuncie sobre os factos essenciais e ainda os instrumentais que assumam pertinência para a questão a decidir.
Não obstante a redacção dada ao artigo 410º do CPC, nos termos do qual a instrução tem por objecto os temas da prova enunciados
ou, quando não tenha havido lugar a esta enunciação, os factos necessitados de prova, é sobre os factos constante dos articulados apresentados pelas partes que a produção de prova e respectivos meios incidirão, como se infere dos artigos 452.º, n.ºs 1 e 2, 454.º, 460.º, 466.º, n.º 1, 475.º, 490.º ou 495.º, n.º 1, do CPC, e não sobre os respectivos temas de prova enunciados.
São de igual modo os enunciados de factos, e não os temas de prova, que o artigo 607.º do CPC impõe que sejam discriminados e declarados provados e/ou não provados pelo julgador, na sentença.
Ora, muito embora no caso em análise na enunciação dos temas da prova se haja seguido muito de perto a quesitação cediça do anterior CPC, não estava a ré impedida de ter efectuado prova acerca da factualidade invocada que, em grande parte, encontra suporte abrangente em muitos dos Temas da Prova constantes do respectivo elenco, mormente nos Temas da Prova nºs 78, 79, 82, 90, 91, 92, os quais constam, de resto, nos Nºs 51, 52, 64 a 66 e 78 dos Factos Provados, razão pela qual se rejeita, quer que tal matéria seja expressamente dada como provada, rejeitando-se igualmente a pretensão formulada pela 3ª ré de anulação da decisão recorrida, para ampliação da matéria de facto.
Improcede, por conseguinte, tudo o que, em adverso, consta das alegações de recurso das 1ª, 3ª e 5ª rés/apelantes.
E, improcedendo a pretensão das apelantes, no que concerne à alteração da decisão sobre a matéria de facto ou à sua ampliação, mantendo-se a mesma inalterável, importa analisar subsequentemente se a sentença recorrida padece do erro de julgamento invocado pelas rés/apelantes.
ii) -DA VERIFICAÇÃO DE ERRO DE JULGAMENTO NA SUBSUNÇÃO JURÍDICA ADUZIDA, TENDO EM CONSIDERAÇÃO OS FACTOS APURADOS
a) -DO NEGÓCIO CELEBRADO ENTRE A AUTORA E A SOCIEDADE “FIP” E A QUALIFICAÇÃO JURÍDICA DA DECLARAÇÃO DE COMPROMISSO SUBSCRITA PELAS RÉS - DAS MODALIDADES DAS DESIGNADAS CARTAS DE CONFORTO E DAS OBRIGAÇÕES DE MEIOS E DE RESULTADO
Conforme resultou demonstrado nos autos a autora, então Banco N., S.A., acordou com a sociedade FIP, S.C.R., S.A. a concessão de um financiamento, no valor de € 8.500.000,00, o que foi efectuado através da emissão de papel comercial desta, pelo que foi celebrado, em 30.11.2012, o contrato denominado de “Contrato de organização, montagem, registo e colocação de papel comercial”, sendo que se tratava de um financiamento intercalar, com vencimento em 29.11.2013, por forma a facultar que a sociedade FIP concretizasse a venda de uma participação social que esta detinha no Porto L., tendo a autora entregado tal quantia objecto de financiamento à sociedade “FIP”, através de três emissões de papel comercial – v. Nºs 16 a 25 da Fundamentação de Facto.
A sociedade “FIP” tinha então como accionistas, nomeadamente as rés, que eram detentoras de 79,1% do capital social e tendo como administradores, um administrador da autora e representantes das 3ª, 4ª e 5ª rés e ainda o 6º réu – v. Nºs 2, 11 e 12 da Fundamentação de Facto – e, nas diversas negociações entre a autora e a aludida sociedade, com vista à concessão do referido financiamento, foi exigido que as rés, na qualidade de accionistas da FIP, garantissem o cumprimento do contrato, por parte da FIP, visto que sem a prestação de garantias, não seria concedido o financiamento – v. Nºs 29 a 33 da Fundamentação de Facto.
Em resultado de tais negociações ficou acordado que os réus subscreveriam uma Declaração de Compromisso, cuja redacção as partes negociaram entre si e cujo texto final foi obtido em 30.11.2012, com a assinatura de todas as partes envolvidas, ou seja, a autora e as rés, na qualidade de accionistas, e nessa data foi essa Declaração de Compromisso dirigida e entregue à autora, sendo que da mesma foi inclusivamente efectuada alusão no “Contrato de organização, montagem, registo e colocação de papel comercial”, celebrado entre autora e a sociedade “FIP”, na cláusula 16ª, sob a epígrafe “Garantias”– v. Nºs 16 e 28 da Fundamentação de Facto.
Do teor da mencionada Declaração de Compromisso, integralmente enunciada no Nº 27 da Fundamentação de Facto, consta que os réus, cujos representantes se encontram devidamente identificados, tal como as respectivas participações no capital social da sociedade “FIP” declararam o seguinte, que será aqui subdividido para uma melhor compreensão, em quatro segmentos:
- “cientes do financiamento que a referida sociedade (FIP) vai contrair junto Banco N.(…), sob a forma de contrato de organização, montagem, registo e colocação de emissão particular de papel comercial no montante de 8.500.000,00 Euros, de apoio à tesouraria,
- vêm pela presente assumir formalmente e sem quaisquer reservas, perante o BANCO N., o compromisso de procederem à subscrição e realização do aumento do capital social da FIP, SCR, S.A., no montante de 9.000.000,00 Euros até à totalidade das percentagens do capital detidas pelos acionistas signatários desta Declaração.
- Este compromisso será suportado na percentagem da participação que cada um dos atrás referidos acionistas detém no capital social da FIP, SCR, S.A. com exceção da Investimentos Financeiros S.A., cujo compromisso de subscrição e realização abrange os direitos e obrigações de subscrição, além da quota-parte que lhe corresponderá, também dos acionistas, B……. titulares, respetivamente, de 16,20%, de 6,90%, de 1,48%, de 3,12% e 1,21% do capital social,
- afetando tal montante ao pagamento do financiamento acima referido, na eventualidade de o mesmo não ser integralmente liquidado, por qualquer outra forma, no prazo de um ano a contar da sua celebração.»
Coloca-se então a questão da caracterização desta Declaração de Compromisso, como integrando a figura das designadas Cartas de Conforto, e dentro destas qual a sua tipologia.
Como é sabido, numa formulação bastante geral, as cartas de conforto consistem em declarações de um ente que, de uma forma mais ou menos intensa, procura que seja concedido crédito a um terceiro, manifestando determinadas intenções face ao creditado, ou mesmo assumindo determinadas obrigações perante o creditante, de maneira a incrementar a sua expectativa de que as obrigações do creditado serão cumpridas.
Surgem, em regra, nas relações societárias em que a sociedade mãe procura que seja concedido crédito à sociedade filha, enviando ao creditante, normalmente um banco, uma declaração que pode ir de uma simples declaração de que toma conhecimento do crédito, passando por um compromisso de manter a sua participação social na creditada e vigiar os negócios desta, a responsabilizar-se mesmo pelo incumprimento da outra sociedade.
Como esclarece JOÃO CALVÃO DA SILVA, Cartas de Conforto, Estudos de Direito Comercial (pareceres), Coimbra, Almedina, 1999, 363-394, as cartas de conforto são documentos escritos através dos quais uma empresa se dirige a um banco, a fim de este conceder, ou mesmo manter ou renovar um crédito a uma sociedade-filha, Ou, no limite, a outra com quem possua um grande volume de negócios, sem que esta última tenha de prestar uma garantia típica.
Em sentido idêntico se entendeu no Ac. STJ de 19.12.2001, CJ/STJ, 2001, tomo III, 157, ss., ao afirmar que; “As "cartas de conforto" são tipicamente subscritas por uma sociedade, têm por destinatário um banco e visam facilitar determinado financiamento a conceder por este a uma outra sociedade - que a primeira controla ou na qual tem, pelo menos, fortes interesses - e representam quase sempre o culminar de uma negociação, comportando, em regra, três personagens: a instituição financeira, que concede crédito; o beneficiário desse crédito e o "padrinho", ou seja o patrocinante ou subscritor da carta, o qual, com esta sua declaração, "conforta" o primeiro, tranquiliza-o, inspirando nele a necessária confiança à concessão do crédito.”
Com efeito, na maior parte dos casos, o impulsionador da emissão da carta de conforto é a instituição de crédito que condicionará, frequentemente, o próprio teor da carta.
Assim, pode estabelecer-se uma dupla relação estruturante subjacentes à outorga de uma carta de conforto:
a) -a relação jurídica obrigacional entre um credor (a instituição de crédito) e um devedor (a patrocinada), posto que nas cartas de conforto consta sempre a declaração de conhecimento dessa mesma relação jurídica específica, por parte da entidade emitente;
b) -A relação entre a entidade patrocinante e a entidade patrocinada, que é uma relação de natureza societária, a que a carta de conforto sempre alude ao grau de participação que a sociedade patrocinante tem na sociedade patrocinada;
c) -O acto de solicitação pela instituição de crédito da emissão da carta de conforto, que é sempre realizada no interesse do beneficiário da declaração.
Cfr. a este propósito, ANDRÉ NAVARRO DE NORONHA, As Cartas de Conforto, Coimbra Editora, 2005, 13-15.
A outorga de uma carta de conforme pressupõe uma intenção e uma consciência de que as cartas produzirão efeitos relevantes no plano jurídico para a entidade emitente. Por isso, a maioria da doutrina considera que as cartas de conforto têm juridicidade, tanto mais são tipicamente subscritas por uma sociedade e têm por destinatário um banco, visando facilitar determinado financiamento a conceder por este a uma outra sociedade, que a primeira controla ou na qual tem, pelo menos, fortes interesses.
Como salienta A. MENEZES CORDEIRO, Das cartas de conforto no direito bancário, Lex, 1999, 63-64, não faz sentido interpretar uma carta de conforto, com todas as suas particularidades, como uma mera missiva de cortesia ou circunstância ou dando lugar apenas a um simples acordo de cavalheiros, faltando-lhe eficácia jurídica. A carta de conforto, pelo menos a que surge no tráfico comercial, nada tem de pessoal. É um acto praticado por uma sociedade comercial, no giro comercial, visando obter para si, mesmo que de forma indirecta, vantagens muito concretas.
Quanto à sua estrutura, a carta de conforto reveste a natureza de um contrato unilateral, porque só decorrem obrigações para uma das partes - A. MENEZES CORDEIRO, ob. cit., 61-62; JOÃO CALVÃO DA SILVA, ob. cit., 376-377, ANDRÉ NAVARRO DE NORONHA, ob. cit., 79.
Considerando que são múltiplas as combinações e gradações que se encontram nas cartas de conforto, para a integração nas diferentes tipologias, necessário se torna uma concreta e rigorosa interpretação da vontade das partes expressas nessas declarações.
Podem, portanto, elencar-se várias tipologias das cartas de conforto, seguindo-se, em termos genéricos, o entendimento enumerado por ANDRÉ NAVARRO DE NORONHA, ob. cit., 29-53:
1º -Declarações de Conhecimento Simples ou com Aprovação .
Neste tipo de declaração, a entidade emitente da carta de conforto declara conhecer a operação creditícia, demonstrando conhecer a circunstância que o faz prestar essa declaração, ou seja, a operação que irá ser instituída entre a patrocinada e a instituição bancária, podendo a patrocinante limitar-se a declarar o conhecimento de forma genérica, da existência da relação de crédito, ou pelo contrário, pode demonstrar que conhece aspectos específicos que balizam aquela relação, sendo acompanhada expressa ou implicitamente, na perspectiva da interpretação da vontade dos interessados, da aprovação ou concordância com o negócio creditício.
Este tipo de declarações acaba por ter um alcance bastante reduzido no que diz respeito à responsabilidade que pode vir a gerar na esfera da sociedade emitente, podendo, é certo, dar origem a um dever de indemnizar nos termos dos artigos 227.º e 485.º do Código Civil – cfr. ANTÓNIO PINTO MONTEIRO/ JÚLIO GOMES, Sobre as Cartas de Conforto na Concessão de Crédito, AB VNO AD OMNES – 75 Anos da Coimbra Editora, Coimbra Editora 1998, 447.
Na verdade, a patrocinante, ao consentir a operação de financiamento está, assim, obrigada, pelos ditames da boa fé, a não vir, em momento ulterior, a pôr em causa a carta de conforto que emitiu, invocando não ter aprovado o contrato de financiamento.
2º - Declarações de Participação e Declarações de “Policy”
Neste tipo de declarações a patrocinante, para além do conhecimento da relação creditícia entre a patrocinante e a patrocinada, declara também que tem determinada parte do capital social da patrocinada. A emitente desta declaração informa, assim, a instituição de crédito do grau de participação que tem no capital social da patrocinada e é nela que assentará o “conforto” da beneficiária.
Em alguns casos pode ainda ser especificado com a manifestação, por parte da patrocinante, de ser sua intenção manter a sua participação, ou até a assunção de um compromisso efectivo de não diminuir a participação que detém no momento da emissão da carta. Trata-se neste caso de declarações de estabilidade da participação.
Nas declarações de “Policy”, a emitente da declaração dá conta da sua política empresarial, no que concerne ao relacionamento que mantém com a entidade patrocinada.
3º -Declarações de vigilância e influência relativas à situação da patrocinada em ordem ao cumprimento das suas obrigações
As declarações de vigilância e de influência, podem descrever-se como sendo aquelas em que o emitente assume o compromisso de acompanhar a actividade da patrocinada e de influenciar o seu comportamento com vista ao cumprimento das obrigações perante o beneficiário da carta.
É esta mesma vigilância e influência que conforta o beneficiário da carta, pois ao prometer acompanhar a actividade
da participada, influenciando-a no sentido de tudo fazer com vista ao cumprimento da sua obrigação para com a instituição bancária, o emitente faz com que esta se sinta confortada pela promessa de que o emitente tudo fará para que a participada cumpra.
Sucede porém, que este tipo de declarações é susceptível de grande diversidade e pode levar a graus muito distintos de compromisso que, por seu turno, pode também ser de natureza variada, mas, em todas essas declarações, a patrocinante obriga-se à realização de um resultado intermédio, não concretamente ao cumprimento pela patrocinada, mas tendencialmente o de esta estar em condições de o poder fazer.
Como salienta ANDRÉ NAVARRO DE NORONHA, ob. cit., 186, esta conduta da patrocinante esgota-se na sua interferência sobre a actividade da patrocinada, sem que deva colocar, directa ou indirectamente, meios financeiros próprios ao serviço do cumprimento por esta, não assumindo, pois, nenhuma obrigação quanto ao efectivo cumprimento por parte da patrocinada.
Assim, e apesar de não prometer o cumprimento das obrigações da patrocinada, a emitente da declaração obriga-se a actuar num determinado sentido, podendo, eventualmente, ser responsabilizada no caso de realizar conduta diversa daquela a que se comprometeu e, com isso, cause danos na esfera da instituição bancária.
Mas se a instituição bancária não vir satisfeita a sua dívida, mediante o pagamento por parte da patrocinada não se poderá pressupor que a patrocinante não cumpriu a sua obrigação de influência, já que não se pode descurar a necessidade de prova do nexo de causalidade entre o dano sofrido pelo banco e a conduta da patrocinante, prova essa que deverá incumbir ao banco.
Demonstrando-se que a patrocinante não pôde, por razões que lhe são alheias, realizar esta influência junto dos administradores da patrocinada, ficará exonerada de quaisquer responsabilidades.
4º –Declarações de solvência
Através destas declarações, a patrocinante compromete-se a manter a patrocinada em situação financeira que lhe permita fazer face às suas obrigações.
O incumprimento por parte da patrocinada da prestação a que se obrigou no contrato de crédito celebrado com a instituição bancária poderá levar a uma eventual responsabilização da patrocinante, caso esse incumprimento se ficar a dever ao facto de esta não ter realizado aquilo a que se vinculou.
No caso de o incumprimento emergir da impossibilidade da patrocinada, a responsabilidade da patrocinante estará excluída se esta impossibilidade não for imputável àquela, de acordo com o artigo 790.º do Código Civil.
No caso de a impossibilidade decorrer da mera falta de meios da patrocinada, o emitente poderá ser responsabilizado, se essa situação resultar da falta de verificação do resultado instrumental de solvência a que o patrocinante se obrigou e corresponde precisamente ao risco que o banco pretendeu cobrir com a carta de conforto - NORONHA, ob. cit., p. 192. Todavia, como a patrocinante não promete cumprir ela própria a obrigação da patrocinada, a sua responsabilidade será de natureza indemnizatória.
5º –Declarações de garantia e pagamento
Nas declarações de garantia de pagamento e de assunção do risco de perdas, a entidade emitente da carta de conforto não se limita a um mero compromisso quanto às possibilidades de cumprimento pela patrocinada, mas garante que aquele terá lugar, ou assegura a satisfação por outro meio do crédito da instituição bancária.
Através deste tipo de declarações, a patrocinante protege a instituição bancária dos riscos económicos do incumprimento, no caso de a patrocinada não ter meios para cumprir a sua prestação decorrente do contrato de crédito.
A obrigação da patrocinante será exigível pela instituição bancária apenas e só quando a patrocinada não cumprir por facto que lhe seja concretamente imputável, ou seja, não deve ser aqui atendido o incumprimento da patrocinada por razões que lhe são alheias. Tem, pois, de haver um incumprimento culposo por parte da patrocinada, dele decorrendo o direito da instituição bancária em relação à patrocinante.
Estamos aqui perante uma verdadeira garantia pessoal atípica - Cfr. MENEZES CORDEIRO, ob. cit., p. 73.
Se a patrocinante optar por uma declaração do tipo “...pagaremos, se for necessário...”, será possível determinar um consenso das partes no sentido da fiança. Caso contrário, há que optar pela autonomia da garantia, admitindo-se, quando muito, uma graduação quanto ao montante garantido e quanto às circunstâncias da intervenção, em função da interpretação da carta e das circunstâncias concretas que levaram à sua emissão - MENEZES CORDEIRO, ob. cit., 72.
Neste caso, a carta de conforto comporta, literalmente, uma obrigação de pagar aquilo que não foi pago pela patrocinada.
A responsabilidade, neste caso, resulta do incumprimento contratual, bastando que a patrocinada não tenha cumprido, para nascer a responsabilidade da patrocinante. Trata-se de uma verdadeira obrigação de resultado, já que na declaração se promete um resultado concreto, ou seja, a restituição da quantia prestada pelo banco à patrocinada, e o dever jurídico que da declaração deriva só poderá ser entendido como satisfeito no momento em que se produza o reembolso.
A confiança da instituição bancária, neste caso, não se fundou num esforço em ordem ao cumprimento, vulgo, numa obrigação de meios, há uma verdadeira promessa de cumprir caso a patrocinada não o faça.
A maioria da doutrina nacional e alguma jurisprudência que se tem debruçado sobre esta matéria, classificam as cartas de conforto em fracas, médias e fortes – v. A. MENEZES CORDEIRO, ob. cit. 75 e ainda Tratado de Direito Civil, X, Direito das Obrigações, Garantias, 583-585; ANTÓNIO PINTO MONTEIRO/ JÚLIO GOMES, ob. cit. 458 e ss., e, nomeadamente o Ac. R.L. de 07.06.2005 (Pº 781/05) referido na sentença recorrida.
Outros autores, consideram preferível a opção por uma classificação bipartida das cartas de conforto, entre fortes e fracas – v. neste sentido, ANDRÉ NAVARRO DE NORONHA, ob. cit., 159, que refere que, tendo como critério distintivo que a prestação a que o emitente se obriga seja ou não especificamente destinada ao cumprimento pela patrocinada, induzindo-a nesse sentido, dotando-a directamente dos meios que lho permitam ou arcando com as consequências do incumprimento por parte desta.
Assim, as enumeradas carta de conforto referidas em 1º. e 2º. consubstanciam cartas de conforto “fracas” com conteúdo meramente informativo. Contêm declarações relativas ao conhecimento do crédito, à participação social da sociedade patrocinante no capital social da patrocinada, do seu controlo, da situação empresarial destas.
Esta tipologia de cartas de conforto limita-se, simplesmente, a incrementar a expectativa do creditante de que a outra parte irá cumprir as suas obrigações, mas de forma bastante ténue, sendo que o dever de prestar informações corretas decorrerá da boa fé na fase pré-contratual (artigo 227.º do Código Civil), incluindo-se no âmbito de responsabilização também terceiros, neste caso com influência no creditado e que prestam informações que sabem ser centrais para a celebração do negócio entre ele e o banco pela prestação de informações incorrectas.
As cartas referidas em 3º., que contêm declarações de vigilância, influência ou de empenho são, para quem defenda uma classificação tripartida, normalmente designadas de cartas “médias”.
O patrocinante compromete-se a seguir de perto a actividade da patrocinada, bem como a desempenhar os seus esforços para que a sociedade creditada, cumpra as obrigações decorrentes desse contrato de crédito. Assume, neste grupo de casos, uma obrigação de meios, traduzida na realização dos melhores esforços, tanto na vigilância da sociedade patrocinada, como na melhor gestão dos negócios desta.
Porém, ainda que se entenda que a carta de conforto é média, a obrigação da patrocinante pode ser de resultado, para que a patrocinada esteja em condições de cumprir as obrigações decorrentes do contrato de crédito.
Perante uma carta de conforto médio, a entidade emitente não é responsável se, tendo cumprido todos os deveres para com a patrocinada, se vier a verificar que, por ocorrências a ela estranhas, a participada ainda assim não cumpriu perante o credor.
É que essa obrigação será tanto mais extensa, quanto o compromisso a que se vinculou a patrocinante e o controle que efectivamente tem perante a sociedade devedora.
Como sublinham ANTÓNIO PINTO MONTEIRO/ JÚLIO GOMES, ob. cit., p. 453, tratando-se de um sócio minoritário, em princípio, a sua obrigação “tem um conteúdo estritamente negativo, o de se abster de qualquer ato que possa impedir o pagamento por parte da sociedade devedora.”.
No entanto, cumprindo a patrocinante as suas obrigações, se o devedor não realizar a sua prestação ou se for declarada a sua insolvência, o credor, em regra, nada poderá fazer face ao patrocinante e terá que acarretar com o prejuízo.
Entendemos que só nos grupos de declarações referidas em 4. e 5., estão em causa as designadas cartas “fortes” ou de garantia. Nestas, o patrocinante assegura à outra parte que a obrigação da patrocinada será cumprida. Consistem, em regra, em obrigações de resultado.
Considerando que as cartas de conforto têm um conteúdo extremamente variável, e frequentemente bastante ambíguo, só relativamente a cada uma delas será possível determinar com precisão as eventuais obrigações do patrocinante
É pacífico o entendimento que o valor e a eficácia jurídica das cartas de conforto dependem do sentido das declarações concretamente feitas por quem as subscreve, ou seja, trata-se, fundamentalmente, de um problema de interpretação e até, porventura, de integração negocial, nos termos dos artigos 236º e 239º do CPC, não se podendo descurar a importância da boa fé no cumprimento das obrigações.
É que, como é sabido, no que concerne à interpretação da declaração negocial, dispõe o artigo 236.º, n.º 1 do Código Civil que: “A declaração negocial vale com o sentido que um declaratário normal, colocado na posição do real declaratário, possa deduzir do comportamento do declarante, salvo se este não puder razoavelmente com ele.”
A interpretação da declaração negocial deve, em princípio, fazer-se no sentido propugnado pela teoria da impressão do destinatário. Na busca do sentido da declaração, são atendíveis todos os elementos e circunstâncias que um declaratário medianamente instruído, diligente e sagaz, colocado na posição do declaratário efectivo, teria tomado em conta, nomeadamente, os termos do negócio e os interesses que nele estão em jogo, a finalidade prosseguida pelo declarante, as negociações prévias, e as precedentes relações negociais entre as partes.
Importa, então, analisar o que decorre da Declaração de Compromisso aqui em causa que assume, sem qualquer dívida, a natureza de uma carta de conforto, interpretando as declarações negociais nela corporizadas, de acordo com a referida teoria da impressão do declaratário, integrando-a nas anteriormente enunciadas tipologias.
Da Declaração de Compromisso aqui em apreciação consta o seguinte, subdividindo-se o teor da mesma, como acima ficou dito, para uma melhor compreensão:
–No 1º§:
“cientes do financiamento que a referida sociedade (FIP) vai contrair junto Banco N.(…), sob a forma de contrato de organização, montagem, registo e colocação de emissão particular de papel comercial no montante de 8.500.000,00 Euros, de apoio à tesouraria,
–E, no 2º§:
vêm pela presente assumir formalmente e sem quaisquer reservas, perante o BANCO N., o compromisso de procederem à subscrição e realização do aumento do capital social da FIP, SCR, S.A., no montante de 9.000.000,00 Euros até à totalidade das percentagens do capital detidas pelos acionistas signatários desta Declaração.
–E, no 3º§
Este compromisso será suportado na percentagem da participação que cada um dos atrás referidos acionistas detém no capital social da FIP, SCR, S.A. com exceção da Investimentos Financeiros S.A., cujo compromisso de subscrição e realização abrange os direitos e obrigações de subscrição, além da quota-parte que lhe corresponderá, também dos acionistas, …., titulares, respetivamente, de 16,20%, de 6,90%, de 1,48%, de 3,12% e 1,21% do capital social,
–E, finalmente no 4º§
afetando tal montante ao pagamento do financiamento acima referido, na eventualidade de o mesmo não ser integralmente liquidado, por qualquer outra forma, no prazo de um ano a contar da sua celebração.»
Ora, no 1º§ estamos perante uma declaração de conhecimento com aprovação. Do 3º§ infere-se uma Declaração de Participação. Nos 2º e 4º§§ terá de se concluir que estamos perante uma Declaração de Solvência, comprometendo-se as patrocinantes (as rés) a manter a patrocionada (a sociedade FIP, de que aquelas são accionistas) numa situação de solvência, através do aumento de capital social, nos termos a que as rés se vincularam a realizar.
Com efeito, nestes 2º e 4º §§ as rés não assumem tão somente uma mera obrigação de meios, assim sucedendo se apenas se tivessem vinculado a envidar todos os esforços no sentido de fazer com que a entidade patrocinada (sociedade FIP) cumprisse a sua dívida perante o Banco autor. Mas, as rés vão mais longe, assumindo uma verdadeira obrigação de resultado, ao assegurar, ao cabo e ao resto, que a patrocinada saldaria o financiamento concedido pela autora, através do aumento de capital a que elas se vincularam, mediante a emissão de acções preferenciais remíveis, nos termos aí consagrados.
E, essa emissão de acções tinha, justamente, em vista o pagamento do financiamento à autora, não sendo razoável ou expectável que um declaratário normal, colocado na posição do Banco autor, entendesse de outra forma o respectivo teor da Declaração de Compromisso, conjuntamente com o deliberado na Assembleia Geral da sociedade FIP.
Como esclarece L. MIGUEL PESTANA DE VASCONCELOS, Direito das Garantias, 2ª ed. Almedina 2015, 157, integra uma carta de conforto forte, logo, uma verdadeira obrigação de resultado, sempre que o patrocinante se obriga a prover a sociedade patrocinada com os meios necessários para esta cumprir perante o beneficiário.
Concorda-se com este autor quando, a propósito da decisão constante do Ac. STJ de 18.03.2003 (Pº 03A057), considera que, ao contrário do que ali se decidiu, estava em causa uma verdadeira obrigação de resultado - de fornecer os meios pecuniários necessários ao cumprimento das obrigações – e não apenas uma simples obrigação de meios – v. ob. cit. 157 nota 461.
Foi o que na realidade sucedeu neste caso em que as rés se obrigaram a tal, através do aumento de capital que especificamente iria ser realizado para proceder ao pagamento do financiamento concedido à sociedade patrocinada. Trata-se, pois, de uma garantia atípica, pelo que se concorda com a sentença recorrida quando nela se afirma que: (…) Os réus obrigaram-se a uma obrigação de facere e de resultado, visando um cumprimento mediato pelas emitentes da declaração/réus perante a autora.
Aliás, a assembleia geral da sociedade FIP, tendo em consideração a Declaração de Compromisso, discutiu, deliberou e aprovou, com o voto favorável de todos os accionistas, excepto o do Instituto de Estabilização Financeira da Segurança Social, que votou contra, a proposta da aumento de capital social e os termos em que o mesmo se realizaria, ficando expresso que tal aumento de capital tinha por finalidade o pagamento do financiamento obtido junto da autora, então Banco N. – v. Nºs 51 a 56 da Fundamentação de Facto.
b) –A NÃO FIXAÇÃO DE DATA PARA A SUBSCRIÇÃO DE NOVAS ACÇÕES PELO CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO DA SOCIEDADE “FIP” E O NÃO CUMPRIMENTO DA DELIBERAÇÃO DA ASSEMBLEIA GERAL DE 20.11.2012;
Sucede que provado ficou que o financiamento concedido pela autora à sociedade FIP se venceu em 30.11.2013. E, muito embora a obrigação de facere expressa na Declaração de Compromisso, a que as rés estavam vinculadas, não tivesse um prazo preciso para o seu cumprimento, a verdade é que tal obrigação estava balizada com relação ao aludido prazo de vencimento do financiamento, dependendo, evidentemente, de a sociedade patrocinada não dispor até essa data dos fundos suficientes para efectuar o pagamento, sendo certo que se tratava de um financiamento intercalar, por forma a que a sociedade FIP lograsse obter a venda de um activo, cujas negociações se encontravam em curso, o que não chegou a acontecer, pelo que a sociedade FIP não liquidou o aludido financiamento na data do seu vencimento – v. Nºs 64 e 71 da Fundamentação de Facto.
Embora se tenha presente o sistema jurídico de governação das sociedades anónimas, e que era à administração que cabia gerir a sociedade FIP, não se pode olvidar que na dita sociedade existia uma reduzida dispersão de accionistas, sendo as rés detentoras de quase 80% do capital social.
Assim, apesar de o Conselho de Administração da FIP não ter fixado data para a subscrição e realização do aumento de capital, nada impediria as rés, enquanto accionistas maioritárias, e conhecendo, como conheciam, a obrigação a que se haviam vinculado, de tomarem, elas próprias, todas as possíveis diligências necessárias nesse sentido, para darem cumprimento ao deliberado na Assembleia Geral de 30.11.2012 – v. Nºs 61 e 62 da Fundamentação de Facto.
Acresce que muito embora a sociedade FIP haja encetado negociações com a autora, a partir de Setembro de 2013, no sentido da ponderação acerca da viabilidade de se proceder a uma eventual prorrogação da operação de financiamento, sempre a autora informou que, caso se gorassem tais negociações – como efectivamente veio a suceder - iria exigir o pagamento ou a compensação pela sua falta, quer à sociedade FIP, quer aos réus, tendo mesmo remetido cartas de interpelação, nomeadamente às rés para o cumprimento da Declaração de Compromisso – v. Nºs 63, 65, 67, 69, 72 a 77 da Fundamentação de Facto.
De resto, sempre se terá de concluir que, em Setembro de 2013, ainda antes do vencimento do financiamento, já era claramente previsível que não seria possível proceder ao pagamento do financiamento na data de vencimento, por falta de meios financeiros para o efeito, atenta a inviabilidade de, nesse prazo, vir a ser concretizada a hipotética venda do activo da sociedade FIP, negócio esse que motivou a concessão do financiamento intercalar àquela sociedade por parte da autora – v. Nº 64 da Fundamentação de Facto.
Verificada se mostrava, pois, já nessa altura, a condição que se encontrava subjacente ao deliberado aumento de capital, certo que tal acréscimo de meios para a sociedade se destinava, exclusivamente, ao pagamento do financiamento à autora, resultando do modo como se iria efectuar esse aumento de capital - através da emissão de novas acções preferenciais remíveis - que os accionistas subscritores da Declaração de Compromisso, pretendiam manter tal aumento de capital, por um período transitório, previsivelmente até à venda do activo de que era detentora a sociedade FIP, já que, como é sabido, tal classe de acções, para além do privilégio referente ao dividendo mínimo, são geralmente utilizadas como instrumento financeiro, destinadas a serem liquidadas num curto espaço de tempo.
Não colhe, pois, a argumentação das rés de que, ao votarem a proposta de deliberação do aumento de capital, nos termos em que o fizeram, nenhuma responsabilidade lhes pode ser assacada, porque o Conselho de Administração não deu cumprimento do deliberado na Assembleia Geral de Accionistas, apesar de verificada a condição de que dependia o aprovado aumento de capital, mantendo-se as rés em total passividade, porventura aguardando a eventual caducidade da deliberação, nos termos do nº 2 do artigo 89º do CSC que, supostamente lhes seria favorável.
A assim se entender, sempre estaríamos perante uma actuação manifestamente desconforme à boa fé negocial.
Todavia, se as rés se vierem a considerar prejudicadas pela actuação omissiva do Presidente do Conselho de Administração da FIP, sempre dele poderão exigir judicialmente as respectivas responsabilidades, sendo certo, que a eventual omissão do Conselho de Administração não exonera as rés das suas próprias responsabilidades.
c) -DA IMPOSSIBILIDADE SUPERVENIENTE DA PRESTAÇÃO – O PAR CONDITIO CREDITORUM (ARTIGO 604º DO CC).
Invocam as rés, quer implícita (1ª ré), quer expressamente (3ª e 5ª rés), a impossibilidade superveniente de as rés darem cumprimento às suas obrigações de realizarem o aumento de capital, por virtude da instauração, por determinação do Conselho de Administração da FIP, de um processo de especial de revitalização e, em momento subsequente, ter ocorrido o decretamento da insolvência da aludida sociedade.
Não colhe, todavia, tal argumentação, visto que a obrigação de facere a que as rés se obrigaram venceu-se em data anterior à instauração do PER e, consequentemente da insolvência, pelo que em resultado do incumprimento das obrigações a que aquelas se vincularam perante a autora, permanecendo numa postura passiva, não estando demonstrado que algo hajam efectuado para darem cumprimento ao que se haviam obrigado, implica que se tenha de entender que incorreram em responsabilidade contratual.
Está, pois, provado o não cumprimento por parte das rés da obrigação que haviam assumido, incumprimento esse, culposo, atenta a presunção decorrente do artigo 798º do Código Civil, que não se mostra ilidida, o dano sofrido pela autora e o respectivo nexo de causalidade, pelo que sempre terá a autora direito a ser indemnizada, para compensação do prejuízo sofrido.
Evidentemente que, com a instauração do primeiro PER, em Janeiro de 2014 e a subsequente declaração de insolvência da sociedade FIP, em 05.08.2015, atenta a impossibilidade desta saldar todas as suas dívidas, orienta-se por um princípio de distribuição de perdas entre os credores.
O sistema par conditio creditorum é um dos princípios basilares do nosso ordenamento, sendo alvo de consagração legal no nº 1 do artigo 604° do Código Civil, embora se estabeleça, no n.º 2, desvios a esse princípio.
Este princípio par conditio creditorum representa uma evolução no direito concursal do princípio do prior in tempore potior in iure, (princípio da prioridade), típico dos processos de execução, segundo o qual quem se apresentava primeiro à execução do património do devedor levava prioridade na liquidação – cfr. a este propósito CATARIANA SERRA, A Falência no quadro da tutela jurisdicional dos direitos de crédito – O problema da natureza do processo de liquidação aplicável à insolvência no Direito Português, Coimbra Editora, 2009, 150 e ss.
E, se é certo que qualquer dos sistemas se baseia num pressuposto de igualdade entre os credores, a verdade é que no sistema da par conditio, a igualdade manifesta-se na possibilidade de qualquer credor impedir a satisfação integral dos créditos dos outros credores; ao invés, no sistema da prioridade, a igualdade manifesta-se na possibilidade de qualquer credor conseguir a satisfação integral do seu crédito.
O princípio par conditio creditorum ou princípio da igualdade dos credores também subjaz aos efeitos da declaração de insolvência.
Através da sentença de declaração de insolvência reconhece-se uma situação de facto — a impossibilidade de o devedor cumprir as suas obrigações — e desencadeia-se a aplicação das providências adequadas, com vista ao fim último de proceder à repartição dos bens pelos credores.
São múltiplas as manifestações do princípio par conditio creditorum no regime da insolvência, encontrando plena consagração no artigo 194.º, n.º 1, do CIRE, sob a epígrafe “Princípio da igualdade”, quando refere que “o plano de insolvência obedece ao princípio da igualdade dos credores da insolvência, sem prejuízo das diferenciações justificadas por razões objectivas.
Todavia, o CIRE consagrou um tratamento adequado e diferenciado dos credores do insolvente, consoante o tipo de crédito de que é titular, estabelecendo, taxativamente, no artigo 47.º, n.º 4 quatro classes de créditos: os créditos garantidos, privilegiados, comuns e subordinados.
Porém, não obstante a existência de créditos preferenciais e os créditos comuns, o sistema par conditio creditorum tendo, em suma, por base o princípio da insuficiência do património do devedor para satisfazer os direitos de todos os credores e comporta a necessidade de se proceder à repartição dos bens segundo um critério de proporcionalidade, sendo a condicionante do referido princípio, a igualdade entre os credores, pue se concretiza no rateio dos respectivos créditos da massa insolvente segundo a proporcionalidade de cada credor.
Mas, como acima ficou dito, a obrigação de facere à qual as rés se vincularam venceu-se em momento anterior à declaração de insolvência e mesmo à propositura do PER, sem que as mesmas hajam dado cumprimento a essa obrigação, pelo que sempre será de corroborar o entendimento de L. MIGUEL PESTANA DE VASCONCELOS, na obra citada, 158 e ainda na Revista Electrónica de Direito – Fevereiro de 2014 – Nº 1, no artigo “As garantias difusas do financiamento societário: as Cartas de Conforto, in http://ww.google.pt/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=2&ved=0ahUKEwiGqpq9kbjSAhUHlxoKHSvRD3EQFgghMAE&url=http%3A%2F%2Fwww.cije.up.pt%2Fen%2Fdownload-file%2F1233&usg=AFQjCNE9XMGEvSRBkvjPJLNUY2mLMDqJeg&sig2=Ft0WOx9tKofjfjEjc0QBUw,
na confrontação dos diversos tipos de cartas de conforto e o regime insolvencial.
Salienta este autor que, não constituindo as cartas de conforto, fracas e médias verdadeiramente garantias pessoais das obrigações em sentido estrito (embora as médias o sejam, com maior ou menor vigor, em sentido amplo), caso o patrocinante haja fornecido informações verdadeiras e cumpriu as suas obrigações, a insolvência do devedor é um risco que corre a instituição financeira, na qualidade de credor, risco particularmente agravado, se for um simples credor comum sem uma outra garantia.
Se o patrocinante se obrigou a prover a sociedade devedora com os meios financeiros necessários para esta cumprir as obrigações contraídas com o banco e não o fizer, sempre o credor poderá exigir uma indemnização ao patrocinante.
Tal significa que nas cartas de conforto forte, sempre que elas sejam reconduzíveis às garantias típicas, legal ou socialmente, será o regime dessas garantias o aplicável.
Como o patrocinante será titular de um crédito sobre a insolvência, em princípio um crédito comum, ele terá que o reclamar (artigo 128.º do CIRE), vindo depois dada a normal insuficiência da massa, a ser satisfeito de forma rateada, de acordo com o critério da proporcionalidade (artigo 176.º CIRE). Ora o valor que o patrocinante dessa forma consiga obter terá que ser tido em conta para a fixação do devido montante indemnizatório.
Foi o que se determinou na sentença recorrida – com a qual se concorda - em que à indemnização exigida pela autora (credora da sociedade FIP), relativamente aos patrocinantes (rés nesta acção), tida como devida, haveria que ter em consideração a responsabilidade que a cada uma das rés cabia suportar, em consequência do correspondente aumento de capital que as rés, voluntaria e tempestivamente, não concretizaram, se haveria de deduzir o valor que a autora viesse a receber no âmbito da insolvência da patrocinada, a sociedade FIP.
E, assim sendo, as apelações das rés não poderão deixar de improceder, confirmando-se a sentença recorrida.
As apelantes serão responsáveis pelas custas, nos termos do artigo 527º, nºs 1 e 2 do Código de Processo Civil, na proporção dos respectivos decaimentos.
IV. -DECISÃO.
Pelo exposto, acordam os Juízes desta ...ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa em julgar improcedentes os recursos interpostos pelas rés, mantendo-se a decisão recorrida e em condenar as apelantes no pagamento das custas, na proporção dos respectivos decaimentos.
Lisboa, 30 de Março de 2017
Ondina Carmo Alves - Relatora
Pedro Martins
Lúcia Sousa
