0191/10 - Supremo Tribunal Administrativo

A quantia liquidada pelo município pela utilização individualizada do subsolo com a ocupação de condutas de gás aí instaladas e mantidas pela empresa concessionária da exploração da respectiva rede de distribuição configura uma taxa, que tem contrapartida na disponibilização e utilização do subsolo para a satisfação dos interesses próprios da concessionária, embora verificando-se, igualmente, a satisfação do interesse público.

Acordam na Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo:

RELATÓRIO

1.1. A…, com os demais sinais dos autos, recorre da sentença que, proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, lhe julgou improcedente a impugnação judicial deduzida contra o acto de liquidação de taxa municipal devida pela ocupação do subsolo, relativa ao ano de 2003, no montante de € 470.999,69, efectuada pela Câmara Municipal de Sintra.

1.2. Por despacho de 09/03/2010 (fls. 447) o TCAS ordenou a remessa dos autos ao STA, por terem sido indevidamente remetidos àquele Tribunal.

1.3. A recorrente termina as alegações do recurso formulando as Conclusões seguintes:

1. A Recorrente é concessionária em regime de exclusivo de serviço público da rede de distribuição regional de Gás Natural de Sintra (cfr. Bases II e III das Bases de Exploração de Redes de Distribuição Regional de Gás Natural anexas ao Decreto-Lei nº 33/91, de 16 de Janeiro e o contrato de concessão cuja cópia foi junta na p.i. e ponto 1) da factualidade assente vertida na sentença recorrida);

2. No exercício das suas funções, a Recorrente obrigou-se a construir para o Estado todas as infra-estruturas necessárias à implantação da rede de distribuição regional de gás natural, nelas se compreendendo, naturalmente, todas as tubagens necessárias que passarão para o Estado (cfr. Bases I, V e VI anexas ao Decreto-Lei nº 33/91);

3. Em parecer do Professor Freitas do Amaral — junto aos autos e cujos argumentos se dão por reproduzidos para todos os efeitos legais — a natureza do serviço prestado assume relevância para aferir da natureza do tributo: ora devido à inexistência de contraprestação individualizada, ora encontrando-se fora do âmbito das atribuições dos municípios;

4. A utilização do domínio público para fins de interesse colectivo, é a base para a não tributação do mesmo, defendida em Parecer do Professor Sérvulo Correia que ora se junta aos autos e que se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais, concluindo-se pela impossibilidade por parte dos municípios de cobrar tributos às concessionárias de serviços públicos;

5. A Recorrente foi notificada da liquidação da taxa em causa e impugnou judicialmente a mesma;

6. A sentença ora proferida limitou-se a apreciar a natureza do tributo em causa tendo concluído pela existência de sinalagma, característica dos tributos bilaterais, ou seja, taxas;

7. A sentença recorrida limitou-se a seguir a jurisprudência recente sobre esta matéria mas não atendeu aos argumentos invocados pela Recorrente;

8. A Recorrente alegou, na sua p.i., diversos problemas que, independentemente da natureza do tributo, lograriam na conclusão de que o tributo é ilegal: invoca a nulidade do tributo por invasão das atribuições do Estado-concedente, tendo ainda problematizado a natureza da figura da concessão;

9. Mesmo que se entenda que o tributo em causa tem natureza de taxa — o que não se concede — a mesma seria sempre ilegal caso se atendessem aos argumentos expostos pela ora Recorrente na p.i.;

10. Em termos tributários, pode definir-se a taxa como uma prestação pecuniária, imposta coactiva ou autoritariamente pela Estado ou outro ente público; sem carácter sancionatório; utilização individualizada, pelo contribuinte, solicitada ou não; de bens públicos ou semi-públicos; com contrapartida numa actividade do credor especialmente dirigida ao mesmo contribuinte;

11. Aplicando ao caso em apreço a definição exposta, conclui-se que não estamos perante uma taxa uma vez que a mesma pressupõe uma utilização individualizada dos bens semipúblicos, que não ocorre no mesmo;

12. Não estamos perante uma utilização de bens dominiais para satisfação de necessidades individuais da Recorrente mas sim, perante uma ocupação e utilização de bens dominiais para instalação e funcionamento de um serviço público;

13. Trata-se de bens públicos utilizados na sua função própria de satisfação de necessidades colectivas, sem que se possa individualizar quem, e em que medida, pode individualmente usufruir das utilidades dessa ocupação;

14. Trata-se de um imposto dissimulado e inadmissível na nossa ordem jurídica na medida em que se encontra vedado aos municípios face à Constituição e à lei criar impostos;

15. A contraprestação específica da alegada taxa – utilização do subsolo como meio de alcançar a instalação do serviço público de interesse geral – implicaria que a taxa remunerasse a utilidade específica para a Recorrente;

16. Uma taxa implica não apenas existência de uma prestação pública, bem como a divisibilidade dessa prestação sob pena de apenas uma entidade pagar por todos os beneficiários de tal prestação o que violaria os princípios da igualdade e da proporcionalidade;

17. No caso do tributo em causa na presente oposição, à prestação pública – possibilidade de ocupação do subsolo – corresponde fundamentalmente um benefício colectivo, não se limitando apenas, nem sobretudo, a dar resposta ou satisfação aos interesses da Recorrente e, nessa medida os custos inerentes devem ser financiados por impostos e não por taxas;

18. Embora a Recorrente seja concessionária de um serviço público e não esteja impedida de realizar lucro com essa actividade, o benefício individualizado e efectivo da utilização do subsolo não é apenas nem sobretudo o seu;

19. Pelo menos não há motivo para que se diga que a mesma retira uma utilidade tão especial, diferente, ou tão “individualizável” que a distinga dos demais utentes da rede pública;

20. E se assim não se entender, sempre se dirá que estamos perante uma grosseira violação do princípio da igualdade previsto no artigo 13º da Constituição da República Portuguesa na medida em que não há razões bastantes para que se entenda que se deve tributar a Recorrente e não os demais beneficiários da rede como se começou por aludir no ponto inicial da presente peça;

21. Sendo a actividade de distribuição de gás uma actividade de serviço público nacional — conforme a própria legislação acima citada a caracteriza — e sendo uma tarefa do Estado, a Concessionária, quando chamada a actuar no lugar do Estado está ela própria a exercer uma função administrativa;

22. A actividade de criação de redes e distribuição de gás natural está ligada à satisfação de necessidades colectivas básicas, estando essa actividade, mesmo que concessionada, sujeita às obrigações de serviço público;

23. Demonstrativo de tal situação é que, mesmo que o concessionário, legitimamente e por forma a ser compensado pelo investimento – atendendo que não existe compensação directa do Estado – vise o lucro está sempre condicionado pelas exigências do interesse público, nomeadamente inexiste liberdade de estabelecimento de preços;

24. O fornecimento de gás assume-se como um Serviço Público essencial para os cidadãos, que dele dependem para as mais variadas actividades do dia-a-dia e tal é claramente estipulado na Lei 23/96, de 28 de Julho, com as recentes alterações introduzidas pela Lei 12/2008, 26 de Fevereiro, onde se estipula não só que o fornecimento de gás é um serviço público essencial como estando sujeito a regras de protecção dos utentes;

25. Atendendo a tais características, certo é que a Concessionária presta um serviço de utilidade pública, servindo puramente interesses colectivos;

26. Para prosseguir os intuitos do contrato a que se vinculou, a Recorrente necessita de utilizar, para as exclusivas funções a que está adstrita via contrato de concessão de um serviço público, o subsolo e utiliza o domínio público;

27. Há pois que atender à caracterização deste domínio público e à utilização do mesmo para as funções em causa para que se afira da possibilidade de cobrança de tributos pela utilização do mencionado domínio público;

28. A razão de ser do domínio público é a afectação funcional de bens à utilidade pública;

29. A sujeição dos bens ao regime da dominialidade, caracterizada pelos princípios da inalienabilidade, imprescritibilidade, da impenhorabilidade e, claramente, da incomercialibilidade, visa garantir a afectação desses bens à satisfação das necessidades em causa;

30. Se na propriedade privada vinga a ideia do aproveitamento do bem de acordo com a sua destinação económica, na propriedade pública é incontornável a instrumentalidade em função da satisfação da utilidade pública;

31. Em suma, o uso da propriedade pública apenas pode ter uma destinação económica quando tal uso não se destina a qualquer utilidade pública mas antes a um benefício directo e exclusivo dum particular;

32. Quando o bem público é utilizado em benefício de todos ou da colectividade, então tal utilização rege-se pelo princípio da liberdade e da gratuitidade;

33. Os direitos de ocupação do domínio público para a instalação ou funcionamento de serviço público, como, por exemplo, a distribuição de gás, consubstanciam um uso comum do domínio público;

34. Trata-se de um uso comum directo mas mediato do domínio público por todos os cidadãos: directo porque cada indivíduo pode tirar proveito pessoal da coisa pública; mediato porque o aproveitamento da coisa se faz por meio da prestação de um serviço público;

35. Como acima se referiu, o uso comum do domínio público é gratuito porque se trata da destinação normal do bem público, ou seja, em prol da comunidade;

36. Não sendo possível a taxação desta utilização, não previu, obviamente, o legislador ou o contrato de concessão qualquer isenção;

37. As taxas cobradas pelos municípios violam, assim, o artigo 19°, alínea c) da Lei nº 42/98, de 6 de Agosto, pois esta norma, ao prever a cobrança de taxas por “ocupação ou utilização do solo, subsolo e espaço aéreo do domínio público municipal”, pressupõe que se trate de uma utilização do domínio público que, de acordo com o regime vigente — a saber, Decreto-Lei nº 280/2007 — seja susceptível de ser taxada;

38. As Bases da Concessão aprovadas pelo Decreto-Lei nº 33/91, consagram na nossa ordem jurídica a assunção pelo Estado da responsabilidade pela instalação e funcionamento do serviço público de distribuição da Gás Natural;

39. O Estado para prosseguir as atribuições a seu cargo dispõe da prerrogativa de usar os bens do domínio público, já que por definição este compreende os bens afectos, por lei, a fins de interesse público;

40. Deste modo, o subsolo que subjaz às vias públicas municipais pode ser usado pelo Estado para prossecução dos seus fins públicos, na medida em que tal não conflitue com os fins municipais a que o domínio esteja afecto;

41. Assim, tendo o Estado optado pela concessão do serviço público de distribuição de gás natural a uma entidade privada, transferiu para esta não só um conjunto de direitos e de obrigações, como também um conjunto de prerrogativas de autoridade de que dispõe para prosseguir essa atribuição — cfr. art. 23º, al. c) do Decreto-Lei nº 374/89, de 25 de Outubro, alterado pelo Decreto-Lei n.° 8/2000, de 8 de Fevereiro;

42. Não restam dúvidas de que o Estado transferiu para a concessionária, ora Recorrente, a prerrogativa de utilização de bens do domínio público [tout court] — ou seja, quer tais bens sejam do Estado, quer sejam do município -, na medida em que tal seja necessário para a implantação e exploração do serviço público de gás natural;

43. O subsolo das vias de circulação que integram o domínio público municipal é afecto na sua utilização à instalação das condutas e equipamentos do serviço público de gás natural, ou seja, a um uso público que se enquadra nas atribuições do Estado;

44. Por conseguinte, em virtude do contrato de concessão e da aprovação do traçado e do projecto da rede de gás natural, a CMS ficou privada dos poderes de administração e disposição sobre a porção do subsolo da via pública considerada necessária à instalação das infra-estruturas adequadas ao estabelecimento da concessão, uma vez que aquela ficou afecta a um uso público que se enquadra nas atribuições do Estado;

45. Deste modo, apenas o Estado, enquanto entidade concedente, pode definir, por força da lei que aprovou as Bases da Concessão, as condições em que o concessionário poderá exercer o direito que lhe é atribuído por aquelas bases de implantar no domínio público, qualquer que ele seja, a rede de gás natural;

46. Pelo exposto, não pode a CMS, sob pena de invasão das atribuições do Estado-concedente, pretender regular as condições do uso pelo concessionário do subsolo das vias públicas municipais considerado necessário à implantação da rede de gás natural;

47. O acto de liquidação das taxas impugnadas é nulo, por violação do disposto no artigo 133º nº 2, al. b) do Código de Procedimento Administrativo;

48. Por outro lado, a verdade é que estando em causa um serviço público concedido pelo Estado – e não pelo Município – e constituindo obrigação da concessionária perante o concedente “dotar-se de todas as infra-estruturas e outros meios necessários, em cada momento, à exploração da concessão e promover a respectiva implantação” (cfr. cláusula 27ª, nº 1 do contrato de concessão – Doc. (junto) à p.i.), nunca a cedência e utilização dos bens do domínio público municipal poderia ficar dependente da vontade discricionária do titular desse domínio, sob pena de, se assim fosse, ficarem ameaçados o cumprimento das obrigações contratuais da concessionária e — o que é o mais importante — a regularidade, continuidade e eficiência do serviço (cfr. cláusula 7ª do contrato — Cfr. doc. nº 1 junto à pi.);

49. Estabelecendo a lei a obrigação de o Estado, como concedente, proporcionar ao concessionário o direito ao uso do domínio público necessário à implantação da rede de distribuição regional de gás natural, não pode o contrato de concessão deixar de ser interpretado à luz do prescrito nas bases legalmente estabelecidas;

50. A previsão do protocolo com o município não deve ser entendida nem como uma transferência daquela obrigação do Estado para o Município, nem como uma condição necessária para o exercício do uso pelo concessionário mas, como uma simples forma de o Estado cumprir a sua obrigação de proporcionar ao concessionário o uso de bens dominais de outras entidades, compatibilizando-se esse uso – sempre que possível, através da celebração do referido protocolo –, com as outras finalidades a que se encontram afectos os bens dominais em causa;

51. Porque assim é, o mencionado protocolo não é sequer uma condição necessária para que o referido uso se concretize, pois prevê-se que, em caso de desacordo com a autarquia quanto às condições do mesmo, o Estado assegurará directamente o uso em causa, reafectando para o efeito o domínio público necessário à implantação e exploração das infra-estruturas da rede de gás natural;

52. Essa reafectação do bem vai além do que se estabelece na Base XVII pois já não é apenas o uso do bem público pelo concessionário que é garantido pelo concedente, mas sim a própria titularidade do bem dominial, que é retirada ao Município e passa a ser afectada ao concessionário;

53. Deste modo, a reafectação dominial prevista na cláusula 23ª do contrato de concessão é uma solução extrema que se traduz na reafectação do imóvel em causa a favor do concessionário e que não se deve confundir com a simples disposição tomada pelo Estado na Base XVII quanto ao uso pela concessionária dos bens dominiais necessários à instalação e exploração da rede de gás natural;

54. Tal é por demais demonstrativo da manifesta prevalência do interesse nacional sobre os interesses patrimoniais da autarquia e da consequente compressão dos poderes desta em matéria de administração do seu domínio;

55. Não podem ter a natureza de taxas os tributos exigidos pela CMS, porquanto não cabendo a esta o poder de dispor sobre a porção do seu domínio na medida do necessário à instalação da concessionária (em virtude da celebração do contrato de concessão e da aprovação do traçado e do projecto da rede), falta aqui – para além do supra mencionado requisito da individualização da contrapartida – a própria natureza de contrapartida que seria essencial para que se pudesse falar de uma verdadeira e própria taxa;

56. Quanto muito a CMS teria direito, atendendo à desafectação do uso dominial — ainda que limitada a um uso específico — a alguma compensação, na medida em que por força do Decreto-Lei nº 33/91, complementado pelos despachos que aprovam o traçado da rede, possa ter sido lesada na sua capacidade de afectar os bens em causa a outros usos e de assim os poder empregar para satisfazer as atribuições a seu cargo, mas nunca poderia pretender cobrar regularmente uma taxa;

57. Sem prejuízo de quanto fica dito, ainda que se considerassem os tributos em causa configuráveis como verdadeiras taxas, as mesmas nunca seriam devidas porquanto a situação dos autos se subsumiria na norma de isenção contida no art. 33º, nº 1 da Lei nº 42/98;

58. A extensão da isenção aos concessionários é admissível em direito e justifica-se plenamente na medida em que, por força da concessão, são transferidos do Estado para o concessionário os poderes ou privilégios inerentes ao status jurídico do concedente;

Nestes termos e nos demais de direito deve o presente recurso ser julgado procedente e, em consequência, ser revogada a sentença recorrida julgando-se procedente a Impugnação Judicial e anulando-se a liquidação do tributo.

1.4. Não foram apresentadas contra-alegações.

1.5. O MP emite Parecer no sentido da improcedência do recurso, fundamentando-se no seguinte:

«Sufragamos a abundante jurisprudência deste STA, que vem entendendo, de modo uniforme, que “a colocação de tubagens no subsolo consubstancia uma utilização individualizada deste, uma vez que, mantendo a impugnante essa utilização, não será possível utilizar o mesmo espaço para outras finalidades, ficando, assim, limitada a possibilidade de utilização desse subsolo para outras actividades de interesse público.”

“O facto de a impugnante ser concessionária de um serviço público não afasta a qualificação do tributo como taxa, pois a par da satisfação do interesse público, a sua actividade proporciona-lhe a satisfação dos seus interesses como empresa comercial privada” (acórdão do STA de 12/11/2008, processo n.° 701/08).

Sem necessidade de outro tipo de considerações, face à consolidada jurisprudência deste STA, entendemos que a decisão recorrida faz uma correcta interpretação e aplicação da lei ao qualificar o tributo em causa como uma verdadeira taxa e não um imposto, sendo de manter a liquidação impugnada por inexistência do vício de violação da lei constitucional.»

1.6. Colhidos os vistos legais, cabe decidir

FUNDAMENTOS

2. Na sentença recorrida julgaram-se provados os factos seguintes:

1- A impugnante é concessionária do serviço público da rede de distribuição regional de gás natural de Lisboa ao abrigo de um contrato de concessão por si celebrado com o Estado, outorgado em 16.12.93. — cfr contrato de concessão de fls. 25 a 81 dos autos

2- Em 12.03.04 foi notificada pelo Município de Sintra para proceder ao pagamento das taxas de ocupação/utilização do subsolo relativa ao ano de 2003, na quantia de €470.999,69, prevista no n°2.2, do art° 26°, da Tabela de Taxas e Licenças em vigor para o Município de Sintra para o ano de 2003, conforme Guia emitida que acompanha o Oficio de notificação constante de fls. 84 a 91. — cfr. Oficio de notificação de fls. 82 e 83 dos autos

3- A liquidação da taxa devida referida supra foi efectuada de acordo com o “Regulamento e Tabela de Taxas e outras receitas”, da C.M. de Sintra para o ano de 2003 — cfr “Aviso n° 1099/2003” da C.M. Sintra, de 14.01.03 e Regulamento e Tabela de Taxas, de fls. 198 a 212, dos autos.

3.1. Assentando nesta factualidade, a sentença recorrida veio a julgar improcedente a impugnação, com a fundamentação que, em síntese, é a seguinte:

- A taxa em questão é devida de acordo com o princípio geral da onerosidade da ocupação desse mesmo domínio público, reforçado pelo princípio constitucional da autonomia patrimonial e financeira das autarquias locais.

- Os critérios constantes de uma norma de incidência tributária serão adequados à concretização do sinalagma característico das taxas se permitirem avaliar a vantagem individualizada que o particular retira dessa utilização e, no caso, verificam-se a utilização e ocupação do subsolo pertencente ao domínio público municipal, com as consequentes vantagens daí retiradas pela impugnante, não existindo, por outro lado, desproporcionalidade do tributo face àquela utilização individualizada do mesmo domínio público.

- Quanto à alegação de que aquela utilização é feita ao abrigo de uma concessão por parte do Estado e de que, portanto, a sua afectação ao interesse público geral se deve sobrepor àquele domínio público municipal, é questão que não se coloca em termos dicotómicos entre aquele interesse e o direito do município a uma justa percepção de uma taxa por aquela ocupação/utilização do domínio público, já que nem a Lei das Finanças Locais nem outra legislação própria introduzem objectivamente uma exclusão geral de todas as actividades de interesse público, antes se limitando a conferir uma isenção subjectiva ao Estado e demais entidades mencionadas no nº 1 do art. 33° da mesma lei, pelo que a prossecução de uma actividade dessa natureza por si só, não beneficia daquela isenção de tributação, tanto mais que a actividade desenvolvida pela concessionária é também de interesse privado enquanto empresa comercial.

3.2. A recorrente discorda do assim decidido, reiterando que não estamos perante um tributo que tenha a natureza de taxa, devido à inexistência de contraprestação individualizada e devido ao facto de o mesmo se encontrar fora do âmbito das atribuições dos municípios, sendo que, por outro lado, não é possível aos municípios cobrarem tributos às concessionárias de serviços públicos, dada a utilização do domínio público para fins de interesse colectivo.

A questão a decidir no presente recurso reconduz-se, assim, à de saber se a sentença incorreu em erro no julgamento desta questão atinente à natureza do tributo liquidado pela ocupação/utilização do subsolo do domínio público municipal.

Com efeito, apesar de nas Conclusões 8ª e 9ª a recorrente invocar que, embora na petição inicial tenham sido alegados «… diversos problemas que, independentemente da natureza do tributo, lograriam na conclusão de que o tributo é ilegal: invoca a nulidade do tributo por invasão das atribuições do Estado-concedente, tendo ainda problematizado a natureza da figura da concessão;» e que «Mesmo que se entenda que o tributo em causa tem natureza de taxa — o que não se concede — a mesma seria sempre ilegal caso se atendessem aos argumentos expostos pela ora Recorrente na p.i.», não estamos perante arguição de nulidade da sentença, por omissão de pronúncia: trata-se, como a recorrente explicita, apenas de «argumentos», a ter em conta, naturalmente, na apreciação daquela questão a decidir.

Vejamos, pois,

4.1. Esta questão da natureza do tributo liquidado pela ocupação/utilização do subsolo do domínio público municipal, tem sido apreciada exaustivamente a nível da jurisprudência deste STA (quer a nível da secção do contencioso tributário, quer a nível do Pleno da mesma secção), firmando-se o entendimento de que se trata de um tributo que tem a natureza de taxa, devido ao seu carácter sinalagmático já que o respectivo montante se destina a pagar a utilização individualizada do subsolo onde as tubagens em causa foram colocadas.

Nesse sentido, podem ler-se, entre muitos outros, os acórdãos desta secção do STA, de 17/11/04, de 27/04/05, de 9/5/07, de 16/01/08, de 9/10/08, de 3/06/09, de 8/07/09, de 16/09/09, de 4/11/09, de 17/03/10 e de 19/5/10, respectivamente, nos recursos nºs. 654/04, 1338/04, 648/06, 603/07, 500/08, 207/09, 458/09, 332/09, 671/09, 931/09, e 1247/09, bem como nos acórdãos do Pleno, de 17/12/08, de 6/05/09, de 6/05/09, de 23/09/09, de 28/10/09 e de 20/01/10, respectivamente, nos recursos nºs. 276/08 (Pleno), 43/08 (Pleno), 963/08 (Pleno), 377/09 (Pleno), 570/09 (Pleno) e 731/09 (Pleno).

Ora, como se deixou dito neste último aresto do Pleno da Secção, cuja fundamentação sufragamos, «A distinção constitucional entre os conceitos de imposto e de taxa tem por base o carácter unilateral ou bilateral e sinalagmático dos tributos, sendo qualificáveis como impostos os que têm aquela primeira característica e como taxas, os que têm as últimas. Essa relação sinalagmática, como se sublinha no acórdão do Tribunal Constitucional nº 365/03, de 14/7/2003, “há-de ter um carácter substancial ou material, e não meramente formal; isso não implica, porém, que se exija uma equivalência económica rigorosa entre ambos, não sendo incompatível com a natureza sinalagmática da taxa o facto de o seu montante ser superior (e porventura até consideravelmente superior) ao custo do serviço prestado”.

Por outro lado, como se refere no nº 2 do art. 4º da LGT e já anteriormente se entendia, as taxas podem ter por fundamento a utilização de um bem do domínio público (Neste sentido, podem ver-se: – SOUSA FRANCO, Finanças Públicas e Direito Financeiro, volume II, 4ª edição, página 64; – ALBERTO XAVIER, Manual de Direito Fiscal, volume I, páginas 42-43; – DIOGO LEITE DE CAMPOS e MÓNICA LEITE DE CAMPOS, em Direito Tributário, 1996, página 27; – BRAZ TEIXEIRA, Princípios de Direito Fiscal, 1979, página 43-44; – PAMPLONA CORTE-REAL, Curso de Direito Fiscal, volume I, página 165).

E, como se disse já no acórdão deste Pleno de 23/9/09, proferido no recurso nº 377/09, citando o acórdão desta Secção do Supremo Tribunal Administrativo, de 7-5-2008, rec. nº 1.034/07 (seguindo de perto, aliás, o acórdão da mesma Secção, de 16-1-2008, rec. nº 603/07), “(…) De resto, a utilização de bens do domínio público, designadamente aqueles que como tal são definidos na Constituição (art. 84º), entre os quais se incluem as estradas, não pode ser permitida em situações de interesse exclusivo de particulares, pois isso reconduzir-se-ia à subversão da atribuição constitucional da natureza de bens do domínio público.

Por isso, relativamente aos bens classificados pela Constituição como integrando o domínio público, as autorizações de uso privativo do domínio público através de licenças ou concessões, não podem, sem violar a Constituição, deixar de ser efectuadas em situações em que, concomitantemente com o interesse do particular, há também um interesse público, mesmo que não seja o prevalente.

Por isso, a satisfação de um interesse público pela actividade de uma empresa privada não é obstáculo à aplicação da taxação prevista para autorizações de uso privativo de bens do domínio público, sendo mesmo esse tipo de situações em que há cumulativamente interesse público e privado o campo de aplicação natural das taxas pela utilização de bens do domínio público.”.

É, pois, pela natureza da contraprestação da entidade pública que se há-de aferir a correspectividade característica da taxa.

Assim, nomeadamente, o que está em causa, em primeiro lugar, para determinar se o tributo tem natureza de taxa é se essa ocupação do subsolo consubstancia uma utilização individualizada desse bem, no interesse próprio da ora recorrente.

A colocação de tubagens no subsolo consubstancia uma utilização individualizada deste, uma vez que, mantendo a recorrente essa utilização, não será possível utilizar o mesmo espaço para outras finalidades, ficando, assim, limitada a possibilidade de utilização desse subsolo para outras actividades de interesse público.

Por outro lado, o facto de a recorrente ser concessionária de um serviço público não afasta a qualificação do tributo como taxa, pois a par da satisfação do interesse público, a sua actividade proporciona-lhe a satisfação dos seus interesses como empresa comercial privada.

Como se disse também no acórdão desta Secção de 8/11/2006, no recurso nº 648/06, “A recorrente dispôs-se a desenvolver uma actividade económica lucrativa, e para isso reuniu e organizou meios que lhe permitiram obter uma concessão de serviço público. É da prestação desse serviço que se propõe conseguir os seus ganhos. Mas, para tanto, necessita de transportar e distribuir o bem que comercializa, no âmbito de tal concessão. Também por isso e para isso precisa de ocupar o subsolo com instalações atinentes àquele fim. Deste modo, a utilização que a recorrente faz do subsolo satisfaz, desde logo, as suas necessidades individuais, enquanto empresa que assim assegura um factor de produção; mediatamente, satisfaz, ainda, a necessidade colectiva de dispor, nos locais de consumo, do gás que ela distribui e comercializa.

Deste modo, se é certo que a ocupação e utilização do subsolo ainda integra a «sua função própria de satisfação de necessidades colectivas», menos certo não é que, do mesmo passo, é satisfeita a necessidade individual da recorrente, enquanto entidade organizada com vista à exploração de um ramo de negócio.

Por isto, o tributo exigido a propósito da ocupação e utilização do subsolo tem contrapartida na disponibilidade dessa ocupação e utilização em benefício da recorrente, para satisfação das suas necessidades individuais de empresa dedicada à distribuição e venda de gás.

O que vale por dizer que se trata de uma taxa, e não de um imposto.”.

Acresce dizer que, citando ainda o já referido aresto, “a concessão não transfere para o concessionário senão os poderes necessários ao desempenho do serviço público por que fica responsável – e é por isto mesmo que lhe é permitido instalar equipamentos no domínio público. Mas não mais do que isso. A concessão não altera a natureza jurídica do concessionário que, no caso, é uma sociedade comercial, e não passou, por obra da concessão, a ser uma pessoa colectiva de direito público.”.

Estamos, de resto, perante aquilo a que na doutrina se denomina uma concessão de uso privativo do domínio público (v. Marcelo Caetano, in Manual de Direito Administrativo, II, p. 917, o qual aponta precisamente como exemplo desta a concessão de via pública para colocação, na sua infra-estrutura, de redes de canalização subterrânea de água e gás) e, como sublinha este Autor, “o uso privativo, ao contrário do uso comum, não é, em regra, gratuito: os particulares são obrigados ao pagamento de taxas, calculadas em função da área a ocupar e do valor das utilidades proporcionadas”.».

4.2. E também o Tribunal Constitucional se tem pronunciado neste mesmo sentido, como se pode ver, entre outros, dos respectivos acórdãos nºs. 128/1999, 365/2003, 366/2003, 354/2004, 355/2004, 396/2006, e 45/2010, proferidos, respectivamente, em 3/3/99, 14/07/03, 14/07/03, 19/5/04, 19/05/04, 28/6/06 e 3/02/10.

E como se exara neste último, no caso de ocupação do subsolo municipal com condutas, depósitos e tubagens para distribuição de gás «não pode deixar de reconhecer-se a existência da relação de bilateralidade ou de sinalagmaticidade que caracteriza as taxas, em contraposição aos impostos, visto que está em causa, através da instalação subterrânea de condutas de combustíveis no domínio público municipal, o pagamento de um montante como contrapartida da “utilização de um bem do domínio público”, segundo a definição constante do artigo 4º, nº 2 da Lei Geral Tributária.

É a utilização individualizada do subsolo municipal, e, por conseguinte, um uso privativo do domínio público, que representa uma vantagem patrimonial para o particular, a que corresponde, como contraprestação, o pagamento de uma taxa.

E é claro que, para efeito de se considerarem preenchidos os pressupostos desse tipo de tributo, basta que possa caracterizar-se, por essa forma, a existência de uma situação de correspectividade, não se tornando exigível, contrariamente ao que afirma a recorrente, que sejam os serviços municipais a proceder ao planeamento e implantação e posterior manutenção das condutas de gás.

De facto, a taxa, na situação vertente, não assenta na prestação concreta de um serviço público de que a recorrente pudesse ser beneficiária, mas antes na utilização de um bem de domínio público, de que a recorrente tirou proveito para efeito de realizar a sua actividade económica.

E é irrelevante a invocação de que se trata de uma actividade de interesse económico geral. Nem por isso a recorrente pode deixar de ser considerada como uma empresa privada que prossegue um fim lucrativo, pelo que a utilização do subsolo municipal para os fins que integram o seu objecto tem necessariamente de ser entendida como uma vantagem individualizada, sujeita ao regime tributário aplicável a qualquer outro particular.».

4.3. Carece, portanto, de razão a recorrente quando alega (cfr. Conclusões 18ª a 20ª) a violação do princípio da igualdade previsto no art. 13º da CRP, na medida em que não há razões bastantes para que se entenda que ela, recorrente, deve ser tributada e não já os demais beneficiários da rede, pois, embora ela seja concessionária de um serviço público e não esteja impedida de realizar lucro com essa actividade, o benefício individualizado e efectivo da utilização do subsolo não é apenas nem sobretudo o seu, ou, pelo menos, não há motivo para que se diga que a mesma retira uma utilidade tão especial, diferente, ou tão “individualizável” que a distinga dos demais utentes da rede pública.

Com efeito, este princípio da igualdade estabelecido no art. 13º da CRP, é um princípio que, impondo limites à discricionariedade legislativa, «não exige o tratamento igual de todas as situações, mas, antes, implica que sejam tratados igualmente os que se encontram em situações iguais e tratados desigualmente os que se encontram em situações desiguais, de maneira a não serem criadas discriminações arbitrárias e irrazoáveis, porque carecidas de fundamento material bastante. O princípio da igualdade não proíbe que se estabeleçam distinções, mas sim, distinções desprovidas de justificação objectiva e racional» (cfr., por todos, o citado acórdão do Tribunal Constitucional nº 128/99, de 3/3/1999, proferido no processo nº 140/97, publicado no BMJ 485/26. Ou seja, só ocorreria violação deste princípio da igualdade, caso o Regulamento e a Tabela de Taxas da Câmara Municipal de Sintra visasse apenas tributar a recorrente e não todas as empresas que estivessem na mesma situação; o que, no caso, não se demonstra. Aliás, porque a exigência da taxa resulta, não do uso de interesse público do subsolo, mas do uso do interesse privado que, concomitantemente, a recorrente dele retira, então, sendo essa «taxa igual para todos os que ocupam o subsolo, sejam ou não concessionários de serviços públicos, não ofende o princípio da igualdade, nem o da proporcionalidade» (cfr. citados acórdãos do STA, de 8/11/06, rec. nº 648/06 e de 16/9/09, rec. nº 332/09).

E carece, igualmente, de razão, quando alega (cfr. Conclusões 46ª e 47ª) a ilegalidade do tributo por violar o contrato de concessão e a Lei de Bases em que esse contrato assentou e a consequente invasão das atribuições do Estado, geradora de nulidade, à face do disposto no art. 133º, nº 2, al. b), do CPA.

Desde logo, porque, como se disse, «a concessão não transfere para o concessionário senão os poderes necessários ao desempenho do serviço público por que fica responsável – e é por isto mesmo que lhe é permitido instalar equipamentos no domínio público. Mas não mais do que isso. A concessão não altera a natureza jurídica do concessionário que, no caso, é uma sociedade comercial, e não passou, por obra da concessão, a ser uma pessoa colectiva de direito público».

Por outro lado, como se refere no supra citado ac. deste STA, de 16/1/2008, rec. nº 603/07, «a definição dos bens do domínio público e o seu regime inserem-se na reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República e já se inseriam nessa reserva à face da redacção da Constituição vigente em 1991, saída da revisão constitucional de 1989 [art. 168.º, n.º 1, alínea z)]», pelo que «essas eventuais alterações só poderiam ser efectuadas pelo Governo ao abrigo de autorização legislativa, o que, não aconteceu, pois o DL nº 33/91 foi emitido ao abrigo da competência legislativa própria do Governo (…).

Por isso, se se pudesse encontrar no referido DL nº 33/91 ou no contrato de concessão uma hipotética alteração, total ou parcial, da inclusão do subsolo das estradas municipais no domínio público municipal ou alteração do seu estatuto jurídico, esses diplomas seriam, nessa parte, organicamente inconstitucionais (…)

Assim, não pode, com base nos direitos atribuídos à concessionária do serviço público de distribuição de gás natural pelo Governo naquele DL nº 33/91 ou no contrato de concessão, concluir que foram por esses diplomas restringidos os poderes da Câmara Municipal de Lisboa de cobrar taxas pela ocupação do subsolo do domínio público municipal.»

Consequentemente, não pode também, com base em tal diploma, concluir-se que a Câmara Municipal de Sintra invadiu as atribuições do Governo, ao estabelecer taxas pela ocupação do subsolo do domínio público municipal por empresas que comercializam gás natural, pelo que não ocorre, consequentemente, a nulidade invocada pela recorrente, prevista no art. 133º, nº 2, al. b), do CPA.

Concluímos, portanto, que a sentença recorrida não padece do erro de julgamento que a recorrente lhe imputa, improcedendo, assim, todas as conclusões das alegações do recurso.

DECISÃO

Nestes termos acorda-se em negar provimento ao recurso e confirmar a sentença recorrida.

Custas pela recorrente, com procuradoria de 1/6.

Lisboa, 23 de Junho de 2010. - Casimiro Gonçalves (relator) - Dulce Neto - Alfredo Madureira.