28438/16.4T8LSB.L1-8 - Tribunal da Relação de Lisboa

- Viola o dever de informação a que está adstrito, o Banco que, enquanto intermediário financeiro, alicia os seus clientes com depósitos a prazo, a subscreverem obrigações, sem os esclarecer devidamente sobre a sociedade emitente das obrigações e sobre as garantias de retorno do capital investido, bem como do carácter subordinado de tais obrigações, ou seja, que em caso de insolvência da sociedade emitente o montante investido por esses clientes só será pago depois de todos os outros credores não subordinados.

- A informação prestada pelo funcionário do Banco de que os riscos eram os mesmos de um depósito a prazo, colide com o carácter subordinado de tais obrigações, em relação ao qual nada foi dito ao Autor.

- Por outro lado, a afirmação do funcionário de que a sociedade emitente das obrigações era a dona do Banco e enquanto existisse o Banco o capital estava garantido, também não coincide com o email de um director do Banco, dirigida a todos os gestores de conta, no qual se refere que a sociedade emitente das obrigações é a maior accionista (31%) de outra sociedade, esta sim, detentora da totalidade do capital do Banco.

Acordam na 8ª secção do Tribunal da Relação de Lisboa:

MM… e mulher MA…, instauraram a presente acção declarativa, com processo comum, contra, Banco …, SA, pedindo:

A condenação do Réu a pagar-lhes a quantia de € 220.000,00, a título de capital e juros vencidos, bem como os juros vincendos desde a citação.

Ou, assim não se entendendo, ser declarado nulo qualquer contrato de adesão que o Réu invoque para ter aplicado os € 200.000,00 que os AA lhe entregaram em obrigações subordinadas SLN 2008 e ser o Réu condenado na restituição de € 220.000,00, acrescidos de juros de mora, desde a citação até integral pagamento.

Sendo ainda o Réu condenado a pagar-lhes € 5.000,00 a título de danos não patrimoniais.

Alegam, em síntese, que:

- Até à nacionalização do B… - B…, a totalidade do capital social do banco era detida, na íntegra, pela sociedade "S… - S…, SA." (S…) e tinham ambos o mesmo presidente de conselho de administração, JO…;

- Desde pelo menos 1993 que o B… estava registado como intermediário financeiro; tinha o dever de categorizar os autores como investidores não qualificados, pois estes eram simples aforradores e que apenas tinham no Banco um depósito a prazo;

- O B… em 2004 lançou uma operação de emissão de obrigações subordinadas S… Rendimento Mais 2004, a 10 anos, cujos valores captados serviram para reforçar os rácios de capital do B… e cumprir os índices de solvabilidade exigidos pelo Banco de Portugal, ou seja, as obrigações S… Rendimento mais 2004 ficaram no próprio Banco a título de capitais próprios;

- Os autores acreditaram tratar-se de investimento seguro, 100% garantido e em 08/05/2006 o autor marido subscreveu o boletim de subscrição dessas obrigações, no valor de € 200.000,00, pensando tratar-se de uma variante de depósito a prazo mas melhor remunerado;

- Não foi dada aos autores nota informativa da operação, mas os funcionários do banco informaram que se tratava de produto sem qualquer risco e que podiam resgatar em qualquer altura, que apenas sofreriam com uma penalização nos juros, tal como sucedia com os depósitos a prazo, o que convenceu os autores;

O B… não forneceu informação sobre a relação que tinha com a S….

O B… violou os deveres de protecção e de informação, induzindo os autores a contratar em erro nos termos em que o fizeram.

Citado o Banco réu, veio este apresentar a sua contestação, invocando a excepção de prescrição.

Impugnou a factualidade invocada pelos autores, tendo referido que:

- O Banco R., na pessoa dos seus funcionários, agiu sempre de acordo com a vontade dos Autores e com instruções recebidas dos mesmos;

- Os AA. subscreveram obrigações S… 2004, através da assinatura do boletim junto aos autos;

- Para concretização dessa subscrição, no dia 25/10/2004 transferiram o valor de €98.750,00, sendo que depois dessa subscrição receberam sempre um extracto mensal onde lhe apareciam e aparecem as obrigações em como integrando a sua carteira de títulos;

- Desde a subscrição que recebem semestralmente a remuneração dos cupões das obrigações que subscreveu, com a indicação de que os juros dizem respeito às Obrigações S…;

- Não é crível que com base na menção "Obrigação" que aparece não só nos extractos mensais como no boletim de subscrição por eles assinado, se pudessem convencer que se tratava de um depósito a prazo ou produto similar;

- Foi explicado aos AA. que a única forma de liquidarem este tipo de produtos de forma unilateral e antecipadamente, seria mediante a transmissão das obrigações a terceiro interessado, por endosso, o qual na data era de fácil concretização atenta a elevada procura que tinha;

- A responsabilidade pelo pagamento da obrigação no momento do vencimento é da inteira responsabilidade da S…, SGPS, SA.;

Procedeu-se à realização de audiência de discussão e julgamento, vindo a ser proferida sentença que julgou a acção improcedente e não provada, absolvendo o Réu do pedido.

Foram dados como provados os seguintes factos:

1) Banco …, S.A. (aqui réu) é um banco comercial, que girava anteriormente sob a denominação B… - B…, S.A.

2) O Estado Português procedeu à nacionalização da totalidade das acções do B… através da Lei nº 62-A/2008 de 11/11, o qual estava até essa data autorizado a exercer a sua actividade pelo Banco de Portugal, exercendo igualmente a actividade de intermediário financeiro.

3) Até à nacionalização do B… - B…, S.A, a totalidade do seu capital social era detida pela sociedade denominada S… - S…, SGPS, S.A. .

4) Os Autores foram clientes do B… - B…, S.A., primeiro através da agência de Casal de S. Brás – Lisboa, sendo titulares da conta bancária jà ordem, com o n° … onde movimentavam parte dos dinheiros, realizavam pagamentos e efectuavam poupanças

5) Em 8 de Maio de 2006, o A marido foi contactado por um funcionário do Banco Réu, com vista à oferta da possibilidade de subscrição de um produto financeiro, com rentabilidade assegurada. 6) O funcionário do Réu sabia que o Autor era um investidor conservador e que até à data da subscrição das Obrigações S… 2006, apenas tinha aplicado o seu dinheiro, no B…, em depósitos a prazo.

7) O Autor marido subscreveu obrigações S… 2006 Rendimento Mais no valor de € 200.000,00.

8) Ao subscrever esse produto o A estava convicto de que estava a colocar o seu dinheiro numa aplicação segura, com risco exclusivamente do Banco.

9) Ao subsctrever esse produto, o Autor não assinou qualquer documento para o efeito, nem lhe foi entregue qualquer título correspondente.

10) Em 26/07/2008 o Dr. JP…, elemento da Direcção Coordenadora de Empresas Centro do Banco Réu, enviou aos gestores de empresa da região centro um email onde, a propósito da emissão de papel comercial da S… Valor SGPS SA, escreve o seguinte:

gChegou o momento de colocarmos em evidência e à vista de todos (Administração, Accionistas e restantes colegas) tudo aquilo por que temos vindo, nestes últimos dois anos, a lutar, ou seja, PROFISSIONALISNO, ATITUDE e, fundamentalmente, HONESTIDADE PROFISSIONAL E RECONHECIMENTO PELA CASA (B…). Independentemente dos objectivos que venham a ser fixados (duvulgá-los-ei logo que conhecidos) quero pedir a TODOS que, logo a partir das 08.30h de 2ª feira, iniciem contactos, já definidos ou não, para a subscrição. Relembro que a S… VALOR é a maior accionista da S… GPS (31%) que por sua vez detém 100% do BPN, ou seja, na prática, estamos a “vender” o equivalente a um DP, com uma excelente taxa (...) Quando o cliente efectua um DP está a comprar “risco” B…. Não vejo diferenças. Escuso-me de vos reiterar a importância que, pessoalmente e para todos nós, atribuo a uma boa “performance” (no mínimo arrasar, logo na 2ª feira, o objectivo que venha a ser fixado, com seguimento diário, hora a hora, minuto a minuto que esta operação vai ter, com todos os olhos nela focados (...)”.

11) O autor marido era director financeiro de uma empresa multinacional (…, Sociedade Europeia de Restaurantes).

12) Empresa que à data detinha uma facturação superior a 100 milhões de euros.

Inconformados recorrem os AA concluindo que:

- Deve ser alterada a decisão da matéria de facto, sendo eliminados dos factos não provados os factos constantes dos pontos 4, 5, 6, 9 e 10.

- Quanto aos factos provados, ao nº 5 deve acrescer “... com capital garantido e rentabilidade assegurada”.

- Devem acrescer aos factos assentes os seguintes:

1) O A marido não sabia que estava a dar ordem de compra de obrigações;

2) Nunca os AA abriram conta de títulos;

3) Ninguém explicou aos AA que B… e S… eram duas entidades distintas e que investir em S… era diferente de aplicar dinheiro no B….

4) O funcionário do B… afirmou que este era o responsável pelo pagamento destas obrigações, pelo que o garantia.

- Neste sentido deverão ser tidos em conta os depoimentos das testemunhas FC…, igualmente lesado, e FM…, funcionário do B…, e depoimento de parte do Autor marido.

- A forma escrita, dos contratos de intermediação financeira, foi introduzida pelo Dec-Lei nº 357-A/2007, de 31 de Outubro - artigos 321º e 321º-A do CVM (Código de Valores Mobiliários), isto é posteriormente à subscrição das obrigações:

- Uma vez que à data da subscrição, os contratos de intermediação financeira, podiam ser celebrados verbalmente, impendia sobre o R. o ónus de prova, de que os AA. sabiam que entre ambos (AA. e Banco R.) se tinha constituído uma relação contratual de intermediação financeira,

- Se em contratos como o de arrendamento ou o de mútuo, pela relação subjacente, qualquer cidadão médio entende o que deles resulta, pelo que a forma escrita não é decisiva para a sua compreensão, o mesmo não se pode dizer no que tange à intermediação financeira,

- O Banco R. não provou, que os AA. bem sabiam que consigo estavam a celebrar um contrato de intermediação financeira,

- A nulidade verifica-se ainda, porque a partir de novembro de 2007, o Banco R. deveria ter regularizado a situação e ter reduzido a escrito o contrato que celebrou com os AA., em 8 de maio de 2006, ainda que em data posterior e com efeitos retroactivos, o que não sucedeu;

- O contrato de intermediação financeira é nulo, não só por falta de forma, mas por desconhecimento de uma das partes intervenientes - os aqui AA., o que implica a restituição do capital;

- No que respeita à verificação dos pressupostos da responsabilidade civil emergente do contrato de intermediação financeira, não se pode concordar com a posição da Ma. Juiz "a quo", que entende não se mostrar verificada a ilicitude;

- Da factualidade dada como provada e como não provada, quer nos termos constantes da douta sentença recorrida, quer com as alterações que se entendem ser de operar por força deste recurso, deve considerar-se que o Banco R. violou as normas legais aplicáveis, no tocante ao dever de informação;

- Decorre dos pontos 6 e 8 dos factos assentes que o Banco R. sabia que os AA. eram investidores conservadores e que até aí apenas tinham aplicado o seu dinheiro em depósitos a prazo; que o A. marido não assinou qualquer documento e que estava convencido que se tratava de um produto com risco, exclusivamente, banco; que os funcionários do Banco R. tivessem especial empenho na colocação deste produto e passassem a ideia de que aos mesmos não estavam associados quaisquer riscos de reembolso do capital e juros; e ainda que tinham um risco semelhante ao de um depósito a prazo (estes dois últimos resultam do mail da testemunha Dr. JP… - ver depoimento escrito);

- Decorre antes de mais de toda a prova produzida, que o produto em causa não era adequado ao perfil dos AA.; que o produto foi comercializado como sendo de capital garantido, o que é falso; que era equivalente a um depósito a prazo, o que é enganador e falso; que os AA. não sabiam que estavam a adquirir obrigações; que o R. não explicou aos AA. que B… e S… eram duas entidades distintas e que investir em S…, era diferente de aplicar dinheiro no B… e que o B… não tinha nenhuma responsabilidade pelo pagamento deste produto e que não o garantia;

- Como instituição de crédito, o R. estava sujeito às regras de conduta que o RGICSF - em vigor na altura da subscrição das obrigações - nomeadamente estava obrigado a assegurar aos clientes, em todas as atividades que exercia, elevados níveis de competência técnica, dotando a sua organização empresarial com os meios materiais e humanos necessários para realizar condições apropriadas de qualidade e eficiência (art.73° do RGICSF);

- E ainda a proceder com diligência, neutralidade, lealdade e discrição e respeito consciencioso dos interesses que lhes estão confiados, em todas as relações que estabeleciam com os seus clientes (art. 74° do RGICSF);

- A responsabilidade do intermediário financeiro, no caso do Banco Réu decorre, desde logo, do disposto no artigo 314.° do CVM (na redacção que foi oferecida pelo D.L. nº 486/99, de 13-11);

- Tendo o Banco réu avançado para a aquisição do produto financeiro aqui em causa, sem observar os deveres de informação, torna-se responsável pelos prejuízos causados aos AA., nos termos do art. 314.° nº 1 do Código de Valores Mobiliários, sendo certo também que não se mostra ilidida a presunção a que alude o nº 2 do citado art. 314.° e que impende sobre o Banco R éu;

- A responsabilidade a que se reporta o artigo 314.° do C.V.M., qualifica-se como responsabilidade contratual, aplicando-se em consequência o regime do art. 799.° do CC; a culpa na responsabilidade contratual presume-se, nos termos do art. 799.° do CC;

- Segundo Menezes Cordeiro, contém uma dupla presunção de ilicitude e de culpa. «Perante a falta de cumprimento, presume-se que: o devedor não cumpriu, violando as normas jurídicas que mandam cumprir - ilicitude, o devedor incorre no correspondente juízo jurídico de censura - culpa"» (cf. Menezes Cordeiro, Direito Bancário);

- Na presença de um acordo entre o banqueiro e o seu cliente a «falta do resultado normativamente prefigurado implica presunções de culpa, de ilicitude e de causalidade» (cf. Menezes Cordeiro, in op. cit.);

- O ónus de prova que prestou todas as informações aos AA. de forma esclarecida e fundamentada cabia ao Banco Réu, tendo-se verificado, ao invés, que prestou informações falsas, as quais foram decisivas para convencer os AA. a subscrever o produto em causa;

- O que se apurou foi que o Banco assegurou ao cliente que o produto que ele subscreveu não continha riscos, tanto mais que, foi transmitida a informação que o capital seria 100% garantido pelo B…, e, especialmente, que era como se fosse um depósito a prazo;

- Neste particular que o art. 304 nº 2 do CVM introduziu um novo padrão de aferição da culpa que transcende, na sua exigência, o do bom pai de família constante do art. 487 nº 2 do CC ex vi do art. 799 nº 2 do C Civil. Cfr. Gonçalo André Castilho dos Santos in a Responsabilidade Civil do Intermediário Financeiro perante o cliente, pág. 208 e seguintes; o citado autor refere que “o art. 304 nº 2 estabelece, com efeito, um padrão de diligentíssimus pater famílias, em que, para efeitos de definição da forma de conduta negligente, estão em causa os cuidados especiais que só as pessoas muito prudentes observam";

- Veja-se o Ac. do S.T.J. de 17-03-2016: “A declaração do Banco, segundo a qual estava assegurado o reembolso do capital e dos juros, não comportando qualquer risco, interpretada à luz dos critérios interpretativos das declarações negociais fixados no art. 236.°, nº 1 do CC e que remetem para a perceção do declaratário médio ou normal, significa a assunção de um compromisso perante o cliente, segundo o qual o investimento não comportaria riscos para o capital investido e de garantia ao cliente do reembolso do capital, implicando assim uma assunção de responsabilidade;

- E o acórdão deste Supremo Tribunal, de 10-01-2013, segundo o qual “trata-se de um quadro negocial, a que seguramente não é alheio todo o relacionamento contratual de confiança existente entre a A. e o banco Réu desenvolvido ao longo dos anos e que num contexto negocial do tipo do que vem provado, à própria luz do artigo 236° nº 1 do CC, não pode deixar de ser interpretado como um compromisso contratual por parte do banco réu para com a A. traduzido precisamente naquele compromisso de garantir o reembolso do capital que foi aplicado na aquisição dos identificados activos financeiros''. E continua-se, no citado Acórdão: "A confiança do cliente, investidor não qualificado, nestas informações, deve ser protegida pela ordem jurídica, sob pena de se minar o valor colectivo da segurança jurídica. Neste caso, sendo o prestador das informações um Banco, a questão da responsabilidade coloca-se com mais acuidade. O dador aparece, perante o destinatário, portador de qualidades específicas que o habilitam a fornecer tais informações e que induzem o mesmo destinatário a nelas fazer fé, pois o cliente presume uma competência e organização, uma profissionalização especifica, que os bancos objectivamente possuem (cfr. Agostinho Cardoso Guedes, A responsabilidade do Banco por informações à luz do art. 485 do Código Civil, Revista de Direito e Economia, Ano XIV, 1988, p. 138 e 139)";

- Os Autores nunca foram informados de que iam subscrever obrigações e que as mesmas eram dívida emitida pela S…;

- Não foi fornecida aos AA. informação de que aquele contrato celebrado com o B… afinal é cumprido por outra empresa totalmente distinta daquele, pela S…; e que o reembolso do capital cabia à entidade emitente, sendo a solvabilidade desta um factor importante na decisão de subscrição;

- Deviam informar os AA. de que, em caso de insolvência da sociedade emitente das obrigações, eles corriam o risco de não serem reembolsados do capital aplicado nas obrigações;

- Dizer-se que o produto tem capital garantido quando, na verdade, não tem, não pode ser visto como artifício ou sugestão admissível, tanto mais que a obrigação de informação é essencial e resulta da lei (arts. 253.°, nº 2, e 485.°, nº 2, do CC);

- E mesmo, a entender-se, o que não se concebe nem concede, que não exista um especial dever de informação, legal ou convencional, a doutrina entende que se a informação é efetivamente dada, mas com inexatidão e grave negligência, e dessa inexatidão resultam prejuízos sérios para quem a solicitou e a recebeu dentro de uma relação de confiança, estando o informante ciente de tal risco, deve haver obrigação de indemnizar por violação de um 'dever de proteção e cuidado' (cfr. Baptista Machado, “A Cláusula do Razoável", RLJ, nº 120, p. 161-164);

- Quando uma pessoa contrata a emissão de obrigações a seu favor, emprestando dinheiro a um Banco, tem de ser claramente informado a quem está a emprestar dinheiro para poder aquilatar da futura capacidade dessa beneficiária em efetuar o reembolso, ao que acresce a circunstância de estarem em causa obrigações subordinadas, a serem pagas depois dos outros credores ainda que antes dos accionistas;

- O próprio boletim de subscrição teria de informar claramente, o que não sucede podendo até ter-se dúvidas, sobre se por um lado não se dá a entender que será «S… ... » a efetuar o reembolso (se é quem decide se há reembolso antecipado, então será quem tem poder sobre o dinheiro) e, por outro lado, se não será o «B… ... » por ocorrer o crédito em sua conta como acima referido;

- Os Autores não foram devidamente informados do beneficiário da subscrição de obrigações, da identidade do responsável pelo reembolso da quantia que emprestou, das suas características e situação económica ainda que em termos básicos e lineares o que seriam informações essenciais a prestar pelo Banco através dos seus funcionários fazendo com que os Autores emprestassem dinheiro sem saber exatamente a quem e ainda quem é que lhe iria reembolsar o valor pensando, legitimamente, que sempre seria o «B… ... » a fazê-lo;

- O Banco Réu é responsável pelo pagamento, primeiro porque, através do seu gerente/funcionário, garantiu o reembolso do capital na data do vencimento da aplicação traduzida no investimento em obrigações S…; segundo, por ter violado os seus deveres para com os AA., enquanto clientes, bem como os deveres de intermediário financeiro, ao omitir informações e ao prestar informações não verdadeiras;

- Contrariamente ao decidido, os pressupostos da responsabilidade contratual verificam-se: a ilicitude, por violação do dever de informação e do compromisso de garantia do capital e de juros; a culpa, a qual se presume nos termos do art. 799.°, nº 1 do CC, e a causalidade, ou seja, o nexo entre o facto e o dano, que a doutrina também considera estar abrangida pela presunção do art. 799.°, nº 1 do CC (cf. Menezes Cordeiro, Direito Bancário, ob. cit., p. 432);

- O nexo de causalidade entre a violação dos deveres de informação e o dano causado ao autor (art. 563.° do CC) também pode ser analisado através da demonstração, que decorre claramente do facto de que, se tais deveres de informação tivessem sido cumpridos, os autores não teriam investido naquela aplicação, mas noutra que lhe garantisse o retorno integral do capital e dos juros;

- O valor do dano é o equivalente ao capital investido - € 200.000,00 - valor que o Banco assegurou ao cliente que não estava em risco;

- Tanto com base na responsabilidade civil pré-contratual que decorre do preceituado no artigo 227º do CC, como com base no preceituado no artigo 314.° do CVM, se chega à conclusão de que impende sobre o R. a obrigação de indemnizar os AA. do dano por eles sofrido;

- E sobre o R. impendia também o ónus de prova de que os AA., sempre investiriam no produto em causa, isto é, nas obrigações SLN;

- No caso dos autos, especialmente da matéria de facto alegada na petição inicial, sob os artigos 39° a 43° decorre a existência de um dano não patrimonial que é grave e que, por isso, merece a tutela do direito;

- Estes danos são passíveis de ser indemnizados atenta a atuação do banco Réu que foi a causa dos mesmos, reconduzindo-se a situação sub iudice à previsão do nº 1 do art. 496º do CC.

O Banco BIC contra-alegou, sustentando a bondade da decisão recorrida.

Cumpre apreciar.

O presente recurso incide na impugnação da decisão factual no tribunal a quo , pretendendo o recorrente que passem a ser dados como provados os factos nºs 5, 6, 9 e 10 que foram julgados como não provados e alterado o nº 5 dos factos provados acrescentando-se “com capital garantido e rentabilidade assegurada”.

Pretende ainda o recorrente que sejam acrescentado à matéria provada que:

- “Os AA não sabiam que estavam a dar ordem de compra de obrigações”.

- “Nunca os AA abriram conta de títulos”.

gNinguém explicou aos Autores que B… e S… eram duas entidades distintas e que investir em S… era diferente de aplicar dinheiro no B…”.

“O funcionário do B… afirmou que este era o responsável pelo pagamento destas obrigações, pelo que o garantia”.

Da prova efectuada, nomeadamente os depoimentos de FC… (que se apresentou como outro dos lesados do B… e que tinha como gestor de conta o mesmo do Autor) e FM… (esse mesmo gestor de conta), para lá do depoimento dado por escrito por JB… , coordenador da zona centro do Réu, não se pode concluir que o gestor de conta FM… tenha dito ao Autor que o banco garantia o capital, pelo menos num sentido de o Banco se substituir ao original devedor no pagamento do capital. E isto porque o próprio gestor da conta não via que o B… e a S… fosse entidades verdadeiramente distintas, senão talvez por razões fiscais e a um nível meramente formal. Como essa testemunha afirmou, em seu entender, na prática, o B… emitia obrigações da “dona” do B…, dentro do mesmo grupo. É a esse nível, de segurança do capital usado para subscrição das acções da empresa “dona” do Banco, que se pode falar de garantia.

Na verdade, mesmo que a testemunha não se tenha referido a compra de obrigações mas sim a aplicações financeiras – a testemunha aqui não tem a certeza dos termos empregues – não decorre claramente do seu depoimento se terá informado o Autor da diferença entre obrigações emitidas pelo B… e obrigações emitidas por uma empresa distinta, S…, já que entendia que sendo a S… “dona” do Banco, enquanto existisse o B… o capital investido pelo Autor estaria garantido.

Por outro lado, foi dito ao Autor pelo aludido gestor de conta, que se pretendesse reaver o capital antes do período de 10 anos, tal não constituiria um problema, já que existia um mercado informal interno, no qual, dada a procura do produto, não seria difícil cederem as obrigações subscritas pelo Autor a outro cliente.

Estas foram as informações transmitidas ao Autor e que justificam, em nosso entender, a parcial procedência da impugnação do recorrente.

Note-se que a existência de eventual divergência entre as declarações de FM… e a nota interna do email de fls. 16 e 17, não tornam menos credível o depoimento daquele, traduzindo apenas a interpretação que a testemunha fez de tal email e que em consonância integrou nas informações que prestou ao Autor. De resto, o próprio email enviado pelo Dr. JP… insiste na similitude com um depósito a prazo em termos de risco, focando, tal como a testemunha FM… o facto de a S… GPS deter 100% do B….

Assim, acrescenta-se o seguinte número à matéria assente:

“O funcionário do Banco Réu convenceu o Autor que o capital nunca estaria em maior risco que um depósito a prazo e que caso pretendesse levantá-lo antes de decorrido o prazo de dez anos tal não constituiria um problema, já que existia um mercado informal interno do Banco mediante o qual as obrigações subscritas pelo Autor poderiam cedidas a outro cliente”.

Não se pode concluir se o gestor de conta entregou o prospecto com a informação das Obrigações S… 2006, já que dado o tempo passado e os vários casos que lhe passaram pelas mãos a testemunha não pôde fornecer uma certeza, embora referisse ter a convicção que tinha entregue tal prospecto logo na altura da subscrição.

Também não se pode dar como assente que o Autor não teria subscrito as obrigações se soubesse que eram emitidas pela S…, primeiro porque nem podemos estar seguros que tal não lhe tenha sido dito pelo gestor FM… (referindo-se à S… como a “dona” do Banco). Depois, porque quando recebeu o extracto bancário, fls. 125 vº e seguintes, não podia deixar de se aperceber que o produto era designado Obrigações S… 2006, não tendo suscitado qualquer problema na sua agência bancária ou junto do seu gestor de conta.

Não se vislumbrando qualquer razão para proceder a outras alterações à decisão factual.

Note-se que quando se fala em “depósito a prazo” como na alteração fáctica a que atrás procedemos, nunca estamos a dizer que o Autor julgava estar a efectuar uma modalidade de depósito a prazo, o que de resto ele próprio não afirma. Os riscos da subscrição é que lhe terão sido apresentados como praticamente idênticos – quanto ao capital – aos de um depósito a prazo.

Assim e quanto à matéria de facto adita-se o nº 13 acima exposto, mantendo-se a demais decisão de facto.

Quanto à apreciação jurídica, invocam os recorrentes que, embora à data da subscrição, os contratos de intermediação financeira pudessem ser celebrados verbalmente, o Banco deveria ter reduzido a escrito o contrato a partir de 01/11/2007, por não ter logrado provar que os AA sabiam que a subscrição das obrigações implicava uma relação contratual de intermediação financeira com o Banco. Pelo que existe nulidade por falta de forma e por desconhecimento de uma das partes contraentes.

Na verdade, o Banco B… foi o intermediário financeiro na operação de emissão e subscrição das obrigações S… 2006, como de resto o fora em anteriores ocasiões (obrigações S… 2004 por exemplo).

É lícito aos Bancos intermediarem operações sobre valores mobiliários, nos termos do art. 4º nº 1 e) e f) do RGICSF e do art.293º nº 1 a) do CVM, na redacção dada pelo DL 486/99.

A comercialização de obrigações, como a dos autos, insere-se em tal actividade de intermediação mobiliária.

A este respeito, estabelece o art. 304º do CVM:

“1. Os intermediários financeiros devem orientar a sua actividade no sentido da protecção dos legítimos interesses dos seus clientes e da eficiência do mercado. 2. Nas relações com todos os intervenientes no mercado,os intermediários financeiros devem observar os ditames da boa-fé, de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência. 3. Na medida do que for necessário para o cumprimento dos seus deveres, o intermediário financeiro deve informar-se sobre a situação financeira dos clientes, a sua experiência em matéria de investimentos e os objectivos que prosseguem através dos serviços a presta”.

Por outro lado, no tocante aos deveres de informação, estabelece o art. 312º nº 1 do CVM:

“O intermediário financeiro deve prestar, relativamente aos serviços que ofereça (...) todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada, incluindo nomeadamente as respeitantes a riscos especiais envolvidos pelas operações a realizar, qualquer interesse que o intermediário financeiro ou as pessoas que em nome dele agem tenham no serviço prestado ou a prestar (...)”.

E nos nºs 2 e 3 do mesmo preceito precisa-se que:

“A extensão e a profundidade da informação devem ser tanto maiores quanto menor for o grau de conhecimentos e de experiência do cliente (...) A circunstância de os elementos informativos serem inseridos na prestação de conselho, dado a qualquer título, ou em mensagem promocional ou publicitária não exime o intermediário financeiro da observância dos requisitos e do regime aplicáveis à informação em geral”.

Se observarmos a conduta do Banco Réu relativamente aos AA, na comercialização das obrigações S… 2006, verificamos que os funcionários do Banco prestaram diversas informações essenciais, nomeadamente a taxa de juro, o prazo de vencimento e até o modo de poder reaver o montante investido antes do decurso de 10 anos cedendo as obrigações a terceiros interessados (desde que os houvesse), mas não o fizeram relativamente a outros aspectos, como por exemplo, o facto de as obrigações serem emitidas pela S… VALOR (que não era a “dona” do Banco) mas sim a maior accionista da S… GPS (31%), esta sim detentora de 100% do B…. Esta informação consta do email já aludido e que integra a matéria de facto provada.

Outro aspecto igualmente essencial e relacionado com o risco da operação: o carácter subordinado das obrigações. Ou seja, que em caso de insolvência da S… os AA só receberiam o capital investido depois de todos os outros credores – não subordinados. E esta é uma situação que coloca os AA numa situação bem mais arriscada que o cliente de um depósito a prazo.

Ou seja, não houve uma informação minimamente esclarecedora da diferença entre o Banco, a S… VALOR e a S… GPS e quem na realidade ficava obrigado ao pagamento dos juros e do capital aplicado.

Mesmo não sendo um cliente com baixo grau de escolaridade e sem experiência em negócios, sendo gestor de uma empresa de grande dimensão, a E…, o certo é que enquanto investidor o Autor marido tinha um perfil conservador e cauteloso, como resulta da factualidade provada. E nada indica que conhecesse ou devesse conhecer as várias empresas a que fizemos referência.

A pressão colocada pelas hierarquias – veja-se de novo o mencionado email – para a comercialização do “produto” junto dos gestores de conta, o próprio tipo de negociação, por vezes reduzido a um contacto telefónico, a confiança do cliente no seu gestor de conta, conduziram à conncretização da operação sem que aspectos cruciais fossem esclarecidos, nomeadamente que as obrigações eram emitidas pela S… VALOR que não era “dona” do Banco mas o maior investidor da S… GPS, esta sim, titular de 100% do capital do B…, e que as obrigações eram subordinadas no sentido já acima mencionado, o que tornava esta aplicação financeira diferente e certamente mais arriscada que um mero depósito a prazo. O funcionário do Banco sabia perfeitamente – como ele próprio refere em audiência – que os AA não pretendiam correr riscos e daí que lhes dissesse que a subscrição das obrigações era como que um sucedâneo do depósito a prazo mas mais bem remunerado. E neste aspecto, o gestor de conta limitava-se a seguir o teor do email do membro da Comissão Coordenadora de Empresas Centro do Banco Réu.

Os AA foram levados a subscrever obrigações, sem lhes ser dada uma informação minimamente clara e que lhes permitisse formar adequada e responsavelmente a sua vontade contratual.

Pode ler-se no acórdão do STJ de 06/02/2014 que" A responsabilidade do intermediário financeiro, in casu um Banco, a que alude o artigo 314° do CVM é uma responsabilidade contratual, cujos pressupostos estão definidos pelo artigo 798° do CC ", sendo "fonte de tal responsabilidade a violação do dever de informação a que estão obrigados os bancos, definido no artigo 75°, n° 1 do regime juridico das instituições bancárias, aprovado pelo DL nº 298/92, de 31-12 (...)”.

Nos termos do nº 1 do art. 304º-A do CVM (na linha do que dispunha o art. 314º na redacção do DL 486/99 de 13/11), “os intermediários financeiros são obrigados a indemnizar os danos causados a qualquer pessoa em consequência da violação de deveres respeitantes ao exercício da sua actividade, que lhes sejam impostos por lei ou por regulamento emanado de autoridade pública”.

E o nº 2 prevê que “a culpa do intermediário financeiro presume-se quando o dano seja causado no âmbito de relações contratuais ou pré-contratuais e, em qualquer caso, quando seja originado pela violação de deveres de informação”.

Como vimos, o funcionário do Banco contactou telefonicamente o cliente, que no Banco B… apenas aplicara até então o seu dinheiro em depósitos a prazo, dando-lhe conhecimento da possibilidade de subscrição de um produto financeiro com rentabilidade assegurada, as S… Obrigações 2006, denominadas “Rendimento Mais”.

Ou seja, existe a iniciativa de levar o cliente a contratar, num produto que próprio gestor de conta considerava seguro – a testemunha referiu até que convencera a sua própria mãe a investir uma significativa verba em tais obrigações – mas fornecendo-lhe informações algo sumárias, sem que se prove ter sido entregue ao Autor qualquer prospecto informativo, e sem que fossem indicadas as diversas sociedades envolvidas, desde aquela que emitia as acções, a sua participação no capital da sociedade detentora do capital do Banco e o papel deste último como mero intermediário financeiro. Tal como não foi esclarecido o carácter subordinado das obrigações.

Como se observa no recente acórdão desta Relação de Lisboa, de 21/06/2018, disponível no endereço www.dgsi.pt, a obrigação da Ré, enquanto intermediária apenas será concebível com fundamento em responsabilidade civil pré-contratual ou culpa in contrahendo ( cfr. art. 227.° do Código Civil), já que, estando em causa sobremaneira a violação de deveres de informação, e os quais têm por escopo, a título principal, apoiar os clientes para que possam eles tomar as decisões de investimento de forma esclarecida e informada, inquestionável é que o timing primordial do seu in/cumprimento é o momento anterior à tomada de decisão de investimento.

“Provado que ficou que o que motivou a autorização, por parte do A., à subscrição de uma aplicação em obrigações SLN 2006, foi o facto de lhe ter sido dito pelo gerente do seu Balcão BPN que em causa estava uma aplicação/produto com capital garantido, e equivalente e com as mesmas garantias e segurança de um depósito a prazo, mas que lhe proporcionava até uma maior rentabilidade que os próprios depósito a prazo, também não deve questionar-se a verificação do nexo de causalidade entre a violação do dever de informação e o dano, e sendo este último equivalente à perda do capital investido pelo Autor na subscrição de OBRIGAÇÕES SLN 2006 ”

Atento o disposto no art. 562º do Código Civil, a indemnização devida abrange não só os danos emergentes como os lucros cessantes, ou seja, o prejuízo representado pela diminuição efectiva do património dos AA (€ 200.000,00) e a frustração de um ganho, ou seja, os juros da aplicação S… 2006 Rendimento Mais.

Quanto a este último, entendemos que deverão ser eventualmente reclamados na insolvência da emitente S…, não existindo nenhuma causa que os ligue à responsabilidade do Banco. Além disso, são os próprios AA que alegam (artigos 11º e 12º da petição inicial) que os juros da aplicação financeira foram sendo semestralmente pagos, até Novembro de 2015.

Uma vez que não está determinado na matéria provada a data exacta da subscrição e assim quando terminava o período de 10 anos, altura em que os AA deveriam reaver o capital, os juros a que o Banco estará adstrito, serão os juros de mora sobre o capital não restituído aos AA, desde a data de cessação de tal prazo de 10 anos.

Na ausência de matéria provada que a sustente, a outra pretensão dos AA, quando a danos não patrimoniais não poderá ser acolhida.

Conclui-se assim que:

- Viola o dever de informação a que está adstrito, o Banco que, enquanto intermediário financeiro, alicia os seus clientes com depósitos a prazo, a subscreverem obrigações, sem os esclarecer devidamente sobre a sociedade emitente das obrigações e sobre as garantias de retorno do capital investido, bem como do carácter subordinado de tais obrigações, ou seja, que em caso de insolvência da sociedade emitente o montante investido por esses clientes só será pago depois de todos os outros credores não subordinados.

- A informação prestada pelo funcionário do Banco de que os riscos eram os mesmos de um depósito a prazo, colide com o carácter subordinado de tais obrigações, em relação ao qual nada foi dito ao Autor.

- Por outro lado, a afirmação do funcionário de que a sociedade emitente das obrigações era a dona do Banco e enquanto existisse o Banco o capital estava garantido, também não coincide com o email de um director do Banco, dirigida a todos os gestores de conta, no qual se refere que a sociedade emitente das obrigações é a maior accionista (31%) de outra sociedade, esta sim, detentora da totalidade do capital do Banco.

Nestes termos, julga-se a apelação procedente, revogando-se a sentença recorrida, e condenando-se o Banco B… a pagar aos AA a quantia de € 200.000,00 a título de capital acrescida dos juros de mora vencidos desde o fim do prazo de 10 anos contado desde a data de subscrição das obrigações S… 2006 pelos AA e vincendos até integral pagamento.

Custas pelos AA e pelo Banco Réu na proporção do respectivo decaimento.

LISBOA, 27/09/2018

António Valente

Teresa Prazeres Pais

Isoleta Costa