Acordam em subsecção, na secção do contencioso administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:
1.
1.1. A...., interpôs, no Tribunal Central Administrativo, recurso contencioso de anulação da deliberação da Alta Autoridade para a Comunicação Social, datada de 3 de Outubro de 2001, que lhe recomendou o cumprimento mais sistemático da legislação referente a matérias relativas a intimidade da vida privada.
1.2. Pelo acórdão de fls. 107, o recurso foi rejeitado, em razão da ilegalidade da sua interposição, por a Recomendação não constituir acto administrativo.
1.3. Inconformada, a A... deduziu o presente recurso, concluindo nas respectivas alegações:
“A) Ao contrário do que sustenta o acórdão recorrido, a recomendação da AACS é um acto administrativo contenciosamente impugnável, uma vez que lesa direitos e interesses legalmente protegidos, em função da obrigatoriedade da sua divulgação.
B) A interpretação normativa efectuada pelo acórdão recorrido do art. 23º nº 4 da Lei nº 43/98 é inconstitucional, por violar o princípio da tutela jurisdicional efectiva dos administrados, que o art. 268º nº 4 da CRP consagra”.
1.4. A entidade recorrida contra alegou concluindo:
A) A Recomendação impugnada não constitui um acto administrativo, uma vez que não é definitivo e executório, pelo que não é contenciosamente impugnável (art. 25º n.º 1 LPTA);
B) A Recomendação não tem força executória, uma vez que, nem a A... é obrigada a cumpri-la, nem a AACS tem meios de a obrigar a cumprir.
C) Também não é um acto administrativo, tal como configurado no art. 120º do CPA, não sendo susceptível de produzir efeitos na esfera jurídica da recorrente;
D) Traduzindo-se, assim, num acto opinativo, carece de força executória, pelo que não é passível de recurso contencioso.
E) Não é posto em causa o princípio da tutela jurisdicional efectiva visto que a recorrente poderá sempre, por outra via, defender os seus interesses em Tribunal e aí fazer valer a sua interpretação da lei”.
1.5. A EMMP emitiu o seguinte parecer:
“Na linha do parecer do Magistrado do Ministério Público junto do TCA, afigura-se-nos que o recurso jurisdicional merece provimento.
Não nos parece que a solução da questão colocada deva assentar num juízo sobre a natureza da recomendação da Alta Autoridade para a Comunicação Social como acto de regulação, de carácter pedagógico, desprovido de coercibilidade.
Em conformidade com o artº 24º, nº 2, da Lei 43/98, de 06.08, a recomendação em causa é de divulgação obrigatória, a difundir no órgão de comunicação social a que diz respeito, sendo que nos termos do artº 27º do mesmo diploma a violação daquele dispositivo consubstancia contra-ordenação punível com coima.
Ora, é inegável que a recomendação acarreta desvantagens para o órgão de comunicação visado: ou a cumpre e a sua imagem sofrerá desprestígio, ou não a cumpre e incorrerá em contra-ordenação punível com coima.
Isto é tudo o que basta para caracterizarmos a recomendação como acto contenciosamente recorrível, à luz do artº 268º, nº 4, da CRP, directamente aplicável, independentemente da faculdade legal que também assiste ao interessado de reagir contra a aplicação da coima nos termos do Regime Geral das Contra-Ordenações.
Neste sentido se pronunciou o acórdão deste STA de 96.05.23, no processo nº 39516 (in Ap DR de 98.10.23, 3965), igualmente citado pelo Magistrado do Ministério Público junto do TCA.
Nestes termos, emitimos parecer no sentido de que deverá ser concedido provimento ao recurso jurisdicional, revogando-se o acórdão recorrido e ordenando-se a baixa dos autos ao TCA a fim de aí prosseguir termos se não ocorrer outra questão prévia que a tal obste”.
Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir.
2.
2.1. Vem assente a seguinte matéria:
“a) Em 19 de Julho de 2001, a Alta Autoridade para a Comunicação Social recebeu uma queixa subscrita por B... contra a recorrente A..., relativa aos factos explicitados a fls. 19 e seguintes, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido; -
b) Na sequência de tal queixa, e após a necessária instrução, a A.A.C.S. veio a produzir a seguinte Recomendação:
“Tendo apreciado uma queixa de B... contra a A..., por este operador ter, por várias vezes, a última das quais a 3 de Julho de 2001, transmitido uma reportagem em que, alegadamente sem autorização, se apresentam de forma abusiva imagens suas integradas numa operação policial de recolha de sangue para eventual verificação do nível de alcoolemia dos condutores de veículos automóveis, imagens que o queixoso reputa lesivas da sua privacidade e da sua honra, a Alta Autoridade para a Comunicação Social delibera dar procedência à queixa, recomendando à A... que cumpra mais sistematicamente, na matéria, a legislação a que está obrigada, nomeadamente em sede de defesa da reserva da intimidade da vida privada dos cidadãos, seja em campanhas de fiscalização do alcoolismo seja num universo mais global.
c) É este o acto recorrido, cuja suspensão de eficácia foi indeferida no processo apenso”.
2.2.1. Como se viu, foi interposto recurso contencioso de anulação da recomendação de 3.10.2001, da Alta Autoridade para a Comunicação Social (AACS); o acórdão impugnado julgou que ela não era susceptível de constituir objecto daquele meio processual, daí a sua rejeição.
Disse o acórdão:
“A deliberação que se pretende impugnar foi tomada pela recorrida ao abrigo da atribuição que lhe é cometida pela alínea h) do art. 3º da Lei 43/98, de 6 de Agosto, na defesa de critérios jornalísticos ou de programação que respeitem os direitos individuais e os padrões éticos exigíveis.
No caso concreto, o que está fundamentalmente em causa na queixa apresentada é o direito ao bom nome, à reputação e à imagem das pessoas, cuja sede se encontra consagrada com a maior clareza no nº 1 do art. 26º da Constituição da República Portuguesa, bem como no art. 80º nos 1 e 2 do Código. Tal direito terá sido violado pela exposição repetida de uma reportagem relativa a uma história absolutamente vulgar, não extraordinária nem dramática, mas perturbadora do quotidiano do queixoso.
(...)
E, em concreto, a Recomendação em causa é, tão-somente, um acto de regulação, de carácter marcadamente pedagógico, que visa promover a protecção dos direitos fundamentais em casos futuros e indeterminados, mais do que dirimir qualquer conflito existente entre o participante e a A
Ou seja, e como se disse no âmbito da suspensão de eficácia, a deliberação/recomendação em causa não possui carácter autoritário e vinculativo, não podendo ser objecto de coacção directa, nem produzindo qualquer efeito na esfera jurídica do destinatário (...).
A recorrente não é obrigada a seguir a Recomendação, apenas sucedendo que, em caso de não divulgação incorre, na contra-ordenação punível pelo art. 27º nº 2 da Lei 43/98, contra-ordenação essa contra a qual pode reagir socorrendo-se dos Tribunais, nos termos do Regime Geral das Contra-Ordenações, e aí impugnando a legalidade da Recomendação.
Assim circunscrito o aspecto jurídico essencial de questão, é de excluir que tal Recomendação constitua qualquer acto administrativo compatível com a definição constante do art.120º do Código de Procedimento Administrativo”.
A recomendação contenciosamente recorrida e o acórdão do TCA aqui sujeito a impugnação moveram-se no quadro da Lei n.º 43/98, de 6 de Agosto, que é aquele que principalmente há que tomar em consideração.
2.2.2. Na verdade, as atribuições, competências, organização e funcionamento da AACS são reguladas pela Lei n.º 43/98 (alterada, sem significado, para o que se discute, pelas Leis n.º 18-A/2002, de 18 de Julho, e 33/2003, de 22 de Agosto).
Das atribuições cometidas à AACS, e constantes do artigo 3.º, podem destacar-se:
“Assegurar o exercício do direito à informação e à liberdade de imprensa, o rigor e isenção da informação e a aplicação de critérios jornalísticos e de programação que respeitem os direitos individuais e os padrões éticos exigíveis;
Zelar pela independência dos órgãos de comunicação social e garantir o pluralismo;
Assegurar a observância dos fins genéricos e específicos da actividade de rádio e televisão;
Garantir o exercício dos direitos de antena, de resposta e de réplica política;
Fiscalizar o cumprimento da legislação aplicável à propriedade das empresas de comunicação social” (cfr. Ana Roque, “Regulação do Mercado, novas tendências”, Quid Juris, 2004, pág. 71.
E para a prossecução das suas atribuições está conferida à AACS, através do seu artigo 4.º, competência para:
“a) Atribuir as licenças e autorizações necessárias para o exercício da actividade de televisão, bem como deliberar sobre as respectivas renovações e cancelamentos;
b) Atribuir licenças para o exercício da actividade de rádio, bem como atribuir ou cancelar os respectivos alvarás ou autorizar a sua transmissão;
c) Apreciar as condições de acesso aos direitos de resposta, de antena e de réplica política e pronunciar-se sobre as queixas ou recursos que, a esse respeito, lhe sejam apresentados;
d) Arbitrar os conflitos suscitados entre os titulares do direito de antena, na rádio e na televisão, quanto à elaboração dos respectivos planos gerais de utilização;
e) Emitir parecer prévio, público e fundamentado, sobre a nomeação e destituição dos directores que tenham a seu cargo as áreas da programação e informação, assim como dos respectivos directores-adjuntos e subdirectores, dos órgãos de comunicação social pertencentes ao Estado e a outras entidades públicas ou a entidades directa ou indirectamente sujeitas ao seu controlo económico;
f) Fiscalizar o cumprimento das normas referentes à propriedade das empresas de comunicação social;
g) Fiscalizar o cumprimento das normas que obriguem as empresas de comunicação social à publicação de dados de qualquer espécie;
h) Exercer as funções relativas à publicação ou difusão de sondagens e inquéritos de opinião, nos termos da legislação aplicável;
i) Confirmar a ocorrência de alteração profunda na linha de orientação dos órgãos de comunicação social, em caso de invocação da cláusula de consciência dos jornalistas;
j) Zelar pela isenção e imparcialidade nas campanhas de publicidade do Estado, das Regiões Autónomas e das autarquias locais;
l) Pronunciar-se sobre as iniciativas legislativas que tratem de matéria relacionada com as suas atribuições;
m) Sugerir à Assembleia da República ou ao Governo as medidas legislativas ou regulamentares que repute necessárias à observância dos princípios constitucionais relativos à comunicação social ou à prossecução das suas atribuições;
n) Apreciar, por iniciativa própria ou mediante queixa, e no âmbito das suas atribuições, os comportamentos susceptíveis de configurar violação das normas legais aplicáveis aos órgãos de comunicação social, adoptando as providências adequadas, bem como exercer as demais competências previstas noutros diplomas relativas aos órgãos de comunicação social;
o) Participar, nos termos da legislação aplicável, na classificação dos órgãos de comunicação social;
p) Promover as acções de estudo, pesquisa e divulgação indispensáveis ao cumprimento das suas obrigações”.
São, pois, muito diversas as competências da AACS.
Algumas delas exprimem-se, sem margem para dúvidas, através da prática de actos administrativos. Assim, a atribuição de licenças ou o cancelamento de alvarás – alíneas a) e b) do artigo 4.º.
Outras são de natureza consultiva. Assim, os pareceres das alíneas e) e l).
Mas há outras cuja natureza não se colhe directamente neste preceito sobre competência, apenas sendo detectada pela conjugação com outras normas que cuidam do seu exercício. Assim, por exemplo, as da alíneas c) e n) do artigo 4.º.
Por ora, avancemos, para o artigo 23.º
“Artigo 23.º
Natureza das deliberações
1- Assiste à Alta Autoridade a faculdade de elaborar directivas genéricas e recomendações que visem a realização dos seus objectivos, bem como praticar os demais actos previstos na lei ou necessários ao desempenho das suas atribuições.
2- As deliberações produzidas no exercício das competências previstas nas alíneas a), b), c), d), i) e o) do artigo 4.º têm carácter vinculativo.
3- No exercício das suas actividades de fiscalização, a Alta Autoridade comunicará aos órgãos competentes as irregularidades detectadas, visando a instrução do respectivo processo.
4- São passíveis de recurso contencioso, nos termos gerais de direito, as decisões da Alta Autoridade que revistam a natureza de acto administrativo”.
O que, de imediato, se deve reter do preceito é a possibilidade de recurso contencioso das decisões que revistam a natureza de acto administrativo (n.º 4).
Esta previsão, que não constava da precedente lei reguladora da AACS, a Lei n.º 15/90, de 30 de Junho, pôs fim a qualquer hesitação que subsistisse sobre a recorribilidade dos actos por ela praticados que apresentem as características materiais de actos administrativos.
Na verdade, à face da Lei n.º 15/90, o problema não tinha resposta unânime (cfr. a informação que é dada por António Simanco, “A Alta Autoridade para a Comunicação Social”, em Direito e Justiça, Vol. XIV, tomo 1, págs. 287 e 288).
Com aquele problema da recorribilidade coligava-se o da competência dos tribunais administrativos (que era negada, por exemplo, por Vieira de Andrade, “A Justiça Administrativa”, Almedina 1998, pág. 13,14; em sentido diverso, presentemente – cfr. a 4.ª edição da mesma obra, pág. 61, nota 77).
Mas, para além disto, deve observar-se, ainda, que o n.º 2 do artigo 23.º, proclamando o carácter vinculativo de certas deliberações, não inclui nele as recomendações do tipo da dos autos.
O problema que se coloca no caso em apreciação é o de saber se a recomendação objecto do recurso contencioso é acto administrativo. Se for, é inquestionável que o recurso contencioso está dotado de objecto.
2.2.3. Recorde-se o teor da deliberação que vem impugnada contenciosamente:
“Tendo apreciado uma queixa de B... contra a A..., por este operador ter, por várias vezes, a última das quais a 3 de Julho de 2001, transmitido uma reportagem em que, alegadamente sem autorização, se apresentam de forma abusiva imagens suas integradas numa operação policial de recolha de sangue para eventual verificação do nível de alcoolemia dos condutores de veículos automóveis, imagens que o queixoso reputa lesivas da sua privacidade e da sua honra, a Alta Autoridade para a Comunicação Social delibera dar procedência à queixa, recomendando à A... que cumpra mais sistemáticamente, na matéria, a legislação a que está obrigada, nomeadamente em sede de defesa da reserva da intimidade da vida privada dos cidadãos, seja em campanhas de fiscalização do alcoolismo seja num universo mais global”.
O Tribunal Constitucional teve necessidade de apreciar um caso do género no seu Ac. n.º 505/96, de 20 de Março(http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/).
Nesse aresto (que não se teve de debruçar sobre o problema da recorribilidade contenciosa), em face de recomendação da AACS de tipo similar, ponderou-se:
“De facto, enquanto existiu o Conselho de Imprensa, não se conhecem opiniões doutrinais que apontassem para que idêntica competência - a de formulação de recomendações respeitantes à actividade jornalística - fosse uma competência jurisdicional. Pelo contrário, tendia a falar-se, no caso do Conselho de Imprensa, de um "tribunal moral", de um órgão plural especialmente vocacionado para dirimir questões atinentes à deontologia profissional. E, no domínio do texto constitucional saído da Segunda Revisão, a doutrina tende a falar apenas de funções "para-jurisdicionais" a propósito da apreciação pela AACS de queixas em matéria de direito de resposta (Vital Moreira, O Direito de Resposta na Comunicação Social, Coimbra, 1994, págs. 145 - 146).
(...)
Na deliberação impugnada - junta a fls. 9 a 15 dos autos - afirma-se repetidamente que não está em causa "a liberdade criativa do jornalista", nem o "valor expressivo de enunciados utilizados tanto na prosa quanto no título, e que o jornalista tem total liberdade de utilizar". Afirma-se, porém, que está em causa o facto de que, "ao extrapolar-se dos aspectos concretos que poderão afectar parte significativa da escola, destes para toda a escola, e desta escola para todo o sistema, se penaliza de modo desproporcionado o estabelecimento em causa, tornando-se particularmente legítima a parte da queixa em que se referem existirem no artigo generalizações que atingem toda a escola" (cfr. conclusão III. 2).
Quer isto dizer que a autoridade administrativa independente fundou a sua competência para conhecer da queixa no disposto na alínea e) do art. 3º da Lei nº 15/90 ("providenciar pela isenção e rigor da informação"), entendendo que podia elaborar uma recomendação que visasse a realização desse objectivo constante da referida alínea e) do mesmo artigo (art. 4º, nº 1, alínea a) da Lei nº 15/90).
Tal recomendação nem traduz um acto censório - traduz-se antes num juízo opiniativo de natureza deontológica relativo ao exercício de uma profissão jornalística, a propósito de uma concreta notícia - nem, manifestamente, um acto jurisdicional de resolução de um litígio cível ou de conhecimento de uma infracção criminal. A publicação de recomendação no jornal destinatário, imposta pelo art. 23º, nº 1, da Lei nº 15/90, visa permitir aos leitores que tomem conhecimento do teor da recomendação e que, sobre o seu conteúdo, formulem, eles próprios, um juízo”.
No caso abordado pelo Tribunal Constitucional, a recomendação inscrevia-se na atribuição da AACS de "providenciar pela isenção e rigor da informação" (alínea e) do art. 3º da Lei nº 15/90).
Já a recomendação controvertida nestes autos vem reportada à atribuição cometida à AACS na alínea h) do artigo 3.º da Lei 43/98 do mesmo artigo 3.º “Incentivar a aplicação, pelos órgãos de comunicação social, de critérios jornalísticos ou de programação que respeitem os direitos individuais e os padrões éticos exigidos”, e ao uso da competência inscrita na alínea n) do artigo 4.º da mesma Lei (cfr. II da deliberação de aprovação da recomendação).
Destacou o Tribunal Constitucional, que se tratava de um “juízo opiniativo de natureza deontológica relativo ao exercício de uma profissão jornalística, a propósito de uma concreta notícia”.
Afigura-se que é essa, também, a natureza da recomendação trazida a debate nos autos.
Na verdade, se bem se reparar, o seu texto contém três segmentos:
- O respeitante à iniciativa do procedimento – iniciativa de particular;
- O respeitante à apreciação do caso;
- O respeitante à providência adoptada.
Para o que se discute, os dois primeiros segmentos não são relevantes, apenas não se devendo esquecer que, para o mesmo tipo de situação, poderia ter sido oficiosa a iniciativa do procedimento (artigo 4.º, alínea n), da Lei n.º 43/98).
O que é decisivo é o segmento respeitante à providência adoptada.
E a providência foi a de recomendar “à A... que cumpra mais sistematicamente, na matéria, a legislação a que está obrigada, nomeadamente em sede de defesa da reserva da intimidade da vida privada dos cidadãos, seja em campanhas de fiscalização do alcoolismo seja num universo mais global”.
Nem mais, nem menos.
Nem a decisão de qualquer litígio entre o queixoso e a A..., nem a determinação à A... de qualquer comportamento, nem a aplicação de qualquer sanção.
Mais, nenhuma consequência ressalta do não cumprimento de tal recomendação.
Estamos perante um conselho, um aviso, uma opinião, opinião que tem o peso institucional da autoridade de regulação, mas que, como é próprio das recomendações, não obriga aquele a quem se dirige (cfr. Diogo Freitas do Amaral, com a colaboração de Lino Torgal, “Curso de Direito Administrativo, Vol. II, Almedina 2001, pág. 273).
Ou seja, o acto em causa não visou produzir nem produziu qualquer efeito jurídico numa situação individual e concreta.
Não é acto administrativo (artigo 120.º, do CPA).
2.2.4. Alega, porém, a recorrente, que a recomendação produz efeitos lesivos, “em função da obrigatoriedade da sua divulgação”.
E a EMMP, no seu parecer, explicita um pouco mais, considerando, na linha do Ac. deste STA, de 23.5.96, no processo n.º 39516, proferido no âmbito da anterior Lei da AACS, “que a recomendação acarreta desvantagens para o órgão de comunicação visado: ou a cumpre e a sua imagem sofrerá desprestígio, ou não a cumpre e incorrerá em contra-ordenação punível com coima”.
Logo se vê que recorrente e Ministério Público saem do acto em causa para uma consequência exterior ao acto.
Com efeito, observámos que não está cominada qualquer consequência jurídica para o não cumprimento da recomendação.
Ocorre é que a Lei n.º 43/98, no artigo 24.º, determina a obrigatoriedade de publicação das recomendações, quaisquer que sejam, qualquer que seja o seu conteúdo, a sua natureza (vinculativas ou meramente opinativas).
E prevê, como contra-ordenação, o não cumprimento desse preceito – artigo 27.º.
Trata-se de previsão legal que nada tem a ver com a natureza do acto praticado pela AACS, pois, como se viu, qualquer que ele seja, é de publicação obrigatória.
É matéria, portanto, que só pode ser discutida em sede de processo de contra-ordenação, se chegar a ser instaurado.
Saber da bondade da Lei, enquanto determina a publicação obrigatória das recomendações da AACS, saber da verificação, em cada caso concreto, do dever de publicação, isto é, se deve considerar-se violada aquela imposição legal, em termos de dar lugar a aplicação da sanção correspondente, não é matéria do âmbito do recurso contencioso de anulação, é matéria do âmbito estrito do processo de contra-ordenação, se for instaurado.
O não cumprimento do disposto no artigo 24.º, n.º 2, alínea c), e n.º 4, habilita a AACS à instauração de processo de contra-ordenação.
No processo respectivo, se chegar a ser instaurado, o interessado demonstrará por que não tinha de publicar a recomendação, podendo invocar, nomeadamente, a sua ilegalidade.
Se tiver razão, ou não chegará, sequer, a ser aplicada coima pela AACS, sendo o processo por ela arquivado (artigo 54º.º, n.º 2, do DL 433/82), ou, já em tribunal, o processo será arquivado ou absolvido, sendo que é razão da absolvição a verificação de que os factos não constituem contra-ordenação (artigo 64.º, n.º 5, do DL 433/82, na redacção do DL n.º 244/95, de 14 de Setembro).
Quer dizer, ou não haverá, afinal, qualquer lesão, ou, se houver, a lesão existe na medida da sanção aplicada.
2.2.5. Das considerações precedentes, que conduzem à conclusão de irrecorribilidade, resulta que não fica em crise o direito à tutela jurisdicional efectiva dos administrados.
A recorrente não é directamente lesada pela recomendação que veio impugnar contenciosamente.
Apenas da não publicação pode resultar alguma consequência negativa para a sua esfera jurídica, e ela só pode ser determinada em processo de contra-ordenação, sujeito a um regime processual próprio, o do DL 433/82.
Eventuais debilidades de que esse regime processual possa enfermar, em termos da garantia de tutela jurisdicional efectiva, é no respectivo processo que devem ser suscitadas.
E isto sem deixar de se afirmar, já, que, julgando-se a irrecorribilidade da recomendação, evidentemente que são indiferentes à completa defesa do arguido no processo de contra-ordenação as vicissitudes respeitantes à sua reacção ou omissão de reacção àquela recomendação, fora de tal processo.
E pois que na alegação vem invocado o modelo francês, deve dizer-se que na afirmação precedente se patenteia o que se afigura ser uma das diferenças entre aquele modelo e o modelo português.
Na verdade, segundo se crê, no quadro da Loi n° 86-1067, de 30 de Setembro de 1986, modificada pela Loi n° 2000-719 de 1 de Agosto de 2000 e pela Loi n° 2004-669, de 9 de Julho de 2004, estabelece-se um modelo faseado de oposição às posições do Conseil supérieur de l’audiovisuel. A não reacção perante uma recomendação dá-a por consolidada, pelo que, na fase seguinte, se for aplicada sanção, já é só sobre os termos desta que se pode estabelecer a discussão, e não sobre a validade da recomendação cujo não acatamento é a base da punição.
3. Pelo exposto, nega-se provimento ao recurso.
Custas pela recorrente.
Taxa de justiça: 300 € (trezentos euros);
Procuradoria: 150 € (cento e cinquenta euros).
Lisboa, 11 de Maio de 2005. – Alberto Augusto Oliveira (relator) – Rosendo José – Políbio Henriques.