21737/16.7T8PRT.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- O despedimento comunicado ao trabalhador, por extinção do posto de trabalho, para que seja lícito é necessário que o empregador coloque à disposição do trabalhador despedido, a compensação prevista no art. 366º do Código do Trabalho, até ao termo do prazo do aviso prévio.

II- Tendo impugnado judicialmente a regularidade e licitude do despedimento e não o aceitando, o trabalhador deve proceder à devolução da compensação, imediatamente, após o seu recebimento, ou no mais curto prazo, para que possa ter-se por ilidida a presunção legal, estabelecida no nº 4 daquele art. 366º, expressa na aceitação do despedimento.

III- Pois, apesar de não haver um prazo estabelecido na lei para o trabalhador manifestar a não aceitação do despedimento e devolver a compensação prevista no art. 366º (consistente na sua entrega ou colocação à disposição do empregador), de modo a evitar a actuação daquela presunção legal associada ao seu recebimento, o trabalhador deve pô-la à disposição do empregador, devolvendo-a dentro de um prazo (curto ou de imediato), de modo a que não se possam suscitar dúvidas quanto à sua vontade, no sentido da não integração daquele montante compensatório na sua disponibilidade patrimonial.

IV- Colocada pela empregadora à disposição do trabalhador, através de transferência bancária para conta sua, a compensação pelo seu despedimento, por extinção do posto de trabalho, devolvendo-a este, também para conta daquela, passados mais de 5 meses, até aí mantendo-a na sua posse, faz presumir que o mesmo aceita o despedimento.

V- Aquele prazo superior a 5 meses, ainda que o trabalhador tenha impugnado judicialmente a regularidade e licitude do mesmo, mas sem apresentar qualquer justificação para só a ter devolvido ao fim daquele tempo, não permite a ilisão da presunção de aceitação do despedimento.

VI- A compensação a que a trabalhadora tem direito, em caso de despedimento por extinção do posto de trabalho é calculada, apenas, com base no valor da retribuição base mensal e diuturnidades, nos termos do art. 366º, nº 1 “ex vi” do art. 372º, ambos do Código do Trabalho.

Proc.Nº 21.737/16.7T8PRT.P1

Origem: Tribunal Judicial da Comarca do Porto Juízo do Trabalho do Porto - Juiz 3

Recorrente: B…

Recorrida: C…, Unipessoal Lda

Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação do Porto

I- RELATÓRIO

A A., B…, deu início à presente acção especial de impugnação da regularidade e licitude do despedimento, através da apresentação de requerimento no formulário próprio a que se referem os art.s 98º-C e 98º-D do CPT, (Código de Processo do Trabalho, diploma a que pertencerão os demais artigos a seguir referidos, sem outra menção de origem) opondo-se ao despedimento, por extinção do posto de trabalho que foi promovido contra si, em 28.10.2016, comunicado pela firma C…, Unipessoal, Ld.ª, requerendo que seja declarada a ilicitude ou irregularidade do mesmo, com as legais consequências.

Designada e realizada a audiência de partes a que alude o art. 98º-F, nº 1, não se logrou alcançar o acordo entre as partes.

A Ré, empregadora, notificada para o efeito, apresentou articulado motivador do despedimento, por excepção e impugnação, alegando, no essencial, que não foi possível reintegrar a A. no seu antigo posto de trabalho na medida em que este já havia sido ocupado, em termos definitivos, por outra trabalhadora que é detentora de grau académico superior ao daquela.

Termina que deve a excepção proceder e a acção ser julgada extemporânea e improcedente, já no saneador absolvendo-se a R. do pedido.

E, em qualquer caso, deve a acção improceder e o despedimento da trabalhadora ser considerado regular e lícito.

A A. apresentou contestação, pugnando pela improcedência da invocada excepção e impugnando o alegado no articulado da empregadora, contrapondo, em síntese, que foi despedida pela R. de forma ilícita, um vez que foi preterida por esta em detrimento de outros dois trabalhadores com menos antiguidade e com menos experiência.

Conclui que deve a acção ser julgada provada e procedente e, em consequência, declarado ilícito o seu despedimento, promovido e executado pela Ré, devendo esta ser condenada a reintegrá-la no seu posto de trabalho, bem como a pagar-lhe todas as retribuições, que deixou de auferir desde a data do despedimento até à data do trânsito em julgado da sentença, acrescidas de juros.

A empregadora respondeu, nos termos que constam a fls. 131 e ss., terminando que devem as excepções suscitadas na contestação improceder e a acção ser julgada extemporânea e improcedente, já no saneador, absolvendo-se a R. do pedido e, em qualquer caso, deve a acção improceder e o despedimento da trabalhadora ser considerado regular e lícito.

Designada foi realizada audiência prévia, conforme descrito na acta de fls. 151, tendo sido gravados os despachos proferidos na mesma.

Os autos seguiram para julgamento e realizada a audiência foi proferida sentença, em 29.06.2017, que terminou com a seguinte decisão:

“Pelo exposto, julgo a presente ação de impugnação da regularidade e licitude do despedimento totalmente improcedente, por não provada, pelo que declaro a licitude do despedimento da A. B… e absolvo a R., C…, Unipessoal, Ld.ª, dos pedidos contra a mesma formulados.

Custas pela A.”.

Inconformada com esta decisão, a A. interpôs recurso nos termos do requerimento junto a fls. 138 vº e das alegações juntas a fls. 139 e ss., que finalizou com as seguintes: “- CONCLUSÕES DOS FACTOS

I. Foram dados como provados na matéria de facto assente na sentença recorrida que:

a) No período em que a Recorrente esteve ausente da empresa (…) foi contratada por tempo indeterminado uma trabalhadora para o seu posto de trabalho (ponto 8),

b) A Recorrente, também por transferência bancária, procedeu, no dia 26 de Junho de 2017, à devolução à Recorrida da totalidade do quantitativo mencionado [a título de compensação] (ponto 32);

II. Em 2015, a Recorrida despediu a Recorrida com alegada justa causa. Este Venerando Tribunal da Relação considerou o despedimento ilícito e condenou a Recorrida a reintegrar a Recorrente no seu posto de trabalho (cfr. acórdão de 12.09.2016, Relatora: M. Fernanda Soares);

III. A Recorrida não cumpriu a decisão de reintegração da Recorrente, apesar deste Venerando Tribunal ter dado razão à trabalhadora;

IV. Dias depois do acórdão ter sido proferido, a Recorrida avançou a extinção do posto de trabalho da Recorrente alegando agora que o posto de trabalho da Recorrente já havia sido ocupado, em termos definitivos, por outra trabalhadora;

V. A Recorrida encontrou a fórmula mágica para “afastar” um trabalhador: (1) move-lhe um processo disciplinar, suspende-o, (2) imediatamente contrata, sem termo, outro trabalhador para as funções do trabalhador suspenso; (3) no final do processo disciplinar, despede o trabalhador arguido com alegada justa causa, sem fundamento e mesmo que este seja primário e (4) caso o trabalhador impugne o despedimento e a empresa seja condenada a reintegrá-lo, alega depois que não é possível a reintegração porque entretanto – na pendência do processo disciplinar e mesmo antes de ser proferida a decisão final – o antigo posto foi ocupado, em termos definitivos por outro trabalhador que não aceitou um contrato de trabalho com termo – Pasmem-se V. Exas.!

DO DIREITO

Das Nulidades

Da contradição entre os fundamentos e a decisão

VI. Resulta do art. 615º, n.º 1, c) do CPC (aplicável ex vi do art. 1º, 2, a) do CPT) que a sentença é nula quando os fundamentos estejam em oposição com a decisão;

VII. In casu, o Tribunal a quo deu como provado que a Recorrente devolveu à Recorrida a quantia transferida a título de compensação pelo alegado despedimento – cfr. facto provado no ponto 32 da matéria de facto assente;

VIII. Todavia, o fundamento invocado pelo Tribunal a quo para não apreciar a licitude do despedimento por extinção do posto de trabalho foi a não devolução por parte da trabalhadora da quantia que lhe foi paga pela empregadora a título de compensação;

IX. Só se verificaria falta de um dos pressupostos da acção se a Recorrente não devolvesse a compensação à Recorrida, uma vez que devolveu, aquela não se verifica e, assim sendo, de acordo com o raciocínio lógico plasmado na sentença, o Tribunal a quo (porque tomou conhecimento deste facto) estava obrigado a apreciar a licitude do despedimento impugnado,

X. Pelo que se verifica a situação prevista no art. 615º, n.º 1, c) do CPC, geradora de nulidade da sentença, que aqui se invoca.

Da omissão de pronúncia

XI. O despedimento por extinção do posto de trabalho deve ser declarado ilícito se improceder o motivo invocado para o despedimento (art. 381º, 1, b) CT) e se se verificar alguma das circunstâncias tipificadas no art. 384º do CT designadamente quando o empregador não tiver posto à disposição do trabalhador, até ao termo do aviso prévio, a compensação do art. 366º bem como os créditos vencidos ou exigíveis em virtude da cessação do contrato de trabalho;

XII. A Recorrida não alegou quaisquer motivos económicos, estruturais ou tecnológicos que justifiquem a decisão de despedimento, limitou-se a indicar que teve necessidade de extinguir o posto de trabalho por motivos de natureza económica;

XIII. Este Venerando Tribunal da Relação (ac. de 12.09.2016) declarou ilícito o despedimento da Recorrente, condenou a Recorrida a reintegrar a trabalhador e ainda a pagar-lhe as retribuições que deixou de auferir desde a data do despedimento até ao trânsito em julgado da decisão;

XIV. Até à data, e apesar de devidamente interpelada, a Recorrida não liquidou à Recorrente os créditos laborais exigíveis no âmbito do proc. n.º 1312/15.4T8VNG- A que corre termos no Juízo do Trabalho de Vila Nova de Gaia– J1 (cfr. documento 1);

XV. O que torna ilícito o despedimento nos termos do disposto na al. d) do art. 384º do CT;

XVI. Estes factos foram alegados pela Recorrente na contestação e sobre eles o Tribunal a quo não se pronunciou na sentença sob recurso,

XVII. O que gera a nulidade da sentença recorrida nos termos da al. d), n.º 1 do art. 615º do CPC, que aqui invoca.

Sem prescindir,

Da alegada falta do pressuposto da acção – art. 366º, n.º 4 do CT

XVIII. A lei diz que o trabalhador deve entregar ou colocar à disposição da empregadora a totalidade da compensação sob pena de se presumir que a aceita;

XIX. A Recorrente devolveu à Recorrida a totalidade da compensação (acrescida aliás da retribuição respeitante ao mês de Janeiro de 2017, férias remuneradas, subsídios de férias e Natal, subsídio de férias e férias vencidas, tal como lhe havia sido transferido pela Recorrida),

XX. Nunca se poderia considerar que a Recorrente aceitou a compensação porque, imediatamente após tomar conhecimento da transferência bancária, mediante requerimento de 18.01.2017 aos autos, afirmou que não a aceitava;

XXI. A Recorrente teve uma atitude activa, demonstrou, expressa e claramente, manifestou, de forma escrita, ao Tribunal e à Recorrida que não aceitava aquele montante, mais requerendo ao Tribunal que informasse se deveria proceder ao depósito da quantia nos autos face à discussão em aberto, o que insistiu mediante novo requerimento em 24.03.2017;

XXII. A Recorrente aguardou que o Tribunal a quo se pronunciasse e, como este não se pronunciou, devolveu o quantitativo à Recorrida;

XXIII. Foram sucessivos os actos, expressos e inequívocos, de não aceitação por parte da Recorrente;

XXIV. A lei não define o prazo nem a forma em que o trabalhador deve restituir a compensação à empregadora;

XXV. A Recorrida nunca praticou nenhum acto que revelasse a intenção de receber aquele quantitativo, antes pelo contrário, sempre praticou actos que revelaram a sua intenção de não receber aquela indemnização como expressamente referiu ao Tribunal e à Recorrida em 18.01.2017 e 24.03.2017;

XXVI. Carece, por isso, de fundamento a alegada falta de pressuposto da acção em consequência, deveria o Tribunal a quo ter apreciado a licitude do despedimento da Recorrente, o que não fez!

Ainda sem prescindir,

XXVII. A sentença recorrida deu como provado (ponto 30 da matéria de facto assente) que a Recorrida sempre pagou à Recorrente um subsídio de Páscoa, de valor igual a uma retribuição mensal, em cada ano;

XXVIII. A decisão sob recurso concluiu, no entanto, que para haver periodicidade, regularidade e constância no pagamento de uma prestação é necessário que esta seja liquidada, pelo menos, onze meses por ano, e para tanto, referiu aderir aos argumentos plasmados no acórdão do STJ de 01.10.2015;

XXIX. Data venia, a questão em discussão nestes autos não se assemelha à dos autos que motivaram o citado acórdão do STJ,

XXX. O subsídio de Páscoa sempre foi pago à Recorrente pelo deve, nos termos dos usos (art. 258º, 1 CT), integrar o cálculo da compensação sob pena de irregularidade do despedimento por falta de pagamento de tal quantia,

ASSIM SE FAZENDO A HABITUAL E INTEIRA JUSTIÇA!!

A Ré respondeu, nos termos que constam das contra-alegações juntas a fls. 257 e ss., terminando com as seguintes Conclusões:

1ª Não existe justificação para a junção de um documento com o recurso (artºs 425º/651º do CPC).

2ª As conclusões I a V (factos) não revestem autonomia, irrelevam.

3ª No que concerne às conclusões VI a XVII (nulidades da sentença), a Relação delas não pode conhecer, por falta de arguição no momento e no local próprios, o requerimento de interposição do recurso (artº 77º, nº 1, do CPT).

4ª Não existem as nulidades de sentença arguidas, nem outras.

5ª A A. não devolveu à R., não entregou nem pôs à disposição da empregadora, logo após o recebimento, a indemnização que a R. lhe pagou e que recebeu no final do procedimento de despedimento, de 38.505,83€ - doc. 3 da resposta.

6ª Nos termos do artº 366º, nº 5, do CT, aplicável ao despedimento por extinção do posto de trabalho por força do artº 372º, presume-se que o trabalhador aceita o despedimento quando recebe a compensação por despedimento e não a devolve em simultâneo, de imediato, logo que recebida, à empregadora, o que constitui uma condição da acção e um facto de natureza excepcional, a determinar a improcedência do pedido, como decidiu a 1ª instância, e bem.

7ª Também não há erro de julgamento e não é correcto afirmar que o despedimento não tem fundamento económico ou sério (conclusão XII), porque como resulta dos factos 6 a 19 e 29 o despedimento foi devidamente fundamentado.

8ª O subsídio de Páscoa (conclusões XXVII e seguintes) não integra o conceito de retribuição, como se decidiu no tribunal a quo, e bem.

9ª Impugna-se subsidiariamente o facto 32 (artº 636º nº 2, do CPC), na medida em que esse facto foi trazido ao processo em 26.6.2017, após o encerramento da discussão e numa altura em que o processo já estava concluso para decisão, não podendo ser considerado na sentença (artº 72º, nºs 2 e 4 e artº 73º, do CPT, e artº 607º do CPC).

10ª Mas, sendo-o, deveria ter sido considerado correctamente: Ora, o facto 32 está mal, porque como resulta dos documentos em que a sentença se estribou para o fixar e concretamente dos docs. 3 e 4 da resposta à contestação, de 13.1.2017, não impugnados, o valor da indemnização de antiguidade pago pela R. à A. foi de 38.505,83€ e a A. só devolveu à R. 36.656,07€, pelo que permanecendo na matéria de facto, o facto 32 deveria ter a seguinte redacção: 32) A A., também por transferência bancária, procedeu, no dia 26 de Junho de 2017, à devolução à R. de parte (36.656,07€) da indemnização pelo despedimento que a R. lhe pagou, no montante de 38.505,83€.

11ª Tudo permite concluir, pois, que a presunção de aceitação do despedimento operou que a A. integrou o valor da compensação no seu património, devendo o despedimento ser confirmado como lícito.

TERMOS EM QUE,

NÃO DEVE SER ADMITIDO O DOCUMENTO JUNTO COM AS ALEGAÇÕES DE RECURSO.

DEVE O RECURSO IMPROCEDER, SE NECESSÁRIO ALTERANDO-SE O FACTO 32.

Apresentados os autos neste Tribunal, a Senhora Procuradora-Geral Adjunta emitiu douto parecer, nos termos do art. 87º nº 3, no sentido de ser negado provimento ao recurso, na consideração, essencialmente, de a A./recorrente não ter procedido à devolução à R./recorrida da compensação, imediatamente, após o respectivo recebimento, apenas, o tendo feito cerca de 5 meses mais tarde.

Quanto a este pronunciou-se a A., dele discordando e concluindo nos exactos termos das alegações de recurso, mais requerendo, sem prescindir, caso se siga o entendimento da Sra. Procuradora, que seja notificada para reformular o requerimento de interposição de recurso embora com vista a apresentar, expressa e separadamente, a concretização das nulidades e as alegações.

Porque os autos haviam sido remetidos a esta Relação, sem o recurso ser admitido, foi ordenado que voltassem ao Tribunal “a quo”, para esse efeito, (conforme despacho da relatora, proferido a fls. 287) sendo admitido, nos termos do despacho de fls. 292, e os mesmos devolvidos a este Tribunal.

Cumpridos os vistos, nos termos do disposto no art. 657º, nº 2, do CPC, cumpre apreciar e decidir.

Questão Prévia:

Da junção de documentos

A recorrente invocando as razões que alinha nas suas alegações e conclusões XI e ss., juntou um documento (a fls. 251 a 253, sentença proferida em 04.07.2017, no Proc. Nº 1312/15.4T8VNG-A) que, no seu entender, demonstra a ilicitude do despedimento nos termos do disposto na al. d) do art. 384º do CT e, porque estes factos foram por si alegados na contestação e sobre eles o Tribunal “a quo” não se pronunciou, tal gera a nulidade da sentença.

A recorrida pronunciou-se, referindo não existir justificação para a junção do referido documento com o recurso.

Entendimento acolhido no douto parecer da Ex.ma Procuradora Geral Adjunta que considera inútil a requerida junção.

Há então, previamente à análise das questões colocadas no recurso, que averiguar se, será permitida à recorrente, a junção do documento em apreço, nesta fase processual e, ainda, se o mesmo se reveste de alguma utilidade na presente acção.

Dispõe o art. 651º, do CPC, que as partes apenas podem juntar documentos supervenientes às alegações, nos casos excepcionais a que se refere o art. 425º ou, no caso de a sua junção se ter tornado necessária, em virtude do julgamento proferido na 1ª instância.

Sendo princípio fundamental que os documentos destinados a fazer prova dos fundamentos da acção ou da defesa devem ser apresentados com os articulados em que se aleguem os factos correspondentes, ou na impossibilidade, até 20 dias antes da data em que se realize a audiência final ou até ao encerramento da discussão em 1ª instância, como decorre do disposto no art. 423º, nºs 1, 2 e 3, a lei admite, igualmente, por força do estipulado pelos art.s 425º e 651º que, depois deste último momento, encerramento da discussão em 1ª instância, os documentos supervenientes possam, também, ser juntos com as alegações de recurso, mas, ainda assim, apenas, nos casos excepcionais em que a sua apresentação não tenha sido possível, até ao encerramento da discussão em 1ª instância, quando a sua apresentação se tenha tornado necessária, por virtude de ocorrência posterior, ou quando a sua junção apenas se tenha tornado necessária, em virtude do julgamento proferido em 1ª instância.

Tal como acontecia antes, actualmente, a junção de documentos deve ocorrer na 1ª instância e só pode acontecer em sede de recurso se não foi possível fazê-la em momento anterior ou quando “a junção apenas se tenha revelado necessária por virtude do julgamento proferido, maxime quando este se revele de todo surpreendente relativamente ao que seria expectável”, mas não contemplando – tal como a jurisprudência anterior afirmava – a possibilidade da junção se justificar em relação a “factos que já antes da sentença a parte sabia estarem sujeitos a prova”, cfr. refere Abrantes Geraldes in “Recursos no Novo Código de Processo Civil”, 2013, págs. 184 e 185.

Assim, a regra geral quanto à oportunidade da junção de documentos posteriores ao encerramento da discussão, em 1ª instância, deve ser encontrada, através da interpretação conjugada dos citados art.s 423º e 425º.

Donde resulta que, são três os fundamentos excepcionais justificativos da apresentação de documentos supervenientes com as alegações de recurso, ou seja, quando os documentos se destinem a provar factos posteriores aos articulados, quando a sua junção se tenha tornado necessária, por virtude de ocorrência posterior e, finalmente, no caso de a sua apresentação apenas se revelar necessária, devido ao julgamento proferido em 1ª instância, cfr. Ac.STJ de 09.02.2010, in www.dgsi.pt.

Podendo as partes juntar documentos às alegações, nos casos excepcionais a que se refere o art. 425º ou, na hipótese de a sua junção apenas se tornar necessária, em virtude do julgamento proferido na 1ª instância, como decorre ainda do disposto no art. 651º, nº 1.

O Prof. Antunes Varela na RLJ, ano 115º, nº 3696, a págs. 95 e 96, na vigência do CPC de 1961, escreveu: “A junção de documentos com as alegações da apelação, afora os casos de impossibilidade de junção anterior ou de prova de factos posteriores ao encerramento da discussão de 1ª instância, é possível quando o documento só se tenha tornado necessário em virtude do julgamento proferido na 1ª instância. E o documento torna-se necessário só por virtude desse julgamento (e não desde a formulação do pedido ou a dedução da defesa), quando a decisão se tenha baseado em meio probatório inesperadamente junto por iniciativa do tribunal ou em preceito jurídico com cuja aplicação as partes justificadamente não tivessem contado. (…).

A decisão da 1ª instância pode, por isso, criar pela primeira vez a necessidade de junção de determinado documento, quer quando se baseie em meio probatório não oferecido pelas partes, quer quando se funde em regra de direito com cuja aplicação ou interpretação os litigantes justificadamente não contavam. Só nessas circunstâncias a junção do documento às alegações da apelação se pode legitimar à luz do disposto na parte final do nº1, do artº 706 do CPC”, (que corresponde ao art. 651º do CPC, na redacção aqui aplicável).

Neste sentido tem decidido a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, cfr. entre outros, os Acórdãos de 03.03.1989, BMJ, 385º-545, de 12.01.1994, BMJ, 433º-467, de 28.02.2002, na Revista nº 296/02-6ª, Sumários, 2/2002, de 14.05.2002, na Revista nº 420/02-1ª, Sumários, 5/2002, de 30.09.2004 e de 24.02.2010, ambos disponíveis em www.dgsi.pt, defendendo-se naquele Acórdão de 28.02.2002, que a junção de documentos, com base em tal previsão, só é possível se a necessidade do documento era imprevisível antes de proferida a decisão na 1ª instância, por esta se ter baseado em meio probatório não oferecido pelas partes ou em regra de direito com cuja aplicação ou interpretação os litigantes justificadamente não contavam.

Esta última situação não ocorre, como é natural, quando a parte, conhecendo ou devendo conhecer da necessidade de apresentação de determinado documento para prova de algum facto, é confrontada com decisão que lhe é desfavorável em razão da sua não junção atempada ao processo e visa, no recurso, juntá-lo para infirmar o que decidido fora em conformidade com os factos provados.

Sendo que, como refere, novamente, o Prof. Antunes Varela e outros, agora, in “Manual de Processo Civil”, págs. 533 e 534, “…a lei não abrange a hipótese de a parte se afirmar surpreendida, com o desfecho da acção (ter perdido, quando esperava obter ganho de causa) e pretender, com tal fundamento, juntar à alegação documento….

O legislador quis manifestamente cingir-se aos casos em que, pela fundamentação da sentença ou pelo objecto da condenação, se tornou necessário provar factos com cuja relevância a parte não podia razoavelmente contar antes de a decisão ser proferida.”.

Ora, não se suscitam dúvidas que não é esta a situação em apreço.

No caso vertente, nenhuma destas situações se verifica, o que a recorrente pretende demonstrar como se verifica das suas alegações, com a junção do documento, vem na sequência da questão referente à invocada (no articulado apresentado pela mesma, em 02.01.2017) ilicitude do despedimento, decorrente do facto de ser detentora de créditos laborais, em dívida e não pagos, junto da recorrida, na sequência do decidido no douto acórdão de 12.09.2016, desta Relação que, considera não foi apreciada na decisão recorrida.

No entanto, tal não configura nenhuma das situações em que é admissível a junção de documentos com as alegações de recurso, acrescendo que não se vislumbra como poderia aquele ser susceptível de provar os fundamentos da presente acção.

Assim, não se admite a pretendida junção do documento, devendo o mesmo, oportunamente, ser desentranhado e entregue à recorrente, se solicitado.

Custas do incidente pela recorrente, fixando-se no mínimo a taxa de justiça.

Sendo o objecto do recurso delimitado pelas conclusões da alegação da recorrente, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso - cfr. artigo 87º do CPT e artigos 608º, nº 2, 635º, nº 4, 639º, nºs 1 e 2 e 640º, do CPC (aprovado pela Lei nº 41/2013 de 26 de Junho) e importando conhecer de questões e não de razões ou fundamentos, as questões a decidir e apreciar consistem em saber:

- se a sentença recorrida é nula por contradição entre os fundamentos e a decisão e omissão de pronúncia;

- se o Tribunal “a quo” errou quando declarou a licitude do despedimento da recorrente por entender que falhou um dos pressupostos da acção (a devolução pela trabalhadora da compensação à empregadora);

- se a decisão recorrida errou quando considerou não integrar o cálculo da compensação o subsídio de Páscoa pago à recorrente.

II- FUNDAMENTAÇÃO

O Tribunal a quo fixou o elenco factual que se passa a transcrever:

A) Os factos provados:

1) A R. dedica-se à comercialização do vestuário a retalho das marcas D… e E…, explorando lojas em todo o país;

2) A A. foi admitida pela R. no dia 1 de julho de 2002, com o reconhecimento de antiguidade com efeitos a 1 de março de 1999 (altura da admissão ao serviço da Sociedade C…, S.A.), como gerente comercial;

3) A partir de março de 2006 a A. passou a ser responsável e supervisora das lojas da R., a nível nacional;

4) Em 2010, com o aumento do número de lojas, a R. dividiu o território nacional em duas zonas, norte (Porto e Braga), a que limitou a A., e sul, cuja responsabilidade/supervisão atribuiu a outro colaborador;

5) A A., enquanto responsável e supervisora das lojas da zona norte do país, tinha como funções a supervisão do pessoal ao serviço nas lojas, recrutamento, seleção e contratação de pessoal, colocação do produto e a coordenação e gestão/organização das lojas, em geral;

6) A A. foi despedida, com alegação de justa causa, por decisão de 3 de fevereiro de 2015, na sequência de processo disciplinar;

7) O despedimento da A. foi declarado ilícito por Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 12 de setembro de 2016, que condenou a R. a reintegrar a A., revogando a decisão da primeira instância, que tinha declarado o despedimento lícito;

8) No período em que a A. esteve ausente da empresa, o que sucedeu desde 24 de novembro de 2014, altura em que foi suspensa preventivamente no âmbito do aludido processo disciplinar, foi contratada por tempo indeterminado uma trabalhadora para o seu posto de trabalho de responsável e supervisora das lojas da zona norte do país (Braga, Porto, Vila Nova de Gaia e Vila do Conde);

9) Essa trabalhadora, F…, foi admitida em 7 de janeiro de 2015, por tempo indeterminado, para as funções que a A. desempenhava, pois que não aceitou ser admitida a termo ou precariamente e na altura foi entendida como a melhor solução para assegurar a continuidade da exploração;

10) Com a declaração de ilicitude do despedimento e a obrigação de reintegrar a A., a R. passou a ter duas trabalhadoras para o mesmo posto de trabalho e funções de responsável/supervisor das lojas da zona norte (Porto, Braga, Vila Nova de Gaia e Vila do Conde), na estrutura da zona norte, radicada na sede, no Porto;

11) A organização produtiva não carecia desses dois postos de trabalho, na mesma função, na zona norte, em sobreposição ou duplicação;

12) Na determinação do posto de trabalho a extinguir, face à ausência da trabalhadora reintegrada, não foi realizada nenhuma avaliação de desempenho, que aliás nunca foi feita, nem a ela, nem à F…;

13) A A. teve formação liceal na Escola Industrial G… (3.º CL ensino básico), tendo anteriormente à admissão na R. prestado serviço como encarregada de loja na H… de outubro de 1986 a novembro de 1998;

14) A trabalhadora F… tem uma licenciatura em Ciências Humanas pela Faculdade de Letras da Universidade … e Mestrado em Geografia Humana, e experiência de mais de dez anos como gerente de loja na I… e assistente de vendas na J…, e de mais de um ano e meio na R.;

15) A trabalhadora F… desempenha as funções de responsável e supervisora de lojas, sem falhas funcionais;

16) A F… domina línguas (castelhano, inglês e francês) e ferramentas informáticas;

17) Na R. havia mais dois postos de trabalho com a categoria de gerente comercial, localizados fisicamente em Lisboa, que não na sede, no Porto, onde a A. prestava serviço e reportava, sendo que o primeiro respeitava à encarregada de loja do K… de Lisboa, L…., com a remuneração mensal base de €704, e o segundo correspondia ao posto de trabalho de responsável e supervisor das lojas da zona sul, exercido por M…, admitido por tempo indeterminado no dia 29 de junho de 2015, em substituição do colega anterior, que saiu da organização;

18) O trabalhador M… tem uma licenciatura em Gestão na Universidade … e frequência de Mestrado em Gestão Aplicada no …, e uma experiência profissional de cerca de dez anos no Grupo N… e na O…, e no P…, anteriormente, além de dominar línguas (inglês e italiano) e ferramentas informáticas;

19) A remuneração mensal base da A., de €2.817,50, era superior à dos outros dois responsáveis/supervisores mencionados, F… e M…, que é de €2.374,27;

20) A R. iniciou o procedimento de extinção do posto de trabalho com uma comunicação inicial de 26 de setembro de 2016, dirigida à A., recebida a 6 de outubro de 2016;

21) Na R. não existe comissão de trabalhadores, nem comissão intersindical, nem comissão sindical;

22) A A. não era representante sindical;

23) A A. respondeu à dita comunicação por carta de 11 de outubro de 2016, suscitando a intervenção da A.C.T.;

24) A A.C.T. deu parecer favorável ao despedimento da A.;

25) A R. despediu a A. por carta de 25 de outubro de 2016;

26) No mesmo dia 25 de outubro de 2016 a R. remeteu à A.C.T. a decisão de despedimento;

27) Apesar de a R. referir que na empresa existe ainda um outro posto de trabalho (de encarregada de loja), a mesma nunca propôs à A., em alternativa ao seu despedimento, a alteração da categoria e funções que até então detinha na empresa;

28) A A. é capaz de se expressar em outras línguas (inglês e espanhol), que não só o português, como fez sempre que necessário, assim como dominar as ferramentas informáticas necessárias ao exercício das suas funções;

29) O posto de trabalho pertencente à trabalhadora L… corresponde às funções de vendedora de loja, sendo que a categoria que lhe foi atribuída pela R. é a de gerente comercial;

30) Para além dos subsídios anuais de férias e de Natal, a R. sempre pagou à A. um subsídio de Páscoa, de valor igual a uma retribuição mensal, em cada ano;

31) A R., em 12 de janeiro de 2017, procedeu à transferência bancária, para conta titulada pela A., do montante de €36.656,07, o qual compreende, entre outras verbas, compensação pela cessação do acordo mencionado em 2);

32) A A., também por transferência bancária, procedeu, no dia 26 de junho de 2017, à devolução à R. da totalidade do quantitativo mencionado em 31).

B) Os factos não provados:

a) A trabalhadora F… resida em Pontevedra, Espanha, tendo a R. que suportar mensalmente parte das despesas com as viagens;

b) O trabalhador M… domine o castelhano;

c) Em 2014 a R. tenha ordenado à A. que exercesse funções abaixo da sua categoria, colocando-a como vendedora de loja.

C) O DIREITO

Nulidades da sentença

A recorrente invoca a nulidade da decisão recorrida, imputando-lhe os vícios de contradição entre os fundamentos e a decisão e omissão de pronúncia.

As causas de nulidade da sentença ou de qualquer decisão, aplicável aos despachos “ex vi” do art. 613º, nº 3, são as que vêm taxativamente enumeradas no nº 1 do art. 615º, ambos, do CPC.

Neste dispõe-se que é nula a sentença quando: c) os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível; d) o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.

É sabido que, os vícios determinantes da nulidade da sentença correspondem a casos de irregularidades que afectam formalmente a sentença e provocam dúvidas sobre a sua autenticidade. No fundo são, sempre, vícios que encerram um desvalor que excede o erro de julgamento e que, por isso, inutilizam o julgado na parte afectada.

Face ao pedido no recurso, impõe-se-nos analisar se a decisão recorrida enferma dos vícios que a apelante lhe imputa.

No entanto, essa análise pressupõe que apreciemos, previamente, se a arguição das nulidades invocadas foi efectuada nos termos legalmente prescritos.

Explicando.

Dispõe o nº 4, do referido art. 615º, que as nulidades da sentença têm um regime próprio de arguição, as mencionadas nas alíneas b) a e) só o podem ser perante o tribunal que proferiu a decisão, se esta não admitir recurso ordinário, podendo o recurso, no caso contrário, ter como fundamento qualquer dessas nulidades. Este o regime processual civil.

Acontece que, estando nós no âmbito laboral e dispondo o nº 2, do art. 1º, que o processo de trabalho é regulado neste código, só sendo de recorrer à legislação processual civil nos casos que o mesmo não regule, a primeira análise a fazer é se o código de processo de trabalho regula sobre esta questão em concreto e, se sim, averiguar se aquela arguição foi efectuada conforme nele prescrito.

Ou seja, consistindo as questões a apreciar no presente recurso em saber se o despacho recorrido padece das nulidades que lhe vêm imputadas, previamente, temos de analisar se o Código de Processo do Trabalho regula sobre o de regime de arguição daquelas nulidades e, posteriormente, se foram cumpridas pela recorrente as formalidades exigidas pela lei processual laboral para ser apreciada.

A recorrida defende que não.

E, a Ex.ma Procuradora junto desta Relação, emitiu douto parecer no mesmo sentido.

Vejamos.

Analisando o disposto no nº 1 do art. 77º, verifica-se que o processo laboral regula em concreto sobre, a arguição de nulidades da sentença dispondo que aquela: “… é feita expressa e separadamente no requerimento de interposição do recurso”, o que configura uma particularidade em relação ao processo civil.

Correspondendo a redacção deste nº 1, apesar das alterações introduzidas pelo Dec-Lei nº 295/2009, de 13 de Outubro, à introduzida na versão inicial do CPT, aprovado pelo Dec-Lei nº 480/99, de 9 de Novembro, aliás, idêntica à solução estabelecida no anterior CPT, aprovado pelo art. 1º do Decreto-Lei nº 272-A/81 de 30/9, que no art. 72º, nº 1, dispunha: "A arguição de nulidade da sentença é feita no requerimento de interposição do recurso".

Decorre da redacção destes dispositivos, como bem vem sendo entendido pela jurisprudência, que o objectivo do legislador se prende com razões de economia e celeridade processuais, conseguidas através da faculdade concedida ao juiz da 1ª instância de, assim, poder sempre suprir a nulidade antes da subida do recurso, como dispõe o nº 3 do art. 77º, referido. Logo, para que isso aconteça, necessário é que a nulidade seja arguida no requerimento de interposição do recurso que lhe é dirigido e não nas alegações do recurso dirigidas ao Tribunal Superior.

Acolhemos este entendimento, que de resto, é pacífico na jurisprudência, como decorre do exposto no Ac. do STJ de 24.6.2003 in www.dgsi.pt, que com vénia se transcreve: “Sendo o requerimento de interposição do recurso dirigido ao juiz do tribunal "a quo" e tendo este a faculdade de suprir a nulidade antes da subida do recurso, será aí que a parte recorrente deve chamar a atenção do julgador para qualquer nulidade eventualmente cometida na sentença, a fim de que ele a supra, se caso disso, antes do envio dos autos ao tribunal superior.

Assim se poderá imprimir à acção uma maior celeridade.

Nos processos laborais, a arguição de nulidades das sentenças tem, pois, de ser feita expressa e separadamente nos requerimentos de interposição do recurso, por força do disposto no artigo 77º, nº 1, (sobre o assunto, no domínio do C.P.T. de 1981, vejam-se, na jurisprudência, entre muitos outros, os Acórdãos deste S.T.J. de 13/1/93, de 17/2/93, de 22/9/93, de 1/6/94, de 28/6/94, de 6/3/96, de 8/2/01 e de 9/1/02, publicados, respectivamente, na C.J.-Acórdãos do S.T.J., Ano I, Tomo I, página 220, no n.º 378 dos A.D.S.T.A., página 709, no n.º 384 dos A.D.S.T.A., página 1322, na C.J.-Acórdãos do S.T.J., Ano II, Tomo II, página 274, na C.J.-Acórdãos do S.T.J., Ano II, Tomo II, página 284, na C.J.-Acórdãos do S.T.J., Ano IV, Tomo I, página 268, no nº 480 dos A.D.S.T.A., página 1664 e no n.º 492 dos A.D.S.T.A., página 1694; e veja-se ainda, na doutrina, o Cons. Dr. Alberto Leite Ferreira, Código de Processo do Trabalho Anotado, 4ª edição, página 362).

Estamos nesta matéria - repete-se - perante um regime especial de arguição de nulidades cometidas nas decisões da 1ª instância e das Relações diferente do estatuído no Código de Processo Civil.

No caso dos presentes autos - e na apelação interposta da sentença da 1ª instância para a Relação do Porto - a arguição da nulidade da sentença somente foi formulada nas alegações do recurso, nada tendo sido dito a esse respeito no requerimento da sua interposição endereçado ao Juiz "a quo".

Por isso, essa arguição de nulidade foi feita de uma forma inadequada e não legal, pelo que aquela Relação - e bem - não conheceu da mesma, por ter sido deficientemente invocada e extemporânea.”.

Assim, como vem sendo reafirmado sucessivamente na vigência dos diplomas acima referidos, defende-se a nível jurisprudencial, que não deve este Tribunal Superior conhecer da nulidade ou nulidades da sentença ou despacho que não tenham sido, expressa e separadamente, arguidas no requerimento de interposição do recurso mas, apenas, nas respectivas alegações de recurso, por a mesma nesta sede ser extemporânea.

E, quando assim aconteça se, este Tribunal Superior, o fizer “…conhece de questão cujo conhecimento lhe estava vedado, incorrendo, nessa parte, em nulidade de acórdão por excesso de pronúncia”, como se decidiu no Ac. do STJ de 03.06.2015, disponível no mesmo sítio da internet citado.

Transpondo o exposto para o caso, verifica-se que a apelante não arguiu as nulidades que imputa ao despacho recorrido, expressa e separadamente, no requerimento de interposição de recurso. Logo, dúvidas não temos que a mesma não cumpriu o disposto no nº1 do art. 77º e por só o ter feito, nas alegações dirigidas a este Tribunal, a arguição é extemporânea, não sendo possível o seu conhecimento.

Não invalidando esta conclusão, o invocado pela recorrente, na resposta ao douto parecer da Sra. Procuradora, quando discordando do entendimento ali expresso, invoca o despacho proferido pelo Mº Juiz “a quo”, em 21.08.2017, para defender que se mostra satisfeita a ratio de as nulidades da sentença terem de ser arguidas no requerimento de interposição de recurso, referindo que aquele tomou conhecimento das nulidades por si invocadas.

Pois, que não foi, assim, decorre do exposto pelo Mº Juiz “a quo”, no despacho junto a fls. 292, em 20.11.2017, que demonstra que o despacho de fls. 266, proferido em 21.08.2017, não respeita ao recurso interposto, a fls. 238 e ss., não tendo aquele emitido qualquer pronúncia quanto às nulidades invocadas pela recorrente, nem o poderia ter feito já que o mesmo não lhe foi pedido.

Acrescendo que, o requerimento de interposição de recurso, não é susceptível de ser reformulado, como pugna a recorrente, na resposta ao parecer referido, por falta de previsão legal que o permita, aliás, não indica ela o fundamento legal em que baseia o seu pedido. Pois, não arguindo o recorrente nulidades, tal não configura motivo de indeferimento do recurso (cfr. art. 641º do CPC), nem configura nenhuma das situações em que, neste Tribunal, incumbe ao relator convidar a parte para o fazer, como “a contrario”, decorre da al. a) do nº 1, do art. 652º do CPC.

Assim, decide-se não conhecer das arguidas nulidades por arguição extemporânea.

Falta de pressuposto da acção – art. 366º, nº 4, do CPT

Apreciemos, agora, a questão de saber se o Tribunal “a quo” errou, como considera a recorrente, quando declarou a licitude do despedimento da recorrente por entender que falhou um dos pressupostos da acção (a devolução da compensação à empregadora) e, em consequência, se considerou impedido de apreciar a licitude do despedimento, defendendo, aquela, ter ilidido a presunção estabelecida no nº 4 do art. 366º do CT, com base no argumento de sempre ter praticado actos que revelaram a sua intenção de não receber aquela indemnização, como referiu ao Tribunal recorrido, pelos requerimentos de 18.01.2017 e 27.03.2017 e, ainda, com o argumento de que a lei não define o prazo e demais circunstâncias em que deve o trabalhador restituir o montante da compensação ao empregador.

Vejamos se lhe assiste razão.

Sobre esta questão lê-se na fundamentação da sentença, com referências doutrinais e jurisprudenciais que acolhemos, na parte aqui relevante, o seguinte: “Descendo agora aos contornos do caso concreto, temos que se provou que a compensação pelo denominado despedimento por extinção do posto de trabalho foi paga pela R. à A., por transferência bancária, em 12 de janeiro de 2017 – ou seja, dentro do prazo legal, o que a A. não contesta –, apenas havendo ocorrido a devolução da mesma em 26 de junho de 2017. Na verdade e conforme resulta do requerimento de fls. 137 v.º, a trabalhadora tomou conhecimento da liquidação da apontada compensação pelo menos em 18 de janeiro de 2017. Não obstante isso e sem prejuízo do que infra se acrescentará, não adotou – em simultâneo, reza o art.º 366.º n.º 5 do C. do Trabalho – qualquer comportamento consubstanciador de uma efetiva devolução do montante na sua ótica indevidamente percebido. É que a lei não se basta com a mera declaração de que se discorda do recebimento da compensação legal. É absolutamente necessário que esta, em simultâneo ou no mais curto prazo, seja devolvida. Sequentemente, presume-se que a A. aceitou o despedimento, estando assim impossibilitada de o impugnar (em sentido divergente mas reconhecidamente sem acolhimento no atual Código do Trabalho, veja-se, de João Leal Amado, o artigo intitulado “Receber e aceitar: em torno de presunções legais, orientações jurisprudenciais e convicções doutrinais”, publicado no Prontuário de Direito do Trabalho, 2016 - II, Centro de Estudos Judiciários, Lisboa, 2016, págs. 85 e segs.).

Àquele propósito, se é certo que a trabalhadora, no dia 18 de janeiro de 2017, deu entrada no processo a um requerimento no qual dava nota do recebimento daquela compensação e, por não aceitar a mesma, solicitava ao tribunal que a informasse se deveria proceder ao depósito daquela à ordem dos autos, não menos verdade é que não compete ao tribunal pronunciar-se sobre tal questão (do depósito da compensação), sob pena de se correr o sério e absolutamente inadmissível risco de se estar a beneficiar uma parte em detrimento da outra. Tanto mais que a A. está acompanhada nesta ação por Ilustre Mandatária. Neste concernente e como bem refere Diogo Vaz Marecos (no Código do Trabalho Comentado, Livraria Almedina, Coimbra, 2017, pág. 1027), “nada veda que o trabalhador proceda a transferência bancária para a conta bancária do empregador de onde, durante a pendência do contrato, foram sempre transferidas para a sua própria conta, a retribuição por aquele devida.

Da mesma forma, poderá o trabalhador consignar em depósito a compensação, cfr. artigos 916.º e segs. do Código de Processo Civil”. Ora, na situação sub judice nada disto foi feito. Só agora, após a finalização da audiência final e decorridos que foram mais de cinco meses sobre o recebimento da compensação em apreço, é que a A. decidiu devolver esta à R.,. afinal sem necessidade do inexigível beneplácito do tribunal.

Falhando, em consequência, um dos pressupostos desta ação, impedido está o tribunal de apreciar a licitude do despedimento por extinção do posto de trabalho promovido pela R.”.

Argumenta a recorrente, no essencial, que a lei não define o prazo nem a forma em que o trabalhador deve restituir a compensação à empregadora e que nunca praticou nenhum acto que revelasse a intenção de receber aquele quantitativo, antes pelo contrário, sempre praticou actos que revelaram a sua intenção de não receber aquela indemnização como expressamente referiu ao Tribunal e à Recorrida em 18.01.2017 e 24.03.2017.

Com interesse para a apreciação desta questão, resulta dos factos provados ponto 31), que a R., em 12 de Janeiro de 2017, procedeu à transferência bancária, para conta titulada pela A., do montante de €36.656,07, o qual compreende, entre outras verbas, compensação pela cessação do acordo mencionado em 2) e do ponto 32), que a A., também por transferência bancária, procedeu, no dia 26 de junho de 2017, à devolução à R. da totalidade do quantitativo mencionado em 31).

Que dizer?

Assente nos autos, temos que, a R. procedeu ao despedimento da A. com fundamento na extinção do seu posto de trabalho e que transferiu para conta desta o montante da compensação pela cessação do contrato.

A questão em litígio, consiste em saber se, no caso, pode dar-se por verificada a presunção estabelecida no art. 366º, nº 4, traduzida na aceitação do despedimento por parte da A./trabalhadora ao receber da R./empregadora a compensação devida pela cessação do seu contrato de trabalho.

A decisão recorrida considerou que sim, com fundamento no supra transcrito.

A recorrente discorda, com fundamento nos argumentos referidos, que reiterou neste recurso.

Mas, sempre com o devido respeito, sem que lhe possa ser dada razão.

Atenta a factualidade que a propósito desta questão ficou assente, os argumentos invocados pela recorrente não têm a virtualidade de infirmar a conclusão a que se chegou na decisão recorrida.

Pois, tendo a A./trabalhadora procedido, apenas, no dia 26 de Junho de 2017, à devolução do quantitativo que a R./empregadora transferiu, em 12 de Janeiro de 2017, para conta de que é titular, ou seja, decorridos que foram mais de cinco meses, concretamente, 164 dias, sobre o recebimento da compensação em apreço, é manifesta a verificação da presunção estabelecida no aludido nº 4, do art. 366º, tal como se considerou na decisão recorrida, consubstanciada, na aceitação da compensação devida, pela cessação do contrato, por parte daquela.

Os argumentos invocados pela mesma, relativos aos requerimentos que apresentou junto do Tribunal, conhecidos da R. e o facto da lei não definir o prazo em que o trabalhador deve restituir a compensação à empregadora, não colhem para que se possa considerar ilidida a presunção estabelecida naquele nº 4, já que conforme decorre do nº 5 do mesmo artigo, para que tal aconteça, não basta o trabalhador dizer que não aceita o despedimento, tê-lo impugnado, pedir ao Tribunal e ficar a aguardar que, este, lhe informe como deve proceder à devolução da compensação paga pelo empregador, porque o que a lei prescreve e exige, para que se tenha por ilidida a presunção de aceitação, é que o mesmo deve entregá-la ou pô-la à disposição deste último, “em simultâneo”, ou seja, imediatamente, após ter recebido aquela ou num curto prazo de tempo, como tem sido entendimento unânime da jurisprudência dos Tribunais Superiores.

Ora, imediatamente ou curto prazo de tempo, não é, obviamente, o que aconteceu no caso.

Pelo que, perante a factualidade provada, como o considerou o Mº Juiz “a quo”, também, a nós não se nos suscitam dúvidas que aquela presunção operou, impedindo que se aprecie a licitude do despedimento da A. promovido pela R

Senão, vejamos.

O despedimento por extinção do posto de trabalho, definido no art. 367º, nº 1, como a cessação do contrato de trabalho promovida pelo empregador e fundamentada nessa extinção, só pode ter lugar desde que, cumulativamente, se verifiquem os requisitos enunciados no art. 368º, especificamente, no seu nº 5, que dispõe: “O despedimento por extinção do posto de trabalho só pode ter lugar desde que, até ao termo do prazo de aviso prévio, seja posta à disposição do trabalhador a compensação devida, bem como os créditos vencidos e os exigíveis por efeito da cessação do contrato de trabalho.”.

Por sua vez, sob a epígrafe, “Direitos do trabalhador em caso de despedimento por extinção de posto de trabalho”, dispõe o art. 372º que: “Ao trabalhador despedido por extinção do posto de trabalho, aplica-se o disposto no n.º 4, e na primeira parte do n.º 5 do artigo 363º e nos artigos 364º a 366º.”. Remetendo, assim, para as regras do despedimento colectivo.

Com interesse para o caso, dispõe o nº 1 do art. 366º que, o trabalhador tem direito a compensação determinada nos termos enunciados no seu nº 2.

Decorre destes dispositivos, quanto à questão da compensação, que se discute nos autos, que, para que o despedimento por extinção do posto de trabalho seja lícito é necessário que pelo empregador “seja posta à disposição do trabalhador a compensação devida,…”, até ao termo do prazo de aviso prévio, pois se, assim, não acontecer decorre, do exposto na al. d), do art. 384º, que o despedimento é ilícito.

Cumprindo a empregadora com este direito do trabalhador, como já referimos, em caso de despedimento por extinção de posto de trabalho, há que aplicar as regras que regulam o despedimento colectivo, relevando, em especial, no caso, o nº 4 daquele art. 366º, que dispõe: “Presume-se que o trabalhador aceita o despedimento quando recebe do empregador a totalidade da compensação prevista neste artigo.”.

Presunção que sendo ilidível, nos termos gerais do direito substantivo, art. 350º, nº 2, do CC, sobre o modo como o pode ser dispõe o nº 5 do mesmo dispositivo que: “…pode ser ilidida desde que, em simultâneo, o trabalhador entregue ou ponha, por qualquer forma, à disposição do empregador a totalidade da compensação paga pelo empregador à disposição deste último.”.

A questão em apreciação, centra-se, na análise destes dispositivos, já que defende a A. que ilidiu a presunção de aceitação enunciada naquele nº 4 e a decisão recorrida considerou que tal não aconteceu o que, já adiantámos, subscrevemos.

Justificando.

Sobre questão com contornos similares, permita-se-nos, com a devida vénia aos seus ilustres subscritores transcrever, aqui, em síntese, o que consta do douto Ac. do STJ de 17.03.2016, que confirmou o douto Acórdão de 08.07.2015, desta Relação e secção, ambos disponíveis in www.dgsi.pt, que a decisão recorrida seguiu de perto, onde se lê: “(…).

Decorre desta norma de forma clara e inequívoca que a ilisão da presunção de aceitação do despedimento exige a devolução ou a colocação à disposição da entidade empregadora do montante da compensação recebida.

Ou seja, a lei já não se basta com quaisquer tomadas de posição no sentido da não-aceitação pelo trabalhador do despedimento ou com a mera impugnação do despedimento por este.

Impõe ao trabalhador um comportamento activo, de facere, e não omissivo. De expressão e manifestação de uma vontade, concretizada pela devolução ou não aceitação dessa compensação, acompanhada, para esse efeito, de comportamentos compatíveis e reveladores dessa vontade.

(…).

Com efeito, a propósito do pagamento e da aceitação da compensação, assinala igualmente Pedro Furtado Martins [9]:

“Não obstante a relevância do esclarecimento efectuado em 2009, a redacção do preceito não é inteiramente conseguida.

Desde logo, porque fica por saber qual o acto que deve ser praticado “em simultâneo” com a devolução da compensação. Julga-se que só poderá ser a comunicação do trabalhador ao empregador da não-aceitação do despedimento que terá de ser feita “em simultâneo” com a devolução da compensação. Mas também nos parece que a simples devolução da compensação ao empregador será suficiente para afastar a presunção estabelecida no n.º 5, mesmo se não for acompanhada da declaração expressa da recusa em aceitar o despedimento. Admitimos que o texto da lei aponte para a necessidade de expressar essa recusa “em simultâneo” com a devolução da compensação, mas não descortinamos qualquer razão substancial que suporte esta leitura. A devolução da compensação constitui um comportamento concludente que só pode ser razoavelmente interpretado como significando a recusa em aceitar o despedimento. Não é, pois, de exigir que, além disso, o trabalhador exprima essa recusa de outro modo e comunique tal declaração ao empregador.

Já o contrário não se pode afirmar, sendo certamente isso que a lei quis significar. A mera comunicação da não-aceitação do despedimento não acompanhada da devolução da compensação não é suficiente para afastar a presunção de aceitação.” - (sublinhado nosso).

Também neste sentido se pronunciou esta Secção Social, nos Acórdãos do STJ, datados de 03/04/2013 e de 27/03/2014 [10], ambos relativos ao despedimento colectivo e assentes no Código do Trabalho de 2003, mas que mantêm plena actualidade e relevância para o caso concreto, tendo aquele primeiro Acórdão o seguinte sumário:

“I- Transferido pela entidade empregadora o valor da compensação a que se refere o artigo 401.º, do Código do Trabalho de 2003, para a conta bancária do trabalhador abrangido por despedimento colectivo, presume-se a aceitação do despedimento, nos termos do n.º 4 desse dispositivo, se o trabalhador não praticar actos que revelem a intenção de não receber aquele quantitativo.

II- Não tem a virtualidade de afastar a presunção decorrente daquele dispositivo a mera comunicação feita ao empregador, antes da transferência dos montantes da compensação em causa, da não aceitação do despedimento e da intenção de o impugnar, ainda que esta comunicação seja seguida da impugnação judicial efectiva do despedimento, pois deveria também ter providenciado pela devolução do quantitativo recebido”.

Podendo ler-se no segundo Acórdão do STJ:

“(…)

2. Transferido pela entidade empregadora o valor da compensação a que se refere o artigo 401º do CT/2003, para a conta bancária do trabalhador abrangido por despedimento colectivo, presume-se a aceitação do despedimento se o trabalhador não pratica actos que revelem a intenção de não receber aquele quantitativo.

3. A mera comunicação da não aceitação do despedimento sem a devolução da compensação não afasta a presunção de aceitação”.

Concretamente a propósito do momento em que deve ter lugar a devolução da compensação pelo trabalhador, explicita Pedro Furtado Martins o seguinte[11]:

“Mais problemático é não se ter esclarecido quando (ou até quando) pode o trabalhador afastar a presunção, devolvendo a compensação. Uma vez que a lei estabelece que se presume que o trabalhador aceita o despedimento quando recebe a compensação, dir-se-ia que a única forma de evitar a presunção seria a imediata recusa desse recebimento. Contudo, uma vez que a lei permite ilidir a presunção mediante a colocação à disposição do empregador “da compensação pecuniária recebida”, parece admitir-se que o trabalhador receba a compensação e a devolva posteriormente, ainda que não se especifique quando ou até quando a devolução deve ter lugar.

Como ponto prévio, há que ter presente que a presunção de aceitação se forma com o acto de recebimento. Consumada a recepção, não bastará por certo ao trabalhador vir depois a intentar a acção de impugnação e invocar que desse modo ficou patente que não aceitava o despedimento. E menos ainda será suficiente para afastar a presunção a mera declaração do trabalhador de que não aceita o despedimento, embora receba a compensação. Tudo indica, assim, que se quiser contestar o despedimento o trabalhador terá de demonstrar factos que atestem não apenas que discorda do despedimento, mas também que o recebimento da compensação não pode ser qualificado como uma aceitação presumida daquele. (…)

Terá também influência a forma de pagamento utilizada pelo empregador. Se o pagamento for oferecido directamente ao trabalhador, em numerário ou cheque, pensamos que este deve recusar de imediato a recepção das quantias oferecidas, sob pena de, aceitando-as, nascer a presunção de aceitação. Realizando-se o pagamento por transferência bancária, como muitas vezes sucede, o trabalhador deve proceder à devolução logo que tome conhecimento de que o respectivo valor foi creditado na sua conta, sob pena de, não o fazendo, se considerar que recebeu a compensação e, como tal, aceitou o despedimento. Não há, portanto, um prazo para o trabalhador expressar a não-aceitação do despedimento e devolver a compensação, de modo a evitar a actuação da presunção legal. O simples recebimento da compensação tem associada a presunção que, uma vez constituída, não será fácil de ilidir.”.

Podemos, pois, concluir que, não aceitando o despedimento e querendo impugná-lo, o trabalhador deverá recusar o recebimento da compensação ou proceder à devolução da compensação imediatamente após o recebimento ou em prazo curto, sob pena de, assim não procedendo, cair sob a alçada da presunção legal de aceitação do despedimento consignada no n.º 4 do art. 366.º, do Código do Trabalho de 2009.

Não lhe bastará, portanto, que declare perante a entidade patronal não aceitar o despedimento nem a compensação, impondo-se que assuma um comportamento consentâneo com aquele propósito, nomeadamente diligenciando pela devolução da compensação paga pela entidade empregadora, logo que a receba, caso o pagamento lhe seja oferecido directamente, em numerário ou cheque, ou, pelo menos, logo que tome conhecimento de que o valor da compensação lhe foi creditado na respectiva conta bancária, caso o pagamento se realize mediante transferência bancária.

Trata-se, no fundo, de uma exigência decorrente do princípio geral da boa-fé que deve reger as relações entre empregador e trabalhador no contexto da relação laboral e que se mostra legalmente consagrado no art. 126.º, n.º 1, do Código do Trabalho, constituindo um dever recíproco, a cargo de ambas as partes.

Este é, de resto, o entendimento que tem sido veiculado por esta Secção do Supremo Tribunal de Justiça, de que é exemplo o já citado Acórdão datado de 03.04.2013, onde se refere, textualmente, o seguinte:

“A disponibilização da compensação é uma forma de demonstração de boa fé da entidade empregadora e da sujeição da mesma aos parâmetros legais no recurso a esta forma de cessação da relação de trabalho e não visa a resolução dos problemas sociais associados ao desemprego dos trabalhadores. Ela decorre da obrigação da reparação dos danos sofridos pelo trabalhador decorrentes da perda do seu posto de trabalho associada a motivos de natureza objectiva não decorrentes de um acto ilícito e de culpa do empregador.

Esta disponibilização também exige boa fé por parte do trabalhador que, caso não aceite o despedimento, deverá devolvê-la ou colocá-la à disposição do empregador, de imediato, ou logo que da mesma tenha conhecimento, inibindo-se da prática de quaisquer actos que possam ser demonstrativos do apossamento do quantitativo que lhe foi disponibilizado. (…)

A devolução do quantitativo disponibilizado surge, assim, como um imperativo decorrente do princípio da boa fé nas relações entre as partes na Relação de trabalho, sendo a respectiva retenção ilícita, nos casos em que o trabalhador não concorde com o despedimento” - sublinhado nosso

(…).”

Ora, este entendimento que se veio de reproduzir ajusta-se rigorosamente ao caso vertente.

E concordamos inteiramente com ele.

Tudo o que pudéssemos dizer por palavras próprias mais não seria que uma repetição de tal entendimento.

Como assim, julgamos que decidiu correctamente o Tribunal recorrido ao ter considerado estar impedido de apreciar a licitude do despedimento por extinção do posto de trabalho promovido pela R., pois tal como ali se concluiu, também nós concluímos que a A./trabalhadora não logrou ilidir a presunção de aceitação do despedimento que decorria do recebimento da compensação, nos termos do nº 4 do referido art. 366º.

Perante a factualidade que se mostra assente, no caso, é forçosa a conclusão de que a A. não assumiu um comportamento de onde se possam extrair factos conducentes à ilisão da referida presunção legal de aceitação do despedimento estabelecida naquele dispositivo.

Provou-se que a R. transferiu o valor da compensação para conta bancária da A., no dia 12 de Janeiro de 2017, incumbia-lhe, a ela, o ónus de ilidir a presunção a que alude o nº 4, procedendo à devolução daquela, nos termos do nº 5, ambos do art. 366º, o que não aconteceu. Pois, isso não é possível de se concluir do seu comportamento, procedendo à sua devolução, também, por transferência bancária, apenas, em 26 de Junho de 2017.

Não procedendo de modo algum os argumentos por si invocados, “de que a lei não define o prazo e demais circunstâncias em que deve o trabalhador restituir o montante da compensação ao empregador”, porque, ainda que a lei, não especifique quando ou até quando deve ter lugar a devolução, necessária, nos termos daquele nº 5 para que se tenha por ilidida a presunção, o certo é que tendo em atenção o princípio da “estabilidade e pacificação das relações jurídicas” que esteve na base da previsão da presunção, em causa, o princípio geral da boa fé, consagrado na lei laboral, art. 126º, nº1, o qual deve nortear as relações entre empregador e trabalhador no cumprimento das suas obrigações e a exigência de “simultaneidade” expressa naquele, concordamos que a devolução deverá ocorrer no mais curto prazo de tempo, logo que receba a compensação, de modo a evitar a actuação da presunção legal que se constituiu com o seu recebimento.

Ou seja, entendemos que a trabalhadora deve agir com a diligência necessária, logo que receba a compensação, de modo a afastar a prática de quaisquer actos que possam ser demonstrativos do apossamento do quantitativo que lhe foi colocado à disposição pela empregadora. E, sendo desse modo, ainda que se possa aceitar que para tal, não é necessário, que o faça imediatamente, o certo é que terá de o fazer rapidamente, num curto espaço de tempo.

O que, definitivamente, não aconteceu no caso.

A devolução da compensação decorridos mais de cinco meses, após a mesma lhe ter sido disponibilizada, não configura qualquer acto da A. susceptível de se dar por verificada a condição estabelecida no nº 5, supra referido. Configura sim, um comportamento, sempre com o devido respeito, em nosso entender, revelador da intenção de receber aquela compensação, mantendo-a na sua posse por mais de cinco meses e, consequentemente, não conducente à destruição da presunção legal de aceitação do despedimento.

Acrescendo que, o facto de a A. já ter, previamente, impugnado judicialmente o despedimento, em nada releva para afastar aquela.

No caso e, novamente, com o respeito devido, por diferente entendimento, tendo a A. impugnado a decisão de despedimento antes de receber aquela, parece-nos, claro, que só a sua devolução imediata faria sentido, pois que tendo manifestado a sua intenção em não aceitar aquele, já não faria sentido recebê-la, mas, não dependendo isso de si, não se vê justificação para só a devolver decorrido aquele tempo.

E, não colhe de modo algum, o outro argumento invocado pela A., “de sempre ter praticado actos que revelaram a sua intenção de não receber aquela indemnização, como referiu ao Tribunal recorrido, pelos requerimentos de 18.01.2017 e 27.03.2017”, pois, se já o facto de ter impugnado o despedimento, através da propositura da presente acção, não tem qualquer virtualidade para ilidir aquela, como dissemos, a apresentação daqueles requerimentos, não revelam qualquer intenção de não aceitação da compensação, como pretende fazer crer, nem tão pouco, quando diz que “aguardou que o Tribunal a quo se pronunciasse”, porque acabou por fazê-lo, mesmo sem aquele o ter feito, donde não ser compreensível, só ter procedido à devolução decorrido aquele tempo, muito além do pouco tempo que resulta da lei, deve proceder.

A A. não pode querer que, com base nestes argumentos, se possa ter por ilidida a presunção de aceitação referida, quando tudo o que se apurou é conclusivo da sua verificação.

O que consta dos requerimentos que refere, não têm qualquer relevância para infirmar o que se deixa exposto.

Basta atentar no que deles consta.

No de 18.01.2017, junto a fls. 137 vº, a A. expõe que, a R. efectuou em 12.01.2017 a transferência bancária, sucede que, “impugna o despedimento nos presentes autos e não pode, por isso, aceitar a referida indemnização.”.

Assim, requerer que se digne a informar se deve proceder ao depósito da referida quantia à ordem dos autos atento a impugnação de despedimento em discussão.”, e no de 27.03.2017, junto a fls. 174, apresentado em resposta a requerimento da empregadora, onde esta vem invocar e peticionar a improcedência do pedido, formulado na acção, invocando o facto da A. não lhe ter devolvido a indemnização que pôs à sua disposição, a A., nega a pretensão da R., invocando a apresentação do requerimento anterior, de 18.01.2017, e o facto de “Desde essa data que a A. se encontra a aguardar a decisão.”.

Ora, acresce ao que fica exposto, como bem se nota na decisão recorrida, que a A. não subscreveu qualquer desses requerimentos, os mesmos foram subscritos por ilustre advogada, mandatária da A. nesta acção, desde 25.11.2016, não podendo desconhecer, assim, que devia proceder à devolução da compensação devida e que para a fazer, não necessitava que o Tribunal se pronunciasse, tanto que, como refere no requerimento que apresentou, em 26.06.2017, sem que tenha obtido qualquer decisão, veio informar que fez a transferência da referida quantia.

Assim, conforme o que se deixou exposto, não tendo os requerimentos apresentados, nem a propositura da acção, em que se impugna o despedimento, qualquer virtualidade, por si só, desacompanhados da devolução da compensação, para ilidir a presunção de aceitação do despedimento, a que alude o nº 4 do art. 366º, a devolução daquela decorridos mais de cinco meses, também, não configura actuação da A. susceptível de preencher a condição estabelecida no nº 5 do mesmo artigo, necessária para que opere a ilisão daquela presunção.

Resta, assim, concluir que face ao comportamento da A./trabalhadora, demonstrado pelo recebimento da compensação e a sua não entrega à R./ empregadora, “em simultâneo”, o que se lhe impunha, face ao que preceitua o nº 5 daquele art. 366º e o princípio geral da boa-fé, se presume a aceitação do seu despedimento promovido pela R. e, sendo desse modo, nenhuma censura merece a decisão recorrida, ao concluir estar o Tribunal impedido de apreciar a peticionada licitude do mesmo.

Improcedem, assim, as conclusões XVIII a XXVI da apelação.

Analisemos, agora, a última questão colocada no recurso, ou seja, saber se a decisão recorrida errou quando considerou não integrar o cálculo da compensação o subsídio de Páscoa que a R. pagava à recorrente, uma vez por ano.

A este propósito, consta daquela o seguinte:

“Preceituava o n.º 1 art.º 82.º do Regime Jurídico aprovado pelo Decreto-lei n.º 49 408, de 24 de novembro de 1969 (doravante L.C.T.), que só se considera retribuição aquilo a que, nos termos do contrato, das normas que o regem ou dos usos, o trabalhador tem direito como contrapartida do seu trabalho. Acrescentava ainda o n.º 2 do mesmo artigo que a retribuição compreende a remuneração base e todas as outras prestações regulares e periódicas feitas, direta ou indiretamente, em dinheiro ou em espécie.

A propósito, ensinava Pedro Romano Martinez (no Direito do Trabalho, 1994/95, págs. 419 a 423), em comentário à norma citada, serem três os elementos constitutivos da noção de retribuição ali plasmada:

i) a retribuição corresponde à contrapartida da atividade do trabalhador (sendo o contrato de trabalho bilateral, a retribuição encontra-se sinalagmaticamente ligada à atividade prestada pelo trabalhador);

ii) a retribuição pressupõe o pagamento de prestações de forma regular e periódica (a atribuição de carácter retributivo a determinada prestação do empregador exige a verificação de periodicidade e regularidade no seu pagamento), o que não se confunde com uma absoluta igualdade das prestações;

iii) a prestação tem de ser feita em dinheiro ou em espécie, ou seja, tem de ter valor patrimonial.

Ademais, definia o art.º 84.º da L.C.T. a figura da retribuição variável, estabelecendo que na determinação do seu valor deveria ter-se em conta a média dos valores que o trabalhador recebia ou tinha direito a receber nos últimos doze meses ou no tempo de execução do contrato, caso este tivesse durado por um período inferior a doze meses (cfr. n.º 2 do citado preceito).

Por seu turno, os art.ºs 249.º e 252.º n.º 2, ambos do C. do Trabalho de 2003, mantiveram a redação dos art.ºs 82.º n.º 1 e 84.º n.º 2, ambos da L.C.T. O mesmo valendo para os art.ºs 258.º e seguintes do atual C. do Trabalho.

A expressão “regular” alude a uma prestação não arbitrária, mas permanente ou constante. Já o carácter “periódico” pressupõe que a prestação deva ser paga em períodos certos no tempo, à semelhança da periodicidade típica do contrato de trabalho e das necessidades recíprocas dos dois contraentes (cfr. o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 13 de janeiro de 1993, in CJSTJ, T. I, pág. 226).

Em suma, a retribuição em sentido estrito compreende a denominada retribuição base – parcela retributiva correspondente ao exercício da atividade desempenhada pelo trabalhador de acordo com o período normal de trabalho que tenha sido definido –, as diuturnidades, bem como as demais prestações pecuniárias pagas regularmente como contrapartida da atividade. Estes complementos salariais assumem, desta forma, carácter de obrigatoriedade (cfr. Pedro Romano Martinez, o Direito do Trabalho, 4.ª ed., págs. 572 e seguintes).

No que se refere ao caráter regular da retribuição, seguimos aqui de perto o defendido, v.g., no Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 28 de janeiro de 2016 (consultável em www.dgsi.pt), assim aderindo aos argumentos expendidos no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 1 de outubro de 2015. De facto, para haver periodicidade, regularidade e constância no pagamento de uma dada prestação necessário se torna que esta seja liquidada, pelo menos, onze meses por ano. Recorrendo, uma vez mais, à matéria de facto assente, temos que apenas se apurou que a A. recebeu da R. o denominado subsídio de Páscoa uma vez por ano, não havendo notícia nos autos de que o pagamento daquele tenha sido contratualmente fixado, pelo que inverificada está a regularidade quanto ao pagamento de tal subsídio.”.

A recorrente insurge-se contra este aspecto da decisão, invoca o que na sentença recorrida se deu como provado (ponto 30 da matéria de facto assente) que a recorrida sempre lhe pagou um subsídio de Páscoa, de valor igual a uma retribuição mensal, em cada ano, discordando quanto ao que nela se concluiu, que para haver periodicidade, regularidade e constância no pagamento de uma prestação é necessário que esta seja liquidada, pelo menos, onze meses por ano, para tanto, aderindo aos argumentos plasmados no acórdão do STJ de 01.10.2015, referindo que, a questão em discussão nestes autos não se assemelha à dos autos que motivaram o citado acórdão do STJ, pugnando que o subsídio de Páscoa porque sempre lhe foi pago deve, nos termos dos usos, integrar o cálculo da compensação.

Ora, adiantando, desde já a nossa opinião, temos de dizer que não lhe assiste qualquer razão, sendo a sua pretensão totalmente improcedente.

Pois, desde logo, a discussão travada sobre saber se o subsídio de Páscoa, em causa, faz ou não parte da retribuição da apelante é, totalmente, irrelevante, dado no caso, a compensação a que a trabalhadora tem direito ser calculada, apenas, com base no valor da retribuição base mensal e diuturnidades, nos termos do art. 366º, nº 1 “ex vi” do art. 372º.

Assim improcede, também, esta questão da apelação, ainda que por razões diferentes das invocadas na decisão recorrida.

Em suma, improcedem todas ou são irrelevantes as conclusões da apelação.

Por último, face ao que ficou exposto, mostra-se inútil qualquer pronúncia, quanto ao colocado pela apelada nas conclusões 9ª e 10ª da sua resposta à apelação, uma vez que o recurso improcede, sem necessidade de outras considerações.

III- DECISÃO

Pelo exposto, acordam as Juízas desta secção em julgar improcedente a apelação e, em consequência, mantém-se a decisão recorrida.

Custas pela apelante.

Porto, 5 de Fevereiro de 2018

Rita Romeira

Teresa Sá Lopes

Fernanda Soares