3485/05.5TVLSB.L1-8 - Tribunal da Relação de Lisboa

Em matéria de contratos de mediação e representação vigora a Convenção de Haia sobre a Lei Aplicável aos Contratos de Mediação e Representação, de 1978 (Dec-Lei n. 101/79, de 18/9).Trata-se de Convenção com carácter universal cuja regulamentação, em sede de normas de conflitos, abrange o contrato de concessão comercial, como decorre do § 3º do seu art. 1º e que, como lei especial relativamente à Convenção de Roma (Convenção sobre a Lei Aplicável às Obrigações Contratuais)[1], também de carácter universal (art. 2º), prevalecerá sobre esta em caso de contradição ou sobreposição de designações, já que nem uma nem outra afecta ou prejudica a recíproca aplicação, como expressamente ressalvado no art. 22º da Convenção de Haia e no art. 21º da Convenção de Roma[2]

Só que o regime de conflitos da Convenção de Haia como também com o da Convenção de Roma, expressamente ressalva a existência de normas de conflitos unilaterais imperativas do país do foro (art. 7 n. 2),tal como o art. 38 da Lei da Agência.

Por o âmbito de estatuição italiana ser menos abrangente que o da lei portuguesa, podemos concluir à luz das normas nacionais e internacionais referidas, que a legislação portuguesa será a aplicável

Nos termos do art. 9 do Dl nº 178/86 de 3-07, actualizado pelo Dl nº 118/93 de 13 de Abril a obrigação de não concorrência, ainda que pactuada na vigência do contrato, por escrito, é para produzir efeitos após a sua cessação.

É equitativo fixar em € 350.000.000 o montante de indemnização de clientela a uma empresa que teve, em média anual, o rendimento liquido de € 756.690,53, tendo angariado para a R uma quota de mercado de 40%,sendo certo que a esta, face à sua dimensão empresarial tem capacidade para se impor no mercado português

À luz do art. 27 nº2 o contrato que resulta da transformação do contrato por tempo determinado é um novo contrato, cujo conteúdo são as obrigações e deveres resultantes do primeiro

(Sumário da Relatora)

[1] em vigor em Portugal - desde 1.9.94 (DR IA, de 19.9.94)

[2] cfr. neste sentido, HELENA BRITO, ob. cit. , 213 e LUÍS LIMA PINHEIRO, "Direito Internacional Privado, Parte Especial", 1999, pg. 210).

Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa

S, SA, instaurou a presente acção declarativa sob a forma ordinária contra:

- T ,

- TB. com sede na H e

- TI., com sede na S, pedindo que estas sejam condenadas:

1- a reconhecerem a existência, desde finais de 1989/início de 1990 e até 15 de Maio de 2004, de um efectivo contrato de concessão comercial vigente entre a A. e as mesmas:

2- a pagarem à A. uma indemnização de clientela, no valor de € 756.690,53, em resultado da denúncia de tal contrato;

3- subsidiariamente e caso assim se não entenda, a reconhecerem verificados os pressupostos do seu enriquecimento sem causa e, em consequência, a pagarem à A. uma indemnização, no valor supra referido, como ressarcimento desse prejuízo;

4- em qualquer caso, a recomprarem o stock vendido à A., a preço de custo, pelo valor de € 162.071,17;

5- reconhecerem que o contrato aludido em 1- foi denunciado sem a antecedência mínima de um ano e no pagamento de uma indemnização calculada com base na remuneração media mensal auferida no decurso do ano precedente ao termo do contrato multiplicado pelo tempo falta (10 meses), no montante de € 735.236,00;

6- a pagarem à A. as indemnizações peticionadas acrescidas de respectivos juros, à taxa em vigor para as operações comerciais, desde 14 de Dezembro de 2004 - data da reclamação das indemnizações -, até integral pagamento;

7- a devolverem à A. a quantia de € 1.700,00, a esta cobrada a título de comparticipação em custos com publicidade da qual não retirou qualquer beneficio e juros, vencidos e vincendos, até integral pagamento e

8- a pagarem à A. o valor dos juros já vencidos de € 43.804,82 e dos juros vincendos até integral pagamento.

Alegou, em síntese. que entre finais de 1989/início de 1990 e finais de 1995/início de 1996, a A. e a 1 a R. mantiveram relações contratuais, não tituladas por contrato escrito, tendo por objecto a distribuição exclusiva, em Portugal de determinados produtos ostentando a marca T tendo a A. a qualidade de concessionária e a 1ª R. a de concedente.

Em virtude da reestruturação do grupo T a 1 a R. criou a 2a R., sua subsidiária, com sede na H e esta, por sua vez, criou uma sucursal, a 3° R., com sede na S.

Em finais de 1995 e início de 1996, as relações contratuais aludidas foram formalizadas num contrato escrito tendo a A. e a 3a R. celebrado um contrato de concessão comercial, o qual tinha por objecto a distribuição exclusiva em Portugal, de produtos da marca T. A A. tinha a qualidade de concessionária e a 3a R. de concedente.

O contrato foi assinado pela 3a R., na qualidade de representante da 1ª e 2ª RR., praticando todas as RR actos de execução do contrato.

De acordo com o então acordado, a A. ficou responsável pela distribuição exclusiva em todo o território nacional dos produtos da marca T, tendo-se obrigado, nomeadamente, a comprar os produtos para revenda em Portugal, efectuar a sua promoção, adquirir quantidades mínimas e não exercer actividade concorrente com a actividade desenvolvida pelas RR. Estas, por sua vez, ficaram investidas no direito de impor à A. recomendações e ajustamentos em matéria de ordens de compra e preços.

O contrato produziria efeitos até 31 de Dezembro de 2001, data em que cessaria salvo se as partes, por escrito, acordassem na sua renovação.

As partes acordaram prorrogar o contrato até 31 de Dezembro de 2003, com efeitos a partir de 2 de Janeiro de 2002.

Em 31 de Outubro de 2003, A. e RR tiveram uma reunião para se analisarem questões relacionadas com o contrato e a T declarou-se disponível para oferecer à S a renovação do contrato, para o triénio 2004/2006.

Em 31 de Dezembro de 2003. A. e RR. ainda não haviam chegado a acordo quanto às condições de renovação do contrato, pelo que o contrato se manteve em vigor, agora já sem prazo, desde I de Janeiro de 2004 em diante, vigorando plenamente todas as relações comerciais e contratuais, entre as partes, nos exactos termos até então seguidos.

O contrato manteve-se sem prazo até 18 de Março de 2004, data em que as RR. o denunciaram, com efeitos a partir de 15 de Maio de 2004.

A A. sempre efectuou encomendas às RR. as pagou nos prazos acordados e distribuiu os produtos em causa, sempre cumpriu os objectivos de compras fixados, aceitou as directrizes das RR em matéria de vendas e preços e nunca violou nenhum dos deveres contratuais.

Entre 1990 a 2004, a A. angariou cerca de 2000 clientes fiéis dos produtos T e sempre desenvolveu uma acção intensa de publicidade e promoção da venda dos produtos das RR em todo o país. Investiu meios e equipamentos e contribuiu para um aumento significativo da facturação das mesmas.

Estas podem manter os contactos com a clientela angariada pela A. e continuar a beneficiar da actividade desta.

Ao longo dos cinco anos de vigência do contrato auferiu lucros cessantes que se podem computar em € 756.690,53.

A A. reclamou às RR., em 14 de Dezembro de 2004, o pagamento de uma indemnização de clientela, que as mesmas não pagaram.

Ainda que não tivesse direito a tal indemnização, a A. sempre teria direito a receber uma compensação com base nas regras do enriquecimento sem causa, uma vez que as RR continuarão a beneficiar do trabalho realizado pela mesma, havendo uma clara obtenção, por parte das RR., de uma vantagem de carácter patrimonial sem qualquer causa justificativa e à custa da A.

As RR. estão a auferir, em média, mensalmente, rendimentos superiores aos que a A. obtinha na vigência do contrato que com elas celebrou.

No momento em que as RR. procederam à denúncia do contrato ficaram por vender. nos armazéns da A., bastantes produtos da marca T que esta lhes havia adquirido anteriormente, que aquelas decidiram não retomar.

A A. tem em seu poder bens em stock que importam em € 162.071,17, o que constitui um dano.

Existe perda de interesse da A. nos bens adquiridos, equivalente ao vínculo legitimador da resolução das prestações já efectuadas, devendo as RR. ser condenadas a recomprar o stock à A.

O contrato manteve-se em vigor, sem prazo, desde 1 de Janeiro de 2004 e as RR. denunciaram o mesmo perante a A" com cerca de dois meses de antecedência.

A violação do dever de pré-aviso confere ao agente o direito a uma indemnização correspondente aos danos calculados ou, alternativamente, a uma indemnização calculada com base na remuneração média mensal auferida no decurso do ano precedente, multiplicada pelo tempo em falta, optando a A. por esta.

A média de lucro mensal ascendeu a € 73.523,60, pelo que o valor da indemnização ascende a dez vezes aquele valor mensal.

Pagou à 3a R., em Fevereiro de 2004, a quantia de € 1700 relativa a publicidade, da qual não retirou qualquer beneficio, pelo que as RR. devem ser condenadas a restituir-lhe tal montante.

As Rés contestaram, invocando, em suma, que:

A relação material controvertida assenta num contrato celebrado entre a A. e a 3a R., não correspondendo à verdade que a relação existente entre as RR. se baseie numa estrutura triangular, pelo que a 1 a e as 2a RR. não são partes legítimas no processo.

O contrato entrou em vigor em finais de 1998 ou no início de 1999 e a 3ª R. não estava sujeita a qualquer obrigação de exclusividade.

No final de 2003 verificaram-se atrasos no pagamento dos produtos, atrasos esses imputáveis à A., os quais tiveram repercussões na imagem da 3a R.

Os elementos decisivos e preponderantes de atracção de clientela são derivados da actividade da 3a R. e não imputáveis em si mesmo à actividade da A.

A A. nunca se preocupou em praticar uma política comercial e de marketing agressivas, tendo investido apenas € 1700. o que constitui um investimento reduzido e contribuiu para impedir o aumento das vendas dos produtos T. Daqui resultou prejuízo para a 3ª R.

Esta não beneficia, nem poderá vir a beneficiar, da actividade alegadamente desenvolvida pela A.

A A. não cumpriu os objectivos de compras fixados, anualmente, pela 3a R.,

A 3a R. não impôs à A. novas condições contratuais, tendo sido esta que o fez, condições essas que a aquela rejeitou.

A mesma nunca criou na A. a convicção de que a relação contratual entre ambas continuaria em data posterior a 31 de Dezembro de 2003 e achou por bem continuar a aceitar encomendas da A. já em 2004 de modo a permitir à A. satisfazer as necessidades dos seus clientes.

Goradas definitivamente as negociações em Fevereiro de 2004, a 3a R. decidiu informar por escrito que não pretendia manter qualquer relação comercial com a A.

Logo em Janeiro desse ano, a A. constituiu sociedades com vista a comercializar produtos de Fitness e de equipamentos de reabilitação

Ainda que se entenda que o contrato celebrado entre a A. e a 3a R. não cessou a 31 de Dezembro de 2003, aquela teria violado a obrigação de não concorrência a que se encontrava adstrita, ao comercializar produtos concorrentes, podendo a R. resolver o contrato com justa causa.

A 3a R. iniciou a sua actividade em Portugal sem em nada beneficiar da actividade da A. e a cessação do contrato não causou prejuízo à A., a qual a curto prazo substituiu a marca T.

Não se verificam os pressupostos para que haja lugar a indemnização de clientela, uma vez que A. não angariou clientes para a 3a R.. as mesmas têm disputado em plena concorrência esses clientes e a A. não deixou de receber, após a cessação do contrato, qualquer retribuição por contratos concluídos antes de 2004 e vendeu ainda produtos em stock, bem como adquiriu produtos até Maio de 2004.

Ainda que a A. tivesse direito a indemnização de clientela, o valor da mesma nunca poderia ser superior a 232.999,76. subtraído do valor gasto em publicidade pelos demais distribuidores da 3a R.

A cessação do contrato ficou a dever-se à conduta da A. que não cumpriu as suas obrigações contratuais, pelo que ainda que se encontrassem preenchidos os requisitos do art° 33° da Lei da Agência, o exercício de tal direito seria manifestamente abusivo e contrário ao art" 334° do C.Civil.

Deve ser julgado improcedente o pedido da A. em ser ressarcida a título de enriquecimento sem causa, caso se entenda não se encontrarem verificados os pressupostos da indemnização de clientela, por não ser aquele de aplicação subsidiária quando não se verifiquem estes.

Não se aplica à situação sub judice o prazo de pré-aviso constante do artigo 28°, n'T, c), da Lei de Agência, uma vez que ambas as partes se encontravam em negociações com vista à renovação do contrato, sendo previsível a respectiva cessação.

A A. não teve quaisquer danos com a cessação do contrato, pelo não terá direito a indemnização por falta de aviso prévio, indemnização essa que, caso fosse devida, nunca poderia ser superior a € 48.529.29.

Não assiste à 3° R. a obrigação de proceder à retoma dos produtos existentes em stock. Não pode proceder o pedido de condenação da 3a R. a devolver a quantia de € 1700 a título de comparticipação em custos com publicidade.

A final foi proferida a seguinte decisão:

“Pelo exposto, julga-se a presente acção parcialmente procedente, e, em consequência: - condena-se a R. T I a pagar à Autora a quantia de € 240.000,00, acrescida de juros de mora vencidos desde 14 de Dezembro de 2004 , à taxa legal, taxa essa que é de 4% ao ano e vincendos até integral pagamento, absolvendo-se á mesma do mais que era peticionado e absolvem-se as 1ª e 2ª RR. de todos os pedidos contra si formulados.”

A R .TI impugna esta decisão, formulando as seguintes conclusões:

1- Deve haver lugar à reapreciação da prova produzida com base no depoimento das testemunhas J e R que serviram de fundamento à resposta nos artigos 148 ,150 e 151 da BI

2) O Tribunal “ ad quo” não esteve bem quando na decisão sobre a matéria de facto considerou por não provado que a A comercializou produtos concorrentes com os produtos “ T” e, nomeadamente,quando na sentença referiu que “(…desconhecendo-se de todo se as mesmas sociedades ( as sociedades H,V e E ) exerceram qualquer actividade concorrente com a desenvolvida pela 3ª R “

3) A prova produzida com base no depoimento das testemunhas J, P e R, que serviram de fundamento à decisão sobre os artigos 148,150 e 151 da BI impõe decisão diversa da proferida pelo Tribunal “a quo” relativamente à violação da obrigação de não concorrência

4) Ao contrato de concessão comercial celebrado entre a A e o recorrente ,em finais de 1989/1990 não é aplicável a lei portuguesa ,mas sim a lei italiana ,uma vez que na cláusula 25.1 ,as partes acordarem que ao contrato seria aplicável a lei italiana e a Convenção da Organização das Nações Unidas sobre a Compra e Venda Internacional de Mercadorias ( Viena 1980)

5) O Tribunal “ ad quo” ignorou a regra da liberdade de escolha da lei aplicável pelas partes ,nos termos do artº 41 nº1 do CC e no artº 5 da Convenção de Haia de 1978 e interpretou de forma errada o nº2 do artº 41 do CC ,uma vez que a escolha da lei italiana sempre seria justificada por existir um interesse sério e, ainda que asssim não fosse ,por a lei italiana estar em conexão com um dos elementos atendíveis no domínio do direito internacional privado ,pois os produtos eram produzidos e expedidos de Itália e a assistência técnica era prestada pela sociedade italiana T

6) Também não se aplicará o artº 38 da Lei da Agência ,atento o disposto no artº 41 do CC e não da primeira norma ,que é uma norma de conflitos excepcional apenas aplicável aos contratos de agência e não aos contratos de concessão comercial ,como é o caso

7) O pedido de indemnização de clientela deve ser aferido à luz das normas do artº 1223 do CC italiano ,que prevê apenas uma indemnização por danos directos ,a qual inclui os danos emergentes e lucros cessantes

8) Contudo, a A não provou ter sofrido qualquer dano ou lucro cessante ,pelo que nunca poderá ser imputada à recorrente qualquer responsabilidade contratual.

9) Ainda que se entendesse que a lei portuguesa seria a aplicável ,não seria devida indemnização de clientela ,por não se encontrarem preenchidos os requisitos das alíneas b) e c) do nº1 do artº 33 da lei da Agência

10) A A manteve ,após a cessação do contrato ,a clientela por si angariada ,como demonstram os seus resultados relativos aos anos subsequentes à cessação da relação

11) A recorrente não estava preparada para começar a distribuir directamente os seus produtos em Portugal ,pretendendo manter a relação existente coma A ,e tanto assim foi que ,após a cessação da relação ,as vendas da recorrente em Portugal diminuíram .Não está preenchido a alínea b) do nº1 do artº 33 da Lei da Agência

12) Não se verifica igualmente a alínea c) do artº 33 nº1 da Lei da Agência uma vez que a A não deixou de receber qualquer retribuição por contratos negociados ou concluídos após a cessão do contrato com a recorrente ,porque esta concordou dar cumprimento a todos os contratos em curso e aceitar novas encomendas até 15 de Maio de 2004

13) Por outro lado ,está preenchido o nº 3 do artº 33 da citada Lei ,pelo que não há lugar a qualquer indemnização

14) Como resultou provado da resposta aos artigos 154 e 174 da BI a A desenvolveu ,no inicio de 2004 actividades concorrentes com as da recorrente ,e fê-lo não só de forma directa mas também por intermédio das socieadades H ,V e E, as quais ,são directa ou indirectamente ,controladas pela A ou pelo seu administrador J

15) Caso o contrato não tivesse cessado em 31 de Dezembro de 2003 ,a recorrente teria direito a resolvê-lo por violação da obrigação de não concorrência prevista na cláusula 6.1 do contrato ,o que não fez por não se ter este ainda renovado,tendo-se limitado a fazer o que ,por lei ,lhe caberia faer e que foi cessar as negociações através de comunicação dirigida à A

16) Para além de violar a obrigação de não concorrência a que não podia deixar de estar adstrita ainda que o contrato tivesse caducado ,a A manifestou com essa conduta não ter interesse na renovação do contrato ,pois, se tivermos em conta que os principais aspectos da renovação do contrato foram negociados na reunião de 1 de Outubro de 2003 e nomeadamente, os objectivos para o ano de 2004 ,não seria razoável que a A tivesse apresentado ,posteriormente ,uma nova proposta com condições diferentes daquelas que tinham sido acordadas

17) A apresentação dessa nova proposta implicou a rejeição das condições previamente acordadas entre as partes ,nos termos do artº 233 do CC e demonstrou falta de interesse da A na renovação do contrato ,uma vez que já poderia antever que a recorrente as iria rejeitar e tanto assim foi que ,previamente ,começou a preparar-se para comercializar produtos concorrentes

18) Ao ter querido impor novas condições contratuais quando as partes haviam já acordado nos termos principais do acordo a celebrar ,a A acabaria ainda por quebrar a confiança da recorrente

19) Com efeito, a não renovação do contrato foi apenas por causa imputável à A, pelo que nos termos do art. 33 nº3 da Lei da Agência não será devida indemnização de clientela

20) Por tudo isto deverá a sentença do tribunal “ a quo2 ser revista na parte em que condenou a recorrente ao pagamento da indemnização de clientela no valor de € 240.000,00

A A. também impugnou a decisão, formulando estas conclusões:

1- Não existe razão para reduzir o rendimento líquido médio anual de € 756.690,53, montante peticionado e provado pela A ,a título de indemnização de clientela para € 240.000,00, tanto mais que, decorre do período de execução de 5 anos do contrato, que, quer o montante das aquisições, quer o montante das vendas da A., ora Apelante, foram sempre superiores, em cada ano, ao rendimento líquido médio anual apurado.

2) Para além disso, os elementos coligidos nos autos quantificam, de forma bem clara, em que medida o principal beneficia, ou fica em condições de beneficiar, consideravelmente, cessado o contrato, da actividade desenvolvida pela A, ora Apelante, enquanto agente, dado que ficou provado não só que a A, ora Apelante, entre 1990 e 2004 angariou várias centenas de clientes de produtos T (artigo 54° da Base lnstrutória), como o peso crescente e significativo do volume de negócios por si angariado, desde o início do contrato até ao ano anterior à sua cessação (artigo 79° da Base Instrutória), nada prevendo ou indiciando que, se o contrato se tivesse mantido durante o ano de 2004, as vendas de mercadorias não teriam aumentado.

3) Acresce que, os argumentos utilizados pela sentença recorrida para fundamentar a drástica e significativa redução do valor indemnizatório indicado pela A, ora Apelante, por perda de clientela, segundo a equidade, sempre conduziriam a uma conclusão diferente, no sentido do reforço e consolidação deste valor e não da sua diminuição, verificando-se, por conseguinte, uma total oposição entre esta fundamentação e o valor indemnizatório, arbitrariamente fixado na sentença recorrida.

4) Deste modo, atendendo a todos os factos provados e plenamente refutadas as razões aludidas na sentença recorrida para redução equitativa do máximo legal, de acordo com o princípio da equidade, tem a A, ora Apelante, o direito a uma indemnização de clientela, nos termos do disposto nos arts. 32.°, 33.° e 34.° do citado Decreto-Lei n." 178/86 de 3 de Julho (dr., por todos, Ac. do STA de 22/11/95 e Ac. da Relação de Lisboa de 6/05/2008), 89 valor de € 756.690,52 (setecentos e cinquenta e seis mil seiscentos e noventa euros e cinquenta e dois cêntimos).

5) Por isso, ao não ter fixado aquele valor, a sentença recorrida violou o disposto nos artigos 32° e 34° do Decreto-Lei n° 178/86.

6) Segue-se que, no caso concreto, as partes, após o decurso do prazo de 31 de Dezembro de 2003, data que, nos termos do artigo 26°, alínea a), do Decreto-Lei n° 178/86, determinaria a caducidade do contrato, continuaram a cumpri-lo e a observar, exactamente nas mesmas condições, os direitos e as obrigações do contrato anterior, como se este ainda estivesse em vigor, transformando-se, desta forma, o contrato anterior, com prazo determinado, num contrato por tempo indeterminado.

7) De tal forma assim foi que, em reunião realizada em 31/10/2003, foi acordado que, para o ano de 2004, o objectivo mínimo de compras a efectuar pela A seria de € 2.400.000,00 (artigo 135° da Base Instrutória), demonstrando igualmente a documentação junta aos autos que, constituía intenção da 3° Ré celebrar e entregar à A, ora Apelante, o contrato de distribuição para vigorar durante o ano de 2004.

8) Evidenciam, por conseguinte, os factos e documentos, acrrna referidos, que existiu acordo entre as partes para que, no inicio do ano de 2004, o contrato continuasse a ser executado nos moldes do contrato anterior, em lado nenhum se encontrando provado, como pretende a sentença recorrida, que foi apenas na data de 19 de Março de 2004, por proposta da 3a Ré, "aceite tacitamente pela A., que o respectivo prazo foi novamente prorrogado até 15 de Maio de 2004".

9) De facto, nunca houve qualquer aceitação tácita da A em prorrogar o contrato até àquela data, tanto mais que, em 19 de Fevereiro de 2004, fls 529 a 535 dos autos. já tinha esta solicitado à 3a Ré "do contrato até ao final desse mesmo ano. II

10) Daí que. o email de 19 de Março de 20041 a fls 2041 tenha constituído uma verdadeira imposição unilateral de cessação do contrato pela 3a Ré, equivalente a uma verdadeira denúncia, por se tratar de um contrato por tempo indeterminado.

11) Oral entende a A., ora Apelante, que. atenta a natureza e duração do contrato e os investimentos por si efectuados durante a vigência do mesmo, claramente provados nos artigos 42°, 43°, 52, 53°, 54°, 55°, 56°, 60° 79° e 80° da Base lnstrutória, deveria ter sido observado um prazo mais dilatado de antecedência da denúncia, não inferior a doze meses, de acordo. aliás. com o que tem sido entendimento doutrinal e jurisprudencial pacífico para situações análogas à dos presentes autos (dr. Pinto Monteiro, ob. cito pág. 104 e Ac. STJ de 3.6.03 (www.dgst.ptsj200405130003816).

12) Conforme foi especificado (alínea E) dos factos assentes), a A.I ora Apelante, optou pela indemnização na modalidade prevista no n." 2 do art." 29.° do citado diploma legal, tendo a mesma considerado. na sua petição inicial, que o contrato foi denunciado com dois meses de antecedência.

13) Deste modo, atento o lucro obtido no último ano (2003) de vigência do contrato - € 882.284/00 (dr. resposta ao artigo 79° da base instrutória) - a média de lucro mensal ascendeu a € 73.523,60, pelo que o valor da indemnização ascende a dez vezes aquele valor mensal, ou seja € 735.236.00, valor que assim se reclama a título de indemnização, por violação de dever de pré-aviso, e em cujo pagamento deve a 3a Ré ser condenada.

14) Por isso, ao não ter considerado aquele valor, a sentença recorrida violou o disposto no artigo 29° do Decreto-Lei n° 178/86.

Termos em que, deve ser dado total provimento ao presente recurso de Apelação, revogada a sentença recorrida e substituída por uma outra que condene a 3a Ré a pagar à A., ora Apelante, a quantia de € 756.690,52 (setecentos e cinquenta e seis mil seiscentos e noventa euros e cinquenta e dois cêntimos a título de indemnização de clientela, acrescida da quantia de € 135.236.00 (setecentos e trinta e cinco mil, duzentos e trinta e seis euros), a título de indemnização por violação de dever de pré-aviso de denúncia, ambas acrescidas de juros de mora vencidos desde 14 de Dezembro de 2004, calculados à taxa de juros aplicável aos actos comerciais, e juros vincendos até integral pagamento, só assim se fazendo

Ambas as partes contra-alegaram no sentido da improcedência dos recursos da parte contrária

Os factos

1- A lª R. é titular da marca T e é a fabricante dos respectivos produtos ­equipamentos para ginásios e centros de fitness (alínea A) da Matéria de Facto Assente).

2- A A. e a 3ª R. outorgaram nos seus precisos termos o escrito de fls. 36 a 178, incluindo os anexos (alínea B) da Matéria de Facto Assente).

3- A A. dedica-se, entre outras, à actividade de comercialização de equipamentos e produtos de estética, fisioterapia, ginástica e lazer (alínea C) da Matéria de Facto Assente).

4- Em 14 de Dezembro de 2004, a A. enviou às RR. a carta que constitui o doc. n° 12 junto com a petição inicial, onde reclama o pagamento de determinado valor a título de alegadamente merecida indemnização de clientela, a qual foi recebida, mas a indemnização jamais foi paga (alínea D) da Matéria de Facto Assente).

5- A A. dentro da qualificação que faz, para os efeitos do disposto no art" 29° do DL 178/86, se aplicável, declara no art° 159° da petição inicial que "opta pela indemnização na modalidade prevista no nº2 do mesmo artigo (alínea E) da Matéria de Facto Assente).

6- A acção foi instaurada em 21 de Junho de 2005 (alínea F) da Matéria de Facto Assente).

7- Entre finais de 1989/início de 1990 e até à celebração do contrato aludido em b) dos Factos Assentes a A. e ala R. mantiveram relações comerciais, não tituladas por contrato escrito, por força das quais a A. procedia à distribuição em Portugal de produtos da marca T (resposta ao artigo 1 ° da Base Instrutória).

8- As três RR. pertencem ao mesmo grupo empresarial (resposta ao artigo 2° da Base Instrutória).

9- Em data não concretamente apurada mas anterior a 1 de Janeiro de 1999 a A. e a 3ª R. outorgaram o acordo escrito aludido em b) dos Factos Assentes e na resposta ao artigo 5° (resposta aos artigos 4° e 7° da Base Instrutória).

10- A A. e a 3ª R. celebraram um contrato de concessão comercial, tendo por objecto a distribuição exclusiva, em Portugal, de determinados produtos da marca T (resposta ao artigo 5° da Base Instrutória).

11- Do contrato de concessão consta uma cláusula, concretamente a cláusula 27.2, nos termos da qual o contrato escrito substitui todos os acordos, nomeadamente verbais, anteriormente celebrados (resposta ao artigo 6° da Base Instrutória).

12- A política comercial da marca era definida pela 3ª R., sob instruções da 1ª R. e que aquela propunha à A. os objectivos anuais de compras a efectuar por esta (resposta aos artigos 9° e 176° da Base Instrutória).

13- A A. enviava as ordens de encomenda dos produtos da marca T à 3ª R. (resposta aos artigos 10° e 178° da Base Instrutória).

14- Era ala R. que procedia ao fabrico dos produtos, que enviava os mesmos para Portugal e que fornecia as peças para efeitos de assistência técnica aos mesmos, bem como dava formação comercial aos funcionários da A. (resposta aos artigos 12°, 13° e 180° da Base Instrutória).

15- As reuniões entre as partes relativas à análise e discussão de aspectos relativos à execução do contrato que tiveram lugar fora de Portugal ocorreram na sede da 1ª R., (resposta aos artigos 14° e 181 ° da Base Instrutória).

16- Foi a 1ª R., que já após a denúncia do contrato, informou, formalmente, a A. que não pretendia proceder à retoma do stock de produtos em poder desta (resposta aos artigos 15° e 182° da Base lnstrutória).

17- A 3ª R., na qualidade de sucursal da 2ª R., vendia os produtos à A. e emitia e enviava-lhe as competentes facturas (resposta aos artigos 16° e 183° da Base lnstrutória).

18- A A. pagava à 3ª R., sucursal da 2ª R., as facturas por ela, 3ª R., emitidas (resposta ao artigo 17° da Base lnstrutória).

19- Desde meados de 2004 que os produtos da marca T são vendidos directamente em Portugal por uma sociedade denominada T T, filial da 1ª R. e a qual pertence ao mesmo grupo empresarial das RR. (resposta ao artigo 20° da Base Instrutória) .

20- A 3ª R. teve diminuição de vendas em 2004 (resposta ao artigo 24° da Base Instrutória).

21- O contrato aludido em B) entrou em vigor no início de Janeiro de 1999 (resposta ao artigo 26° da Base lnstrutória).

22- A distribuição dos produtos T passou desde o início de Janeiro de 1999 a ser exclusivamente levada a cabo em Portugal pela A., empresa independente das RR. (resposta ao artigo 34° da Base 1nstrutória).

23- De acordo com o contrato assinado, este produziria os seus efeitos até 31 de Dezembro de 2001, data em que cessaria, salvo se as partes, por escrito, acordassem a sua renovação, até 3 meses antes da referida data (resposta ao artigo 35° da Base lnstrutória).

24- A A. e a 3ª R. acordaram em prorrogar o contrato até 31 de Dezembro de 2003, com efeitos a partir de 2 de Janeiro de 2002 (resposta ao artigo 36° da Base Instrutória).

25- A A. continuou a fazer encomendas pela forma constante das respostas aos artigos 10° e 178° até 15/5/2004 (resposta ao artigo 37° da Base Instrutória).

26- Em 18/12/03 G, responsável comercial da 3ª R. para Portugal, enviou à A. o mail que se encontra junto a fls. 202, dando-se o seu teor por reproduzido (resposta aos artigos 38° e 103° da Base Instrutória).

27- Em 18/3/04 a 33 R. enviou à A. a carta que se encontra junta a fls. 206 e em 19/3/04 enviou igualmente à A. o email que se encontra junto a fls. 204, dando-se o seu teor por integralmente reproduzido (resposta aos artigos 40° e I 04°da Base Instrutória).

28- Na pendência do contrato, a A. passou a comprar regularmente à 3ª R. vários produtos da marca T, os quais representaram as seguintes percentagens de todos os produtos por aquela distribuídos e comercializados nesses mesmos anos:

- no ano de 1999 - 14,55%;

- no ano de 2000 - 15,45%;

- no ano de 2001-22,03%;

- no ano de 2002 - 21,50%;

_ no ano de 2003 - 21,81 % (resposta ao artigo 42° da Base lnstrutória).

29- A distribuição dos produtos adquiridos à 3ª R. era efectuada nos termos do disposto nas cláusulas 4. L 7.1 e 10.1 do contrato, sendo o preço liquidado antes do envio da mercadoria (resposta ao artigo 43° da Base lnstrutória).

30- A A. até 15/5/2004 efectuou encomendas de produtos T e procedeu ao seu pagamento (resposta ao artigo 48° da Base lnstrutória).

31- Os objectivos de compras a efectuar pela A. acordados entre a A. e a 3a R. foram para:

_ o ano de 1996 - € 536.856; - o ano de 1997 - € 617.385; - o ano de 1998 - € 709.993; _ tais objectivos a partir do ano de 1999 passaram a ser acordados com a 3a R. e que para esse ano os mesmos foram de € 997.019, para o ano de 2000 de € 1.096.721, para 2001 de € 1.179.678, para 2002 de € 1.500.000 e para o ano de 2003 de € 1.6R5.000 e a A. efectuou

o seguinte volume de compras:

_ em 1996 € 692.088; em 1997 € 847.058: em 1998 € 974.012: em 1999 € 956,081; em 2000 € 1.013.307; em 2001 € 1.524,549: em 2002 € 1.490,201 e em 2003 € 1.736.848 (resposta ao artigo 49° da Base lnstrutória).

32- A A. actuou nos termos acordados com a 3ª R. no que concerne à venda e preços dos produtos (resposta ao artigo 50° da Base Instrutória).

33- A A. a fim de optimizar as vendas dos produtos T serviu-se do seu conhecimento do país e da clientela, bem como da sua experiência neste ramo de actividade (resposta ao artigo 52° da Base lnstrutória).

34- A A. angariou e fidelizou clientes dos produtos T e o que consta da resposta ao artigo 49° (resposta ao artigo 53° da Base lnstrutória).

35- Entre 1990 e 2004 a A. angariou várias centenas de clientes de produtos T (resposta ao artigo 54° da Base Instrutória).

36- A A. desenvolveu acções de publicidade e de promoção de venda dos produtos T, designadamente através de publicidade em revistas de especialidade e participação em feiras e certames da área dos produtos em causa (resposta ao artigo 550 da Base Instrutória).

37- A A. investiu ainda em meios e equipamentos - material de escritório, informático, automóveis, armazéns e pessoal (resposta ao artigo 56° da Base Instrutória).

38- Em 1989/90 não existiam em Portugal vendedores de produtos da marca T (resposta ao artigo 58° da Base lnstrutória).

39- A A. tinha a trabalhar para si os funcionários aludidos nas respostas aos artigos 65° e 127, bem como pessoal administrativo e técnicos de electrónica, mecânica, electricidade e informática (resposta ao artigo 60° da Base lnstrutória).

40- A T T contratou R, J, S e M, os quais eram funcionários da A. que integravam a equipa de vendas de produtos T (resposta aos artigos 64° e 158° da Base Instrutória).

41- R desempenhava para a A as funções de gestor de produto. J era o responsável pelas vendas na área do P, S era vendedor na área de L e M desempenhava as funções de chefe de vendas (resposta ao artigo 65° da Base Instrutória).

42- Na revista F de Maio de 2004 foi publicado o anúncio que consta de fls. 208, com o seguinte teor: "T, principal fornecedora de artigos P na área do F na Europa, Ásia e América do Sul, continua em fase de expansão, Agora, com presença directa em Portugal, a W oferece respostas às necessidades comerciais e técnicas de clientes portugueses, como clubes de futebol, SPA's, hotéis, ginásios, universidades, hospitais e particulares... " (resposta aos artigos 67, 68° e 94° da Base Instrutória).

43- Do artigo 6° do contrato aludidos em b) dos Factos Assentes consta:

"Obrigação de Não Concorrência

6. 1 O Distribuidor obriga-se a não fabricar produtos idênticos e similares aos produtos, bem como a não exercer, directa ou indirectamente, actividade concorrente à actividade do Principal durante a vigência do presente contrato ... " (resposta ao artigo 71 ° da Base Instrutória).

44- A marca T representava à data da cessação do contrato cerca de 40% do total das vendas deste tipo de equipamento no mercado português (resposta ao artigo 72° da Base Instrutória).

45- O volume de vendas de produtos T efectuado pela A. foi: - no ano de 1999 - € 1.435.324,43;

- no ano de 2000 - € 1.509.914,31:

- no ano de 2001 - € 2.186.281,97;

- no ano de 2002 - f" 2.381.408,65 e

- no ano de 2003 - € 2.435.525,37 e o custo directo dos produtos T vendidos

pela mesma foi:

- no ano de 1999 - € 905.968,04;

- no ano de 2000 - € 930.827,13;

- no ano de 2001 - € 1.311.499,89;

- no ano de 2002 - € 1.463.465,66 e

- no ano de 2003 - € 1.553.241,37 (resposta ao artigo 79° da Base Instrutória).

46- a A. angariou novos clientes para os produtos T e após a cessação do contrato tais produtos passaram a ser vendidos em Portugal nos termos constantes da resposta ao artigo 20° (resposta ao artigo 80° da Base lnstrutória).

47- Em 15/5/2004 ficaram por vender produtos da marca T nos armazéns da A., que esta tinha adquirido à R., stock este que a preço de custo ascende a € 162.071,17 (resposta ao artigo 86° da Base Instrutória).

48- Em 15/4/2004 a 3a R. enviou à A. o fax que se encontra junto a fls 218, do qual consta:

Quanto aos TGS já instalados, terão acesso a qualquer password da T até 15/-1/2004. Após esta data, não terão mais autorização para promover a T de qualquer maneira e não estarão autorizados a utilizar a documentação comercial que tenha a nossa marca" (resposta ao artigo 88° da Base Instrutória).

49- Do fax aludido na resposta ao artigo 88° consta ainda:

..... Tenham atenção que isso significa que estamos prontos a aceitar a execução das encomendas pendentes até 15/5/2004.

A partir desta data já não têm autorização para fornecer assistência técnica para o equipamento T ... " (resposta ao artigo 89° da Base Instrutória).

50- A partir de 15/5/04 a A. apenas foi autorizada pela 3a R. a vender e a assegurar a garantia de bom funcionamento relativamente ao stock de produtos que ficaram em seu poder (resposta aos artigos 91 ° e 92° da Base Instrutória).

51- A A. deixou de surgir no mercado como distribuidora dos produtos T (resposta ao artigo 93° da Base Instrutória).

52- A T T promove e vende produtos mais actualizados e modernos do que aqueles que ficaram em poder da A. após 15/4/04 (resposta ao artigo 95° da Base Instrutória).

53- Durante a vigência do contrato a A. tinha um stock actualizado de produtos (resposta aos artigos 96° e 97° da Base Instrutória),

54- Em 31110/03 a A. e a 3a R. tiveram uma reunião onde foi analisada a possibilidade de renovação do contrato de distribuição até 2006 e em 31/12/2003 ainda não existia acordo quanto a todos os termos de tal renovação (resposta ao artigo 100° da Base Instrutória).

55- Na reunião aludida na resposta ao artigo 100° foram discutidas questões respeitantes aos termos da renovação do contrato de distribuição entre a A. e a 3ª R. (resposta ao artigo 106° da Base lnstrutória).

56- Em meados de 2003 existiram por parte da A. atrasos de alguns dias no pagamento dos produtos encomendados (resposta ao artigo 112° da Base lnstrutória).

57- A A tinha clientes das áreas de fisioterapia. fitness e lazer (resposta ao artigo 1130 da Base Instrutória).

58- Em 1989 a marca T já tinha clientes e era muito conhecida noutros países (resposta ao artigo 114° da Base Instrutória).

59- A T é uma marca com prestígio a nível nacional e internacional (resposta ao artigo 115° da Base Instrutória).

60- Os produtos T têm boa qualidade (resposta ao artigo 116° da Base Instrutória).

61- A quota de mercado relativa à venda dos produtos T em Itália é de cerca de 65%, na Áustria e na Noruega de cerca de 60% e em Espanha de cerca de 45% (resposta ao artigo 117° da Base Instrutória).

62- A 1ªR. efectuou investimentos em publicidade superiores aos efectuados pela A. (resposta ao artigo 119° da Base Instrutória).

63- A 1ª R. investe, em média, cerca de 3,3% da sua facturação, em valores consolidados, em custos de marketing e 2,5% em custos de publicidade (resposta ao artigo 120° da Base Instrutória).

64- Os distribuidores dos produtos T investem em marketing e publicidade valores não concretamente apurados (resposta ao artigo 121° da Base Instrutória).

65- A T T faz, em média, descontos aos clientes mais elevados do que aqueles que eram praticados pela A. (resposta ao artigo 123° da Base Instrutória).

66- À data da denúncia do contrato os funcionários aludidos na resposta aos artigos 65°e 127° trabalhavam para a A. e R e N também desempenhavam funções para a mesma, sendo o primeiro responsável pelas áreas de fitness, fisioterapia e lazer no A e o 2° pelas mesmas áreas na zona centro do país (resposta ao artigo 125° da Base Instrutória).

67- Os funcionários R e N não se dedicavam em exclusividade à promoção dos produtos da marca T (resposta ao artigo 127° da Base Instrutória).

68- Na reunião aludida na resposta ao artigo 100° foi acordado que para o ano de 2004 o objectivo mínimo de compras a efectuar pela A. seria de € 2.400.000 (resposta ao artigo 135° da Base Instrutória).

69- As negociações para efeitos de ser outorgada a renovação do contrato prolongaram-se durante Novembro e Dezembro de 2003 e Janeiro de 2004 e em 19/2/2004, a A. enviou à 3' R. o mail que se encontra junto de fls 529 a 535, ao qual a mesma respondeu nos termos que constam de fls 204 e 206 (resposta ao artigo 138° da Base Instrutória).

70- A 3ª R. aceitou encomendas da A. até 15/5/2004 (resposta ao artigo 143° da Base Instrutória).

71- Em 1711/2004 foi inscrita na Conservatória do Registo Comercial a sociedade H, tendo por objecto, entre outros, a comercialização e assistência técnica de equipamentos e produtos hospitalares, fisioterapia, massagem e ginástica e esta sociedade tem como sócia, entre outros, E, da qual, por sua vez, são sócios dois dos administradores da A. (resposta ao artigo 149° da Base Instrutória).

72- A V, foi constituída em 2004, tendo por objecto a comercialização, importação, exportação de equipamentos médicos, equipamentos de ginásio e equipamentos de laser e é sócia da mesma, entre outros, E (resposta ao artigo 150° da Base Instrutória).

73- As sociedades V e H têm sede no mesmo edifício onde esteve localizada a sede da A. (resposta ao artigo 152" da Base Instrutória).

74- Após ser interpelada pela 3ª R .. a A. enviou à mesma, em 12/2/04, o email que se encontra junto a fls. 549 e 550, dando-se o seu teor por reproduzido (resposta ao artigo 154" da Base Instrutória).

75- A A. vende actualmente produtos da marca "N..t", os quais são similares aos produtos da linha "S…" comercializados pela 3ª R. (resposta ao artigo 155 da Base Instrutória) .

76- A sociedade T T criou a sua própria equipa de vendas (resposta ao artigo 157 da Base Instrutória).

77- Os funcionários aludidos na resposta aos artigos 64 e 1580 foram contratados pela T T após a denúncia do contrato celebrado com a A. (resposta ao artigo 159 da Base Instrutória).

78- A A. ano de 2004 efectuou vendas de mercadorias e prestações de serviços no montante de € 11.864.324,96 (resposta ao artigo 160 da Base Instrutória).

79- A A. no ano de 2003 efectuou vendas de mercadorias e prestações de serviços no montante de € 11.955.405,20 e desse valor € 2.435.525,37 correspondem a produtos da marca T (resposta ao artigo 161 da Base lnstrutória).

80- No ano de 2004 as vendas de mercadorias efectuadas pela A. foram inferiores em € 128,492 em relação ao ano anterior (resposta ao artigo 162 da Base Instrutória).

81- De 31112/03 a 18/3/04 houve negociações directas entre a A. e a 3a R. com vista à celebração do contrato (resposta ao artigo 173 da Base Instrutória).

82- No início de 2004 a A. passou a comercializar produtos da marca "C…" e "B….' e tais produtos são concorrentes com os produtos T (resposta ao artigo 174 da Base Instrutória).

83- Do artigo 4.3 do acordo aludido em b) dos Factos Assentes consta: "O distribuidor obriga-se a promover a venda dos Produtos no Território. de forma mais eficaz e de acordo com as directrizes gerais formuladas pelo Principal .... , (resposta ao artigo 175 da Base Instrutória).

84- A A. e a 33 R. acordaram que aquela solicitaria a uma entidade bancária uma garantia bancária, a favor da 3a R., destinada a garantir o bom pagamento do fornecimento de mercadorias T e que quando o valor das mercadorias encomendadas pela A. não se encontrasse coberto por tal garantia, o valor em excesso seria pago antecipadamente ao envio da mercadoria (resposta ao artigo 1860 da Base Instrutória).

85- No decurso do contrato a A. manteve válida uma garantia bancária emitida nos termos da resposta ao artigo 1860 e que em 27/8/03 se encontrava garantido o pagamento de fornecimentos até ao valor de € 76.693,78 (resposta ao artigo 187 da Base Instrutória).

Como se sabe, o âmbito do objecto do recurso é definido pelas conclusões do recorrente (art.º 684 n.º3 e 690 n.º1 e 3 do CPC), importando ainda decidir as questões nela colocadas e bem assim, as que forem de conhecimento oficioso ,exceptuadas aquelas cuja decisão fique prejudicada pela solução dada a outras –art.º 660 n.º2 ,também do CPC

1- - Analisando o recurso da R

A

Impugnação da matéria de facto

A R pretende a alteração dos seguintes artigos da base instrutória no sentido da sua plena comprovação

148

“Aliás, a A estava ciente da posição da 3ª R porque, àquela data ,já comercializava produtos concorrentes com os da 3ª R ?”

150

“Durante o ano de 2004 ,a H e a V,cujos sócios são J e M ,venderam produtos da marca “P…?”

151- “ Por seu turno a V já comercializava produtos da marca “C…” concorrente directa da 3ª R ,em 2003 ?”,

Os factos 148 e 151 obtiveram resposta de não provado e o 150 teve esta resposta :” A V foi constituída em 2004, tendo por objecto a comercialização, importação, exportação de equipamentos médicos, equipamentos de ginásio e equipamentos de laser e é sócia da mesma, entre outros, E “

Para tanto indicam os testemunhos de J ,P e R

Os seus depoimentos coincidem com a transcrição feita a fls. 2330 e 2331

A testemunha J, que trabalhou para a A 11 anos, como delegado comercial (área norte).Numa reunião foi-lhe dada a conhecer a existência das duas sociedades e antes de sair da empresa A,ou seja, em fins de Abril de 2004 teve conhecimento da comercialização de produtos concorrentes dos da R

A testemunha P, delegada comercial da A desde 1996 até 2006, afirma que tinha acesso aos produtos concorrentes da R

A testemunha R director geral da R há cerca de um ano e trabalhador da empresa há cerca de 10 anos refere que as quatro marcas ,referidas na transcrição, são concorrentes directas da R ,por produzirem produtos equivalentes

Por outro lado, não podemos esquecer o teor das respostas ao facto 174 da BI ,que apontam para actividade concorrencial ,por banda da A

Assim ,as respostas aos quesitos 148 151 terão como resposta apenas :

Provado o que consta da resposta ao facto 174 da BI

O artigo 150 será assim respondido: “ Sem prejuízo da resposta que consta do facto e 174 da BI, a V foi constituída em 2004 ,tendo por objecto a comercialização, importação ,exportação de equipamentos médicos ,equipamento de ginásio e equipamentos de lazer e é sócio da mesma ,entre outros a E.

B) Lei aplicável

Quando uma situação de facto tem contacto com uma pluralidade de ordens jurídicas é que as normas substantivas aplicáveis devem ser captadas no quadro das normas de direito internacional privado do Estado do foro.

No atinente às obrigações provenientes de negócios jurídicos e à sua substância, as normas de conflito do nosso ordenamento jurídico expressam serem reguladas pela lei substantiva que as partes tiverem designado ou tido em vista (artigo 41º, n.º 1, do Código Civil).

Funciona, pois, o princípio da autonomia, ou seja, prevalece o interesse das partes, que inspirou o disposto no artigo 41º, n.º 1, do Código Civil.

Assim, podem as partes fixar a conexão relevante no plano do direito internacional privado, isto é, localizar o negocio jurídico escolhendo a própria lei material competente para o regular.

A designação ou referência das partes só pode, todavia, recair sobre a lei cuja aplicabilidade corresponda a um interesse sério dos declarantes ou esteja em conexão com algum dos elementos do negócio jurídico atendíveis no domínio do direito internacional privado (artigo 41º, n.º 2, do Código Civil).

Logo, a escolha pelas partes da lei aplicável só releva no quadro do nosso direito internacional se corresponder a um seu interesse sério ou recair sobre alguma lei com a qual o negócio, na envolvência dos respectivos sujeitos, das declarações, do objecto, da execução ou da sanção, tenha alguma conexão.

Atentemos agora, em tanto quanto releva no caso vertente, a lei substantiva aplicável ao módulo contratual invocado pela recorrente.

Não está em causa que entre as partes foi outorgado um contrato de concessão comercial

Em matéria de contratos de mediação e representação vigora a Convenção de Haia sobre a Lei Aplicável aos Contratos de Mediação e Representação, de 1978 (Dec-Lei n. 101/79, de 18/9).

Trata-se de Convenção com carácter universal e, como tal, aplicável mesmo que a lei designada como aplicável seja a de um Estado não contratante - art. 4º -, cuja regulamentação, em sede de normas de conflitos, abrange o contrato de concessão comercial, como decorre do § 3º do seu art. 1º e que, como lei especial relativamente à Convenção de Roma (Convenção sobre a Lei Aplicável às Obrigações Contratuais)[1], também de carácter universal (art. 2º), prevalecerá sobre esta em caso de contradição ou sobreposição de designações, já que nem uma nem outra afecta ou prejudica a recíproca aplicação, como expressamente ressalvado no art. 22º da Convenção de Haia e no art. 21º da Convenção de Roma[2]

Ora, segundo a Convenção de Haia, na falta de designação de lei aplicável pelas partes, as relações entre o "representado" e o "intermediário" são reguladas pela lei do Estado no qual, no momento da formação da relação, o "intermediário" tenha o seu estabelecimento profissional, nomeadamente quanto às «consequências da inexecução e extinção de tais obrigações (...) em particular (...) à indemnização de clientela (e) às várias espécies de prejuízos que possam ser indemnizados»- - arts. 5º, 6º e 8º- e) e f).

Contudo, as partes acolheram a lei italiana como aplicável ao litigio

Só que o regime de conflitos da Convenção de Haia como também com o da Convenção de Roma, expressamente ressalva a existência de normas de conflitos unilaterais imperativas do país do foro (art. 7 n. 2),tal como o artº 38 da Lei da Agência .[3]

Norma esta também aplicável ao contrato de concessão comercial [4]

Resta apurar se esta legislação italiana se revela mais vantajosa para a A ….e não o será, certamente, porque esta legislação não contempla a indemnização de clientela ,a qual apenas prevê uma indemnização por danos directos ,o que incluí os danos emergentes e lucros cessantes

Logo, por o âmbito de estatuição ser menos abrangente que o da lei portuguesa, podemos concluir à luz das normas nacionais e internacionais referidas, que a legislação portuguesa será a aplicável

C) Do não preenchimento da previsão do art. 33 nº1 da Lei da Agência

Este tipo de indemnização, sendo própria do contrato de agência, é extensível, por analogia, ao contrato de concessão uma vez verificados os necessários pressupostos.

Nos termos do art. 33º, nº 1 do já mencionado dec-lei 178/86,[5] o agente tem direito, após a cessação do contrato, a uma indemnização de clientela, desde que verificados, cumulativamente, os seguintes requisitos:

a) O agente tenha angariado novos clientes para a outra parte ou aumentado substancialmente o volume de negócios com a clientela já existente;

b) A outra parte venha a beneficiar consideravelmente, após a cessação do contrato, da actividade desenvolvida pelo agente;

c) O agente deixe de receber qualquer retribuição por contratos negociados ou concluídos, após a cessação do contrato, com os clientes referidos na alínea a).

Esta indemnização visa compensar o agente da actividade por si desenvolvida e de que o principal veio a beneficiar; é o ressarcimento de uma mais valia acrescida colocada ao serviço do principal, criada ou incrementada pelo esforço do agente .

Constitui, no fundo, uma compensação a favor do agente, após a cessação do contrato, pelos benefícios [6]que o principal continue a auferir com a clientela angariada ou desenvolvida pelo agente. Ela é devida seja qual for a forma por que se põe termo ao contrato ou o tempo por que este foi celebrado … e acresce a qualquer outra indemnização a que haja lugar (por exemplo, por falta ou insuficiência de pré-aviso ou por violação do contrato pelo principal[7].

A recorrente R entende que não estão preenchidos os requisitos a que alude a alínea b) e c) do nº1 do artº33, sendo certo que está preenchido o nº3 da referida norma

A este respeito refere-se na decisão impugnada:

“…. No que respeita ao requisito da alínea b) - relacionado com o benefício que o concedente possa vir a retirar da actividade de angariação de clientela desenvolvida pela autora - ficou demonstrado que desde meados de 2004 que os produtos da marca T são vendidos directamente em Portugal por uma sociedade denominada T T filial da 1ª R. e que pertence ao mesmo grupo empresarial das RR.

Esta, por sua vez, contratou R, J, S e M, que eram funcionários da A., integrando a equipa de vendas de produtos T, os quais representavam à data da cessação do contrato cerca de 40% do total das vendas deste tipo de equipamento no mercado português.

Conforme se decidiu no Ac. da RL de 7/5/2009. relator: Granja da Fonseca, o qual pode ser consultado in WWW.DGSI.PT “..... não se exige que seja o próprio concedente a explorar directamente o mercado. podendo conseguir esses benefícios através de outro concessionário, de uma filial.O que interessa é que o concedente fique em condições de continuar a usufruir da actividade do seu ex-concessionário, ainda que só indirectamente, por exemplo, através de um intermediário ".

A T T. empresa que pertence ao mesmo grupo empresarial das RR" a partir de meados de meados de 2004, passou a vender directamente em Portugal os produtos da marca T e foi a própria 3ª R. anunciou desde logo na comunicação de 18 de Março do referido ano, que a partir daquela data se considerava livre de operar directa e/ou indirectamente no território de Portugal.

Segundo um juízo de prognose. é muito provável que os benefícios se venham a verificar, constituindo a clientela angariada pelo agente uma chance para o principal, não assumindo relevância o facto da 3ª R. ter diminuição de venda em 2004, sendo que se desconhecem os motivos que determinaram tal redução. onde é que a mesma ocorreu, sendo que quem passou a operar em Portugal foi a empresa T T e não directamente a 3ª R.”

Não é todavia muitas vezes possível saber, quando se constitui na esfera jurídica do agente o direito à indemnização da clientela – no momento da cessação do contrato – e quando o agente o pretende exercer, nomeadamente através da propositura de uma acção, como é o caso, quais foram os benefícios efectivamente alcançados pelo principal “após a cessação do contrato”.

Por isso e na sequência do já afirmado anteriormente, entende-se assim, com Pinto Monteiro (Contrato de Agência, anotação – 6ª ed. actualizada, Coimbra, 2997, pág. 139), que, “quanto aos benefícios a auferir pelo principal (alínea b)), não se mostra necessário que eles tenham já decorrido, bastando que, de acordo com um juízo de prognose, seja bastante provável que eles se venham a verificar, isto é, que a clientela angariada pelo agente constitua, em si mesma, uma ‘chance’ para o principal”.

No fundo, há que realizar uma projecção para o futuro dos resultados da actividade desenvolvida pelo agente na vigência do contrato de agência, “que logre demonstrar a verosimilhança” da ocorrência dos benefícios, nas palavras de Carolina Cunha[8]; projecção que naturalmente deve ser combinada com os benefícios já conhecidos quando a indemnização é reclamada.

Mas a lei exige, ainda, que o benefício assim projectado seja significativo, do ponto de vista do principal, seguramente, mas atendendo também ao volume de negócios que o contrato de agência lhe proporcionou, ou seja, dentro do contexto desse mesmo contrato ,ou seja ,dentro das características do caso

A recorrente entende que as vendas da recorrente diminuíram no ano de 2004 ,quando comparadas com as vendas no último ano de vigência do contrato com a A e que a A não teve uma quebra significativa dos seus resultados no ano subsequente à cessação das relações com a recorrente.

No que respeita a alegada actividade comercial da A, após a cessação e contrariamente ao que afirma o recorrente (fls. 2338),no ano de 2004 as vendas de mercadoria efectuadas pela A foram inferiores em € 128,492 em relação ao ano de 2003 .Não é uma diferença significativa, mas também deste facto não podemos afirmar que a A viu crescer a sua actividade, pelo menos do ponto de vista financeiro, antes uma conclusão se retira, existiu uma estagnação financeira adversa a qualquer sucesso empresarial no imediato .O que naturalmente não quer significar que a A só tenha lucrado com a cessação das relações contratuais com a R

Contudo, quanto à diminuição das vendas da R desconhecemos as suas causas, as quais até podem ser atribuídas à má gestão, por exemplo da T T. [9]

É que indemnização da clientela destina-se a premiar o potencial benefício que o principal retira da actividade realizada pelo agente enquanto se manteve a relação de agência; o (ex) agente não pode ser penalizado por uma menos boa concretização desse potencial, que lhe não é imputável.

E a verdade, é que uma quota de vendas do material comercializado pela R de 40% no mercado nacional é algo com enorme valor financeiro e comercial.

A recorrente através da empresa que operava directamente em Portugal só tinha que aproveitar essa potencial, o que não fez, por causas que desconhecemos.

Termos em que entendemos que está preenchido o requisita previsto na alínea b)

No que concerne à alínea c) o raciocínio explanado na sentença foi o seguinte :

“Quanto ao terceiro requisito cumulativo do n° I do artigo 33° do Decreto-Lei 178/86 de 3 de Julho, pretende a lei, fundamentalmente, evitar acumulações, deixando de justificar-se a compensação devida ao agente. a título de indemnização de clientela, no caso, por exemplo, do principal ter acordado continuar a pagar-lhe, após a cessação do contrato, uma qualquer quantia pelas operações negociais que leve a efeito com os clientes por angariados - cf. neste sentido António Pinto Monteiro. op. cit., pág. 15.5.

Resulta claramente da posição das partes nos articulados que a autora nada recebe da ré, não sendo relevante para o afastamento da verificação de tal pressuposto o facto daquela após a cessação do contrato ter sido autorizada pela mesma a vender e a assegurar a garantia de bom funcionamento relativamente ao stock de produtos que ficaram em seu poder. É que a A. deixou de surgir perante o mercado como distribuidora dos produtos T, nada tendo sido alegado pelas RR, no sentido que a A. tivesse passado a receber qualquer compensação, ainda que indirectamente, relativa aos negócios que passaram a ser efectuados pela T T com aqueles novos clientes angariados pela A. “

Neste tipo de indemnização da clientela, “está em causa a angariação de novos clientes pelo agente, que continuam a celebrar negócios com o principal após a cessação do contrato de agência ,ou seja, na al. c) do seu nº 1, , apenas se refere a contratos “negociados ou concluídos” sem intervenção do agente.

O recorrente entende que o provado nas respostas aos artigos 88 e 89 da base instrutória obsta a este requisito.

Só que o teor destas respostas ainda se refere à actividade da A reportada à qualidade de agente da R, ora como já referimos o que esta alínea c) prevê realidade bem diversa, ou seja, é referenciada a actividade comercial levada a cabo pelo principal, após cessão do contrato, sem intervenção do agente.

Finalmente, “ Da cessação do contrato por razões imputáveis à A “

É escrito na decisão impugnada:

“Sustentam as RR, que a A. desenvolveu actividades concorrentes com a 3ª R. por intermédio de empresas controladas por administradores seus, praticou diversos actos com vista ao desenvolvimento de tais actividades e que no inicio do ano de 2004 já comercializava produtos concorrentes, violando. assim a cláusula 6. I do contrato.

No que a tal concerne ficou demonstrado que:

- em 17/1/2004 foi inscrita na Conservatória do Registo Comercial a sociedade H, a qual tinha por objecto, entre outros, a comercialização e assistência técnica de equipamentos e produtos hospitalares, fisioterapia, massagem e ginástica .

Esta sociedade tem como sócia, entre outros, E da qual, por sua vez, são sócios dois dos administradores da A.

A V foi constituída em 2004, tendo por objecto a comercialização,importação, exportação de equipamentos médicos,equipamentos de ginásio e equipamentos de laser e é sócia da mesma, entre outros, E.

Aquela e a H têm sede no mesmo edifício onde esteve localizada a sede da A. Tais factos são insuficientes para que possa concluir que foi devido à actividade de concorrência realizada pela A. que o contrato cessou. Apenas ficaram provados factos relativos à constituição de sociedades, constituições essas que já ocorreram em 2004, desconhecendo-se de todo se as mesmas exercer qualquer concorrente com a desenvolvida pela 3a R.

Ficou ainda demonstrado que no início de 2004 a A. passou a comercializar produtos da marca "C…" e "B….", os quais são concorrentes com os produtos T.

Tal comercialização só passou a verificar-se no início de 2004, sendo que logo em Março desse ano, as partes acordaram na caducidade do contrato a partir de 15 de Maio desse mesmo ano. É razoável que sabendo a A. que deixaria de distribuir os produtos da 3ª R. a partir desta data, começasse a realizar tentativas de entrar no mercado com outros produtos.

Por outro lado, desconhece-se quantos produtos foram vendidos e em que montante, nada tende ficado provado que permita concluir se tal circunstância terá tido alguma relevância em termos de diminuição da carteira de clientes dos produtos T.

Também o facto dos objectivos de vendas estipulados pela R. não terem sido totalmente atingidos pela A, nos anos de 1999. 2000 e 2002 não assume gravidade em termos de levar a concluir pela violação grave do contrato por parte da A.

As referidas circunstâncias jamais foram invocadas como fundamento de resolução do contrato e não resulta que as mesmas tenham sido relevante em termos de cessação da relação contratual.

Do exposto resulta que os factos provados não permitem concluir que o contrato tenha cessado por razões imputáveis à A .. não assumindo também relevância, pelos mesmos motivos referidos. o facto de em meados de 2003 existirem por parte de: A. atrasos de alguns dias no pagamento dos produtos encomendados. “

Concordamos em absoluto que o que está em causa no nº3 do art. 33 é a cessação de relações contratuais, seja ela por que instituto jurídico for concretizado.

As relações contratuais tal como foi referido na decisão impugnada, terminaram a 15 de Maio de 2004, após troca de emails, nomeadamente o enviado pela 3ª R ,a 19-03-2004.

Ora, a partir dessa data, num cenário de factualidade do dia-a dia, é óbvio que a natureza das obrigações advindas para cada uma das partes se alterou, na medida em que o fim das relações contratuais era certo. Por isso, é que no email de 19 de Março a R dava à A “ ….a oportunidade de nos comprar equipamentos até 15-5-2004 “e no fax de 14-04-2004 eram restringidas as condições de comercialização .

Tornava-se claro que o cenário onde se desenrolavam as relações contratuais já não permitia um cumprimento estrito das cláusulas inicialmente acordadas, pois a envolvente comercial estava alterada, para ambos os lados.

Aliás, como iremos, posteriormente, desenvolver, o contrato entre 1-01-2004 e 15-05-2004 tinha a natureza de um outro contrato

Daí que concordemos com o teor da decisão, acima transcrita –

D) Da violação da obrigação de não concorrência

Nos termos do art. 9 do Dl nº 178/86 de 3-07, actualizado pelo Dl nº 118/93 de 13 de Abril a obrigação de não concorrência, ainda que pactuada na vigência do contrato, por escrito, é para produzir efeitos após a sua cessação. Enquanto o contrato se mantiver, o agente não pode exercer actividades em concorrência com as do principal ( cf. art. 4 do mesmo diploma ); o mesmo não acontece, todavia, em princípio, após o termo do contrato [10].

Ora, no caso em apreço, tal não sucedeu, ou seja, nada foi estipulado [11];razão pela qual improcedem as conclusões a este respeito.

E) Da falta de interesse da A na renovação do contrato

A questão está apenas em saber se o contrato cessou por razões imputáveis ao agente e não se este se não renovou. Na verdade, o que aqui está em causa é apurar se a indemnização de clientela se justifica ainda que o agente tenha cessado por iniciativa do agente ou por iniciativa de outra parte fundada em incumprimento do agente.

Significa que o cenário a considerar é o da vigência plena de relações contratuais e não o da possibilidade dessas mesmas relações ,chegadas ao seu terminus ,iniciarem novo ciclo contratual.

Obviamente que reportar o nº3 do artº 33 à renovação do contrato é cercear a liberdade contratual ,pois a vontade que querer ,ou não ,renovar determinado contrato , pode não relacionar-se com causas de cessação de um contrato vigente ,mas reportar-se à vontade individual de não renovar vínculos contratuais .

Ora essa vontade individual não pode limitar o direito de indemnização de clientela que tem a natureza, acima descrita, ou seja compensar a A pela mais valia.

Termos em que improcedem as conclusões do recurso do R

Recurso da A

A A pretende que seja revogada a sentença recorrida e substituída por uma outra que condene a 3a Ré a pagar à A., ora Apelante, a quantia de € 756.690,52 (setecentos e cinquenta e seis mil seiscentos e noventa euros e cinquenta e dois cêntimos a título de indemnização de clientela, acrescida da quantia de € 135.236.00 (setecentos e trinta e cinco mil, duzentos e trinta e seis euros), a título de indemnização por violação de dever de pré-aviso de denúncia, ambas acrescidas de juros de mora vencidos desde 14 de Dezembro de 2004, calculados à taxa de juros aplicável aos actos comerciais, e juros vincendos até integral pagamento.

Vejamos

A) Montante fixado a título de indemnização de clientela

Refere-se na sentença impugnada :

“…Em relação a tal questão, verifica-se que a fixação do montante em causa obedece, nos termos do artigo 34° do Decreto-Lei 178/86 de 3 Julho a critérios de equidade.

O legislador, porém entendeu deve fixar um tecto máximo para a indemnização a arbitrar indicando os factores a considerar. Assim a indemnização de clientela "não pode exceder um valor equivalente a uma indemnização anual calculada a partir da média anual das remunerações recebidas pelo agente durante os últimos cinco anos ".

Vimos que a A. nos anos de 1999 a 2003 efectuou, respectivamente, os seguintes montantes de vendas de produtos T :

- ano de 1999 - € 1.435.324.43:

- no ano de 2000 - € 1.509.914.31:

- no ano de 2001 - € 2.186.281.97:

- no ano de 2002 - € 2.381.408,65 e

- no ano de 2003 - € 2.435.525.37.

o custo directo de tais produtos foi no ano de 1999 - € 905.968.04; no ano de 2000 - € 930.827,13; no ano de 2001 - € 1.311,499.80; no ano de 2002 - € 1.463.465,66 e no ano de 2003 - € 1.553.241.37.

Teve, pois, em média anual. o rendimento liquido de € 756.690,53, montante que a mesma peticiona a título de indemnização de clientela.

O direito a tal indemnização traduz, grosso modo, a remuneração de ganho obtida pelo principal por virtude do incremento de clientela proporcionado pelo agente.

Apelando à equidade, importa ainda ter presente que:

- no ano de 2004 as vendas de mercadoria ~ prestações de serviços efectuadas pela A. foram de € 11.864.324.96 e no ano de 2003 a mesma efectuou vendas e prestou serviços no montante de € 11.955.405.20. sendo que este valor t 2.435.525,37 correspondiam a produtos da marca T;

_ as vendas de mercadorias em concreto no ano de 2004 foram inferiores em € 128.492 relativamente ao ano anterior, o que corresponde a uma diminuição de 1,1% no que a vendas concerne:

- a própria T é uma marca com prestígio a nível nacional e internacional , tendo os respectivos produtos boa qualidade, o que , por si só, gera capacidade de atrair clientela e que

- as próprias RR. faziam publicidade aos produtos.

Considerando tudo o exposto e ainda ( período de duração do contrato (cerca de 5 anos), tem-se por ajustado fixar equitativamente a indemnização de clientela no montante de € 240.000,00 (duzentos e quarenta mil euros}.

Pelos motivos supra referidos, pelo pagamento de tal indemnização é unicamente responsável a 3" R.

Como já referimos, a indemnização de clientela destina-se a atribuir uma compensação pela mais valia que o concessionário proporciona ao concedente, graças à actividade por si desenvolvida, na medida em que este continue a aproveitar-se dos frutos dessa actividade, após o termo do contrato, não assumindo essa compensação a natureza de uma reparação, dependente de prova a produzir quanto aos danos sofridos pelo concessionário, porquanto o que conta é antes a compensação ou contrapartida pelos benefícios proporcionados por este ao concedente.

Por outro lado, quanto aos benefícios a auferir pelo concedente, não se mostra necessário que já tenham ocorrido, bastando que, de acordo com um juízo de prognose razoável, seja possível que eles se venham a verificar, pois o que interessa é que o concedente fique em condições de continuar a usufruir da actividade do concessionário, ainda que só, indirectamente, através de outro intermediário .

Em resumo, a indemnização de clientela consiste numa remuneração pela clientela angariada ou desenvolvida pelo concessionário, de que vem a beneficiar o concedente

A A auferiu a média anual do rendimento liquido de € 756.690,53, montante que a mesma peticiona a título de indemnização de clientela.

O direito a tal indemnização traduz, grosso modo, a remuneração de ganho obtida pelo principal por virtude do incremento de clientela proporcionado pelo agente, mas representa o tecto máximo, previsto no aartº 34

O volume de vendas de produtos T, desde 1999 a 2003 foi sempre crescendo, mas não de forma exponencial:

--o maior crescimento ocorreu do ano de 2000 para 2001 e de 2002 para 2003 ocorreu o menor.

As vendas no ano de 2004 foram inferiores a € 128,492 relativamente ao ano anterior

É um facto que as compras de produtos pela A tinha que acompanhar o volume de vendas e estas, obviamente, tem que reflectir a circunstância da A ter angariado clientes[12]. Não podemos isolar os factos uns dos outros e retirar conclusões isoladas.

Não esquecemos que à data da denúncia do contrato os funcionários aludidos na resposta aos artigos 65°e 127° trabalhavam para a A. e R e N também desempenhavam funções para a mesma, sendo o primeiro responsável pelas áreas de fitness, fisioterapia e lazer no A… e o 2° pelas mesmas áreas na zona centro do país (resposta ao artigo 125° da Base Instrutória).

Concluindo, sem menosprezar as circunstâncias exógenas que envolvem negócios desta dimensão, tal como a evolução de mercados, estabilidade financeira e económica dos países, certo é que a actividade comercial da A foi muito relevante na projecção e fixação dos produtos na R no mercado português :a marca T representava à data da cessação do contrato cerca de 40% do total das vendas deste tipo de equipamento no mercado português ,sendo certo que em 1989/1990 não existiam em Portugal vendedores de produtos da marca T

Todavia, também há que considerar que, após a cessação das relações contratuais com a A , a marca T tinha capacidade para se afirmar no país sem a presença da A ,se observarmos estes factos .

---em 1989 a marca T já tinha clientes e era muito conhecida noutros países ,por ser uma marca com prestígio a nível nacional e internacional (resposta ao artigos 114°,115 da Base Instrutória).

A quota de mercado relativa à venda dos produtos T em Itália é de cerca de 65%, na Áustria e na Noruega de cerca de 60% e em Espanha de cerca de 45% (resposta ao artigo 117° da Base Instrutória )

Os produtos T têm boa qualidade (resposta ao artigo 116° da Base Instrutória).

A 1ªR. efectuou investimentos em publicidade superiores aos efectuados pela A. (resposta ao artigo 119° da Base Instrutória).

A 1ª R. investe, em média, cerca de 3,3% da sua facturação, em valores consolidados, em custos de marketing e 2,5% em custos de publicidade (resposta ao artigo 120° da Base Instrutória).

A T T faz, em média, descontos aos clientes mais elevados do que aqueles que eram praticados pela A. (resposta ao artigo 123° da Base Instrutória).

E esta T T criou a sua própria equipa de vendas (resposta ao artigo 157 da Base Instrutória).

Entrecruzando todos estes factores, sem omitir o tempo de duração do contrato, num juízo de equidade entendemos que o montante fixado na 1ª instância fica aquém do desejado, pelo que apelando à equidade o fixamos em € 350.000,00 (trezentos e cinquenta mil euros).

B) —Indemnização por falta de adequado pré-aviso de denúncia

Escreve-se na douta sentença:

“…. o contrato terminou por caducidade e não por denúncia do 3º R ,sendo certo que não estamos em presença de um contrato celebrado por tempo indeterminado. Não tem ,deste modo, aplicação o disposto no art. 28 do Dl nº 178/86 de 3-7 “

O que sucedeu?

Em data não concretamente apurada, mas anterior a 1-01-1999 ,a A e 3ª R outorgaram contrato em causa ,o qual produziria os seus efeitos até 31-12-2001,Posteriormente, as mesmas acordaram em prorrogar tal contrato até 31-12-2003 ,com efeitos a partir de 2-01-2002.

Em 31-10-2003 a A e 3ª R tiveram uma reunião onde foi analisada a possibilidade de renovação do contrato até 2006 .Contudo ,naquela data não se obteve um consenso total quanto aos termos da renovação

Nessa reunião foi acordado que para o ano de 2004 o objectivo mínimo de compras a efectuar pela A. seria de € 2.400.000 e as negociações prolongaram-se até Janeiro de 2004.

Em 19 de Fevereiro de 2004, a A. enviou à 3a R. o email que se encontra junto de fls. 529 a 535, do qual resulta a A. continuar a apresentar propostas contratuais, sugerindo um acordo por cinco anos e " ...alguma flexibilidade nas condições de pagamento e possíveis descontos para aquisição de equipamento cardiovascular ... ".

A R. em causa respondeu em 19 de Março através do email de fls. 204, traduzido a fls. 205, com o seguinte conteúdo:

"Na continuação da nossa discussão e cm resposta ao vosso email de 19/2/2004, notamos que rejeitaram a nossa proposta iniciai de renovação, sugerindo diferentes termos do contrato, os quais não podemos aceitar.

Assim, e tendo em conta a impossibilidade de aceitarmos as condições propostas por V. Exas, o contrato não é renovado.

Todavia, considerando a nossa relação no passado e a vossa solicitação, estamos dispostos a dar à S a oportunidade de (nos) comprar equipamentos até 15/5/2004 e não até ao final do ano corrente, como solicitado por Vª Exas.

Por favor confirmem se estão interessados em usufruir desta oportunidade. Note-se que, desta forma, estamos dispostos a executar as encomendas pendentes e a aceitar novas encomendas até 15/5/2004 ... ".

A A. continuou a fazer encomendas pela forma anteriormente efectuada até 15 de Maio de 2004, data referida pela R.

Como se sabe, as partes podem estabelecer o período de tempo pelo qual o contrato vigorará: neste caso o contrato é celebrado por tempo determinado. É o caso quando as partes estipulam um termo finaL certo - por exemplo. até 31 de Dezembro de 2003. Mas as partes podem nada estabelecer acerca da duração do contrato ou referirem expressamente que ele se manterá até que, qualquer delas. livremente, mediante aviso prévio, o faça cessar: considera-se, neste caso, que o contrato é celebrado por tempo indeterminado.

O contrato cessa por caducidade quando cessa automaticamente, sem necessidade de qualquer manifestação de vontade das partes. Logo que ocorra determinado evento, o contrato termina: é o que acontece ,por exemplo, com o decurso do prazo nos contratos por tempo determinado.

Pode suceder, todavia, que as partes, após o decurso do prazo (evento que nos termos do art. 26 al. a) determina a caducidade) continuem a “cumprir “ o contrato, ou seja, a observar os direitos e obrigações do contrato anterior como se este tivesse caducado. Neste caso, nos termos do nº2 do art. 27 o contrato considera-se transformado em contrato por tempo indeterminado

Contudo “…trata-se de um novo contrato, concluído tacitamente, mas que prossegue a relação contratual anterior …”[13]

A razão de ser desta norma é, precisamente, impedir que o contrato, depois de renovado, possa vir a cessar sem necessidade de pré-aviso, como sucederia se continuasse a trata-se de um contrato por tempo determinado ( artº 26 nº1 al a)

Ora, voltando aos autos, podemos afirmar que esse prazo de pré-aviso de denúncia foi cumprido pela 3ª R, como explicitamos:

----atenta a caducidade do contrato operada a 31-12-2003 e os actos que se seguiram, os quais na prática, traduziram o cumprimento deste contrato, podemos afirmar, dando razão à apelante, que desde Janeiro de 2004 as partes estavam vinculadas por um contrato por tempo indeterminado.

Contudo, em 19 de Março de 2004 a R manifesta à A a clara intenção de colocar fim às relações contratuais em 15 de Maio de 2004

O que significa que a R deu integral cumprimento ao preceituado no art. 28 nº1 al. a)

Logo, não há lugar a qualquer indemnização por incumprimento do pré-aviso de denúncia

Termos em que improcede esta conclusão

Concluindo:

Em matéria de contratos de mediação e representação vigora a Convenção de Haia sobre a Lei Aplicável aos Contratos de Mediação e Representação, de 1978 (Dec-Lei n. 101/79, de 18/9).Trata-se de Convenção com carácter universal cuja regulamentação, em sede de normas de conflitos, abrange o contrato de concessão comercial, como decorre do § 3º do seu art. 1º e que, como lei especial relativamente à Convenção de Roma (Convenção sobre a Lei Aplicável às Obrigações Contratuais)[14], também de carácter universal (art. 2º), prevalecerá sobre esta em caso de contradição ou sobreposição de designações, já que nem uma nem outra afecta ou prejudica a recíproca aplicação, como expressamente ressalvado no art. 22º da Convenção de Haia e no art. 21º da Convenção de Roma[15]

Só que o regime de conflitos da Convenção de Haia como também com o da Convenção de Roma, expressamente ressalva a existência de normas de conflitos unilaterais imperativas do país do foro (art. 7 n. 2),tal como o art. 38 da Lei da Agência.

Por o âmbito de estatuição italiana ser menos abrangente que o da lei portuguesa, podemos concluir à luz das normas nacionais e internacionais referidas, que a legislação portuguesa será a aplicável

Nos termos do art. 9 do Dl nº 178/86 de 3-07, actualizado pelo Dl nº 118/93 de 13 de Abril a obrigação de não concorrência, ainda que pactuada na vigência do contrato, por escrito, é para produzir efeitos após a sua cessação.

É equitativo fixar em € 350.000.000 o montante de indemnização de clientela a uma empresa que teve, em média anual, o rendimento liquido de € 756.690,53, tendo angariado para a R uma quota de mercado de 40%,sendo certo que a esta, face à sua dimensão empresarial tem capacidade para se impor no mercado português

À luz do art. 27 nº2 o contrato que resulta da transformação do contrato por tempo determinado é um novo contrato, cujo conteúdo são as obrigações e deveres resultantes do primeiro

Pelo exposto, acordam em negar provimento à apelação da R e conceder parcial provimento à da A, fixando a indemnização de clientela em € 350.000.00 (trezentos e cinquenta mil euros)

Em tudo o mais vai a decisão impugnada integralmente confirmada.

Custas pelas partes, sendo as da A na proporção de 1/2

Lisboa, 11 de Março de 2010

Teresa Prazeres Pais

Carla Mendes

Octávia Viegas

[1] em vigor em Portugal - desde 1.9.94 (DR IA, de 19.9.94)

[2] cfr. neste sentido, HELENA BRITO, ob. cit. , 213 e LUÍS LIMA PINHEIRO, "Direito Internacional Privado, Parte Especial", 1999, pg. 210).

[3] “….No mesmo sentido aponta a norma de conflitos constante do art. 38º do DL n.º 178/86, sobre o regime substantivo aplicável à cessação do contrato de agência, ao dispor que o regime da lei portuguesa sobre os contratos de agência que se desenvolvam exclusiva ou preponderantemente em território nacional só não será aplicável se a outra legislação se revelar mais vantajosa para o agente, preceito que é compatível não só com o regime de conflitos da Convenção de Haia como também com o da Convenção de Roma, que expressamente ressalva a existência de normas de conflitos unilaterais imperativas do país do foro (art. 7 n. 2).”-Cf acórdão do STJ de 155-02-2005 ,in dgsi

[4] -Quanto ao art. 38° do Dec-lei 178/86, deverá ainda acrescentar-se - aceitando a sua aplicabilidade, por analogia, ao contrato de concessão comercial - que ele apenas resolve o problema da determinação do direito substantivo aplicável pelos tribunais--Cf Ac STJ de 27-05-2008 ( relator Sr. Conselheiro Santos Bernardino )

[5] -Norma a que se reportam as demais referências legais

[6] Mesmo que o agente não sofra um prejuízo específico justifica-se essa compensação pelos benefícios que a outra parte venha a conseguir, independentemente de eles já se terem verificado, bastando a possibilidade de eles virem a ocorrer.Basta um juízo de prognose sobre a verosimilhança da respectiva ocorrência.

[7] -Cfr Pinto Monteiro in RLJ, 130º-154

[8] A indemnização da clientela do agente comercial, Coimbra, 2003, pág. 158);

[9] Factos a provar pela recorrente nos termos do nº2 do art. 342 do CC

[10] CF. Pinto Monteiro ,Contrato de Agência -4ª ed..pag 67

[11] Veja-se o teor das alegações , a fls 2341:”…Assim,caso o contrato não tivesse cessado em 31 de Dezembro de 2003 ,a recorrente teria direito a resolvê-lo por violação da obrigação de não concorrência ….”

[12] Cf resposta ao facto 54 da BI

[13] Cf. Contrato de Agência ,4º ed. De Pinto Monteiro ,pag 99

[14] em vigor em Portugal - desde 1.9.94 (DR IA, de 19.9.94)

[15] cfr. neste sentido, HELENA BRITO, ob. cit. , 213 e LUÍS LIMA PINHEIRO, "Direito Internacional Privado, Parte Especial", 1999, pg. 210).