Quem foi o relator do acórdão 01847/04.4BEPRT?

O relator foi Antero Pires Salvador, no Tribunal Central Administrativo Norte.

Quando foi proferido o acórdão 01847/04.4BEPRT?

O acórdão foi proferido em 06 de dezembro de 2007.

01847/04.4BEPRT

Sumário

1 . Nos termos do artº-. 44º-., nº-.1, al. a), do CPA, não se considera impedido o titular de órgão competente para ordenar a instauração de um procedimento disciplinar mesmo que, simultaneamente, reúna a qualidade de ofendido pela actuação do arguido. 2 . As competências para as distintas fases de instauração, instrução e decisão do procedimento são exercidas separadamente por diferentes órgãos e o autor do acto que o manda instaurar não deverá ter outra intervenção decisiva nesse procedimento. 3 . A reunião na mesma pessoa da qualidade de ofendido e de autor do acto que manda instaurar o procedimento disciplinar, por si só, não ofende o conteúdo essencial da posição jurídica do arguido, nem afecta os direitos deste a um procedimento justo, isento e imparcial. 4 . Se, porém, o titular do órgão que ordena a instauração de procedimento disciplinar, além de ofendido, designa o instrutor do processo e elabora um Auto de Notícia onde procede, desde logo, não só à audição de testemunhas e arguidos, mas ainda conclui pela verificação dos ilícitos disciplinares e seu enquadramento jurídico, mostra-se adulterado, ab initio¸ o processo disciplinar, condicionando-o, sendo, assim, incompatível a cumulação.* * Sumário elaborado pelo Relator

Texto

Acordam, em conferência, no Tribunal Central Administrativo Norte – Secção do Contencioso Administrativo: I RELATÓRIO 1. O MINISTÉRIO da EDUCAÇÃO veio interpor o presente recurso jurisdicional da decisão do TAF do Porto, proferida no âmbito de uma acção administrativa especial, instaurada pelas recorridas C... e M..., casadas, auxiliares de acção educativa em exercício de funções no Agrupamento de Escolas ..., Póvoa do Varzim e residentes na Rua ..., Vila do Conde e Rua ..., Vila do Conde, respectivamente, datada de 23 de Maio de 2006, que declarou a nulidade do despacho sancionatório que aplicou às recorridas a pena disciplinar de € 100,00 de multa, suspensa na sua execução pelo período de um ano. *** O recorrente formulou as seguintes conclusões, findas as quais termina pela revogação da decisão: 1 . Não se verifica, portanto, no caso em apreço, qualquer violação dos princípios da justiça e da imparcialidade. 2 . Não se verificando no mesmo a existência de qualquer nulidade. 3 . Tendo sido cumpridas, ao longo de todo o processo disciplinar, as formalidades e disposições do DL 24/84, de 16/01 e o DL 519/99, de 24/11 --- em vigor à data dos factos --- e respeitados todos os princípios que regem o Direito Administrativo. 4. As competências para as distintas fases do processo (instauração/instrução/decisão) foram exercidas separadamente por diferentes órgãos e o autor do acto que o mandou instaurar nenhuma outra intervenção decisiva nele tem. 5. Para a “instauração” do procedimento, nem o artº-. 39º-. do Estatuto Disciplinar (Dec. Lei 24/84, de 16/01), nem qualquer outra disposição legal estabelecem limites a respeito do âmbito pessoal da competência, ao contrário do que sucede com o artº-. 52º- do mesmo ED relativamente à pessoa que dirige a “instrução”. 6. A reunião na mesma pessoa da qualidade de ofendido e de autor do acto que manda instaurar o procedimento disciplinar, por si só, não ofende o conteúdo essencial da posição jurídica do arguido, nem afecta os direitos deste a um procedimento justo, isento e imparcial. *** Notificadas as alegações, apresentadas pelo “Ministério da Educação”, supra referidas, vieram as recorridas apresentar contra alegações, finalizando-as com as seguintes conclusões e pedido de improcedência do recurso: A) Vêm as ora recorridas acusadas de terem violado o dever geral de correcção ao denunciarem ao Sr. Director Regional de Educação do Norte um procedimento que consideravam ilícito do Presidente da C.E.I. a que pertencem, situação que, desde logo, não passa de um exercício de um direito e que, por isso, constitui, desde logo, uma circunstância dirimente da responsabilidade disciplinar, não podendo originar senão o arquivamento dos autos. B) Por outro lado, as ora recorridas denunciaram a um superior hierárquico (Director Regional de Educação do Norte), como era seu direito, um facto que consideraram ilegal. C) Só que o mesmo superior hierárquico, em vez de averiguar das razões das ora recorridas, notifica o próprio denunciado da exposição subscrita por aquelas e conforma-se com a informação de que, por causa dessa denúncia, lhes vai ser instaurado um processo disciplinar sem cuidar, sequer, de saber se o descrito por aquelas tinha ou não ocorrido. D) Move-se, assim, um processo disciplinar às ora recorridas por terem colocado “...em causa a dignidade e honorabilidade, profissional e pessoal do Presidente da C.E.I.”, sem antes se ter averiguado, sequer, se o denunciado por aquelas era ou não verdadeiro. E) E é perante a inércia de quem tinha de o ter averiguado (Director Regional de Educação do Norte), que se assiste, no presente caso, a uma permissividade que não se coaduna com os princípios da justiça e da imparcialidade com que se deve pautar a prossecução do interesse público por parte da Administração, pelo que, nos termos da alínea d) do nº 1 do art. 133º do CPA., se inquina de nulidade o despacho de instauração de processo disciplinar às ora recorridas e, consequentemente, se inquina toda a instância procedimental na medida em que a nulidade do despacho liminar importa a anulação de todos os actos consequentes que dele dependem em absoluto. *** O Digno Procurador Geral Adjunto, neste TCA, notificado nos termos do artº-. 146º-. nº-.1 do CPTA, pronunciou-se nos termos que constam de fls. 126/127. *** Colhidos os vistos legais junto dos Exmos. Juízes-Adjuntos, foram os autos remetidos à Conferência para julgamento. *** 2 . Efectivando a delimitação do objecto do recurso, cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente, sendo certo que o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, acima elencadas, nos termos dos arts. 660º-., nº-. 2, 664º-., 684º-., ns. 3 e 4 e 690º-., n.º 1 todos do Código de Processo Civil, “ex vi” dos arts.1.º e 140º-., ambos do CPTA. II FUNDAMENTAÇÃO 1 . MATÉRIA de FACTO: São os seguintes os factos fixados no acórdão recorrido : 1 . As Autoras, por intermédio de fax, datado de 14.11.2003, dirigiram ao Director Regional de Educação Norte, do Ministério da Educação, uma exposição com o seguinte teor: ”Nós somos duas auxiliares da acção educativa pertencentes ao Agrupamento de Escolas ..., concelho de Vila do Conde e gostaríamos de expor a seguinte situação a V.Exa: Ontem, dia 13 de Novembro, terminava o prazo para apresentação de listas para a eleição dos representantes do pessoal não docente à Assembleia Constituinte, e nós apresentamos uma lista para esse acto eleitoral, A lista foi entregue pela senhora M..., que na mesma altura, também entregou uma lista para a eleição dos representantes dos pais. O Presidente da Comissão Executiva Instaladora afirmou que no dava nenhuma cópia em como a lista foi entregue e apesar da insistência da senhora ele voltou a negar entregar-lhe qualquer documento de prova da referida entrega, Esta situação também foi presenciada pela Professora S... que na mesma altura aguardava a sua vez para entregar uma lista para a eleição dos representes do pessoal docente. Hoje foram fixadas as listas concorrentes e uma das Vice-presidente da C.E.I. andou pelas Escolas a entregar as listas concorrentes e qual no é nosso espanto ao verificarmos que a nossa lista não se encontrava entre as concorrentes. Perguntamos à Vice-Presidente porque é que a nossa lista não apareceu e ela respondeu que até ontem não tinha dado entrada nenhuma lista com os nossos nomes. Agora ficamos a perceber porque é que o Presidente da C.E.I. não quis entregar um comprovativo da entrega da nossa lista. Na altura da entrega ele não disse que havia alguma irregularidade com a nossa lista, apenas disse que não entregava nenhum comprovativo da referida entrega. Perante o que acabamos de expor e que considerando um atentado à democracia, vimos solicitar a intervenção de V. Exa. no sentido de repor a legalidade e não permitir que o acto eleitoral decorra sem que a nossa lista seja considerada.” --- conforme documento de fls. 9 do p.a. apenso aos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido. 2 . Por despacho do Presidente da Comissão Executiva Instaladora do Agrupamento de Escolas da Junqueira, datado de 21 de Novembro de 2003, foi ordenada a abertura de processo disciplinar contra as aqui Autoras, conforme documento de fls. 1 do p.a. apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido. 3 . Por despacho do Presidente da Comissão Executiva Instaladora do Agrupamento de Escolas ..., datado de 6 de Janeiro de 2004, foi nomeada como instrutora do processo disciplinar, F..., conforme documento de fls. 30 do p.a. apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido. 4 . No âmbito do referido processo disciplinar, foi deduzida a acusação constante de fls. 53 e 54 do p.a. apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido. 5 . No dia 16 de Março de 2004, foi elaborado o relatório final do processo disciplinar constante de fls. 69 e 70 do p.a. apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido. 6 . Com base no relatório final, referido no ponto 5 dos factos provados e na informação/proposta nº. 161/2004 da autoria da entidade demandada, por despacho do Director Regional de Educação Norte, datado de 16.04.2004, foi aplicada às Autoras a pena de disciplinar de multa graduada em €100,00, suspensa na sua execução pelo período de um ano --- conforme documento de fls. 8 e 9 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido. 7 . Dá-se por reproduzido o teor de fls. 1 a 70 do p.a. apenso. *** 2 . MATÉRIA de DIREITO: Assente a factualidade apurada, cumpre, agora, entrar na análise do objecto do recurso jurisdicional, o qual se objectiva, exclusivamente, na decisão quanto à seguinte questão --- atentas as conclusões das alegações, que, pese embora não serem um modelo perfeito, em termos de cumprimento do disposto no artº-. 690º- do CPCivil, não deixam de retratar, suficiente e objectivamente, o dissídio dos autos, na perspectiva do recorrente, mostrando-se, deste modo, desnecessária a notificação prevista no nº-. 4 do referido artº-. 690º- do CPCivil, como pretendia o Mº-. Pº-., neste TCA (fls. 126-127) --- : --- pode o superior hierárquico, enquanto ofendido, mandar instaurar processo disciplinar contra duas funcionárias subalternas, por actos que, aparentemente, violam o dever geral de correcção ? Atentos os factos provados, vejamos se assiste razão ao Ministério da Educação ou, ao invés, ao acórdão recorrido (e às recorridas que entendem dever manter-se). *** O acórdão recorrido, como dele consta, declarou a nulidade do despacho sancionatório que aplicou às Autoras a pena disciplinar de multa graduada em € 100,00, suspensa na sua execução pelo período de um ano, derivada da nulidade do despacho de instauração do procedimento disciplinar e, em consequência, julgou procedente a presente acção administrativa especial. Para tanto, serviu-se da seguinte fundamentação : “ (…) No que respeita ao caso dos autos e à luz do disposto nos artºs 44º nº 1 al. a), CPA, 266º nºs. 1 e 2 e 269º nº 1, CRP, mostra-se incompatível a cumulação do interesse pessoal na decisão do caso por parte da pessoa singular investida no cargo de Presidente da Comissão Executiva Instaladora da Escola EB 2,3 de Montelongo, Fafe, com o dever de prossecução do interesse público a cuja observância está obrigada a autoridade administrativa competente para a acção disciplinar, por aquele corporizado e exercido através da instauração do respectivo procedimento disciplinar, incompatibilidade substanciada na qualidade jurídica de ofendido pelos factos por si descritos no ofício CE-23-2001 de 09.04.2001 dirigido ao Inspector Geral da Educação do Porto e imputados ao ora Recorrente, professor na mesma Escola, conforme evidenciam os factos constantes dos itens 1, 2, 4 e 7 do probatório supra. Na esteira do exposto, mostra-se descaracterizada a ordem constitucional que impõe como limites à actuação administrativa os princípios da justiça e imparcialidade, na medida em que a autoridade legalmente impedida para exercer a competência de instaurar procedimento disciplinar, nos termos do artº 44º nº 1 a) CPA, não respeitou esse impedimento legal, sendo certo que a ele estava obrigada por ser titular de interesse pessoal, próprio e directo na decisão disciplinar, fundado na posição jurídica de ofendido em consequência directa do quadro de acção descrita e imputada ao ora Recorrente. Dado que tal doutrina é inteiramente transponível para o caso em apreço (ressalvadas as particularidades da situação concreta, sem interferência com a decisão) e, não se vê razão para dela divergir, dada a bondade da solução adoptada, cujo sentido perfilhamos por completo, somos a considerar, no que respeita ao caso dos autos e à luz do disposto nos artºs 44º nº 1 al. a), CPA, 266º nºs. 1 e 2 e 269º nº 1, CRP, mostrar-se incompatível a cumulação do interesse pessoal na decisão do caso por parte da pessoa singular investida no cargo de Presidente da Comissão Executiva Instaladora do Agrupamento de Escolas ... com o dever de prossecução do interesse público a cuja observância está obrigada a autoridade administrativa competente para a acção disciplinar, por aquele corporizado e exercido através da instauração do respectivo procedimento disciplinar, incompatibilidade substanciada na qualidade jurídica de ofendido pelos factos por descritos no fax de 14.11.2003 dirigido ao Director Regional da Educação Norte. Isto por um lado. No tocante às consequências jurídicas (a extrair da incompatibilidade supra descrita), (também) não vemos razão para divergir do entendimento vertido no citado acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, o qual, a este propósito, concluiu que a instauração de procedimento disciplinar por parte de quem é ofendido pelo ilícito disciplinar denunciado, “…viola o conteúdo essencial da posição jurídica do arguido, ora Recorrente, por omissão de respeito dos princípios da justiça e imparcialidade no exercício da acção e competência de direito sancionatório, isto é, viola o núcleo duro dos direitos de defesa do arguido em sede disciplinar. “ Assim sendo, socorrendo-nos dos argumentos constantes do acórdão citado, com referência ao caso concreto, (mais) somos a concluir que a instauração de procedimento disciplinar por parte do Presidente da Comissão Executiva Instaladora do Agrupamento de Escolas da Junqueira, que, na circunstância, é também ofendido pelo alegado ilícito disciplinar denunciado, viola o conteúdo essencial de um direito fundamental (direito de defesa das arguidas), violação essa que, nos termos da alínea d) do nº.2 do artigo 133º do C.P.A., inquina de nulidade o despacho de instauração de procedimento disciplinares às Autoras, nulidade essa repercutível e invalidante de todos os actos nele praticados, maxime, do acto final sancionatório ora impugnado, a saber: despacho do Director Regional da Educação Norte, datado de 16 de Abril de 2004, que aplicou às Autoras a pena disciplinar de multa graduada em € 100,00 suspensa na sua execução pelo período de um ano …”. * ** Ora, o acórdão do TAF do Porto sustentou a tese que fundamentou a decisão final nos argumentos propendidos no Ac do TCA Sul, de 22/1/2004, in Proc. 11 503/02, no qual, se refere, expressamente, que “ …Tendo por pano de fundo a doutrina supra exposta, não podemos, senão, expressar perplexidade por nenhum dos intervenientes processuais com legitimidade para o efeito nada ter alegado sobre a desconformidade legal de, no procedimento disciplinar a que os autos se reportam, o sujeito ofendido pelos factos que, no seu critério, configuram a violação do dever de correcção imputada ao arguido e exigível no quadro do serviço público em que se insere, exercer, simultaneamente, a competência de instauração do processo disciplinar contra esse mesmo arguido. O poder disciplinar tem a sua razão de ser nos próprios fins públicos que serve. Logo, com assento nessas razões de interesse e ordem pública, não são cumuláveis as posições de ofendido e titular da acção disciplinar na medida em que, ex vi artºs. 39º e 50º do DL 24/84 de 16.1 (doravante, ED), o despacho de instauração constitui o início do procedimento, o início da relação material controvertida substanciada nos factos que foram descritos e sobre os quais a autoridade administrativa avança um juízo jurídico, embora preliminar, de valoração e subsunção no conceito de infracção disciplinar e procede à imputação subjectiva, ou seja, declara o grau de comparticipação, no caso, a autoria [artºs 3º nº 1 e 50º nº 1, ED]. É um princípio básico civilizacional e garantístico dos direitos e liberdades individuais no domínio do direito sancionatório que, na veste de autoridade conformadora de comportamentos por competência legalmente cometida, a vítima não acusa nem julga. Os direitos de participação e queixa, na sua expressão de actos jurídicos procedimentais [artºs. 46º e 47º, ED], não permitem a cumulação das competências na promoção e averiguação de factos qualificáveis como infracção e de aplicação de sanções [artºs. 17º, 18º e 39º, ED]; dito de outro modo, a acção disciplinar e a competência disciplinar não permitem confusão, isto é, a reunião na mesma pessoa jurídica das qualidades de sujeito ofendido e autoridade competente disciplinar. Na medida em que se está no domínio do direito sancionatório, que pode atingir uma extrema severidade de moldura sancionatória abstracta – artº 26º ED, por exemplo – é evidente que têm de ser observados os princípios garantísticos que presidem ao direito penal, desde logo em sede de impedimentos como corolário dos princípios constitucionais da justiça e da imparcialidade, v. g. artºs. 23º, 39º e 54º do Código de Processo Penal, de igual modo expressamente consagrados para o procedimento administrativo e, por isso, aplicáveis no âmbito adjectivo sancionatório, v.g. artºs. 2º , 6º e 44º nº 1 al. a) do Código de Procedimento Administrativo. No que respeita ao caso dos autos e à luz do disposto nos artºs 44º nº 1 al. a), CPA, 266º nºs. 1 e 2 e 269º nº 1, CRP), mostra-se incompatível a cumulação do interesse pessoal na decisão do caso por parte da pessoa singular investida no cargo de Presidente da Comissão Executiva Instaladora da Escola EB 2,3 de Montelongo, Fafe, com o dever de prossecução do interesse público a cuja observância está obrigada a autoridade administrativa competente para a acção disciplinar, por aquele corporizado e exercido através da instauração do respectivo procedimento disciplinar, incompatibilidade substanciada na qualidade jurídica de ofendido pelos factos por si descritos no ofício CE-23-2001 de 09.04.2001 dirigido ao Inspector Geral da Educação do Porto e imputados ao ora Recorrente, professor na mesma Escola, …. * Na esteira do exposto, mostra-se descaracterizada a ordem constitucional que impõe, como limites à actuação administrativa, os princípios da justiça e imparcialidade, na medida em que a autoridade legalmente impedida para exercer a competência de instaurar procedimento disciplinar, nos termos do artº 44º nº 1 a) CPA, não respeitou esse impedimento legal, sendo certo que a ele estava obrigada por ser titular de interesse pessoal, próprio e directo na decisão disciplinar, fundado na posição jurídica de ofendido em consequência directa do quadro de acção descrita e imputada ao ora Recorrente. Assim, tendo presente que "(…) os tribunais não se encontram perante a alternativa da vinculação pela constituição ou da vinculação pela lei. As duas vinculações convergem concorrentemente: o juiz deve aplicar a lei, mas em conformidade com os direitos fundamentais constitucionalmente garantidos (..)", conclui-se que a instauração do procedimento disciplinar por autoridade administrativa, no caso, o Presidente da Comissão Executiva Instaladora da Escola EB 2,3 de Montelongo, Fafe que, na circunstância, é também ofendido pelo alegado ilícito disciplinar denunciado, viola o conteúdo essencial da posição jurídica do arguido, ora Recorrente, por omissão de respeito dos princípios da justiça e imparcialidade no exercício da acção e competência de direito sancionatório, isto é,viola o núcleo duro dos direitos de defesa do arguido em sede disciplinar. O que, nos termos do artº 133º nº 1 al. d), CPA, inquina de nulidade o despacho de instauração de processo disciplinar ao ora Recorrente e, consequentemente, inquina toda a instância procedimental na medida em que a nulidade do despacho liminar importa a anulação de todos os actos consequentes que dele dependem em absoluto por, entre si e no encadeamento ordenado lógico-procedimental, constituírem actos jurídicos que tomam directamente por pressuposto o ordenado nos actos anteriores, perdendo, pois, o objecto por efeito da anulação dos respectivos actos antecedentes - artº 201º nº 2 CPC, aqui aplicável ex vi remissão expressa no artº 1º LPTA - maxime, o acto lesivo sindicando de aplicação de 60 dias de suspensão. No domínio do direito objectivo anterior ao CPA e no mesmo sentido sustentava já Freitas do Amaral que tais actos, por traduzirem violação de conteúdo essencial de um direito fundamental do cidadão "(..) não podem ser considerados actos simplesmente anuláveis, uma vez que existe, quanto a eles, um direito de resistência (CRP, artº 21º) (…)". De modo que, atenta a ordem de prioridade estabelecida no artº 57º nºs. 1 e 2 a) da LPTA e ao amparo do disposto no artº 134º nº 2 CPA, por conhecimento oficioso dá-se por assente a patologia supra descrita reportada ao elemento competência do acto e declara-se a nulidade do despacho de instauração do procedimento disciplinar, repercutível e invalidante de todos os actos nele praticados, maxime, do despacho final sancionatório - despacho de 19.12.2001… que aplicou a pena de 60 dias de suspensão “. *** Porém, este aresto foi revogado, em sede de recurso jurisdicional, pelo Acórdão do STA, de 24/11/2004 – Proc. 0565/04 –, essencialmente, com os seguintes argumentos : “O acórdão impugnado, sem conhecer os fundamentos do recurso contencioso, declarou oficiosamente a nulidade do despacho punitivo, sob influência, por seu turno, da nulidade que entreviu na instauração ao recorrente do procedimento disciplinar. O apoio para a conclusão alcançada foi o de que, tendo o Presidente da Comissão Executiva Instaladora da Escola E B 2,3 de Montelongo, em Fafe, sido o titular ofendido pela actuação do agente ofensor, não podia ser ele mesmo a determinar a instauração do procedimento disciplinar. Em seu entender, a incompatibilidade da coexistência do interesse pessoal do Presidente, na qualidade de vítima, e o interesse público da acção disciplinar, gerou um verdadeiro impedimento, corolário dos princípios da justiça e da imparcialidade. Parafraseando-o, não poderia ter instaurado o procedimento disciplinar por nele ter um «interesse pessoal, próprio e directo», face ao exarado no art. 44º, al. a), do CPA, com o que teria violado «…o conteúdo essencial da posição jurídica do arguido, por omissão de respeito dos princípios da justiça e imparcialidade no exercício da acção e competência do direito sancionatório, isto é, (…) o núcleo duro dos direitos de defesa do arguido em sede disciplinar», o que inquinaria de nulidade o respectivo despacho, nos termos do art. 133º, nº 1, al. a), do CPA. A temática assim exposta remete-nos para a questão seguinte: o sujeito ofendido pode, simultaneamente, exercer a competência para a instauração da acção disciplinar? Concordamos que o pendor garantístico dos direitos e liberdades individuais no domínio sancionatório desaconselha que o ofendido possa ser o instrutor e o julgador da ofensa (sem embargo, não se pode deixar de referir que este princípio sofre uma ou outra derrogação, como é o caso, por exemplo, do julgamento em processo sumário pelo juiz ofendido em plena audiência: cfr. arts. 39º e 381º e sgs. do CPP). No que ao caso concerne, a competência para a instauração disciplinar é uma; para a aplicação da pena, é outra. A primeira encontra a sua base legal geral no art. 39º do Estatuto Disciplinar (vulgo, E.D.: DL nº 24/84, de 16/01) e específica no art. 115º do Estatuto da Carreira Docente (vulgo, E.C.D. :DL nº 139-A/90, de 28/04, com alterações posteriores); a segunda, nos arts. 66º do E.D. e 116º do E.C.D. De permeio, ainda, a competência para a instrução (arts. 55º e sgs. do E.D.). Ora, se os parâmetros de competência nas fases citadas estão bem delimitados, o que é preciso ver é se haverá, em cada caso, colisão no exercício dos respectivos poderes funcionais. E isso é bem diferente da causa intrínseca por que o procedimento é mandado instaurar e do jogo de interesses particulares em presença, dos quais, aliás, se deve arredar o desempenho dos poderes disciplinares. Ou seja, não deve o exercício do poder disciplinar, que serve um interesse público, estar influenciado pela presença próxima ou imediata de interesses privados, sob pena de se perverter o espírito de qualquer ordenamento sancionatório. É por tal motivo que o art. 44º, nº1, al. a), do CPA determina que nenhum titular de órgão ou agente «…pode intervir em procedimento administrativo ou em acto ou contrato de direito público ou privado da Administração Pública quando nele tenha interesse, por si, como representante ou como gestor de negócios de outra pessoa». E é naquele normativo, se bem pensamos, especialmente no segmento destacado a negro, que reside a solução do problema. O que se discute, basicamente, é se será apenas na “fase decisória” do procedimento que se trava a batalha pela proibição de intervenção, ou se essa proibição se estenderá à anterior “fase de instrução”. Nesta polémica, autorizada doutrina inclina-se para a extensão, com o forte argumento de que a instrução, pela recolha de dados essenciais para a decisão de que se reveste, exige «…uma ponderação objectiva, isenta e imparcial dos factos e interesses envolvidos» (M. Esteves de Oliveira, Pedro C. Gonçalves e J. Pacheco Amorim, in Código de Procedimento Administrativo, 2ª ed., pág. 246). Mas, a abertura do procedimento, essa, não se inclui no padrão proibitivo, na medida em que a ela se não segue, necessariamente, uma instrução subjectiva e parcial, nem uma decisão final sancionatória. A iniciativa da instauração do procedimento não prossegue a sanção, mas, sim, o apuramento do comportamento ou do evento (i)lícito e das circunstâncias em que terá ocorrido. A sanção representa o termo do procedimento, somente, quando os elementos de facto apurados o justificarem (art. 66º do E.D.), uma vez que o procedimento também pode findar por amnistia, prescrição ou, para o que aqui interesse relevar, por arquivamento por falta de provas (art. 57º do E.D.). Já por isso se concede se diga que «a competência para aplicar sanções ou penas aos infractores é mais importante que a competência para instaurar procedimento disciplinar» e que a competência punitiva «é mais restrita que a da instauração» (Manuel Leal Henriques, in Procedimento Disciplinar, 3ª ed., pág. 123). Por isso, o acto que determina a instauração do procedimento não cabe no âmbito do citado art. 44º, nº1, al. a), do CPA. O próprio art. 39º do E.D. não estabelece qualquer constrangimento no âmbito pessoal da competência para a instauração do procedimento e nenhuma outra disposição legal se vislumbra que crie um tal tipo de impedimento como aquele com que o acórdão recorrido se julgou deparar. Se na competência dos superiores se inclui a de contra os inferiores hierárquicos mandar instaurar procedimentos disciplinares (art. 39º), isso será sinónimo de uma dimensão pessoal ilimitada e que, portanto, se não compadece com uma restrição em função da qualidade de ofendido. Convém, aliás, atentar que não existe para a iniciativa oficiosa da instauração do procedimento disciplinar disposição idêntica à que rege a disciplina da direcção da instrução. Na verdade, ao contrário do que para o 1º caso sucede, se o instrutor foi «directa ou indirectamente atingido pela infracção» isso será motivo para suspeição, nos termos do art. 52º do E.D., a deduzir pelo arguido ou pelo participante. Cremos que a diferença assinalada entre as duas situações é notoriamente reveladora da consciência e do espírito de imparcialidade que se quis depositar no diploma, que o legislador garantiu num caso e que noutro não viu necessidade alguma de estabelecer. Essa é a prova de que a imparcialidade não é fatalmente omnipresente. Dito de outra forma, embora a imparcialidade seja garantia que atravesse todo o procedimento, e não se reserve apenas para a fase da decisão (neste sentido, v.g., Pedro Duarte, in Procedimentalização, participação e fundamentação: para uma concretização do princípio da imparcialidade administrativa como parâmetro decisório, pág. 303), a intervenção e o exercício dos poderes funcionais ao longo dele só adquire esse desvalor antijurídico quando determinem e influenciem a decisão administrativa num certo sentido. Isto é, a imparcialidade só releva na invalidade do acto quando é activa, quando se demonstre, sine qua non, que uma certa actuação teve influência decisiva no acto final. (…) Ora, na situação em apreço, a abertura do procedimento decorreu de um imperativo de interesse público na avaliação do comportamento do arguido, independentemente do interesse particular que o titular do órgão que o mandou instaurar nele tivesse. Sendo essa a fase da iniciativa e, portanto, simplesmente inaugural, não se colocam aí problemas de ponderação de interesses como os que se apresentam na fase terminal e decisória. Aberto o procedimento por quem detinha competência para o fazer, ele avançou no seu curso normal por entre circunstâncias de que o recorrido se alheou e às quais passou a ser completamente estranho. A sua influência, a partir desse momento, foi nula, quer na captação dos elementos instrutórios, quer no conteúdo da decisão. Em boa verdade, tendo as competências separadas, em razão das três fases distintas atrás aludidas, sido exercidas com total independência por diferentes órgãos - sem que, no caso em apreço, o presidente da comissão instaladora (ofendido) tivesse tido qualquer outra intervenção decisiva para além da iniciativa oficiosa - não se vê de que modo se possa asseverar que o princípio da imparcialidade tenha ficado postergado (cfr. art. 6º do CPA). E se assim concluímos, da mesma maneira achamos que a reunião na mesma pessoa da qualidade de ofendido e de autor do acto que manda instaurar o procedimento disciplinar em nada ofende o conteúdo essencial da posição jurídica do arguido, nem, por si só, afecta minimamente os direitos deste. Atentado a esses direitos pode acontecer, por exemplo, por mau uso dos poderes instrutórios, por violação de regras fundamentais na condução do procedimento, por ofensa grave e dramática a princípios constitucionais, como o da igualdade, etc. Mas essa é uma contingência geral e própria de toda a conduta humana, que sempre se almeja evitar, mas que não se agudiza apenas pelo facto de o ofendido ser, por acaso fortuito, ofendido directo da conduta do arguido. Na verdade, em momento nenhum dos autos e do processo instrutor é visível algum tipo de cerceio ao uso pleno dos direitos fundamentais do arguido, tão pouco à utilização do direito de audiência e à realização de diligências essenciais à descoberta da verdade (cuja violação determinaria nulidade insuprível: art. 42º do E.D. e 269º, nº3, da CRP), muito menos ao direito a um procedimento justo, isento e imparcial. Em suma, não pode vingar a tese exarada na decisão recorrida”. –sublinhados nossos. *** Feito este cotejo, que, atenta a argumentação da decisão recorrida e seu substrato jurisprudencial se impõe em relação à decisão do STA que o sindicou, se impunha, revertamos para a situação concreta dos autos, porque aí reside afinal, o nosso dever de apreciação e pronúncia. * Ora, no caso dos autos, se não podemos deixar de concordar com a argumentação e conclusão que o Acórdão do STA acolhe --- donde, sintética e objectivamente, resulta que o princípio da imparcialidade não é fatalmente omnipresente; isto é, embora ele atravesse todo o procedimento e não se reserve apenas para a fase da decisão final, a intervenção e o exercício dos poderes funcionais no seu decurso só adquire desvalor antijurídico quando determinem ou influenciem a decisão administrativa num certo sentido, sendo que tal não acontece com o despacho que se limita à mera abertura do procedimento; também, por outro lado, a reunião na mesma pessoa da qualidade de ofendido e de autor do acto que manda instaurar o procedimento disciplinar, por si só, não ofende o conteúdo essencial da posição jurídica do arguido, nem afecta os direitos deste a um procedimento justo, isento e imparcial --- também não podemos deixar de dar a devida relevância a factos concretos dos autos que, no nosso entender, evidenciam, por parte do ofendido/autor do acto que manda instaurar o procedimento disciplinar, uma atitude de maior interferência no próprio processo disciplinar, porventura direccionando-o, em determinando sentido. Factualizemos a nossa tese !. O ofendido em questão, não se limitou, no caso sub judice, a ordenar a abertura de procedimento disciplinar contra as arguidas/recorridas, suas subalternas --- factos estes que seriam semelhantes aos constantes do processo que foi decidido pelo TCA e STA, supra referido --- antes, nomeou a instrutora do procedimento disciplinar, pese embora essa decisão tenha sido decorrente de interpretação do DREN – cfr. fls. 2 e 15 do PA – (realçando-se que, no Processo decidido no TCA e STA, acima referido, o instrutor não foi nomeado pelo ofendido, autor do acto que determinou a instauração do processo disciplinar, mas pelo seu superior hierárquico) e, sobretudo, subscreveu um AUTO de NOTÍCIA --- fls. 3 a 8 do PA – fls. 14 a 19 dos autos -- que mais parece, desde logo, um processo e julgamento sumário dos factos e que, perante a sua leitura, mais se evidencia, a sua interferência, ao que não é certamente alheia a circunstância dos factos que estiveram na origem do processo disciplinar e consequente sanção disciplinar terem a ver com uma sua eventual (eventual, porque não comprovada) conduta disciplinar e/ou criminal que as arguidas/recorridas relataram, por escrito, ao Director Regional de Educação do Norte, mas que, afinal, não foi averiguada, antes, devolvida essa participação ao ofendido/Presidente da CEI do Agrupamento de Escolas ... – cfr. ponto 1 dos factos provados -- que deu origem ao Auto de Notícia e processo disciplinar em questão. Assim, o ofendido/ Presidente da CEI do Agrupamento de Escolas .../ autor do acto que manda instaurar o procedimento disciplinar, elaborou o seguinte AUTO de NOTÍCIA – fls. 3 a 8 do PA- que, pela sua relevância para a decisão se transcreve, integralmente : “Aos dezassete dias de Novembro, pelas 18,15 horas, eu, J..., Presidente da Comissão Executiva Instaladora (CE1) do Agrupamento de Escolas ..., no exercício das minhas funções, recebi, via fax, o oficio 60957, referência DSTP/EQ2, da DREN, em que me dá a conhecer e remete uma exposição subscrita por duas auxiliares de acção educativa deste Agrupamento, a saber, C... e M..., solicitando-me a que desse conhecimento aos serviços da DREN da decisão final que o assunto me viesse a merecer. Tendo em conta o teor e a gravidade do exposto no referido documento, convoquei de imediato a CEI do Agrupamento para apreciação do mesmo. Após a apreciação conjunta do documento, a CEI mostrou a sua indignação pelas acusações torpes que aí são formuladas, pois não só não correspondiam à verdade dos factos, como são invenções caluniosas, e decidi elaborar este Auto de Notícia de acordo com os procedimentos que a seguir se relatam. 1) Convocar as funcionárias signatárias da queixa para uma reunião no dia 18 de Novembro de 2003, pelas 15.30 horas, a fim de as auscultar e questionar cobre a matéria referida na queixa. 2) Por ser citada como testemunha presencial, a CEI também convocou a professora do 1º-. ciclo S... para uma reunião, a realizar no mesmo dia, pelas 16.45 horas, de modo a que a mesma se pudesse pronunciar acerca da veracidade do contexto em que o seu nome aparece envolvido. 3) Na reunião com as funcionárias, a CEI pediu a estas que confirmassem o conteúdo do documento de que eram signatárias. As funcionárias referiram que foi assim que lhes descreveram o que se tinha passado. Acrescentaram, perante a admiração dos presentes, que não tinham sido as autoras do texto, embora assumissem ser as suas signatárias, uma vez que quem lhes apresentou o documento redigido para assinar, lhes garantiu que era apenas um pedido de esclarecimento. 4) Tendo sido questionadas sobre a autoria da queixa, as funcionárias em questão escusaram-se a revelar o autor ou autores da mesma. 5) O Presidente da CEI passou então a esclarecer as funcionárias sobre o que se tinha passado, na realidade, quando da entrega da lista dos encarregados de educação candidatos à Assembleia Constituinte do Agrupamento, pelas mãos da encarregada de educação referida na queixa, e que a seguir se descreve: “No dia 13 de Novembro, um pouco antes das 17.00 horas, na secretaria, a senhora que é referida na queixa entregou-me “uma só lista com uma candidatura de encarregados de educação, tendo eu solicitado de imediato à funcionária da área de alunos, M..., que estava a meu lado, que verificasse se os candidatos que constavam da lista eram efectivamente encarregados de educação de alunos do nosso Agrupamento, o que esta funcionária fez de imediato. De seguida, tirei fotocópia da referida lista no fotocopiador dos serviços administrativos, rubriquei então o original e a cópia do documento em questão, tendo entregue esta última à referida senhora. Durante todos estes procedimentos, nunca a senhora me dirigiu a palavra, tendo-se ausentado após ter recebido a fotocópia. São testemunhas presenciais do que acabo de relatar a professora S..., bem como as funcionárias administrativas M..., M..., M... e M..., que podem confirmar a veracidade do que afirmo.” 6) A CEI decidiu então chamar a funcionária M..., que na presença das signatárias do documento confirmou o relato do Presidente da CEI. 7) Perante este esclarecimento, as signatárias do documento reconheceram que tinham sido pressionadas a apresentar uma lista concorrente e que se sentiam utilizadas por alguém que se escusaram identificar. 8) Questionadas se, perante aquilo que lhes disseram sobre a entrega da lista, não se lembraram de contactar o Presidente da CEI, seu superior hierárquico, para saber o que se tinha realmente passado, responderam que não se lembraram nem tiveram tempo para pensar nisso por que lhes apresentaram logo a queixa para assinar. Acrescentaram ainda que nem sequer sabiam para onde a queixa ia ser enviada. 9) Perguntámos então quem é que tinha enviado a queixa, ao que nos responderam ter sido o professor A... através do fax da escola EB 1 de Touguinha, estabelecimento que faz parte do nosso Agrupamento. 10) Tendo sido de novo questionadas sobre se tinham noção da gravidade das acusações que faziam do seu superior hierárquico, responderam que, “se fosse agora”, nunca teriam assinado tal documento. Acrescentaram que, da parte delas, não houve intenção de pôr em causa a honestidade de quem quer que fosse e que, a haver má fé, essa viria de outros, mas nunca delas. 11) As signatárias referiram ainda, e por mais de uma vez, que a professora S.... tinha confirmado a versão que consta da queixa. 12) Na reunião tida com a professora S..., esta, ao ser confrontada com o teor da queixa, afirmou desconhecer totalmente o seu conteúdo. 13) Reconheceu ainda o seu espanto perante o teor do documento em questão, já que este, na matéria em que o seu nome aparece citado, não corresponde de forma alguma ao que se tinha passado, confirmando a exposição feita pelo Presidente da CEI e acrescentando que o único comentário que tinha feito com as suas colegas, na escola, foi que na mesma altura em que se encontrava na secretaria para entregar a lista do pessoal docente viu uma encarregada de educação a entregar qualquer coisa, que supôs ser uma lista, e a receber a respectiva fotocópia. E mais não disse, negando qualquer envolvência em todo este processo. 14) No dia seguinte, 19 de Novembro, e tendo em conta as afirmações proferidas pela professora S..., convocamos novamente as signatárias da queixa. 15) Ouvimos primeiro a senhora C..., que começou por nos dizer que tinha falado com a encarregada de educação referida exigindo-lhe uma declaração sobre os acontecimentos referidos, a que ela acedeu, entregando conjuntamente com a declaração uma carta subscrita pelas duas signatárias da queixa. Estes dois documentos deram entrada nos serviços administrativos e seguem em anexo. 16) Questionamos a senhora C... por que razão na carta, que ela disse ter elaborado e que a senhora M... assinou, afirma ter sido sujeita a um “interrogatório”, quando na verdade no dia anterior tínhamos conversado de forma aberta mas respeitadora sobre a queixa. Respondeu que não tinha intenção de ofender mas que não se lembrou de outra palavra. 17) Depois de confrontada com a afirmação da professora S..., que não só negava o teor da queixa corno a declaração que a mãe lhe tinha entregue, a senhora C... ficou um pouco perturbada, dizendo que foi pressionada pelas colegas para fazer parte da lista, que não se tinha apercebido da gravidade das afirmações que subscreveu, que foi a última a saber que iam fazer queixa, que lhe puseram o texto à frente na Sexta-feira, 14 de Novembro, perto do meio-dia, que o leu à pressa, que não sabia quem tinha feito o texto, que ele lhe tinha sido dado para assinar pela senhora N..., auxiliar de acção educativa da escola do 10 Ciclo de Bouçó, Rio Mau e que não sabia para onde tinha ido o documento a seguir. 18) Ouvimos de seguida a senhora M... que quando questionada sobre o ponto 16 desta descrição afirmou que foi a senhora C... que fez o texto, que ela que só o assinou, que se fosse ela a escrever que não escrevia aquilo mas que a senhora C... não teve tempo de fazer outro. 19) Quando confrontada com a afirmação da professora S..., ficou também um pouco incrédula, afirmando que também não se tinha apercebido da gravidade das afirmações que subscreveu, que ao fim da manhã lhe telefonou a senhora C... a dizer-lhe «o texto já está pronto, vão levar-to aí para assinar», (o que contraria as afirmações proferidas pela senhora C...), que pouco depois de ter pousado o telefone alguém entrou na escola com a queixa para assinar, que se recusava a dizer quem era esta pessoa e que não sabia quem era o autor ou autores do texto. 20) No dia 20 de Novembro, e tendo em conta as afirmações proferidas pela senhora C... convocamos a senhora N.... para uma reunião que teve lugar às 15.00 horas. Confrontada com as afirmações da senhora C..., disse que entregou «uma carta à C... que estava no meio do correio». Que não sabia o que a carta tinha, não sabia quem tinha posto a carta no meio do correio, não sabia do conteúdo da queixa nem quem a escreveu. Afirmou ainda que quando entregou a carta não estava nenhum encarregado de educação por perto e que «não disse à C... para assinar nada.». 21) Perante isto, convocamos novamente a senhora C..., visto que as afirmações de uma e de outra não eram coincidentes. Confrontada com as afirmações da senhora N..., começou por dizer que achava que não era um envelope, que era uma folha que tinha o seu nome e que a senhora N... lhe entregou e que lhe disse «está aqui um documento para tu assinares, acho que é relativo à lista» e que ela o leu e que se virou para a senhora N...; e disse que era. Assinou-o e pousou-o na mesa do hall de entrada. 22) Quando lhe perguntámos como tinha levado, depois, a queixa à senhora M... para assinar, respondeu que não sabia, que se tinha limitado a pousar o documento no hall de entrada. Reafirmou várias vezes que não teve na altura a noção da gravidade do que estava escrito mas que naquele momento, e perante o que lhe disseram, achou que tinha o direito a um esclarecimento. 23) Perguntámos-lhe, então, novamente, «se tinha dúvidas por que não telefonou ao Presidente da Comissão Executiva Instaladora, seu superior hierárquico, para as esclarecer, ao que respondeu que não houve tempo. 24) Quando lhe perguntámos, de acordo com o depoimento da senhora M..., «se teve tempo para telefonar à senhora F... par lhe dizer que a queixa vai a caminho para tu assinares» como é que não teve tempo para telefonar ao presidente da CEI? A senhora C... vacilou um bocado mas não prestou nenhum esclarecimento. 25) Perguntámos-lhe ainda quem tinha levado a queixa à escola onde estava a senhora M..., respondeu que não sabia, reafirmando que tinha pousado o documento no hall de entrada. 26) Como a queixa para chegar de uma escola a outra tinha que ser levado, por alguém, perguntámos, então, quantas pessoas estavam na escola, ao que a senhora C... respondeu que estavam apenas «três professores e três auxiliares». Quando lhe dissemos que «se só estavam essas seis pessoas, então uma delas tinha que ter levado o documento», limitou-se a responder que tinha a certeza que os professores não saíram da escola e que não sabia quem tinha levado a queixa. 27) Quando lhe dissemos se não achava estranho que tenha telefonado à senhora F... a dizer-lhe que «a queixa ia a caminho» e não saber quem levava a queixa, limitou-se a dizer que poderia parecer estranho mas que não sabia, acrescentando que tinha a consciência tranquila e que quem deveria ser responsabilizada, deveria ser a senhora que levou as listas. 28) Perguntámos-lhe ainda por que razão tendo uma professora da escola de Bouçó vindo à sede do Agrupamento entregar uma lista do pessoal docente (a professora S...), não lhe pediram a ela para trazer a lista dos funcionários e sim a uma encarregada de educação, respondeu que não sabia. Sabia apenas que a encarregada de educação lhes apareceu lá a dizer que levava a lista. 29) Como a encarregada de educação chegou aos serviços administrativos do Agrupamento cerca de 15 minutos antes do seu fecho, perguntámos então se a encarregada de educação não aparecesse quem é que entregaria a lista nos serviços administrativos e disse que não sabia. 30) Perante estes testemunhos contraditórios e estes esquecimentos inexplicáveis, relembrámos à senhora C.. que, devido à gravidade da situação, iríamos levar isto até ao fim para descobrir toda a verdade e que, neste momento, ela e a senhora M... eram as únicas responsáveis pela mentira atroz que constava na queixa, visto que era a assinatura delas que lá estava. Compreendeu a gravidade da situação mas acrescentou que estava inocente e que se for castigada por isto foi por que alguém a usou e que «vai pagar com a vida» por isso. E mais não quis dizer. Por que o comportamento das referidas funcionárias acima descrito, constitui infracção disciplinar, nos termos do n° 10 do artigo 55° do Decreto-lei n° 515/99 de 24 de Novembro de 1999 e nos termos das alíneas b, c e f do artigo 3° do Estatuto Disciplinar dos funcionários e Agentes da Administração Central, Regional e Local, aprovado pelo Decreto-lei no 24/84 de 16 de Janeiro, punível com pena prevista no artigo 11° deste, levantei este auto, de harmonia com o estabelecido no artigo 47° do mesmo diploma. (…) Junqueira, 21 de Novembro de 2003”. *** Atentos todos os factos, porque o ofendido/autor do acto que manda instaurar o procedimento disciplinar, não se limitou a mandar instaurar o processo disciplinar, antes procedeu, de imediato, a um inquérito, quase policial dos factos, deles tirando, sem mais, conclusões, qualificou-os, desde logo, como ilícitos disciplinares e objectivou o seu enquadramento jurídico, exarando tudo isso num denominado “Auto de Notícia”, bem como, procedeu à nomeação da instrutora do processo disciplinar, embora, de acordo com o ofício de fls. 15 do PA do DREN, entendemos, que, perante estes factos, todo o procedimento foi, ab initio, adulterado, condicionando-o. Na verdade, do PA – processo disciplinar – resulta que, quer dos interrogatórios das arguidas/recorridas – fls. 25/26 e 27/28 -, quer das testemunhas – fls. 36 e 42 a 45 - , os seus depoimentos são sempre baseados nos relatos efectivados no Auto de Notícia, para onde remetem, dando-os por reproduzidos. Assim, relevam as razões propendidas no Acórdão recorrido, agora reforçadas com os novos argumentos, supra referidos, pelo que se deve manter a decisão recorrida. *** Deve, portanto, negar-se provimento ao recurso, mantendo a decisão recorrida, com os novos argumentos supra desenvolvidos. III DECISÃO Nestes termos, acordam, em conferência, os juízes deste Tribunal em negar provimento ao recurso, mantendo o acórdão recorrido, nos termos supra referidos. *** Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 10 UC´s, nos termos dos arts. 73º-,., D, nº-.3 e 73º-. E, nº-. 1, al. a) do CCJ, ex vi do artº-.189º-., nº-.2 do CPTA. Notifique-se. DN. *** Restituam-se aos ilustres mandatários do recorrente e recorridas os suportes informáticos enviados. *** Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. artº-. 138º-., nº-. 5 do Cód. Proc. Civil, “ex vi” do artº-. 1º-. do CPTA). Porto, 6 de Dezembro de 2007 Ass. Antero Pires Salvador Ass. Ana Paula Soares Leite Martins Portela Ass. José Luís Paulo Escudeiro

Sumário

2. As competências para as distintas fases de instauração, instrução e decisão do procedimento são exercidas separadamente por diferentes órgãos e o autor do acto que o manda instaurar não deverá ter outra intervenção decisiva nesse procedimento.

3. A reunião na mesma pessoa da qualidade de ofendido e de autor do acto que manda instaurar o procedimento disciplinar, por si só, não ofende o conteúdo essencial da posição jurídica do arguido, nem afecta os direitos deste a um procedimento justo, isento e imparcial.

4. Se, porém, o titular do órgão que ordena a instauração de procedimento disciplinar, além de ofendido, designa o instrutor do processo e elabora um Auto de Notícia onde procede, desde logo, não só à audição de testemunhas e arguidos, mas ainda conclui pela verificação dos ilícitos disciplinares e seu enquadramento jurídico, mostra-se adulterado, ab initio¸ o processo disciplinar, condicionando-o, sendo, assim, incompatível a cumulação.*

* Sumário elaborado pelo Relator

Texto Integral

Acordam, em conferência, no Tribunal Central Administrativo Norte – Secção do Contencioso Administrativo:

I RELATÓRIO

1. O MINISTÉRIO da EDUCAÇÃO veio interpor o presente recurso jurisdicional da decisão do TAF do Porto, proferida no âmbito de uma acção administrativa especial, instaurada pelas recorridas C... e M..., casadas, auxiliares de acção educativa em exercício de funções no Agrupamento de Escolas ..., Póvoa do Varzim e residentes na Rua ..., Vila do Conde e Rua ..., Vila do Conde, respectivamente, datada de 23 de Maio de 2006, que declarou a nulidade do despacho sancionatório que aplicou às recorridas a pena disciplinar de € 100,00 de multa, suspensa na sua execução pelo período de um ano.

O recorrente formulou as seguintes conclusões, findas as quais termina pela revogação da decisão:

1. Não se verifica, portanto, no caso em apreço, qualquer violação dos princípios da justiça e da imparcialidade.

2. Não se verificando no mesmo a existência de qualquer nulidade.

3. Tendo sido cumpridas, ao longo de todo o processo disciplinar, as formalidades e disposições do DL 24/84, de 16/01 e o DL 519/99, de 24/11

em vigor à data dos factos

e respeitados todos os princípios que regem o Direito Administrativo.

4. As competências para as distintas fases do processo (instauração/instrução/decisão) foram exercidas separadamente por diferentes órgãos e o autor do acto que o mandou instaurar nenhuma outra intervenção decisiva nele tem.

5. Para a “instauração” do procedimento, nem o artº-. 39º-. do Estatuto Disciplinar (Dec. Lei 24/84, de 16/01), nem qualquer outra disposição legal estabelecem limites a respeito do âmbito pessoal da competência, ao contrário do que sucede com o artº-. 52º- do mesmo ED relativamente à pessoa que dirige a “instrução”.

6. A reunião na mesma pessoa da qualidade de ofendido e de autor do acto que manda instaurar o procedimento disciplinar, por si só, não ofende o conteúdo essencial da posição jurídica do arguido, nem afecta os direitos deste a um procedimento justo, isento e imparcial.

Notificadas as alegações, apresentadas pelo “Ministério da Educação”, supra referidas, vieram as recorridas apresentar contra alegações, finalizando-as com as seguintes conclusões e pedido de improcedência do recurso:

A) Vêm as ora recorridas acusadas de terem violado o dever geral de correcção ao denunciarem ao Sr. Director Regional de Educação do Norte um procedimento que consideravam ilícito do Presidente da C.E.I. a que pertencem, situação que, desde logo, não passa de um exercício de um direito e que, por isso, constitui, desde logo, uma circunstância dirimente da responsabilidade disciplinar, não podendo originar senão o arquivamento dos autos.

B) Por outro lado, as ora recorridas denunciaram a um superior hierárquico (Director Regional de Educação do Norte), como era seu direito, um facto que consideraram ilegal.

C) Só que o mesmo superior hierárquico, em vez de averiguar das razões das ora recorridas, notifica o próprio denunciado da exposição subscrita por aquelas e conforma-se com a informação de que, por causa dessa denúncia, lhes vai ser instaurado um processo disciplinar sem cuidar, sequer, de saber se o descrito por aquelas tinha ou não ocorrido.

D) Move-se, assim, um processo disciplinar às ora recorridas por terem colocado “...em causa a dignidade e honorabilidade, profissional e pessoal do Presidente da C.E.I.”, sem antes se ter averiguado, sequer, se o denunciado por aquelas era ou não verdadeiro.

E) E é perante a inércia de quem tinha de o ter averiguado (Director Regional de Educação do Norte), que se assiste, no presente caso, a uma permissividade que não se coaduna com os princípios da justiça e da imparcialidade com que se deve pautar a prossecução do interesse público por parte da Administração, pelo que, nos termos da alínea d) do nº 1 do art. 133º do CPA., se inquina de nulidade o despacho de instauração de processo disciplinar às ora recorridas e, consequentemente, se inquina toda a instância procedimental na medida em que a nulidade do despacho liminar importa a anulação de todos os actos consequentes que dele dependem em absoluto.

O Digno Procurador Geral Adjunto, neste TCA, notificado nos termos do artº-. 146º-. nº-.1 do CPTA, pronunciou-se nos termos que constam de fls. 126/127.

Colhidos os vistos legais junto dos Exmos. Juízes-Adjuntos, foram os autos remetidos à Conferência para julgamento.

2. Efectivando a delimitação do objecto do recurso, cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente, sendo certo que o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, acima elencadas, nos termos dos arts. 660º-., nº-. 2, 664º-., 684º-., ns. 3 e 4 e 690º-., n.º 1 todos do Código de Processo Civil, “ex vi” dos arts.1.º e 140º-., ambos do CPTA.

II FUNDAMENTAÇÃO

1. MATÉRIA de FACTO:

São os seguintes os factos fixados no acórdão recorrido :

1. As Autoras, por intermédio de fax, datado de 14.11.2003, dirigiram ao Director Regional de Educação Norte, do Ministério da Educação, uma exposição com o seguinte teor: ”Nós somos duas auxiliares da acção educativa pertencentes ao Agrupamento de Escolas ..., concelho de Vila do Conde e gostaríamos de expor a seguinte situação a V.Exa: Ontem, dia 13 de Novembro, terminava o prazo para apresentação de listas para a eleição dos representantes do pessoal não docente à Assembleia Constituinte, e nós apresentamos uma lista para esse acto eleitoral, A lista foi entregue pela senhora M..., que na mesma altura, também entregou uma lista para a eleição dos representantes dos pais. O Presidente da Comissão Executiva Instaladora afirmou que no dava nenhuma cópia em como a lista foi entregue e apesar da insistência da senhora ele voltou a negar entregar-lhe qualquer documento de prova da referida entrega, Esta situação também foi presenciada pela Professora S... que na mesma altura aguardava a sua vez para entregar uma lista para a eleição dos representes do pessoal docente. Hoje foram fixadas as listas concorrentes e uma das Vice-presidente da C.E.I. andou pelas Escolas a entregar as listas concorrentes e qual no é nosso espanto ao verificarmos que a nossa lista não se encontrava entre as concorrentes. Perguntamos à Vice-Presidente porque é que a nossa lista não apareceu e ela respondeu que até ontem não tinha dado entrada nenhuma lista com os nossos nomes. Agora ficamos a perceber porque é que o Presidente da C.E.I. não quis entregar um comprovativo da entrega da nossa lista. Na altura da entrega ele não disse que havia alguma irregularidade com a nossa lista, apenas disse que não entregava nenhum comprovativo da referida entrega. Perante o que acabamos de expor e que considerando um atentado à democracia, vimos solicitar a intervenção de V. Exa. no sentido de repor a legalidade e não permitir que o acto eleitoral decorra sem que a nossa lista seja considerada.”

conforme documento de fls. 9 do p.a. apenso aos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

2. Por despacho do Presidente da Comissão Executiva Instaladora do Agrupamento de Escolas da Junqueira, datado de 21 de Novembro de 2003, foi ordenada a abertura de processo disciplinar contra as aqui Autoras, conforme documento de fls. 1 do p.a. apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

3. Por despacho do Presidente da Comissão Executiva Instaladora do Agrupamento de Escolas ..., datado de 6 de Janeiro de 2004, foi nomeada como instrutora do processo disciplinar, F..., conforme documento de fls. 30 do p.a. apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

4. No âmbito do referido processo disciplinar, foi deduzida a acusação constante de fls. 53 e 54 do p.a. apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

5. No dia 16 de Março de 2004, foi elaborado o relatório final do processo disciplinar constante de fls. 69 e 70 do p.a. apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

6. Com base no relatório final, referido no ponto 5 dos factos provados e na informação/proposta nº. 161/2004 da autoria da entidade demandada, por despacho do Director Regional de Educação Norte, datado de 16.04.2004, foi aplicada às Autoras a pena de disciplinar de multa graduada em €100,00, suspensa na sua execução pelo período de um ano

conforme documento de fls. 8 e 9 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

7. Dá-se por reproduzido o teor de fls. 1 a 70 do p.a. apenso.

2. MATÉRIA de DIREITO:

Assente a factualidade apurada, cumpre, agora, entrar na análise do objecto do recurso jurisdicional, o qual se objectiva, exclusivamente, na decisão quanto à seguinte questão

atentas as conclusões das alegações, que, pese embora não serem um modelo perfeito, em termos de cumprimento do disposto no artº-. 690º- do CPCivil, não deixam de retratar, suficiente e objectivamente, o dissídio dos autos, na perspectiva do recorrente, mostrando-se, deste modo, desnecessária a notificação prevista no nº-. 4 do referido artº-. 690º- do CPCivil, como pretendia o Mº-. Pº-., neste TCA (fls. 126-127) --- :

--- pode o superior hierárquico, enquanto ofendido, mandar instaurar processo disciplinar contra duas funcionárias subalternas, por actos que, aparentemente, violam o dever geral de correcção ?

Atentos os factos provados, vejamos se assiste razão ao Ministério da Educação ou, ao invés, ao acórdão recorrido (e às recorridas que entendem dever manter-se).

O acórdão recorrido, como dele consta, declarou a nulidade do despacho sancionatório que aplicou às Autoras a pena disciplinar de multa graduada em € 100,00, suspensa na sua execução pelo período de um ano, derivada da nulidade do despacho de instauração do procedimento disciplinar e, em consequência, julgou procedente a presente acção administrativa especial.

Para tanto, serviu-se da seguinte fundamentação :

“(…)

No que respeita ao caso dos autos e à luz do disposto nos artºs 44º nº 1 al. a), CPA, 266º nºs. 1 e 2 e 269º nº 1, CRP, mostra-se incompatível a cumulação do interesse pessoal na decisão do caso por parte da pessoa singular investida no cargo de Presidente da Comissão Executiva Instaladora da Escola EB 2,3 de Montelongo, Fafe, com o dever de prossecução do interesse público a cuja observância está obrigada a autoridade administrativa competente para a acção disciplinar, por aquele corporizado e exercido através da instauração do respectivo procedimento disciplinar, incompatibilidade substanciada na qualidade jurídica de ofendido pelos factos por si descritos no ofício CE-23-2001 de 09.04.2001 dirigido ao Inspector Geral da Educação do Porto e imputados ao ora Recorrente, professor na mesma Escola, conforme evidenciam os factos constantes dos itens 1, 2, 4 e 7 do probatório supra. Na esteira do exposto, mostra-se descaracterizada a ordem constitucional que impõe como limites à actuação administrativa os princípios da justiça e imparcialidade, na medida em que a autoridade legalmente impedida para exercer a competência de instaurar procedimento disciplinar, nos termos do artº 44º nº 1 a) CPA, não respeitou esse impedimento legal, sendo certo que a ele estava obrigada por ser titular de interesse pessoal, próprio e directo na decisão disciplinar, fundado na posição jurídica de ofendido em consequência directa do quadro de acção descrita e imputada ao ora Recorrente.

Dado que tal doutrina é inteiramente transponível para o caso em apreço (ressalvadas as particularidades da situação concreta, sem interferência com a decisão) e, não se vê razão para dela divergir, dada a bondade da solução adoptada, cujo sentido perfilhamos por completo, somos a considerar, no que respeita ao caso dos autos e à luz do disposto nos artºs 44º nº 1 al. a), CPA, 266º nºs. 1 e 2 e 269º nº 1, CRP, mostrar-se incompatível a cumulação do interesse pessoal na decisão do caso por parte da pessoa singular investida no cargo de Presidente da Comissão Executiva Instaladora do Agrupamento de Escolas ... com o dever de prossecução do interesse público a cuja observância está obrigada a autoridade administrativa competente para a acção disciplinar, por aquele corporizado e exercido através da instauração do respectivo procedimento disciplinar, incompatibilidade substanciada na qualidade jurídica de ofendido pelos factos por descritos no fax de 14.11.2003 dirigido ao Director Regional da Educação Norte.

Isto por um lado.

No tocante às consequências jurídicas (a extrair da incompatibilidade supra descrita), (também) não vemos razão para divergir do entendimento vertido no citado acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, o qual, a este propósito, concluiu que a instauração de procedimento disciplinar por parte de quem é ofendido pelo ilícito disciplinar denunciado, “…viola o conteúdo essencial da posição jurídica do arguido, ora Recorrente, por omissão de respeito dos princípios da justiça e imparcialidade no exercício da acção e competência de direito sancionatório, isto é, viola o núcleo duro dos direitos de defesa do arguido em sede disciplinar. “

Assim sendo, socorrendo-nos dos argumentos constantes do acórdão citado, com referência ao caso concreto, (mais) somos a concluir que a instauração de procedimento disciplinar por parte do Presidente da Comissão Executiva Instaladora do Agrupamento de Escolas da Junqueira, que, na circunstância, é também ofendido pelo alegado ilícito disciplinar denunciado, viola o conteúdo essencial de um direito fundamental (direito de defesa das arguidas), violação essa que, nos termos da alínea d) do nº.2 do artigo 133º do C.P.A., inquina de nulidade o despacho de instauração de procedimento disciplinares às Autoras, nulidade essa repercutível e invalidante de todos os actos nele praticados, maxime, do acto final sancionatório ora impugnado, a saber: despacho do Director Regional da Educação Norte, datado de 16 de Abril de 2004, que aplicou às Autoras a pena disciplinar de multa graduada em € 100,00 suspensa na sua execução pelo período de um ano …”.

* **

Ora, o acórdão do TAF do Porto sustentou a tese que fundamentou a decisão final nos argumentos propendidos no Ac do TCA Sul, de 22/1/2004, in Proc. 11 503/02, no qual, se refere, expressamente, que “ …Tendo por pano de fundo a doutrina supra exposta, não podemos, senão, expressar perplexidade por nenhum dos intervenientes processuais com legitimidade para o efeito nada ter alegado sobre a desconformidade legal de, no procedimento disciplinar a que os autos se reportam, o sujeito ofendido pelos factos que, no seu critério, configuram a violação do dever de correcção imputada ao arguido e exigível no quadro do serviço público em que se insere, exercer, simultaneamente, a competência de instauração do processo disciplinar contra esse mesmo arguido.

O poder disciplinar tem a sua razão de ser nos próprios fins públicos que serve.

Logo, com assento nessas razões de interesse e ordem pública, não são cumuláveis as posições de ofendido e titular da acção disciplinar na medida em que, ex vi artºs. 39º e 50º do DL 24/84 de 16.1 (doravante, ED), o despacho de instauração constitui o início do procedimento, o início da relação material controvertida substanciada nos factos que foram descritos e sobre os quais a autoridade administrativa avança um juízo jurídico, embora preliminar, de valoração e subsunção no conceito de infracção disciplinar e procede à imputação subjectiva, ou seja, declara o grau de comparticipação, no caso, a autoria [artºs 3º nº 1 e 50º nº 1, ED].

É um princípio básico civilizacional e garantístico dos direitos e liberdades individuais no domínio do direito sancionatório que, na veste de autoridade conformadora de comportamentos por competência legalmente cometida, a vítima não acusa nem julga.

Os direitos de participação e queixa, na sua expressão de actos jurídicos procedimentais [artºs. 46º e 47º, ED], não permitem a cumulação das competências na promoção e averiguação de factos qualificáveis como infracção e de aplicação de sanções [artºs. 17º, 18º e 39º, ED]; dito de outro modo, a acção disciplinar e a competência disciplinar não permitem confusão, isto é, a reunião na mesma pessoa jurídica das qualidades de sujeito ofendido e autoridade competente disciplinar.

Na medida em que se está no domínio do direito sancionatório, que pode atingir uma extrema severidade de moldura sancionatória abstracta – artº 26º ED, por exemplo – é evidente que têm de ser observados os princípios garantísticos que presidem ao direito penal, desde logo em sede de impedimentos como corolário dos princípios constitucionais da justiça e da imparcialidade, v. g. artºs. 23º, 39º e 54º do Código de Processo Penal, de igual modo expressamente consagrados para o procedimento administrativo e, por isso, aplicáveis no âmbito adjectivo sancionatório, v.g. artºs. 2º , 6º e 44º nº 1 al. a) do Código de Procedimento Administrativo.

No que respeita ao caso dos autos e à luz do disposto nos artºs 44º nº 1 al. a), CPA, 266º nºs. 1 e 2 e 269º nº 1, CRP), mostra-se incompatível a cumulação do interesse pessoal na decisão do caso por parte da pessoa singular investida no cargo de Presidente da Comissão Executiva Instaladora da Escola EB 2,3 de Montelongo, Fafe, com o dever de prossecução do interesse público a cuja observância está obrigada a autoridade administrativa competente para a acção disciplinar, por aquele corporizado e exercido através da instauração do respectivo procedimento disciplinar, incompatibilidade substanciada na qualidade jurídica de ofendido pelos factos por si descritos no ofício CE-23-2001 de 09.04.2001 dirigido ao Inspector Geral da Educação do Porto e imputados ao ora Recorrente, professor na mesma Escola, ….

Na esteira do exposto, mostra-se descaracterizada a ordem constitucional que impõe, como limites à actuação administrativa, os princípios da justiça e imparcialidade, na medida em que a autoridade legalmente impedida para exercer a competência de instaurar procedimento disciplinar, nos termos do artº 44º nº 1 a) CPA, não respeitou esse impedimento legal, sendo certo que a ele estava obrigada por ser titular de interesse pessoal, próprio e directo na decisão disciplinar, fundado na posição jurídica de ofendido em consequência directa do quadro de acção descrita e imputada ao ora Recorrente.

Assim, tendo presente que "(…) os tribunais não se encontram perante a alternativa da vinculação pela constituição ou da vinculação pela lei. As duas vinculações convergem concorrentemente: o juiz deve aplicar a lei, mas em conformidade com os direitos fundamentais constitucionalmente garantidos (..)", conclui-se que a instauração do procedimento disciplinar por autoridade administrativa, no caso, o Presidente da Comissão Executiva Instaladora da Escola EB 2,3 de Montelongo, Fafe que, na circunstância, é também ofendido pelo alegado ilícito disciplinar denunciado, viola o conteúdo essencial da posição jurídica do arguido, ora Recorrente, por omissão de respeito dos princípios da justiça e imparcialidade no exercício da acção e competência de direito sancionatório, isto é,viola o núcleo duro dos direitos de defesa do arguido em sede disciplinar.

O que, nos termos do artº 133º nº 1 al. d), CPA, inquina de nulidade o despacho de instauração de processo disciplinar ao ora Recorrente e, consequentemente, inquina toda a instância procedimental na medida em que a nulidade do despacho liminar importa a anulação de todos os actos consequentes que dele dependem em absoluto por, entre si e no encadeamento ordenado lógico-procedimental, constituírem actos jurídicos que tomam directamente por pressuposto o ordenado nos actos anteriores, perdendo, pois, o objecto por efeito da anulação dos respectivos actos antecedentes - artº 201º nº 2 CPC, aqui aplicável ex vi remissão expressa no artº 1º LPTA - maxime, o acto lesivo sindicando de aplicação de 60 dias de suspensão.

No domínio do direito objectivo anterior ao CPA e no mesmo sentido sustentava já Freitas do Amaral que tais actos, por traduzirem violação de conteúdo essencial de um direito fundamental do cidadão "(..) não podem ser considerados actos simplesmente anuláveis, uma vez que existe, quanto a eles, um direito de resistência (CRP, artº 21º) (…)".

De modo que, atenta a ordem de prioridade estabelecida no artº 57º nºs. 1 e 2 a) da LPTA e ao amparo do disposto no artº 134º nº 2 CPA, por conhecimento oficioso dá-se por assente a patologia supra descrita reportada ao elemento competência do acto e declara-se a nulidade do despacho de instauração do procedimento disciplinar, repercutível e invalidante de todos os actos nele praticados, maxime, do despacho final sancionatório - despacho de 19.12.2001… que aplicou a pena de 60 dias de suspensão “.

Porém, este aresto foi revogado, em sede de recurso jurisdicional, pelo Acórdão do STA, de 24/11/2004 – Proc. 0565/04 –, essencialmente, com os seguintes argumentos :

“O acórdão impugnado, sem conhecer os fundamentos do recurso contencioso, declarou oficiosamente a nulidade do despacho punitivo, sob influência, por seu turno, da nulidade que entreviu na instauração ao recorrente do procedimento disciplinar.

O apoio para a conclusão alcançada foi o de que, tendo o Presidente da Comissão Executiva Instaladora da Escola E B 2,3 de Montelongo, em Fafe, sido o titular ofendido pela actuação do agente ofensor, não podia ser ele mesmo a determinar a instauração do procedimento disciplinar.

Em seu entender, a incompatibilidade da coexistência do interesse pessoal do Presidente, na qualidade de vítima, e o interesse público da acção disciplinar, gerou um verdadeiro impedimento, corolário dos princípios da justiça e da imparcialidade.

Parafraseando-o, não poderia ter instaurado o procedimento disciplinar por nele ter um «interesse pessoal, próprio e directo», face ao exarado no art. 44º, al. a), do CPA, com o que teria violado «…o conteúdo essencial da posição jurídica do arguido, por omissão de respeito dos princípios da justiça e imparcialidade no exercício da acção e competência do direito sancionatório, isto é, (…) o núcleo duro dos direitos de defesa do arguido em sede disciplinar», o que inquinaria de nulidade o respectivo despacho, nos termos do art. 133º, nº 1, al. a), do CPA.

A temática assim exposta remete-nos para a questão seguinte: o sujeito ofendido pode, simultaneamente, exercer a competência para a instauração da acção disciplinar?

Concordamos que o pendor garantístico dos direitos e liberdades individuais no domínio sancionatório desaconselha que o ofendido possa ser o instrutor e o julgador da ofensa (sem embargo, não se pode deixar de referir que este princípio sofre uma ou outra derrogação, como é o caso, por exemplo, do julgamento em processo sumário pelo juiz ofendido em plena audiência: cfr. arts. 39º e 381º e sgs. do CPP).

No que ao caso concerne, a competência para a instauração disciplinar é uma; para a aplicação da pena, é outra. A primeira encontra a sua base legal geral no art. 39º do Estatuto Disciplinar (vulgo, E.D.: DL nº 24/84, de 16/01) e específica no art. 115º do Estatuto da Carreira Docente (vulgo, E.C.D. :DL nº 139-A/90, de 28/04, com alterações posteriores); a segunda, nos arts. 66º do E.D. e 116º do E.C.D. De permeio, ainda, a competência para a instrução (arts. 55º e sgs. do E.D.). Ora, se os parâmetros de competência nas fases citadas estão bem delimitados, o que é preciso ver é se haverá, em cada caso, colisão no exercício dos respectivos poderes funcionais. E isso é bem diferente da causa intrínseca por que o procedimento é mandado instaurar e do jogo de interesses particulares em presença, dos quais, aliás, se deve arredar o desempenho dos poderes disciplinares. Ou seja, não deve o exercício do poder disciplinar, que serve um interesse público, estar influenciado pela presença próxima ou imediata de interesses privados, sob pena de se perverter o espírito de qualquer ordenamento sancionatório.

É por tal motivo que o art. 44º, nº1, al. a), do CPA determina que nenhum titular de órgão ou agente «…pode intervir em procedimento administrativo ou em acto ou contrato de direito público ou privado da Administração Pública quando nele tenha interesse, por si, como representante ou como gestor de negócios de outra pessoa».

E é naquele normativo, se bem pensamos, especialmente no segmento destacado a negro, que reside a solução do problema.

O que se discute, basicamente, é se será apenas na “fase decisória” do procedimento que se trava a batalha pela proibição de intervenção, ou se essa proibição se estenderá à anterior “fase de instrução”. Nesta polémica, autorizada doutrina inclina-se para a extensão, com o forte argumento de que a instrução, pela recolha de dados essenciais para a decisão de que se reveste, exige «…uma ponderação objectiva, isenta e imparcial dos factos e interesses envolvidos» (M. Esteves de Oliveira, Pedro C. Gonçalves e J. Pacheco Amorim, in Código de Procedimento Administrativo, 2ª ed., pág. 246).

Mas, a abertura do procedimento, essa, não se inclui no padrão proibitivo, na medida em que a ela se não segue, necessariamente, uma instrução subjectiva e parcial, nem uma decisão final sancionatória. A iniciativa da instauração do procedimento não prossegue a sanção, mas, sim, o apuramento do comportamento ou do evento (i)lícito e das circunstâncias em que terá ocorrido. A sanção representa o termo do procedimento, somente, quando os elementos de facto apurados o justificarem (art. 66º do E.D.), uma vez que o procedimento também pode findar por amnistia, prescrição ou, para o que aqui interesse relevar, por arquivamento por falta de provas (art. 57º do E.D.).

Já por isso se concede se diga que «a competência para aplicar sanções ou penas aos infractores é mais importante que a competência para instaurar procedimento disciplinar» e que a competência punitiva «é mais restrita que a da instauração» (Manuel Leal Henriques, in Procedimento Disciplinar, 3ª ed., pág. 123).

Por isso, o acto que determina a instauração do procedimento não cabe no âmbito do citado art. 44º, nº1, al. a), do CPA.

O próprio art. 39º do E.D. não estabelece qualquer constrangimento no âmbito pessoal da competência para a instauração do procedimento e nenhuma outra disposição legal se vislumbra que crie um tal tipo de impedimento como aquele com que o acórdão recorrido se julgou deparar.

Se na competência dos superiores se inclui a de contra os inferiores hierárquicos mandar instaurar procedimentos disciplinares (art. 39º), isso será sinónimo de uma dimensão pessoal ilimitada e que, portanto, se não compadece com uma restrição em função da qualidade de ofendido.

Convém, aliás, atentar que não existe para a iniciativa oficiosa da instauração do procedimento disciplinar disposição idêntica à que rege a disciplina da direcção da instrução. Na verdade, ao contrário do que para o 1º caso sucede, se o instrutor foi «directa ou indirectamente atingido pela infracção» isso será motivo para suspeição, nos termos do art. 52º do E.D., a deduzir pelo arguido ou pelo participante. Cremos que a diferença assinalada entre as duas situações é notoriamente reveladora da consciência e do espírito de imparcialidade que se quis depositar no diploma, que o legislador garantiu num caso e que noutro não viu necessidade alguma de estabelecer.

Essa é a prova de que a imparcialidade não é fatalmente omnipresente. Dito de outra forma, embora a imparcialidade seja garantia que atravesse todo o procedimento, e não se reserve apenas para a fase da decisão (neste sentido, v.g., Pedro Duarte, in Procedimentalização, participação e fundamentação: para uma concretização do princípio da imparcialidade administrativa como parâmetro decisório, pág. 303), a intervenção e o exercício dos poderes funcionais ao longo dele só adquire esse desvalor antijurídico quando determinem e influenciem a decisão administrativa num certo sentido. Isto é, a imparcialidade só releva na invalidade do acto quando é activa, quando se demonstre, sine qua non, que uma certa actuação teve influência decisiva no acto final.

(…)

Ora, na situação em apreço, a abertura do procedimento decorreu de um imperativo de interesse público na avaliação do comportamento do arguido, independentemente do interesse particular que o titular do órgão que o mandou instaurar nele tivesse. Sendo essa a fase da iniciativa e, portanto, simplesmente inaugural, não se colocam aí problemas de ponderação de interesses como os que se apresentam na fase terminal e decisória. Aberto o procedimento por quem detinha competência para o fazer, ele avançou no seu curso normal por entre circunstâncias de que o recorrido se alheou e às quais passou a ser completamente estranho. A sua influência, a partir desse momento, foi nula, quer na captação dos elementos instrutórios, quer no conteúdo da decisão.

Em boa verdade, tendo as competências separadas, em razão das três fases distintas atrás aludidas, sido exercidas com total independência por diferentes órgãos - sem que, no caso em apreço, o presidente da comissão instaladora (ofendido) tivesse tido qualquer outra intervenção decisiva para além da iniciativa oficiosa - não se vê de que modo se possa asseverar que o princípio da imparcialidade tenha ficado postergado (cfr. art. 6º do CPA).

E se assim concluímos, da mesma maneira achamos que a reunião na mesma pessoa da qualidade de ofendido e de autor do acto que manda instaurar o procedimento disciplinar em nada ofende o conteúdo essencial da posição jurídica do arguido, nem, por si só, afecta minimamente os direitos deste. Atentado a esses direitos pode acontecer, por exemplo, por mau uso dos poderes instrutórios, por violação de regras fundamentais na condução do procedimento, por ofensa grave e dramática a princípios constitucionais, como o da igualdade, etc. Mas essa é uma contingência geral e própria de toda a conduta humana, que sempre se almeja evitar, mas que não se agudiza apenas pelo facto de o ofendido ser, por acaso fortuito, ofendido directo da conduta do arguido.

Na verdade, em momento nenhum dos autos e do processo instrutor é visível algum tipo de cerceio ao uso pleno dos direitos fundamentais do arguido, tão pouco à utilização do direito de audiência e à realização de diligências essenciais à descoberta da verdade (cuja violação determinaria nulidade insuprível: art. 42º do E.D. e 269º, nº3, da CRP), muito menos ao direito a um procedimento justo, isento e imparcial.

Em suma, não pode vingar a tese exarada na decisão recorrida”. –sublinhados nossos.

Feito este cotejo, que, atenta a argumentação da decisão recorrida e seu substrato jurisprudencial se impõe em relação à decisão do STA que o sindicou, se impunha, revertamos para a situação concreta dos autos, porque aí reside afinal, o nosso dever de apreciação e pronúncia.

Ora, no caso dos autos, se não podemos deixar de concordar com a argumentação e conclusão que o Acórdão do STA acolhe

donde, sintética e objectivamente, resulta que o princípio da imparcialidade não é fatalmente omnipresente; isto é, embora ele atravesse todo o procedimento e não se reserve apenas para a fase da decisão final, a intervenção e o exercício dos poderes funcionais no seu decurso só adquire desvalor antijurídico quando determinem ou influenciem a decisão administrativa num certo sentido, sendo que tal não acontece com o despacho que se limita à mera abertura do procedimento; também, por outro lado, a reunião na mesma pessoa da qualidade de ofendido e de autor do acto que manda instaurar o procedimento disciplinar, por si só, não ofende o conteúdo essencial da posição jurídica do arguido, nem afecta os direitos deste a um procedimento justo, isento e imparcial

também não podemos deixar de dar a devida relevância a factos concretos dos autos que, no nosso entender, evidenciam, por parte do ofendido/autor do acto que manda instaurar o procedimento disciplinar, uma atitude de maior interferência no próprio processo disciplinar, porventura direccionando-o, em determinando sentido.

Factualizemos a nossa tese !.

O ofendido em questão, não se limitou, no caso sub judice, a ordenar a abertura de procedimento disciplinar contra as arguidas/recorridas, suas subalternas

factos estes que seriam semelhantes aos constantes do processo que foi decidido pelo TCA e STA, supra referido

antes, nomeou a instrutora do procedimento disciplinar, pese embora essa decisão tenha sido decorrente de interpretação do DREN – cfr. fls. 2 e 15 do PA – (realçando-se que, no Processo decidido no TCA e STA, acima referido, o instrutor não foi nomeado pelo ofendido, autor do acto que determinou a instauração do processo disciplinar, mas pelo seu superior hierárquico) e, sobretudo, subscreveu um AUTO de NOTÍCIA

fls. 3 a 8 do PA – fls. 14 a 19 dos autos -- que mais parece, desde logo, um processo e julgamento sumário dos factos e que, perante a sua leitura, mais se evidencia, a sua interferência, ao que não é certamente alheia a circunstância dos factos que estiveram na origem do processo disciplinar e consequente sanção disciplinar terem a ver com uma sua eventual (eventual, porque não comprovada) conduta disciplinar e/ou criminal que as arguidas/recorridas relataram, por escrito, ao Director Regional de Educação do Norte, mas que, afinal, não foi averiguada, antes, devolvida essa participação ao ofendido/Presidente da CEI do Agrupamento de Escolas ... – cfr. ponto 1 dos factos provados -- que deu origem ao Auto de Notícia e processo disciplinar em questão.

Assim, o ofendido/ Presidente da CEI do Agrupamento de Escolas .../ autor do acto que manda instaurar o procedimento disciplinar, elaborou o seguinte AUTO de NOTÍCIA – fls. 3 a 8 do PA- que, pela sua relevância para a decisão se transcreve, integralmente :

“Aos dezassete dias de Novembro, pelas 18,15 horas, eu, J..., Presidente da Comissão Executiva Instaladora (CE1) do Agrupamento de Escolas ..., no exercício das minhas funções, recebi, via fax, o oficio 60957, referência DSTP/EQ2, da DREN, em que me dá a conhecer e remete uma exposição subscrita por duas auxiliares de acção educativa deste Agrupamento, a saber, C... e M..., solicitando-me a que desse conhecimento aos serviços da DREN da decisão final que o assunto me viesse a merecer.

Tendo em conta o teor e a gravidade do exposto no referido documento, convoquei de imediato a CEI do Agrupamento para apreciação do mesmo.

Após a apreciação conjunta do documento, a CEI mostrou a sua indignação pelas acusações torpes que aí são formuladas, pois não só não correspondiam à verdade dos factos, como são invenções caluniosas, e decidi elaborar este Auto de Notícia de acordo com os procedimentos que a seguir se relatam.

1) Convocar as funcionárias signatárias da queixa para uma reunião no dia 18 de Novembro de 2003, pelas 15.30 horas, a fim de as auscultar e questionar cobre a matéria referida na queixa.

2) Por ser citada como testemunha presencial, a CEI também convocou a professora do 1º-. ciclo S... para uma reunião, a realizar no mesmo dia, pelas 16.45 horas, de modo a que a mesma se pudesse pronunciar acerca da veracidade do contexto em que o seu nome aparece envolvido.

3) Na reunião com as funcionárias, a CEI pediu a estas que confirmassem o conteúdo do documento de que eram signatárias. As funcionárias referiram que foi assim que lhes descreveram o que se tinha passado. Acrescentaram, perante a admiração dos presentes, que não tinham sido as autoras do texto, embora assumissem ser as suas signatárias, uma vez que quem lhes apresentou o documento redigido para assinar, lhes garantiu que era apenas um pedido de esclarecimento.

4) Tendo sido questionadas sobre a autoria da queixa, as funcionárias em questão escusaram-se a revelar o autor ou autores da mesma.

5) O Presidente da CEI passou então a esclarecer as funcionárias sobre o que se tinha passado, na realidade, quando da entrega da lista dos encarregados de educação candidatos à Assembleia Constituinte do Agrupamento, pelas mãos da encarregada de educação referida na queixa, e que a seguir se descreve:

“No dia 13 de Novembro, um pouco antes das 17.00 horas, na secretaria, a senhora que é referida na queixa entregou-me “uma só lista com uma candidatura de encarregados de educação, tendo eu solicitado de imediato à funcionária da área de alunos, M..., que estava a meu lado, que verificasse se os candidatos que constavam da lista eram efectivamente encarregados de educação de alunos do nosso Agrupamento, o que esta funcionária fez de imediato. De seguida, tirei fotocópia da referida lista no fotocopiador dos serviços administrativos, rubriquei então o original e a cópia do documento em questão, tendo entregue esta última à referida senhora. Durante todos estes procedimentos, nunca a senhora me dirigiu a palavra, tendo-se ausentado após ter recebido a fotocópia. São testemunhas presenciais do que acabo de relatar a professora S..., bem como as funcionárias administrativas M..., M..., M... e M..., que podem confirmar a veracidade do que afirmo.”

6) A CEI decidiu então chamar a funcionária M..., que na presença das signatárias do documento confirmou o relato do Presidente da CEI.

7) Perante este esclarecimento, as signatárias do documento reconheceram que tinham sido pressionadas a apresentar uma lista concorrente e que se sentiam utilizadas por alguém que se escusaram identificar.

8) Questionadas se, perante aquilo que lhes disseram sobre a entrega da lista, não se lembraram de contactar o Presidente da CEI, seu superior hierárquico, para saber o que se tinha realmente passado, responderam que não se lembraram nem tiveram tempo para pensar nisso por que lhes apresentaram logo a queixa para assinar. Acrescentaram ainda que nem sequer sabiam para onde a queixa ia ser enviada.

9) Perguntámos então quem é que tinha enviado a queixa, ao que nos responderam ter sido o professor A... através do fax da escola EB 1 de Touguinha, estabelecimento que faz parte do nosso Agrupamento.

10) Tendo sido de novo questionadas sobre se tinham noção da gravidade das acusações que faziam do seu superior hierárquico, responderam que, “se fosse agora”, nunca teriam assinado tal documento. Acrescentaram que, da parte delas, não houve intenção de pôr em causa a honestidade de quem quer que fosse e que, a haver má fé, essa viria de outros, mas nunca delas.

11) As signatárias referiram ainda, e por mais de uma vez, que a professora S.... tinha confirmado a versão que consta da queixa.

12) Na reunião tida com a professora S..., esta, ao ser confrontada com o teor da queixa, afirmou desconhecer totalmente o seu conteúdo.

13) Reconheceu ainda o seu espanto perante o teor do documento em questão, já que este, na matéria em que o seu nome aparece citado, não corresponde de forma alguma ao que se tinha passado, confirmando a exposição feita pelo Presidente da CEI e acrescentando que o único comentário que tinha feito com as suas colegas, na escola, foi que na mesma altura em que se encontrava na secretaria para entregar a lista do pessoal docente viu uma encarregada de educação a entregar qualquer coisa, que supôs ser uma lista, e a receber a respectiva fotocópia. E mais não disse, negando qualquer envolvência em todo este processo.

14) No dia seguinte, 19 de Novembro, e tendo em conta as afirmações proferidas pela professora S..., convocamos novamente as signatárias da queixa.

15) Ouvimos primeiro a senhora C..., que começou por nos dizer que tinha falado com a encarregada de educação referida exigindo-lhe uma declaração sobre os acontecimentos referidos, a que ela acedeu, entregando conjuntamente com a declaração uma carta subscrita pelas duas signatárias da queixa. Estes dois documentos deram entrada nos serviços administrativos e seguem em anexo.

16) Questionamos a senhora C... por que razão na carta, que ela disse ter elaborado e que a senhora M... assinou, afirma ter sido sujeita a um “interrogatório”, quando na verdade no dia anterior tínhamos conversado de forma aberta mas respeitadora sobre a queixa. Respondeu que não tinha intenção de ofender mas que não se lembrou de outra palavra.

17) Depois de confrontada com a afirmação da professora S..., que não só negava o teor da queixa corno a declaração que a mãe lhe tinha entregue, a senhora C... ficou um pouco perturbada, dizendo que foi pressionada pelas colegas para fazer parte da lista, que não se tinha apercebido da gravidade das afirmações que subscreveu, que foi a última a saber que iam fazer queixa, que lhe puseram o texto à frente na Sexta-feira, 14 de Novembro, perto do meio-dia, que o leu à pressa, que não sabia quem tinha feito o texto, que ele lhe tinha sido dado para assinar pela senhora N..., auxiliar de acção educativa da escola do 10 Ciclo de Bouçó, Rio Mau e que não sabia para onde tinha ido o documento a seguir.

18) Ouvimos de seguida a senhora M... que quando questionada sobre o ponto 16 desta descrição afirmou que foi a senhora C... que fez o texto, que ela que só o assinou, que se fosse ela a escrever que não escrevia aquilo mas que a senhora C... não teve tempo de fazer outro.

19) Quando confrontada com a afirmação da professora S..., ficou também um pouco incrédula, afirmando que também não se tinha apercebido da gravidade das afirmações que subscreveu, que ao fim da manhã lhe telefonou a senhora C... a dizer-lhe «o texto já está pronto, vão levar-to aí para assinar», (o que contraria as afirmações proferidas pela senhora C...), que pouco depois de ter pousado o telefone alguém entrou na escola com a queixa para assinar, que se recusava a dizer quem era esta pessoa e que não sabia quem era o autor ou autores do texto.

20) No dia 20 de Novembro, e tendo em conta as afirmações proferidas pela senhora C... convocamos a senhora N.... para uma reunião que teve lugar às 15.00 horas. Confrontada com as afirmações da senhora C..., disse que entregou «uma carta à C... que estava no meio do correio». Que não sabia o que a carta tinha, não sabia quem tinha posto a carta no meio do correio, não sabia do conteúdo da queixa nem quem a escreveu. Afirmou ainda que quando entregou a carta não estava nenhum encarregado de educação por perto e que «não disse à C... para assinar nada.».

21) Perante isto, convocamos novamente a senhora C..., visto que as afirmações de uma e de outra não eram coincidentes. Confrontada com as afirmações da senhora N..., começou por dizer que achava que não era um envelope, que era uma folha que tinha o seu nome e que a senhora N... lhe entregou e que lhe disse «está aqui um documento para tu assinares, acho que é relativo à lista» e que ela o leu e que se virou para a senhora N...; e disse que era. Assinou-o e pousou-o na mesa do hall de entrada.

22) Quando lhe perguntámos como tinha levado, depois, a queixa à senhora M... para assinar, respondeu que não sabia, que se tinha limitado a pousar o documento no hall de entrada. Reafirmou várias vezes que não teve na altura a noção da gravidade do que estava escrito mas que naquele momento, e perante o que lhe disseram, achou que tinha o direito a um esclarecimento.

23) Perguntámos-lhe, então, novamente, «se tinha dúvidas por que não telefonou ao Presidente da Comissão Executiva Instaladora, seu superior hierárquico, para as esclarecer, ao que respondeu que não houve tempo.

24) Quando lhe perguntámos, de acordo com o depoimento da senhora M..., «se teve tempo para telefonar à senhora F... par lhe dizer que a queixa vai a caminho para tu assinares» como é que não teve tempo para telefonar ao presidente da CEI? A senhora C... vacilou um bocado mas não prestou nenhum esclarecimento.

25) Perguntámos-lhe ainda quem tinha levado a queixa à escola onde estava a senhora M..., respondeu que não sabia, reafirmando que tinha pousado o documento no hall de entrada.

26) Como a queixa para chegar de uma escola a outra tinha que ser levado, por alguém, perguntámos, então, quantas pessoas estavam na escola, ao que a senhora C... respondeu que estavam apenas «três professores e três auxiliares». Quando lhe dissemos que «se só estavam essas seis pessoas, então uma delas tinha que ter levado o documento», limitou-se a responder que tinha a certeza que os professores não saíram da escola e que não sabia quem tinha levado a queixa.

27) Quando lhe dissemos se não achava estranho que tenha telefonado à senhora F... a dizer-lhe que «a queixa ia a caminho» e não saber quem levava a queixa, limitou-se a dizer que poderia parecer estranho mas que não sabia, acrescentando que tinha a consciência tranquila e que quem deveria ser responsabilizada, deveria ser a senhora que levou as listas.

28) Perguntámos-lhe ainda por que razão tendo uma professora da escola de Bouçó vindo à sede do Agrupamento entregar uma lista do pessoal docente (a professora S...), não lhe pediram a ela para trazer a lista dos funcionários e sim a uma encarregada de educação, respondeu que não sabia. Sabia apenas que a encarregada de educação lhes apareceu lá a dizer que levava a lista.

29) Como a encarregada de educação chegou aos serviços administrativos do Agrupamento cerca de 15 minutos antes do seu fecho, perguntámos então se a encarregada de educação não aparecesse quem é que entregaria a lista nos serviços administrativos e disse que não sabia.

30) Perante estes testemunhos contraditórios e estes esquecimentos inexplicáveis, relembrámos à senhora C.. que, devido à gravidade da situação, iríamos levar isto até ao fim para descobrir toda a verdade e que, neste momento, ela e a senhora M... eram as únicas responsáveis pela mentira atroz que constava na queixa, visto que era a assinatura delas que lá estava. Compreendeu a gravidade da situação mas acrescentou que estava inocente e que se for castigada por isto foi por que alguém a usou e que «vai pagar com a vida» por isso. E mais não quis dizer.

Por que o comportamento das referidas funcionárias acima descrito, constitui infracção disciplinar, nos termos do n° 10 do artigo 55° do Decreto-lei n° 515/99 de 24 de Novembro de 1999 e nos termos das alíneas b, c e f do artigo 3° do Estatuto Disciplinar dos funcionários e Agentes da Administração Central, Regional e Local, aprovado pelo Decreto-lei no 24/84 de 16 de Janeiro, punível com pena prevista no artigo 11° deste, levantei este auto, de harmonia com o estabelecido no artigo 47° do mesmo diploma.

(…)

Junqueira, 21 de Novembro de 2003”.

Atentos todos os factos, porque o ofendido/autor do acto que manda instaurar o procedimento disciplinar, não se limitou a mandar instaurar o processo disciplinar, antes procedeu, de imediato, a um inquérito, quase policial dos factos, deles tirando, sem mais, conclusões, qualificou-os, desde logo, como ilícitos disciplinares e objectivou o seu enquadramento jurídico, exarando tudo isso num denominado “Auto de Notícia”, bem como, procedeu à nomeação da instrutora do processo disciplinar, embora, de acordo com o ofício de fls. 15 do PA do DREN, entendemos, que, perante estes factos, todo o procedimento foi, ab initio, adulterado, condicionando-o.

Na verdade, do PA – processo disciplinar – resulta que, quer dos interrogatórios das arguidas/recorridas – fls. 25/26 e 27/28 -, quer das testemunhas – fls. 36 e 42 a 45 - , os seus depoimentos são sempre baseados nos relatos efectivados no Auto de Notícia, para onde remetem, dando-os por reproduzidos.

Assim, relevam as razões propendidas no Acórdão recorrido, agora reforçadas com os novos argumentos, supra referidos, pelo que se deve manter a decisão recorrida.

Deve, portanto, negar-se provimento ao recurso, mantendo a decisão recorrida, com os novos argumentos supra desenvolvidos.

III DECISÃO

Nestes termos, acordam, em conferência, os juízes deste Tribunal em negar provimento ao recurso, mantendo o acórdão recorrido, nos termos supra referidos.

Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 10 UC´s, nos termos dos arts. 73º-,., D, nº-.3 e 73º-. E, nº-. 1, al. a) do CCJ, ex vi do artº-.189º-., nº-.2 do CPTA.

Notifique-se.

DN.

Restituam-se aos ilustres mandatários do recorrente e recorridas os suportes informáticos enviados.

Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. artº-. 138º-., nº-. 5 do Cód. Proc. Civil, “ex vi” do artº-. 1º-. do CPTA).

Porto, 6 de Dezembro de 2007

Ass. Antero Pires Salvador

Ass. Ana Paula Soares Leite Martins Portela

Ass. José Luís Paulo Escudeiro

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