1081/10.4TVLSB.L1-1 - Tribunal da Relação de Lisboa

1. Tendo o réu, pretenso progenitor, para justificar a sua ausência a exame de paternidade, junto um certificado médico a atestar que no dia designado para a realização dos testes se encontrava doente, temporariamente incapacitado para o trabalho, e que a doença não implicava a permanência no domicílio, importa concluir que o réu apenas demonstrou a sua incapacidade para o trabalho, e não a impossibilidade de comparência no IML para efeitos de lhe ser colhida uma amostra de material biológico.

2. Sendo a recusa de comparência injustificada e ilegítima e tendo presente que os testes de ADN são como que uma prova plena do ponto de vista científico, ou seja, do ponto de vista da realidade factual, da procriação biológica, manifesto é que aquele que culposamente impede a realização desses exames está a preencher a previsão do nº 2 do art.º 344º, dando-se a inversão do ónus da prova, relativamente a esse facto, cuja prova directa só através daquele exame poderia ser feita.

(Sumário do Relator)

Acordam na 1ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa:

I. CA., em representação de seu filho FA., nascido a 13/12/2005, intentou a presente acção declarativa, na forma ordinária, contra RP. (após rectificação do nome do réu inicialmente indicado como sendo PS.), pedindo que seja declarado que este é o progenitor do FD., em consequência de relacionamento sexual mantido com o mesmo.

Alegou em síntese que conheceu o réu em Fevereiro de 20…, tendo iniciado namoro que durou vários meses; que o réu dizia chamar-se PS., que era agente da PSP e prestava serviço na área da…, no Edifício da PSP, sito na Av. …; que o réu habitualmente pernoitava na casa da autora; que no período de Fevereiro a Abril de 20… manteve relações sexuais exclusivas com o réu; que este efectuava chamadas do número de telefone…, que corresponde à morada acima referida; que em Abril descobriu que estava grávida e quando soube o réu terminou o relacionamento, dizendo ser casado e ter uma filha; que numa ocasião telefonou ao réu dizendo que queria falar com o mesmo; que o réu marcou um encontro, mas quem compareceu foi um outro indivíduo, que disse chamar-se PS.; que percebeu então que tudo não passava de uma encenação; que na acção de averiguação oficiosa não foi possível identificar o réu, tendo esses autos sido arquivados; e que do relacionamento sexual tido com o réu nasceu no dia 13 de Dezembro de 20… o FA

Seguidamente o tribunal realizou algumas diligências tendentes ao apuramento da real identificação da pessoa demandada nos autos.

Na sequência dessas diligências, a progenitora do autor veio informar que, após ter visionado algumas fotografias de agentes da PSP no … identificou o agente principal RP., como sendo o progenitor do seu filho, tendo requerido a rectificação do nome do réu, o que foi deferido.

Citado o referido RP., veio este contestar, pugnando pela improcedência da acção, tendo alegado que só conheceu a progenitora do menor em meados de Abril de 20…, num bar sito na zona da …, e nunca teve relações sexuais com a mesma.

Foi elaborado despacho saneador, organizados os factos assentes e a base instrutória.

Em sede de instrução o autor requereu a realização de exame pericial para determinação da filiação através de testes de ADN.

Tal foi deferido pelo despacho de fls. 109, tendo sido requisitado ao IML de Lisboa a realização do exame.

Foi então designado o dia 13…, pelas 9.30h, para o efeito.

Tal diligência não se efectuou por falta de comparência do R.

No dia 14…o réu apresentou o requerimento de fls. 131, no qual alegou que não pode comparecer ao exame pericial por motivo de doença.

Juntou a declaração médica de fls. 132, da qual consta que o ora réu se encontra doente (doença natural) no período de 13/10 a 14/10/…e que tal doença não implica a permanência no domicílio.

Seguidamente, a Sra. Juíza proferiu o seguinte despacho:

“Convocado que foi para comparecer a 13.10.20… no IML de Lisboa para ser sujeito a exame médico biológico, o R não se apresentou na referida diligência.

Requereu a justificação da sua falta alegando motivos de doença, conforme baixa médica que junta.

Tal documento consiste num certificado de incapacidade para o trabalho por estado de doença de funcionário público / agente administrativo. Dele se alcança que o R, em virtude de doença natural, esteve incapacitado para a sua actividade profissional de 13.10.20… a 14.11.20…, doença essa que não implicou a permanência no domicílio.

Em face de tais elementos, afigura-se que o R se recusou a colaborar com a realização da justiça, escusando-se a comparecer na diligência para que estava convocado; estava profissionalmente disponível para o efeito, sem necessidade alguma de se manter no domicílio. Inexiste causa justificativa para a não comparência do R no IML.

Nos termos do disposto no art.º 519.° n.º 2 do CPC, tal recusa de colaboração por parte do R implica na inversão do ónus da prova decorrente do preceituado no n.º 2 do art.º 344.° do CC.

É o que importa consignar.

Notifique.

Caso nada seja requerido no prazo de 10 dias (designadamente, por parte do R, a marcação de nova data para a realização do referido exame médico, em ordem a demonstrar, como lhe compete, que o menor não foi concebido por via do relacionamento íntimo mantido entre si e a mãe do menor), conclua os autos a fim de se designar data para a audiência de discussão e julgamento”.

Perante essa notificação, o réu não requereu a marcação de nova data para realização do exame médico-biológico em ordem a demonstrar não ser o progenitor de FD., tendo interposto recurso do aludido despacho.

Por decisão de fls. 173 e 174 não foi admitido tal recurso, por a decisão não admitir recurso autónomo e este não ter sido apresentado no prazo legal de 15 dias.

Após, teve lugar a audiência de julgamento.

No início da mesma a Sra. Juíza convidou o ilustre mandatário do réu a informar se pretendia a realização de exame de ADN, manifestando disponibilidade para deferir tal, tendo aquele respondido negativamente.

Após a inquirição das testemunhas e a realização das alegações, foi designado o dia 9/02/2012, pelas 14.30h para a leitura da resposta à matéria de facto.

Da respectiva acta consta que não se encontrava presente o ilustre mandatário do réu e que pelas 14.45h a Mmª Juíza disponibilizou as respostas à matéria de facto, não tendo sido feita qualquer reclamação.

Pelo requerimento de fls. 195/197, o ilustre mandatário do réu veio lavrar protesto, para ser havido como arguição de nulidade, tendo alegado que pelas 14h45/47 apresentou-se na 2ª secção da 8ª Vara Cível e foi confrontado com o facto da diligência já se ter realizado, tendo-lhe sido entregue cópia da resposta à matéria de facto; que tal facto é demonstrativo da falta de respeito pelos costumes da Comarca, no que respeita à tolerância nos atrasos; e que pelas 14.55h foi chamado ao gabinete da Exm.ª Sra. Juíza que lhe comunicou tal.

Sobre esse requerimento incidiu o despacho de fls. 206/207 com o seguinte teor:

“Do protesto apresentado a fls. 195/196.

Cumpre consignar que, não tendo o ilustre mandatário do R avisado, nomeadamente via telefone, do seu atraso e da intenção de comparecer na designada audiência, a mesma teve lugar pelas 14h50, decorridos que estavam vinte minutos sobre a hora designada.

Tendo a signatária tomado conhecimento de que o ilustre mandatário do R se encontrava na secretaria, finda que estava a diligência e não se encontrando já presente no tribunal a ilustre mandatária da A, entendeu-se ser de receber o mesmo ilustre mandatário, por uma questão de cortesia, dando-lhe conta do processado.

Realizada que estava, efetivamente, a diligência, não havia como a realizar de novo.

(…)

Fique nos autos o protesto, já que não é processualmente possível incluí-lo em ata, conforme requerido.

Analisando, de todo o modo, a matéria com base na qual o R pretendia apresentar reclamação, afigura-se que inexistia fundamento para reclamação, configurando antes motivação para oportuna interposição de recurso da decisão proferida quanto à matéria de facto submetida a julgamento.

Notifique.

Após, conclua”.

Realizado o julgamento, foi proferida sentença, na qual se decidiu julgar a acção procedente, reconhecendo-se ser o autor FA. filho do réu RP

Inconformado, veio o réu interpor o presente recurso de apelação, cujas alegações terminou com a formulação das seguintes conclusões:

1. O recorrente faltou ao exame biológico agenda do para o pretérito dia 13.10.20… no IML de Lisboa, para ser sujeito a exame médico biológico;

2. Porém, o recorrente JUSTIFICOU aquela sua falta, invocando motivos de doença, juntando para o efeito documento comprovativo de baixa médica, cuja genuinidade e autenticidade não foram colocadas em causa, quer pelo Tribunal, quer pela requerente, e portanto, não podia o Tribunal recorrido considerar que inexistia causa justificativa para a não comparência do mesmo no IML;

3. E consequentemente, que em face do disposto no n.o 2 do art.o 519 do C.P. Civil, tal recusa de colaboração por parte do recorrente implica na inversão do ónus da prova;

4. E que, condicionasse essa inversão do ónus da prova a um pedido para marcação de nova data para exame por parte do recorrente;

5. O recorrente não se recusou a colaborar, nem tornou culposamente impossível a prova que se pretendia produzir;

6. Portanto, inexiste qualquer fundamento legal para a inversão do ónus da prova determinado pelo Tribunal recorrido;

7. A douta sentença recorrida não foi elaborada de acordo com o disposto nos n.ºs 2 e 3 do art.º 659 do C. P. Civil, e salvo melhor opinião, é nula, uma vez que não especifica os fundamentos de facto que justificam a decisão;

8. Ao invés de elencar os factos que julgou provados, e os não provados, a sentença recorrida limitou-se a uma simples referência para o despacho relativo à resposta à matéria de facto, resposta essa que, fazendo várias referências para o questionário, não permite por si só compreender o sentido da decisão;

9. Pelo que, para além de não descrever os factos que foram considerados provados com interesse para a decisão, a douta sentença recorrida também sofre do vicio de TOTAL falta de fundamentação, quer de facto, quer de direito;

10. Tendo em consideração os depoimentos prestados pelas testemunhas de ambas as partes, parece-nos inequívoco que, não ficou demonstrada, mesmo que minimamente, ter existido qualquer relação sexual entre A. e R.;

11. Efectivamente, se a prova dessa relação, tratando-­se de acto intimo, já se revelava de impossível prova, a menos que as partes tivessem partilhado essa sua eventual intimidade com alguma das testemunhas, o que, como se provou, não aconteceu, a circunstância de as próprias testemunhas apresentadas pela A. não conhecerem o R., sendo que, duas dessas testemunhas são irmãs da A. (RP., depoimento com inicio na rotação 00:00:01 e fim 00:18:57, das 10h30:51 às 10:49:48 horas; e MD., depoimento com inicio na rotação 00:00:01 e fim 00:08:26, das 10h50:57 às 10:59:25 horas), outra é tia (MR, depoimento com inicio na rotação 00:00:01 e fim 00:07:00, das 11h00:28 às 11:07:29 horas) e uma outra é amiga (CC., depoimento com inicio na rotação 00:00:01 e fim 00:15:34, das 11h09:43 às 11:25:18 horas), não se afigura credível que relacionando-se a A. com o R. amorosamente durante cerca de três meses, como esta alega na sua Petição Inicial, nenhuma daquelas testemunhas o tivesse conhecido;

12. Perante esta realidade, parece-nos que o Tribunal não terá valorizado como se impunha, a prova resultante dos depoimentos das testemunhas apresentadas pelo R. (RF., cujo depoimento teve inicio na rotação 00:00:01 e fim 13:23:00, das 11h26:11 às 11:39:35 horas; RP., com inicio na rotação 00:00:01 e fim 00:23:11, das 11h40:29 às 12:03:41 horas; e MC., com inicio na rotação 00:00:01 e ,fim 00:16:32, das 12h04:36 às 12:21:09 horas);

13. É que, se por um lado, dos depoimentos prestados pelas testemunhas da A. não podemos concluir que tivesse existido qualquer relacionamento amoroso entre esta e o R., o depoimento das testemunhas do R. permite-nos esclarecer que, a ter existido qualquer relação entre A. e R., este teria confidenciado esse facto àquelas testemunhas, em razão da relação de confiança e amizade que mantinha com estes seus colegas, os quais, como foi dito, não hesitavam também em lhe contar e desabafar com ele a sua vida intima;

14. Significa isto que, perante os depoimentos das testemunhas da A. que, como se disse, não foram sequer capazes de descrever fisicamente o R., e que, entre o mais, disseram que não o conheciam, os depoimentos prestados pelas testemunhas do R. foram em nosso entender suficientes para o Tribunal NÃO PODER DAR COMO PROVADO TER EXISTIDO UMA RELACÃO SEXUAL ENTRE A. E R" FRUTO DA QUAL NASCEU O MENOR FA.;

Não foram apresentadas contra-alegações.

A Sra. Juíza pronunciou-se no sentido da sentença não enfermar da nulidade apontada nas alegações de recurso.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

II. Factos considerados provados em 1ª instância:

A- FA., nascido a 13 de Dezembro de 20…, é filho de CA

B- CA. conheceu o Réu, pelo menos, entre 16 de Fevereiro de 20…e 15 de Junho de 20…

C- CA. manteve com o R relação íntima, de cariz sexual.

D- FA. foi concebido em consequência de relação sexual mantida entre CA. e o R nos primeiros 120 dias dos 300 que precederam o seu nascimento.

E- A paternidade de FA. apresenta-se omitida - doc. f1s. 16.

F- CA. apresentava, pelo menos até 19/08/20…, o estado civil de solteira - doe. í1s. 127.

III. Nos termos dos art.ºs 684º, n.º 3, e 685º-Aº, n.º 1, do C.P.Civil, o objecto do recurso acha-se delimitado pelas conclusões do recorrente, sem prejuízo do disposto na última parte do n.º 2 do art.º 660º do mesmo Código.

As questões a decidir resumem-se, essencialmente, a saber:

- se é caso de alterar a matéria de facto fixada em 1ª instância;

- se a sentença é nula, nos termos do art. 668º, n.º 1, al. b) do CPC;

- se é caso de revogar a sentença recorrida.

IV. Quanto à impugnação da matéria de facto fixada na 1ª instância:

O apelante impugnou o facto do tribunal ter dado como provado ter existido um relacionamento sexual entre a progenitora do menor e o réu e que fruto desse relacionamento tivesse nascido o FA

Assim, o apelante impugnou as respostas aos arts. 3º, 5º, 7º e 8º da base instrutória.

Estes artigos tinham a redacção e obtiveram as respostas que se seguem:

Quesito 3º - Iniciaram um namoro íntimo que durou vários meses?

Resposta – Provado apenas que CA. manteve com o R. relação íntima, de cariz sexual.

Quesito 5º - Desde Fevereiro a Abril de 20…, e na constância do namoro, a A. e R. tiveram relações sexuais?

Resposta – Provado apenas o que consta das respostas dadas aos n.ºs 3, 7 e 8.

Quesito 7º - Nos primeiros 120 dias dos 300 que precederam o nascimento do menor FD., CA. só com aquele teve relações sexuais?

Quesito 8º - Em consequência do que foi concebido o FD.?

Resposta aos quesitos 7º e 8º - Provado que FA. foi concebido em consequência de relação sexual mantida entre CA. e o R. nos primeiros 120 dias dos 300 que precederam o nascimento.

Na respectiva motivação da resposta à matéria de facto o tribunal a quo exarou as seguintes razões:

“Ponderada toda a prova produzida, conclui este Tribunal que o R não demonstrou, como lhe competia (v. despacho de fls. 139 e 140) que o A FD não nasceu de relação sexual por si mantida com a mãe do menor.

Na verdade, perante a alegação, na contestação, de que tudo é fruto da fértil imaginação da mãe do A, já que tendo-lhe sido apresentada num bar por colegas de trabalho, apenas se encontrou uma vez com ela, o Tribunal concedeu ao R, por mais de uma vez (v. fls. 140 e acta da audiência de discussão e julgamento), a possibilidade de produzir a prova que lhe competia mediante exame ADN.

Ao que não procedeu.

Antes produziu prova testemunhal, nos seguintes termos:

- RF, colega do R na PSP desde o ano de 20…, inquirido a toda a matéria.

Referiu que no ano de 20… o R exercia funções na PSP nas instalações sitas na Av. …, pernoitando na camarata da …Esquadra da PSP, em C…. O que se verificava quando se encontrava de serviço. De outra forma, nas folgas, regressava à sua residência conjugal, na região de C….

Afirmou que o R nunca lhe referiu nenhum relacionamento, nunca ouviu falar da CA. Pensa que se tivesse ocorrido, o R ter-lhe-ia contado (pois são amigos, partilham momentos de lazer quando o R está em Lisboa, antes ou no fim dos turnos), e ter-se-ia apercebido, pelas suas ausências, o que não se verificou.

- RP., colega do R na PSP, integrando o mesmo serviço desde Março ou Abril de 20… até 20…. Sendo residente na região de C., partilhava com o R o mesmo meio de transporte.

Afirmou que nunca teve conhecimento de relacionamento amoroso do R.

Como, no período em que integrou o mesmo serviço que o R, andavam sempre juntos (referiu que só não iam juntos à casa de banho), dormiam na mesma camarata, faziam os mesmos turnos para irem juntos para casa (zona de C…), ter-se-ia apercebido se o R tivesse tido tal relacionamento de namoro com a C ou dormisse frequentemente na casa dela. A cama de um e de outro, na camarata, era uma em frente da outra, declarou. E prosseguiu dando conta de que uma ou outra vez, podia ele não lá estar, mas durante três meses, nem pensar.

- MC., colega do R na PSP. Trabalhava com o R, no ano de 20…, no mesmo serviço, na Av. ... Saíam juntos antes e depois dos turnos.

A testemunha disse acreditar que se o R "tivesse tido alguém", teria dito.

A testemunha contava ao R aventuras e brincadeiras, por isso, se fosse verdade, o R também lhe teria contado. Nunca deu por falta do R nas saídas entre colegas, nunca se apercebeu de nada que fizesse supor que mantinha algum relacionamento.

Quando estava em Lisboa, dormia na camarata de C…, onde a testemunha não dormia.

Estes depoimentos, caracterizando, de algum modo, o tipo de vida e rotinas mantidas pelo R quando se encontrava em L…, em que era acompanhado pelos colegas de profissão, não revelam nem traduzem que o R não tenha mantido relacionamento sexual com a mãe do A entre 16 de Fevereiro de 20… e 15 de Junho de 20… que tenha conduzido à concepção do A.

Não foi produzida prova da demais factualidade que mereceu resposta positiva. Na verdade, as demais testemunhas inquiridas, irmãs e amiga da mãe do A, apenas relataram o que esta lhes tinha contado, confirmado pelos pais desta, mas não revelando conhecimento directo da alegada relação de namoro. CC. referiu ter visto, uma vez e no café, a mãe do A com o R, com quem não falou e que não conseguiu, de forma segura, identificar com a fotografia do R com que foi confrontada”.

Da inversão do ónus da prova:

A 1ª questão de que cumpre conhecer prende-se com a aplicação ao caso vertente da regra da inversão do ónus da prova do nº 2 do art.º 344º do C. Civil.

Essa aplicação reporta-se tão só à matéria do quesito 8º e não directamente à matéria que integra os quesitos 3º, 5º e 7º. Estes reportam-se aos factos que levariam à conclusão da paternidade. Aquele reporta-se aos resultados dos exames de ADN.

Como é sabido, a investigação da paternidade na sua vertente factual resultava de uma conclusão judicial. Não existia prova directa ou científica da procriação. Daí a necessidade da prova de que a mãe no período legal da concepção manteve relacionamento sexual exclusivo com o pretenso progenitor.

O progresso científico veio alterar por inteiro a investigação dos factos atinente à prova da filiação, na medida em que os testes de ADN fazem a prova cabal da filiação.

A partir de então passou a ser possível formular um quesito onde se pergunte se determinada pessoa é o pai de outra, por tal facto poder ser directamente apreendido através dos testes adequados, prescindindo para a sua verificação do raciocínio lógico dedutivo do julgador – cfr. Ac STJ de 23-02-2012, relatado pelo Cons. Bettencourt Faria, in www.dgsi.pt.

No caso em apreciação, em sede de instrução, o autor requereu a realização de exame pericial para determinação da filiação através de testes de ADN.

Tal foi deferido pelo despacho de fls. 109, tendo sido requisitado ao IML de Lisboa a realização do exame.

Designado o dia 13/10/2011, pelas 9.30h, para a realização do exame, não foi possível efectuar o mesmo por falta de comparência do R.

Este, no dia seguinte, apresentou o requerimento de fls. 131, no qual alegou que não pode comparecer ao exame pericial por motivo de doença.

Juntou a declaração médica de fls. 132 (certificado de incapacidade temporária para o trabalho por estado de doença de funcionário público/agente administrativo).

Nesta declaração certifica-se que o ora réu se encontra doente (doença natural), sendo o período de incapacidade de 13/10 a 14/10/20…, e que tal doença não implica a permanência no domicílio.

Em face do teor desse certificado, entendeu a Sra. Juíza que a doença do réu “não implicou a permanência no domicílio”; que o réu “se recusou a colaborar com a realização da justiça, escusando-se a comparecer na diligência para que estava convocado”; que “estava profissionalmente disponível para o efeito, sem necessidade alguma de se manter no domicílio”; que “inexiste causa justificativa para a não comparência do R no IML; e que “nos termos do disposto no art.º 519.° n.º 2 do CPC, tal recusa de colaboração por parte do R implica na inversão do ónus da prova decorrente do preceituado no n.º 2 do art.º 344.° do C. C.”.

O apelante insurge-se contra este segmento da decisão, sustentando (conclusões 1ª a 6ª) que justificou a sua falta ao exame, invocando motivos de doença, juntando para o efeito documento comprovativo de baixa médica, cuja genuinidade e autenticidade não foram colocadas em causa, pelo que não podia o Tribunal recorrido considerar que inexistia causa justificativa para a sua não comparência no IML e, consequentemente, pela inversão do ónus da prova.

Sustenta ainda que o Tribunal a quo não podia condicionar essa inversão do ónus da prova a um pedido para marcação de nova data para exame por parte do recorrente;

Vejamos.

O certificado junto pelo réu/apelante para justificar a sua ausência ao exame apenas prova que no dia 13/10/20… (dia designado para a realização dos testes de ADN) se encontrava doente, temporariamente incapacitado para o trabalho, e que a doença não implicava a permanência no domicílio.

Daqui resulta que o réu apenas demonstrou a sua incapacidade para o trabalho, e não a impossibilidade de comparência no IML para efeitos de lhe ser colhida uma amostra de material biológico, sendo que lhe competia fazer essa prova.

Não tendo a ausência sido justificada, concluiu a Sra. Juíza, e a nosso ver bem, inexistir causa justificativa para a não comparência do réu.

No que toca à intencionalidade da falta de comparência do réu a exame, esta infere-se não só da circunstância de decorrer do próprio certificado junto pelo mesmo que não estava impossibilitado de sair da sua residência, mas também do seu comportamento posterior.

Com efeito, decorre claramente da postura do réu ao longo do processo que o mesmo não pretende ser sujeito a exame hematológico.

Na verdade, apesar de estar ciente da decisão judicial que determinou a inversão do ónus da prova e da Sra. Juíza lhe ter concedido uma nova oportunidade para requerer a realização do referido exame médico (vide fls. 140), e assim demonstrar que o menor não foi concebido por via de uma relação sexual tida com a progenitora do mesmo, o réu silenciou, nada tendo requerido, nem alinhado qualquer razão para o seu comportamento omissivo.

Contrariamente ao sustentado pelo apelante, com aquela decisão a Sra. Juíza não condicionou a inversão do ónus da prova a um pedido de marcação de nova data para exame, tendo-se limitado a conceder ao mesmo nova oportunidade para o efeito.

Ademais, no início da audiência de julgamento, o tribunal a quo convidou novamente o réu a informar se pretendia requerer a realização do exame de ADN, denotando disponibilidade para deferir esse pedido, ao que o mesmo, através do seu advogado, respondeu negativamente (vide fls. 185), recusando-se assim, de forma expressa, a submeter-se a exames.

Registe-se, pois, a conduta transparente, colaborante e isenta de qualquer reparo do tribunal à quo, ao conceder ao réu duas novas oportunidades para se submeter a exame e, desse modo, poder demonstrar que não era o pai do autor.

Ao recusar submeter-se a exame, o réu fê-lo consciente das consequências de que daí adviriam em sede de ónus da prova.

Deste modo, conclui-se que o réu ao não comparecer a exame, recusando assim colaborar com a realização da justiça, actuou de forma intencional, sendo essa recusa culposa.

Questão diferente é a de saber se tal recusa de colaboração determina a inversão do ónus da prova, em face do estatuído no n.º 2 do art. 344º do CPC.

Nesse normativo determina-se que quando a parte tiver tornado culposamente impossível a prova ao onerado, há a inversão do ónus da prova.

A questão é, portanto, a de saber se, numa acção de investigação da paternidade, em que o investigando impeça, culposamente, a recolha de material biológico, impossibilitando, assim, a realização dos testes de ADN, ocorre a aquela inversão do ónus da prova.

O artigo 1801º do Código Civil limita-se a prever, como meio probatório, nas acções de investigação, o exame de sangue, não prescrevendo nem legitimando o uso da força para a sua execução, em caso de recusa, atenta a ofensa à integridade física da pessoa que representaria - só com o consentimento do R. o exame de sangue se efectua - Acórdão do TC n.º 616/98 de 21.10.98 (Cons. Artur Maurício).

Ora, é notório o valor probatório, em acções de investigação de paternidade, dos exames de sangue, cujos resultados - saliente-se - tanto podem ser favoráveis ao A. como ao R., pretenso progenitor.

Como se frisou no citado Ac. TC, presente no caso o direito do R. à sua integridade física, não deixa de estar igualmente em causa, naquelas acções, um outro direito fundamental - o direito do menor à identidade pessoal, consagrado no artigo 26º nº 1 da CRP.

E, importa não esquecer, que, mesmo que eventualmente não se quisesse sujeitar a recolha de sangue, o réu sempre poderia optar por outro método não invasivo, designadamente através da recolha do ADN colhido em saliva, cabelo ou unhas.

Sendo ilegítima a recusa da submissão da parte a exame e não podendo o tribunal usar meios coercivos para a sua realização, resta aferir se há lugar à inversão do ónus da prova nos termos do artº 344º, nº 2 ou simplesmente à valoração em termos de prova daquela recusa.

Como salienta Lebre de Freitas (in Código de Processo Civil Anotado, vol. II, pág. 409), verifica-se o condicionalismo daquele normativo quando a conduta do recusante impossibilita a prova do facto a provar, a cargo da contraparte, por não ser possível consegui-la com outros meios de prova, já por a lei o impedir (exs.: artº 313º, nº 1 e artº 365º do), já por concretamente não bastarem para tanto os outros meios produzidos. Se outra prova dos factos em causa não existir ou, existindo, for insuficiente, a recusa pode dar lugar à inversão do ónus da prova, que ficará a cargo da parte não cooperante.

Também Lopes do Rego [“Comentários do Código de Processo Civil”, pág. 361.] refere que se o exame se configurar como absolutamente essencial à determinação da filiação biológica – implicando consequentemente a recusa do pretenso pai verdadeira impossibilidade de o autor fazer prova da invocada filiação biológica – deverá aplicar-se o preceituado no nº 2 do artº 334º, presumindo-se a paternidade.

Tendo em conta que os testes de ADN são como que uma prova plena do ponto de vista científico, ou seja, do ponto de vista da realidade factual, manifesto é que aquele que culposamente impede a realização desses exames está a preencher a previsão do nº 2 do art.º 344º.

Verificam-se, pois, no caso em análise todos pressupostos para a tratada inversão do ónus da prova, relativamente ao facto quesitado sob o art. 8º, cuja prova directa só através daquela perícia poderia ser feita e, conforme adiante consignaremos, os restantes meios probatórios produzidos são insuficientes para o efeito.

Efectivamente, e no que toca à prova testemunhal produzida em audiência, importa desde logo deixar claro que o réu não conseguiu minimamente demonstrar, nem sequer por em dúvida, que não manteve com a mãe do menor (autor) relações sexuais no período legal da concepção.

É certo que o mesmo arrolou e foram inquiridas três testemunhas, seus colegas de trabalho, os quais, em síntese, declararam que desconheciam qualquer relacionamento entre o réu e a mãe da criança.

Todavia, ouvida a prova gravada, constata-se que aquelas testemunhas declararam, em síntese, o que a Exma. Julgadora consignou na fundamentação exarada em 1ª instância.

Da circunstância das testemunhas em referência terem declarado que nunca viram o réu a acompanhar a progenitora do menor, nem este lhes contou ter tido qualquer relacionamento com esta, não decorre necessariamente que o réu não tivesse mantido com aquela relações sexuais, ainda que, eventualmente, esporádicas.

Com efeito, sendo casado, seria de alguma forma natural que o réu omitisse aquele relacionamento aos seus colegas, em especial à testemunha RN. (ambos residem na zona de C… a uma distância um do outro de cerca de 15/20 Kms), de forma a que a sua família não viesse a ter conhecimento de tal.

De resto, sintomático de que o réu não contava todos os factos da sua vida privada aos seus colegas, é que, conforme a testemunha MP. reconheceu, nunca o réu falou consigo sobre o presente processo, tendo-lhe apenas pedido para ser testemunha, e sem que o tivesse questionado sobre o que tinha ou não feito, tendo a testemunha ainda referido que tem coisas que “nem conto ao Menino Jesus”.

Conclui-se assim que o réu não fez prova minimamente consistente de que não manteve com a progenitora do autor relacionamento sexual.

É certo que as testemunhas arroladas pelo autor, SM., MD. (irmãs da progenitora do menor) e MR. (tia daquela) também não revelaram conhecimento directo ou pessoal desse relacionamento sexual.

As duas primeiras apenas revelaram o que a progenitora do autor (tal como a testemunha MR.) e os seus pais lhes contaram.

Apenas a testemunha CC. (amiga da progenitora do menor)] revelou que numa ocasião, algum tempo antes da CA. saber que se encontrava grávida, presenciou encontrar-se aquela num café acompanhada de um rapaz, entroncado e com pouco cabelo, o qual não se encontrava fardado, não tendo conversado na ocasião com os mesmos, pois que também estava acompanhada. Esclareceu ainda que como na fotografia de fls. 182 o réu se encontra fardado e com chapéu, não pode precisar que se trate do rapaz que acompanhava a CA., mas que no dia seguinte esta disse-lhe que aquele rapaz era o seu namorado, um tal “P.” (era esse o nome com que o mesmo se identificava).

Haverá assim que conjugar essa prova – por si só, manifestamente insuficiente para a demonstração de que o autor foi concebido em consequência de relação sexual mantida entre a progenitora deste e o réu – com aquela inversão do ónus da prova e as regras da experiência comum.

À luz da experiência comum, a recusa injustificada do réu de se submeter a exame significa inequivocamente que este receava o resultado dessa diligência instrutória. Se o mesmo não tivesse mantido com a progenitora do autor relações sexuais, maxime no período legal de concepção e estivesse convicto da sua não paternidade, a quem, mais do que a ele, interessaria a feitura do exame científico?

Ora, o tribunal só não dispôs desse meio de prova porque o R. não quis assumir o risco do seu resultado, não podendo agora queixar-se das ilações que o tribunal fez a partir da sua recusa.

Já Alberto dos Reis (in CPC Anotado III Vol. Pag. 326) defendia que se a parte não se submete a inspecção tendente a verificar certo facto, se deve ter esse facto por provado.

Conjugando todos estes elementos, entende-se que bem andou a Exma. Julgadora ao dar como provado que das relações sexuais havidas entre a mãe do FA. e o réu resultou a procriação daquele.

A não ser assim, o infractor seria compensado pela sua falta de colaboração com o tribunal.

No que toca às respostas aos quesitos 3º, 5º e 7º:

Relativamente a estes não opera a inversão do ónus da prova, pois que a recusa do réu a submeter-se a exame não tornou impossível a prova dessa factualidade.

Nesta sede, estabelece o art. 519º, n.º 2, do CPC, cumprir ao tribunal apreciar livremente o valor da recusa para efeitos probatórios.

Ora, foi isso que foi feito em 1ª instância.

A prova produzida (acima referenciada), associada à recusa injustificada do réu em colaborar nos exames periciais para investigação de paternidade, conduz-nos à conclusão de que entre a mãe do menor e o réu existiram relações sexuais de cópula completa no período legal de concepção.

Concorda-se, por isso, com a valoração da prova efectuada em 1ª instância, mantendo-se as respostas aos quesitos impugnados pelo apelante.

VI. Da alegada nulidade da sentença:

Nas conclusões 7ª a 9ª, diz o apelante que a sentença é nula, uma vez que não especifica os fundamentos de facto que justificam a decisão, não elencando os factos que julgou provados e os não provados, sofrendo, por isso, de falta de fundamentação, quer de facto, quer de direito.

Dispõe o art. 668º, n.º 1, al. b) do CPC que a sentença é nula:

“b) Quando não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão”.

A nulidade em apreço apenas existe quando falte em absoluto a indicação dos fundamentos de facto ou a indicação dos fundamentos de direito da decisão e não a mera deficiência de fundamentação – cfr. A. Varela, Manual de Processo Civil, 2ª edição, pag. 687.

Ora, manifestamente, a sentença recorrida, no seu ponto III (fls. 213 e 214) enumera os factos provados, nos quais se funda a decisão de reconhecimento do autor como filho do réu, sendo incompreensível a invocação em contrário do apelante.

O que a sentença não contém são os factos levados à base instrutória que mereceram resposta negativa ou restritiva do tribunal.

Porém, a lei não exige que da sentença conste a enumeração dos factos não provados (vide art. 659º, n.º 2, do CPC), exigindo tão só tal declaração no despacho que incide sobre a matéria levada à base instrutória (art. 653º, n.º 2, do citado diploma legal), e tal ocorreu no caso em análise – vide despacho de fls. 189/192.

No que toca à fundamentação de direito, consta da sentença a referência aos arts. 1798º, 1847º e 1869º do C. Civil, tendo a Exma. Julgadora fundado o reconhecimento do réu como pai do autor na circunstância de se ter provado que o FA. foi concebido em consequência de uma relação sexual mantida entre a progenitora deste e o réu.

Concluímos assim que na sentença, a Sra. Juíza enunciou os fundamentos (de facto e de direito) da decisão, pelo que a mesma não enferma da apontada nulidade.

VII. Da questão de direito:

Tendo-se por assente a factualidade considerada provada em 1ª instância, verifica-se que a sentença fez, em face dela, uma correcta aplicação do direito.

Com efeito, provou-se procriação biológica, pois que se apurou que o menor (autor) foi concebido em resultado de relação sexual mantida entre a progenitora deste e o réu.

Acresce que se apurou que a progenitora do autor manteve relações sexuais com o réu nos primeiros 100 dias dos 300 que precederam o nascimento do mesmo (período legal de concepção).

Assim, o autor beneficia da presunção descrita na alínea e) do n.º 1 do art.º 1871º do C. Civil, introduzida pela Lei n.º 21/98, de 12/05, sendo que não há dúvidas sérias sobre a paternidade do investigado que ilidam essa presunção (vide n.º 2).

Improcede, assim, a apelação.

VII. Decisão:

Pelo acima exposto, julga-se a apelação improcedente, confirmando-se a sentença recorrida.

Custas pelo apelante.

Notifique.

Lisboa, 13 de Novembro de 2012

Manuel Ribeiro Marques - Relator

Pedro Brighton - 1º Adjunto

Teresa Sousa Henriques – 2ª Adjunta