6877/12.0TBCSC-A.L1-7 - Tribunal da Relação de Lisboa

A eventual responsabilização da(s) ré(s), como concessionária da exploração do Casino …, no âmbito do “contrato de concessão da exploração de jogos de fortuna ou azar na zona de jogo permanente do Estoril”, insere-se no âmbito de aplicação do art. 1.º n.º 5, da Lei 67/2007, de 31-12, razão pela qual os tribunais administrativos são os competentes para conhecer da causa, conforme preceitua o art. 4.º n.º 1, al i), do ETAF.

(Sumário elaborado pela Relatora)

Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa:

I- Relatório:

1. AG instaurou a presente ação contra E., S.A. pedindo a condenação da ré a pagar-lhe EUR 52.506,00, acrescida de juros de mora, à taxa legal, contados desde a citação até integral pagamento.

Para tanto, alega que, sendo um jogador compulsivo, pediu à Inspeção de Jogos a sua proibição de acesso em todos os Casinos, a qual foi deferida, tendo os Casinos sido notificados dessa deliberação. Esta notificação fez impender sobre a ré a obrigação de impedir a entrada do autor nas salas de jogos exploradas pela ré.

Não obstante, desde então, o autor voltou ao casino onde continuou a jogar e a gastar o seu dinheiro, sem que lhe fosse barrada a entrada, o que configura uma violação da ordem emanada da Inspeção de Jogos, sendo certo que o autor era conhecido e cumprimentado pelos funcionários do Casino que, apesar disso, deixavam entrar.

Esta omissão do dever que lhe foi imposta, constitui a ré na obrigação de indemnizar o autor pelos danos sofridos.

2. Na contestação, a ré, além do mais, excecionou a incompetência em razão da matéria do Tribunal Cível e pediu a sua absolvição da instância.

3. Foi proferida decisão que considerou o Tribunal competente em razão da matéria, julgando improcedendo a exceção deduzida pela ré.

4. Inconformada, apelou a ré e, em conclusão, disse:

A. A ora Apelante “E., S.A.”, é, concessionária da exploração do Casino ..., no âmbito do “contrato de concessão da exploração de jogos de fortuna ou azar na zona de jogo permanente do Estoril”, outorgado com o Governo Português, em virtude do qual se encontra sujeita, por um lado, a atuar em conformidade e em pontual cumprimento das obrigações para si emergentes no âmbito do aludido Contrato de Concessão, bem como às vinculações decorrentes “Lei do Jogo”) e restante regulamentação aplicável ao exercício da atividade de exploração de jogos de fortuna ou azar.

B. A Apelante está também sujeita a conformar-se com a tutela administrativa, nas suas formas corretiva, substitutiva e inspectiva, que o Governo, através do Serviço de Inspeção Geral de Jogos (“SIJ”) e da Comissão de Jogos do Instituto de Turismo de Portugal, I.P. (“ITP”), exerce sobre a sua atividade.

C. A presente ação condenatória é formulada pelo Autor, tendo na sua génese, atos administrativos praticados pelo SIJ, e correspectiva alegada omissão da fiscalização quanto ao cumprimento dos mesmos, sendo objeto do pedido de condenação formulado os alegados prejuízos patrimoniais daí decorrentes.

D. Os tribunais judiciais têm competência para as causas que não sejam atribuídas a outra ordem jurisdicional, possuindo a referida competência carácter meramente residual.

E. Os tribunais da jurisdição administrativa julgam os litígios emergentes das relações jurídicas administrativas;

F. A competência em razão da matéria afere-se em função do objeto do processo, delimitado pela causa de pedir e o pedido, nos termos configurados pelo autor, na petição inicial.

G. Não obstante a natureza privada da Apelante, os factos alegados pelo A. para sustentar a sua pretensão jurídica, consubstanciam ações ou omissões alegadamente adotadas ou deixadas de adotar pela Apelante, no exercício de prerrogativas de poder público ou reguladas por disposições ou princípios de direito administrativo, no âmbito do contrato de concessão celebrado entre o Estado Português e a Apelante para exploração de jogos de fortuna ou azar na zona de jogo permanente do Estoril.

H. O que o Autor pretende, por via da presente ação, é extrair consequências jurídicas externas de um ato administrativo de proibição de acesso a salas de jogos de casinos praticado, a pedido de um particular, pelo SIJ, no âmbito da prossecução dos fins públicos postos por lei a seu cargo.

I. A aplicação prática da proibição determinada pelo SIJ, que se traduz no barramento físico do Autor à entrada de um Casino, sempre e quando este ali se apresente com intenção de nele entrar, ou é especificamente executada pelos Senhores Inspetores de Jogo, presentes nas instalações do Casino, ou, cabendo a sua execução à Concessionária (aos trabalhadores, porteiros da Concessionária) ela só pode se admissível quando se entenda que aqueles trabalhadores o fazem no exercício de prerrogativas de poder público, reguladas por disposições ou princípios de direito administrativo.

J. Qualquer limitação de acesso aos casinos, como aquelas que expressamente se encontram inscritas no artigo 29.º da Lei do Jogo, ou as que são determinadas pelo SIJ, têm que ser entendidas como uma verdadeira privação de um direito fundamental, expressamente consagrado na Constituição da República Portuguesa

K. Razão pela qual a Concessionária (os porteiros da Concessionária) nunca poderia barrar a entrada física a um cidadão que, no uso e no gozo plenos das suas faculdades mentais e capacidades jurídicas, pretendesse entrar no Casino, a não ser que se entenda que o faz no uso de prerrogativas de autoridade.

L. Atentas as competências legalmente atribuídas aos Tribunais Administrativos e Fiscais são estes competentes para julgar designadamente as ações em que esteja em causa a responsabilidade civil extracontratual dos sujeitos privados, aos quais seja aplicável o regime específico da responsabilidade do Estado e demais pessoas coletivas de direito público, bem como dos titulares dos seus órgãos, funcionários e agentes, por danos decorrentes do exercício da função administrativa, e também a responsabilidade civil de pessoas coletivas de direito privado e respectivos trabalhadores, titulares de órgãos sociais, representantes legais ou auxiliares, por ações ou omissões que adotem no exercício de prerrogativas de poder público ou que sejam reguladas por disposições ou princípios de direito administrativo.

M. Nos autos estão em causa factos ocorridos já na vigência da Lei nº 67/2007, de 31 de Dezembro.

N. Os factos alegados pelo A., para sustentar a sua pretensão jurídica, consubstanciam ações ou omissões alegadamente adotadas ou deixadas de adotar pela Apelante, no exercício de prerrogativas de poder público ou reguladas por disposições ou princípios de direito administrativo, no âmbito do contrato de concessão celebrado entre o Estado Português.

O. Nos autos está em causa o cumprimento ou não de uma decisão administrativa proferida pelo Diretor do Serviço de Inspeção de Jogos, do Turismo de Portugal, I.P.

P. O presente litígio não está excluído do âmbito de competências dos Tribunais Administrativos e Fiscais.

Q. O Tribunal a quo fez assim errada interpretação a aplicação do disposto nos artigos 211.º e 212 da CRP; 1.º e 4.º n.º 1 al. i) do ETAF; Lei 67/2007, de 31 de Dezembro, 64.º, 278.º n.º 1, alínea a), 577.º, alínea a) do CPC.

5. Não foram apresentadas contra alegações.

6. Cumpre apreciar e decidir se o Tribunal Cível é competente em razão da matéria para conhecer da presente ação.

7. Sustenta a apelante que, in casu, a competência em razão da matéria pertence aos tribunais administrativos.

Não foi este, contudo, o entendimento do tribunal recorrido.

Vejamos, pois.

A incompetência material do tribunal afere-se em função da natureza da relação jurídica controvertida, tal como é configurada pelo autor.

No caso que apreciamos, o autor alega que a ré violou a ordem emanada da Inspeção de Jogos que proibia o acesso do próprio autor a salas de jogos de casinos, tendo possibilitado a entrada do autor nessas salas, onde continuou a jogar e a gastar dinheiro.

Em consequência do incumprimento pela ré do dever jurídico de lhe vedar o acesso às salas de jogos, o autor - ao abrigo do disposto nos arts. 486º, 487º e 562 e ss., CC – visa a condenação daquela a pagar-lhe uma determinada quantia em dinheiro, a título de compensação pelos danos sofridos.

É, assim, indiscutível, estarmos perante uma ação de responsabilidade civil (extracontratual).

Sendo a competência dos tribunais judiciais residual, no sentido de que apenas lhes compete julgar as causas não atribuídas a outra ordem jurisdicional (cf. arts. 211º, nº1, da CRP e 64º, do atual CPC) há que fixar, em primeiro lugar, os casos em que a competência pertence aos tribunais administrativos.[1]

Para este efeito, é decisivo o critério constitucional plasmado no art. 212º, nº3, da Constituição da República Portuguesa segundo o qual “compete aos tribunais administrativos e fiscais o julgamento das ações e recursos contenciosos que tenham por objeto dirimir os litígios emergentes das relações administrativas e fiscais".

Em anotação ao disposto no art. 212.º, n.º 3, da CRP, Gomes Canotilho e Vital Moreira escrevem que “estão em causa apenas os litígios emergentes de relações jurídico-administrativas (ou fiscais) (n.º 3, in fine). Esta qualificação transporta duas dimensões caracterizadoras: (1) as ações e recursos incidem sobre relações jurídicas em que, pelo menos, um dos sujeitos é titular, funcionário ou agente de um órgão de poder público (especialmente da administração); (2) as relações jurídicas controvertidas são reguladas, sob o ponto de vista material, pelo direito administrativo ou fiscal. Em termos negativos, isto significa que não estão aqui em causa litígios de natureza «privada» ou «jurídico-civil». Em termos positivos, um litígio emergente de relações jurídico-administrativas e fiscais será uma controvérsia sobre relações jurídicas disciplinadas por normas de direito administrativo e/ou fiscal (cfr. ETAF, art. 4.º)” – CRP Anotada, Volume II, 4.ª edição, 2010, págs. 566/567.

Seguindo os ensinamentos da doutrina[2] pode dizer-se que a relação jurídica administrativa é "aquela em que, pelo menos, um dos sujeitos é uma entidade pública ou uma entidade particular no exercício de um poder público, atuando com vista à realização de um interesse público legalmente definido” [3].

O exercício da função administrativa por um dos sujeitos da relação envolve não só a prática de uma atividade jurídica (traduzida na faculdade de uma dada entidade, unilateralmente, editar normas jurídicas, produzir efeitos com repercussão imediata na esfera jurídica de terceiros e utilizar, se necessário, meios coercivos para executar as suas decisões), mas também uma atividade material, destinada a assegurar a produção de bens e a prestação de serviços para satisfação de necessidades coletivas, em que a Administração surge igualmente numa posição de supremacia em relação aos particulares.[4]

O conceito de ato praticado no exercício da função administrativa corresponde à noção tradicional de ato de gestão pública, como tal se considerando o praticado por órgãos ou agentes da Administração no exercício de um poder público, sob a égide de normas de Direito Administrativo, envolva ou não o uso de poderes de autoridade. Ato de gestão privada, pelo contrário, será o praticado pela Administração fora da esfera de intervenção do direito público, ou seja, em que a Administração intervém despojada de prerrogativas de autoridade e em que o órgão atua como qualquer outra pessoa sujeita às normas do Direito Privado.

A nível infraconstitucional, à data da propositura da ação, o âmbito da jurisdição administrativa e fiscal estava fixado no Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais aprovado pela Lei nº13/2002, de 19 de Fevereiro[5], em cujo art. 1º, nº1, se dispõe que “os tribunais da jurisdição administrativa e fiscal são os órgãos de soberania com competência para administrar a justiça em nome do povo, nos litígios emergentes das relações jurídicas administrativas e fiscais”.

Por sua vez, no art. 4.º do ETAF define-se o âmbito da jurisdição dos tribunais administrativos (e fiscais), adotando – nas palavras de Jónatas Machado – “um critério misto para a delimitação do âmbito da jurisdição administrativa, mediante o recurso a uma cláusula geral e a uma enumeração especificada, positiva e negativa, o que é, em si mesmo, uma rotura com o sistema adotado até então, em que uma cláusula geral era acompanhada de um enumeração puramente negativa”. Destarte, “devem ser consideradas relações jurídico-administrativas as relações interpessoais e interadministrativas em que de um dos lados da relação se encontre uma entidade pública, ou uma entidade privada dotada de prerrogativas de autoridade pública, tendo como objeto a prossecução do interesse público, de acordo com as normas de direito administrativo. Assim entendida, a relação jurídica administrativa pode desdobrar-se num complexo acervo de posições jurídicas substantivas e procedimentais, favoráveis e desfavoráveis, ativas e passivas”. - Breves Considerações em torno do âmbito da Justiça Administrativa, in “A Reforma da Justiça Administrativa”, 2005, págs. 80 e 93.

No art. 4.º do ETAF enuncia-se, nas suas diversas alíneas, qual o objeto dos litígios que cabe á jurisdição administrativa apreciar, estabelecendo-se na alínea i) que são da competência dos tribunais administrativos os litígios sobre a “responsabilidade civil extracontratual dos sujeitos privados, aos quais seja aplicável o regime específico da responsabilidade do Estado e demais pessoas coletivas de direito público”.

Importa, portanto, ter também em atenção o regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e Demais Entidades Públicas (RRCEEEP), aprovado pela Lei nº 67/2007, de 31 de Dezembro.

Dispõe-se no art. 1º, deste DL que:

1. A responsabilidade civil extracontratual do Estado e das demais pessoas coletivas de direito público por danos resultantes do exercício da função legislativa, jurisdicional e administrativa rege-se pelo disposto na presente lei, em tudo o que não esteja previsto em lei especial; (…)

5- As disposições que, na presente lei, regulam a responsabilidade das pessoas coletivas de direito público, bem como dos titulares de órgãos, funcionários e agentes, por danos decorrentes do exercício da função administrativa, são também aplicáveis à responsabilidade civil de pessoas coletivas de direito privado e respectivos trabalhadores, titulares de órgãos sociais, representantes legais ou auxiliares, por ações ou omissões que adotem no exercício de prerrogativas de poder público ou que sejam reguladas por disposições ou princípios de direito administrativo.

Feito este breve enquadramento legal, retornemos à questão colocada no recurso que consiste em saber qual o tribunal competente para conhecer da presente ação.

A ré é, nos termos legais, concessionária da exploração do Casino ..., no âmbito do “contrato de concessão da exploração de jogos de fortuna ou azar na zona de jogo permanente do Estoril”, outorgado em 14/12/2011, e publicado no DR, 3ª série, nº 27, de 1/2/2002.

Por outro lado, a ré, enquanto concessionária, está sujeita à tutela de autoridades administrativas, designadamente o Serviço de Inspeção Geral de Jogos e a Comissão de Jogos do instituto de Turismo de Portugal, IP.

Efetivamente, a atividade de exploração de jogos de fortuna e azar está regulamentada pelo Decreto-Lei nº 422/89, de 2 de Dezembro (a denominada Lei do Jogo).

Segundo o art. 9º do Decreto-Lei nº 422/89, «o direito de explorar jogos de fortuna ou azar é reservado ao Estado e só pode ser exercido por empresas constituídas sob a forma de sociedades anónimas a quem o Governo adjudicar a respectiva concessão mediante contrato administrativo, salvo os casos previstos no n.º 2 do artigo 6.º.»

Do conjunto das disposições legais que regulam a atividade de exploração do jogo decorre que o Estado, embora concedendo a particulares a exploração do jogo de fortuna e azar, através da celebração de contratos administrativos, não deixa de afirmar a supremacia do interesse público, disciplinando e controlando o exercício dessa atividade, através dos seus órgãos administrativos, designadamente em matéria de acesso, permanência e proibição da entrada nas salas de jogo.

Aliás, no art. 95º, nº2, da Lei do Jogo afirma-se expressamente a natureza pública da regulamentação legal, concedendo à entidade concessionária prerrogativas de autoridade pública.

Como se escreveu no ac. da Rel. Coimbra de 23/9/2014, disponível in www.itij.pt, a propósito de um caso semelhante, “existe, pois, na atuação da entidade concessionária (da ora R.), que o mesmo é dizer na atuação que é aqui apresentada pelo A. como indutora de responsabilidade delitual (note-se que é numa "falha" da R. no controlo do acesso ao local de jogo que o A. funda a ação), existe na atuação da R., dizíamos, uma forte presença de elementos característicos da regulamentação da atividade de jogo, referenciadas a essa concessionária pela Administração no quadro da transferência, por via do contrato de concessão, da titularidade de faculdades que, originariamente, estão contidas na estruturação da reserva pelo Estado do direito de explorar jogos de fortuna ou azar, elementos que, por via dessa opção, foram referenciados ao exercício da função administrativa. Lembramos que essa reserva contém, explicitamente, a regulamentação das condições em que se realiza essa exploração (o Estado estaria diretamente vinculado a essas condições se, por hipótese, explorasse diretamente o jogo; e está mediatamente vinculado no quadro do controlo da concessionária e da atividade de jogo por esta promovida). E lembramos de novo, fazendo incidir a análise já em elementos do caso concreto, que é à omissão de medidas de implementação do controlo de acesso às salas de jogo pela R. que o A. refere o preenchimento da facti species delitual omissiva que imputa àquela, correspondendo tal controlo de acesso a um elemento central das condições de exploração do jogo no quadro da respectiva regulamentação legal (vejam-se, entre outros, os artigos 29º e 35º a 38º da Lei do Jogo). Pode afirmar-se, com efeito, que é no quadro de um exercício deficiente - rectius, de um exercício insuficiente - pela concessionária de prerrogativas de poder público em que ficou investida no quadro da concessão, pode dizer-se ser neste quadro valorativo, repete-se, que o A. situa a causa de pedir que reporta à responsabilidade civil extracontratual que atribui à ré.”

Para finalizar, diremos que o Tribunal de Conflitos, em vários arestos que estão publicados (in www.dgsi.pt), e com argumentos ponderosos, tem vindo a atribuir à jurisdição administrativa, e não à jurisdição comum, a competência para o julgamento de ações em que está em causa a responsabilidade civil extracontratual imputada a concessionárias de autoestradas, situação que apresenta evidentes similitudes com o caso que agora apreciamos.

Em suma: a eventual responsabilização da(s) ré(s), como concessionária

da exploração do Casino ..., no âmbito do “contrato de concessão da exploração de jogos de fortuna ou azar na zona de jogo permanente do Estoril”, insere-se no âmbito de aplicação do art. 1.º n.º 5, da Lei 67/2007, de 31-12, razão pela qual os tribunais administrativos são os competentes para conhecer da causa, conforme preceitua o art. 4.º n.º 1, al i), do ETAF.

8. Nestes termos, concedendo provimento ao recurso, acorda-se em revogar a decisão recorrida e em declarar o Tribunal Cível incompetente em razão da matéria.

Custas pelo apelado.

Lisboa, 30.06.2015

Maria do Rosário Morgado

Rosa Ribeiro Coelho

Maria Amélia Ribeiro

[1] Como ensina Miguel Teixeira de Sousa, in A Competência Declarativa dos Tribunais Comuns, 1994, pág. 76, a atribuição de competência ao tribunal de jurisdição comum pressupõe a inexistência de norma específica que atribua essa competência a uma jurisdição especial para resolver determinado litígio, tal como o autor o configura: “a competência material dos tribunais comuns é aferida por critérios de atribuição positiva e competência residual. Pelo primeiro critério cabem-lhes as causas cujo objeto é uma situação regulada pelo direito privado, civil ou comercial. Pelo segundo, incluem-se na sua competência todas as causas que apesar de não terem por objeto uma situação jurídica fundamentada no direito privado, não são legalmente atribuídas a nenhum tribunal não judicial ou a tribunal especial”.

[2] Vide Marcelo Caetano, Manual de Direito Administrativo, Tomo II, 10ª edição, 1222; Sérvulo Correia, Noções de Direito Administrativo, vol. 1º, pág. 60/61; Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, 1991, I, pág. 134.

[3] José Carlos Vieira de Andrade, in "A Justiça Administrativa", Lições, 2000, pág. 9.

[4] Sérvulo Correia, Noções de Direito Administrativo, pág. 40.

[5] Com as alterações introduzidas pelas Declarações de Retificação n.ºs 14/2002, de 20-03, e 18/2002, de 12-04, pelas Leis n.ºs 4-A/2003, de 19-02, 107-D/2003, de 31-12, 1/2008, de 14-01, 2/2008, de 14-01, 26/2008, de 27-06, 52/2008, de 28-08, 59/2008, de 11-09, pelo DL n.º 166/2009, de 31-07, pela Lei n.º 55-A/2010, de 31-12, e pela Lei n.º 20/2012, de 14-05.