52/12.0TAMLG.G1 - Tribunal da Relação de Guimarães

Tendo a comunidade sentimentos de grande repulsa pelos crimes contra a autodeterminação sexual, são sobretudo razões de prevenção geral, derivadas das exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico, que justificam, em tais crimes, o afastamento da suspensão da execução da pena de prisão.

Acordam, em conferência, os juízes na Secção Criminal do tribunal da Relação de Guimarães: RELATÓRIO No processo comum n.º52/12.0TAMLG.G1 do Tribunal Judicial de Melgaço, por sentença proferida em 3/7/2013 e depositada na mesma data, o arguido Henrique R... foi condenado pela prática de um crime de abuso sexual de criança p. e p. pelo art.171.º n.º1 do C.Penal, na pena de três anos e seis meses de prisão efectiva. Inconformado com a decisão condenatória, o arguido interpôs recurso, extraindo da respectiva motivação as seguintes conclusões [transcritas] : 1.Com este recurso pretende o recorrente obter a revogação da sentença recorrida, que condenou o arguido como autor material de um crime de abuso sexual de criança, p. e p. pelo art.º 171º, nº 1, do Cód. Penal, na pena de 3 (três) anos e 6 (meses) de prisão e ao pagamento das custas do processo, e a sua substituição por outra que decrete a suspensão da execução da pena de prisão que lhe foi aplicada; A possibilidade de suspensão da execução da pena em medida não superior a 5 anos é um “poder-dever” que o tribunal tem sempre de usar desde que verificados os necessários pressupostos; Dispõe o nº 1, do art.º 50º, do Cód. Penal que “O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficientes as finalidades da punição”; A sentença recorrida não ponderou devidamente os pressupostos de que o art.º 50º, nº 1, do Cód. Penal, faz depender a suspensão da execução da pena de prisão; No caso concreto, tais pressupostos encontram-se verificados, pois, a pena de prisão aplicada ao arguido (3 ano e 6 meses) não é superior a cinco anos, por outro lado, é possível fazer um juízo de prognose favorável ao arguido, existindo a esperança de que sentirá a sua condenação como uma advertência e que de futuro não cometerá nenhum crime e, em consequência, assumirá outro comportamento mais consentâneo com os valores violados; A simples censura do facto e a ameaça da prisão realizariam, no caso concreto, de forma adequada e suficiente as finalidades da punição; O arguido encontra-se familiar e socialmente bem inserido, vive ele e a esposa, a qual se encontra reformada por invalidez (ponto 11 dos factos provados), sendo que o arguido já conta com 70 anos de idade, é deficiente motor, encontrando-se confinado a uma cadeira de rodas (ponto 12 dos factos provados), carecendo da ajuda de terceiros para satisfação das suas necessidades básicas diárias (como se conclui do relatório social junto aos autos a fls. 171 a 176). Ademais, o arguido depende do transporte em ambulância para se ausentar de casa (como se conclui do relatório social junto aos autos a fls. 171 a 176), pelo que não há qualquer perigo de continuação da atividade criminosa; Tão pouco o crime chegou sequer ao conhecimento da comunidade onde reside (como se conclui do relatório social junto aos autos); O arguido não tem antecedentes criminais em ilícitos desta natureza, resumindo-se os seus antecedentes criminais a uma condenação por 2 crimes de condução sem habilitação legal (ponto 14 dos factos provados); Entendemos, por isso, que é possível fazer-se uma prognose social favorável ao arguido em termos que permitem suspender-lhe a execução da pena de prisão que lhe foi aplicada, afastando-se, desse modo, o arguido do efeito estigmatizante da prisão. Como consequência do supra exposto, devem V.ªs Ex.as Decidir pela verificação dos pressupostos para que a pena de prisão seja suspensa na sua execução, atendendo à pena aplicada (in casu, 3 anos e 6 meses) e ao juízo de prognose favorável de que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada as finalidades da punição geral e especial; In casu, atendendo-se à personalidade do arguido, às condições da sua vida (está familiar e socialmente bem integrado) e à conduta anterior e posterior ao crime (os antecedentes criminais do arguido resumem-se a uma condenação por 2 crimes de condução sem habilitação legal), impunha-se a suspensão da execução da pena de prisão (cf. art.º 50º, nº 1, C.Penal); A Mm. Juiz “a quo” não considerou aquando da aplicação da pena de prisão efetiva os pressupostos que deveriam ter sido atendidos para a sua suspensão, pois in casu o juízo de prognose é favorável ao arguido, não se prevendo que o arguido possa vir a cometer novos crimes, desta ou de outra natureza, se tiver pendente uma pena de prisão; A douta sentença em recurso violou, assim, o disposto no artigo 50º, nº 1, do C. Penal. Admitido o recurso e fixado o seu efeito, o Ministério Público junto da 1ªinstância respondeu ao recurso, pugnando pela sua improcedência [fls.227 a 233]. Remetidos os autos ao Tribunal da Relação, o Exmo.Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer em que se pronunciou pela confirmação da decisão recorrida [fls.244 a 247]. Cumprido o disposto no art.417.º n.º2 do C.P.Penal, não foi apresentada resposta. Colhidos os vistos legais, foram os autos à conferência. FUNDAMENTAÇÃO Sentença recorrida A decisão recorrida deu como provados e não provados os seguintes factos, a que se seguiu a respectiva motivação: « A) FACTOS PROVADOS: 1 – Filipa G... nasceu em 08 de Janeiro de 2008. 2 – Em data não concretamente apurada, mas anterior a Janeiro de 2012, o arguido Henrique R... formulou o propósito de iniciar e manter com Filipa G... contactos físicos de cariz sexual, sabendo que a mesma tinha, à data, 4 anos de idade. 3 – Na execução desse propósito, em datas não concretamente apuradas mas entre o início de Janeiro de 2012 e 21 de Maio de 2012, em horas não apuradas do período da tarde após as 17h30m, por diversas ocasiões e em número não concretamente apurado, o arguido Henrique R... encontrou-se com a Filipa G..., junto à residência da mesma, sita no Lugar R..., Melgaço, convidando-a a entrar no ciclomotor de cor vermelha com a matrícula 83-...-20, da sua propriedade, que por si era, na altura, tripulado e que se encontrava aí estacionado. 4 – Após aceder ao pedido formulado pelo arguido, encontrando-se já a menor Filipa G... no interior do veículo identificado em 3), o arguido Henrique R..., sentado no lugar destinado ao condutor, acercou-se da mesma, dizendo-lhe para esta se deitar no banco destinado ao passageiro, o que logrou, após o que lhe tirou a roupa que a mesma trajava abaixo da cintura e, bem assim, as cuecas. 5 - Acto contínuo, o arguido colocou-lhe as mãos entre as pernas, apalpando-lhe e friccionando-lhe o órgão genital com as mesmas. 6 – Ainda, em execução do propósito referido em 2), no dia 21 de Maio de 2012, em hora não apurada do período da tarde após as 17h30m, o arguido Henrique R... encontrou-se com Filipa G..., nas mesma circunstâncias de lugar referidos em 3), e aí, novamente posicionado ao lado da menor, passou então os seus braços por cima do corpo desta, tirou-lhe a roupa que a mesma trajava abaixo da cintura e, bem assim, as cuecas, após o que lhe colocou as mãos entre as pernas e, com as mesmas, apalpou-lhe e friccionou-lhe o orgão genital, ao mesmo tempo que lhe exibia o seu pénis. 7 - Após os factos descritos em 3) a 6), o arguido Henrique R... disse à menor Filipa G... para não contar a ninguém o sucedido, alegando tratar-se de um segredo. 8 - Agiu o arguido da forma descrita em 3) a 7), com o propósito concretizado de satisfazer os seus instintos libidinosos, sabendo que Filipa G... tinha quatro anos de idade e que os actos que praticava sobre a mesma eram ofensivos da sua liberdade e autodeterminação sexual e gravemente perturbadores do seu sentimento de vergonha. 9 – O arguido agiu livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era punida e proibida por lei. Mais resultou provado que: 10 – O arguido é casado e tem três filhos maiores que já não residem consigo; 11 – O arguido e a sua esposa encontram-se reformados por invalidez auferindo cada um, uma pensão de reforma na ordem dos € 230,00 (duzentos e trinta euros); 12 - O arguido desloca-se em cadeira de rodas pois apresenta dificuldades ao nível da marcha desde os 3 anos de idade, idade em que foi atacado por um surto de meningite; 13 – O arguido vive em casa própria e tem o 4º ano de escolaridade; 14 – O arguido apresenta a seguinte condenação averbada no seu certificado de registo criminal: por sentença transitada em julgado a 21 de Março de 2013 foi o arguido condenado pela prática de dois crimes de condução sem habilitação legal, p. e p. pelo art.º 3º do DL 2/98 , de 3/01 na pena única de 80 dias de multa à taxa diária de € 5,00 (cinco euros); B) Factos Não Provados Com relevo para a decisão da causa, não resultaram quaisquer factos não provados. C– MOTIVAÇÃO Formou o tribunal a sua convicção com base no conjunto da prova produzida em audiência de julgamento e bem assim a prova documental junta aos autos, toda ela livre e criticamente apreciada de acordo com o seu valor legal probatório e as regras da experiência, nos termos do artigo 127º do Código de Processo Penal , nos seguintes termos. Para a prova dos factos vertidos em 1) a 9) foram cruciais as declarações prestadas em sede de audiência pela própria menor ofendida que confirmou na íntegra os factos constantes da acusação. Mais foi relevante o depoimento da testemunha Maria A..., mãe da menor, que de forma absolutamente transparente relatou ao Tribunal como soube de tais factos. Na verdade, esta testemunha circunstanciou que a sua filha no mês de Maio do ano passado se queixou que lhe doía “o pipi” (expressão utilizada pela própria menor) e que questionada a mesma se sabia o porquê de tal dor, esta terá respondido que havia sido o “tio Rique” (forma pela qual a ofendida tratava o arguido) que lhe fez assim (tendo a mãe nesta altura do depoimento feito o gesto de quem lhe havia friccionado a vagina). Mais questionou a menor nessa altura se tal só havia sucedido por uma vez, ao que a mesma respondeu que não, sendo que, a menor em sede de audiência também confirmou tal facto. Aliás, tal é consentâneo com o modus operandi do arguido, pois, apurou-se que ele, com a desculpa de que pretendia maior privacidade para poder urinar, a partir de Janeiro do ano passado, sempre que ia com a sua esposa visitar a avó da menor, estacionava o aludido carro num local com menor visibilidade para os olhares alheios e sobretudo para os olhares de vigilância da avó da mesma, pois, a sua viatura passou a ser aparcada não à frente da residência da avó da Filipa mas sim, na esquina, onde esta apenas tinha contacto visual através da janela da sua casa para as traseiras do carro, nada podendo saber o que ocorria no seu interior. Esta circunstância vinda de aludir foi apontada quer pela mãe da menor quer pela sua avó, que inclusive chegou a questionar a esposa do arguido acerca da mudança de atitude do mesmo, sendo que foi esta que lhe aventou a explicação dada por aquele. Ademais, foi crucial o depoimento da psicóloga do INML de Viana do Castelo que elaborou o relatório constante de fls. 38 a 41 que de forma assertiva, segura e sem margem para qualquer dúvida, afirmou que os relatos efectuados pela menor não eram fruto da sua imaginação mas da sua vivência, explicando que não é expectável que uma criança com a idade da Filipa faça um relato deste teor se não tiver experienciado tais circunstâncias de natureza sexual, pois conforme foi claramente explicado pela testemunha os relatos do que se vê têm uma descrição meramente visual, ao passo que os vivenciados vêm acompanhados de linguagem corporal, sendo que toda a postura da menor quando voltavam a centrar a entrevista nos factos perpetrados pelo arguido a sua atitude era de agitação física tendo inclusivamente terminado tal exame debaixo da mesa atenta a postura defensiva que a menor adoptava (facto aliás que pudemos constatar igualmente aquando do seu depoimento em sede de audiência). Acresce ainda que, esta testemunha destruiu qualquer hipótese de os factos terem sido inventados e sugeridos pela mãe da menor, pois, referiu que esta quase que suplicava para que lhe dissessem que tal história não correspondia à verdade (nas palavras da própria testemunha), o que veio reforçar ainda mais a credibilidade das declarações da ofendida. Atente-se ainda no facto de que o arguido permanecia períodos de tempo, ao final da tarde, completamente a sós com a ofendida, pois, conforme foi pelo mesmo explicado a sua esposa e a avó desta ficavam no interior de casa a conversar ou a lanchar enquanto que este permanecia no interior da sua viatura com a ofendida. Mais foi aventado pela mãe da menor que no dia em que a mesma se queixou de dores no órgão genital, este apresentava vermelhidão (rubor genital), sendo que o exame pericial realizado ao nível da região genital e peri-genital revelou compatibilidade entre os factos relatados pela menor relativamente ao arguido e os exames realizados (cf. fls. 12 a 14 do relatório de perícia de natureza sexual em Direito Penal). Face a toda a prova produzida, não restaram quaisquer dúvidas ao Tribunal acerca da autoria dos factos por banda do arguido. Relativamente ao dolo do arguido, da conjugação de toda a prova produzida, concretizada e objectivada nos actos materiais praticados pelo mesmo, é legítimo e seguro, à luz das regras da experiência, afirmar a sua verificação. Para a prova das condições sócio-económicas do arguido valorou-se o que o mesmo declarou a este respeito e que foi confirmado pelo relatório social junto aos autos a fls. 171 a 176. No que concerne aos antecedentes criminais, valorou-se o CRC constante a fls. 169 e 170.». Apreciação O âmbito do recurso está delimitado pelo teor das respectivas conclusões, sem prejuízo do tribunal ad quem apreciar as questões de conhecimento oficioso, como são os vícios da sentença previstos no art.410.º n.º2 do C.P.Penal. Atentando nas conclusões do presente recurso, a questão suscitada reconduz-se tão-só à circunstância da pena de três anos e seis meses de prisão em que o arguido foi condenado não ter sido suspensa na sua execução. Invoca para tanto o recorrente que se encontra social e familiarmente bem inserido, não possui antecedentes criminais da mesma natureza que o crime agora em causa e, por último, o crime não chegou a assumir repercussão social. Dispõe o art.50.º n.º1 do C.Penal «O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às suas condições de vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime, às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada as finalidades da punição.» Conforme se extrai deste dispositivo, são considerações de natureza exclusivamente preventiva, de prevenção geral e de prevenção especial, que justificam a opção pela suspensão da execução da pena de prisão. Como refere Figueiredo Dias, in “ Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime”, pág.332/333, a prevenção geral surge sob a forma do conteúdo mínimo de prevenção de integração indispensável à defesa do ordenamento jurídico, como limite à actuação das exigências de prevenção especial de socialização. Formulado um juízo de prognose favorável, reportado ao momento da decisão, no sentido de que o arguido não voltará a delinquir e ainda que são asseguradas as expectativas da comunidade no sentido da defesa do ordenamento jurídico, o tribunal tem o poder-dever de decretar a suspensão da execução da pena. A decisão recorrida justificou a não suspensão da execução da pena nos seguintes termos: « Ora, in casu, o tribunal considera que não é possível realizar tal juízo de prognose favorável relativamente ao arguido, pois, não obstante a sua inserção social a verdade é que surge amplamente documentada nas circunstâncias dos actos por si perpetrados uma personalidade absolutamente indiferente ao dever ser jurídico penal, porque profundamente alheia aos valores mais elementares que coloca em xeque a virtualidade de um juízo de prognose positiva de que a aplicação de uma pena suspensa surta efeito neste, fazendo inculcar a noção da grandeza dos valores por si violados. Ademais, estando em causa valores tais elementares como a liberdade e autodeterminação sexual de uma criança (não sendo ainda neste momento possível prever as consequências que tal conduta do arguido terá na formação da sexualidade desta criança) impõe-se a necessidade de dar um sinal claro à comunidade de que tais valores devem ser superiormente protegidos e valorizados. Assim, atendendo à personalidade do arguido, altamente disforme ao Direito e a ameaça da prisão não ser de molde a afastar a prática de novos crimes (tanto mais que sabemos a dificuldade que os abusadores têm em se manter afastados da reincidência), não sendo a simples ameaça da prisão censura suficiente, de tal forma que não consente a aplicação de uma pena suspensa, sem infligir na comunidade um inexorável sentimento de crise na confiança que os cidadãos depositam nas instituições do Estado guardiãs dos mais caros valores humanos.» Em crimes com a natureza do presente são sobretudo razões de prevenção geral que justificam o afastamento da suspensão da execução da pena de prisão. «Considerando a prática, com alguma frequência, de tais delitos entre nós – mas não só –, o interesse público de protecção de personalidades em desenvolvimento, no aspecto da sua sexualidade, sendo desejável que esta se afirme de forma harmónica e consciente que é afrontado, o alarme e a repugnância social que causam, evidente se torna que, para tranquilidade no tecido social e dissuasão de potenciais delinquentes, visto o quadro de extensos malefícios antecedente, que ultrapassam o interesse meramente individual, se impõe uma intervenção punitiva que pondere as sentidas “ considerações de prevenção geral sob a forma de exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico”, segundo o Prof. Figueiredo Dias, in Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, pág. 344 –, por esta se limitando sempre o valor da socialização em liberdade» – Ac.STJ de 9/1/2008, proc. n.º 07P3748, relatado pelo Conselheiro Armindo Monteiro. A comunidade tem um sentimento de grande repulsa pelos crimes contra a autodeterminação sexual, exigindo uma punição exemplar dos mesmos, pelo que a suspensão da execução da pena de prisão geraria na comunidade um sentimento de que o ordenamento jurídico – penal não é devidamente salvaguardado, sobretudo quando nem sequer há interiorização do desvalor da sua conduta por parte do agente; por outro lado, a idade avançada do arguido – 70 anos – e ainda deslocar-se em cadeira de rodas, não o impediram de praticar o ilícito, a que acresce que o arguido nem revela interiorização dos malefícios da sua conduta, não sendo suficiente estar integrado socialmente para se poder efectuar um juízo de prognose favorável. Nesta conformidade, face às fortes exigências de prevenção geral, impõe-se que seja efectiva a pena de prisão em que o arguido foi condenado, não merecendo censura a decisão recorrida. DECISÃO Pelo exposto, acordam os juízes na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Guimarães em julgar o recurso improcedente, confirmando a decisão recorrida. Custas pelo recorrente, fixando em 4 Ucs a taxa de justiça. (texto elaborado pela relatora e revisto por ambas as signatárias).