43/08.6TBVNG.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- A sentença dever constituir um silogismo lógico-jurídico, em que a decisão deverá ser a conclusão lógica da norma legal (premissa maior) com os factos (premissa menor).

II- Todavia, não ocorre a nulidade prevista no artigo 615.º, nº1 al. c) do C.P.Civil se o julgador errou na subsunção que fez dos factos à norma jurídica aplicável, ou se errou na indagação de tal norma ou da sua interpretação.

III- Se o tribunal conheceu de mérito é porque julgou, de forma implícita, não se verificar a existência de qualquer excepção peremptória inominada ainda que de conhecimento oficioso (artigo 579.º do CPCivil), razão pela qual não padece a sentença da nulidade prevista no artigo 615.º, nº 1 al. d) do CPCivil.

IV- O julgamento de facto resolve-se numa averiguação do domínio do ser, o julgamento de direito, numa actividade normativa do domínio do dever ser. Todavia, embora este princípio básico da distinção entre questão de facto e questão de direito pareça simples, a sua aplicação prática suscita muitas vezes, dúvidas, hesitações e dificuldades e, uma dessas dificuldades, provém da forma de expressão dos conceitos.

V- Na reapreciação da prova a Relação goza da mesma amplitude de poderes da 1.ª instância e, tendo como desiderato garantir um segundo grau de jurisdição relativamente à matéria de facto impugnada, deve formar a sua própria convicção.

VI- A atribuição toponímica a uma determinada via em nada contende com os direitos e interesses dos particulares proprietários dos terrenos ou prédios confinantes, ou atravessados, ou que integram o espaço ocupado por essa via, sendo que, tal atribuição não pode ser considerado um acto administrativo nos termos estatuídos no artigo 120.º do Código do Procedimento Administrativo.

VII- A competência em razão da matéria dos tribunais é determinada pela forma como o autor configura a acção na sua dupla vertente do pedido e da causa de pedir.

VIII- Daí que não caiba à jurisdição administrativa pronunciar-se sobre a aquisição ou perda do direito de propriedade sobre imóveis, nos termos do artigo 1304.º do Código Civil.

IX- São dois os requisitos caracterizadores da dominialidade de um caminho: o uso directo e imediato pelo público e a imemorialidade daquele uso, imemorialidade essa reportada à afectação.

X- O conceito daquilo que são “tempos imemoriais” vem sendo tratado na doutrina e na jurisprudência, sustentando-se que o termo “imemorial” tem que ver “com a perda (ou desaparecimento) da memória dos homens quanto ao início, começo ou princípio do facto considerado, ou, ainda, com um período tão antigo que já não está na memória directa ou indirecta-por tradição oral dos seus antecessores-dos homens, que, por isso, não podem situar a sua origem.

XI- Daí que utilização imemorial não se confunde com utilização durante o período correspondente ao tempo de vida médio de um homem.

XII- Já a publicidade exige a sua afectação a utilidade pública, ou seja, que a sua utilização tenha por objecto a satisfação de interesses colectivos de certo grau e relevância.

XIII- A suficiência do uso imemorial a que se refere o Assento STJ, de 19-04-1989, hoje com valor de jurisprudência uniformizada, de modo algum exclui outras vias de aquisição da dominialidade, como acontecerá quando a lei directamente integra determinada coisa na categoria do domínio público, ou quando uma pessoa de direito público, depois de a construir, produzir ou dela se apropriar, a afecta à utilidade pública.

XIV- A desafectação das coisas públicas pode ser expressa ou tácita.

XV- Para aferir da desafectação tácita tem de apurar-se a modificação das circunstâncias de facto que originaram a afectação “ab initio” à satisfação da utilidade pública que era o objectivo da utilização colectiva.

Processo nº 43/08.6TBVNG.P1-Apelação

Origem: Tribunal Judicial da Comarca do Porto, Vila Nova de Gaia–Instância Central-3ª Secção Cível-J2

Relator: Manuel Fernandes

1º Adjunto Des. Caimoto Jácome

2º Adjunto Des. Macedo Domingues

Sumário:

I- A sentença dever constituir um silogismo lógico-jurídico, em que a decisão deverá ser a conclusão lógica da norma legal (premissa maior) com os factos (premissa menor).

II- Todavia, não ocorre a nulidade prevista no artigo 615.º, nº1 al. c) do C.P.Civil se o julgador errou na subsunção que fez dos factos à norma jurídica aplicável, ou se errou na indagação de tal norma ou da sua interpretação.

III- Se o tribunal conheceu de mérito é porque julgou, de forma implícita, não se verificar a existência de qualquer excepção peremptória inominada ainda que de conhecimento oficioso (artigo 579.º do CPCivil), razão pela qual não padece a sentença da nulidade prevista no artigo 615.º, nº 1 al. d) do CPCivil.

IV- O julgamento de facto resolve-se numa averiguação do domínio do ser, o julgamento de direito, numa actividade normativa do domínio do dever ser. Todavia, embora este princípio básico da distinção entre questão de facto e questão de direito pareça simples, a sua aplicação prática suscita muitas vezes, dúvidas, hesitações e dificuldades e, uma dessas dificuldades, provém da forma de expressão dos conceitos.

V- Na reapreciação da prova a Relação goza da mesma amplitude de poderes da 1.ª instância e, tendo como desiderato garantir um segundo grau de jurisdição relativamente à matéria de facto impugnada, deve formar a sua própria convicção.

VI- A atribuição toponímica a uma determinada via em nada contende com os direitos e interesses dos particulares proprietários dos terrenos ou prédios confinantes, ou atravessados, ou que integram o espaço ocupado por essa via, sendo que, tal atribuição não pode ser considerado um acto administrativo nos termos estatuídos no artigo 120.º do Código do Procedimento Administrativo.

VII- A competência em razão da matéria dos tribunais é determinada pela forma como o autor configura a acção na sua dupla vertente do pedido e da causa de pedir.

VIII- Daí que não caiba à jurisdição administrativa pronunciar-se sobre a aquisição ou perda do direito de propriedade sobre imóveis, nos termos do artigo 1304.º do Código Civil.

IX- São dois os requisitos caracterizadores da dominialidade de um caminho: o uso directo e imediato pelo público e a imemorialidade daquele uso, imemorialidade essa reportada à afectação.

X- O conceito daquilo que são “tempos imemoriais” vem sendo tratado na doutrina e na jurisprudência, sustentando-se que o termo “imemorial” tem que ver “com a perda (ou desaparecimento) da memória dos homens quanto ao início, começo ou princípio do facto considerado, ou, ainda, com um período tão antigo que já não está na memória directa ou indirecta-por tradição oral dos seus antecessores-dos homens, que, por isso, não podem situar a sua origem.

XI- Daí que utilização imemorial não se confunde com utilização durante o período correspondente ao tempo de vida médio de um homem.

XII- Já a publicidade exige a sua afectação a utilidade pública, ou seja, que a sua utilização tenha por objecto a satisfação de interesses colectivos de certo grau e relevância.

XIII- A suficiência do uso imemorial a que se refere o Assento STJ, de 19-04-1989, hoje com valor de jurisprudência uniformizada, de modo algum exclui outras vias de aquisição da dominialidade, como acontecerá quando a lei directamente integra determinada coisa na categoria do domínio público, ou quando uma pessoa de direito público, depois de a construir, produzir ou dela se apropriar, a afecta à utilidade pública.

XIV- A desafectação das coisas públicas pode ser expressa ou tácita.

XV- Para aferir da desafectação tácita tem de apurar-se a modificação das circunstâncias de facto que originaram a afectação “ab initio” à satisfação da utilidade pública que era o objectivo da utilização colectiva.

I- RELATÓRIO

Acordam no Tribunal da Relação do Porto:

B… e Sá intentou a presente acção declarativa com processo comum ordinário contra a Freguesia … e o Município de Vila Nova de Gaia, no sentido de obter:

- A declaração de que o terreno, que constitui o leito do caminho que identifica, não é público.

- A declaração de que, na parte relativa aos prédios que invoca e lhe pertencem (melhor descritos na P.I.-art° 4 da petição corrigida a fis. 228 e ss.) tal terreno é sua propriedade.

- A condenação da RR a retirar o referido caminho da relação do património público.

Alega para tanto que:

É dona e legítima proprietária da denominada C…, constituída por vários prédios contíguos entre si, rústicos e urbanos, todos situados na freguesia …, em Vila Nova de Gaia-uns na margem esquerda do Rio …, no …; outros na margem direita, no ….

A referida C… possui uma entrada (alameda) situada à face da …, que se desenvolve para o interior da mesma.

Essa alameda constitui a parte inicial de um caminho que atravessa a C…, cruza o rio … por uma ponte e continua até à entrada oposta da C…, que dá para a Rua …, também em …-no sentido Nordeste-Sudoeste.

Esse caminho, para além dos prédios da A., serve unicamente de acesso aos seguintes prédios: a dois outros prédios, propriedade de familiares da AA e uni armazém, antiga D…, desactivada há mais de 20 anos.

Em benefício destes três últimos prédios está constituída uma servidão de passagem pelos prédios da A., fazendo-se essa passagem pela descrita alameda, nos termos de um contrato celebrado pelos antepossuidores da A. A meio do caminho fica o rio …-que não dispõe no local de qualquer atravessadouro público, pois que não existe aí qualquer lugar povoado, sendo que, os moinhos que se encontravam no local estão desactivados há mais de 30 anos.

Do outro lado do rio, o referido caminho, no sentido R. …-…, encontra-se onerado com servidão de passagem relativamente a 4 prédios, propriedade de familiares da AA.

Alega os fatos constitutivos da usucapião, por si e antepossuidores, relativamente aos prédios por onde se desenvolve o aludido caminho e em relação, inclusive, ao leito do mesmo, que vem fruindo como parte componente da C…, exploração agrícola e espaço de lazer da A. e família.

A R. Câmara Municipal de Vila Nova de Gaia, em Julho de 2002, determinou que a referida alameda passasse a constituir a Rua …, tendo, alguns meses depois colocado duas placas toponímicas com os dizeres Rua …, uma à entrada da C… e logo após a ponte, na margem esquerda, face ao caminho.

Esta decisão camarária foi tomada mediante proposta efectuada pela R. Freguesia …, em Abril de 2002.

Certo é que até há cerca de 25 anos, existiu um caminho público que, vindo do antigo caminho para …, 200 metros a Sul da alameda da entrada da C…, vinha dar a um dos prédios propriedade de familiar da A., atravessando-o em direcção à desactivada D….

Não obstante, tal caminho encontra-se desactivado há mais de 20 anos, pois que foi cortado pela construção da … à E.N. …, que foi levada a efeito cerca do ano de 1983.

A ponte, que atravessa o rio … no local, também é propriedade da A., que a construiu há mais de 40 anos, e tem vindo a exercer, relativamente à mesma, em exclusividade, os factos constitutivos da usucapião.

O caminho não está ao serviço de nenhuma necessidade colectiva ou de qualquer interesse colectivo relevante, também não está no uso directo e imediato do público, nem nunca esteve-ninguém o atravessa ou atravessou.

Regularmente citadas as Rés apresentaram contestação.

O Município de Vila Nova de Gaia contestou, a fls. 60 e ss., invocando a ilegitimidade da Autora para, desacompanhada do marido, intentar a presente acção.

Mais impugnou a generalidade dos factos alegados pela A.

Concluiu pela sua absolvição do pedido formulado.

A Ré Freguesia …, contestou invocando, de igual modo, a ilegitimidade da Autora, nos mesmos termos alegados pelo Município.

Invocou, ainda, a ilegitimidade passiva das Rés.

Alegou ainda uso imemorial do leito do caminho descrito pela população de …, uso que se mantém até aos dias de hoje e impugna o uso do mesmo pela A. nos termos descritos na petição inicial.

Concluiu pela sua absolvição da instância, ou caso assim se não entenda, do pedido.

A Autora, a fls. 93 e ss., respondeu à excepção da ilegitimidade e impugnou os factos que, nas contestações, contradizem o uso do caminho em causa nos moldes por si definidos na petição inicial.

A fls. 225 convidou-se a A. a corrigir a petição inicial apresentada.

A fls. 228 e ss., respondendo a tal convite, a Autora apresentou nova P.I

Os RR. responderam a fls. 244 e 250.

Realizou-se audiência preliminar, em 26-05-2011, nos termos que constam da acta de fls. 315/3 16.

Proferiu-se despacho saneador, no qual foram julgadas improcedentes as excepções de ilegitimidade deduzidas afirmando, pois a legitimidade das partes.

Mais se procedeu à especificação da matéria de facto assente e à elaboração de base instrutória.

Realizou-se audiência de discussão e julgamento com a observância do legal formalismo.

Fixada a matéria de facto, foi, a final, proferida sentença que julgou parcialmente procedente, por provada, a presente acção e por via disso reconheceu que:

1º Não constituem caminho público as faixas de terreno afectas a caminho descritas nos factos provados sob as alíneas G) a L), condenando-se as RR. a reconhecerem tal facto e a retirarem o mesmo da relação do património público.

2° A faixa de terreno de 160 metros de comprimento, afecta a caminho nos moldes referidos e descritos em H) e de acordo com o sentido de marcha referido em G), é propriedade da A. como parte integrante dos seguintes prédios:

- 45 metros no prédio referido em A)-9°.

- 65 metros no prédio referido em A)-2°.

- 30 metros no prédio referido em A)-5°.

- 20 metros no prédio referido em A)-1 1°)

3° A faixa de terreno que apresenta uma configuração circular com cerca de 366 metros de comprimento por cerca de 1,5/2 metros de largura descrita em L) dos factos provados é propriedade da A. como parte integrante do prédio descrito A4°) dos factos provados.

Não se conformando com o assim decidido vieram quer a Junta de freguesia … quer a Câmara Municipal de Gaia interpor recurso.

A Junta de Freguesia … conclui da seguinte forma:

1ª A douta sentença recorrida de fls. ao julgar a acção parcialmente procedente, fez incorrecta apreciação da prova e, em consequência, errado julgamento quanto à matéria de facto, bem como errada subsunção, interpretação e aplicação da lei aos factos;

2ª Com o presente recurso pretende-se, ainda, impugnar o despacho de fls., proferido sobre a reclamação da selecção da matéria de facto apresentada pela apelante, nos termos do preceituado no art. 596º nº 3 do CPC;

3ª Todas as partes do presente processo concordam que uma parte do caminho em questão, de acesso à D…, constituía um caminho público;

4ª Assim, tal facto deveria ter sido incluído, pelo M.Mº Juiz a quo, nos Factos Assentes, ficando a constar que, pelo menos, até 25 anos atrás, existia um caminho público de acesso à D…, cujo traçado se desenvolvia 200 metros a sul da alameda inicial e continuava o traçado do caminho de hoje;

5ª Ao abrigo do disposto no Art. 662º-1, do CPC, deverá ser alterada a decisão do Tribunal ‘‘a quo’’ sobre a matéria de facto constante do ponto AL) da Base instrutória;

6ª Com efeito, a ora apelante alegou que ‘‘Desde tempos imemoriais, há mais de 80 anos, que as pessoas da freguesia …, indistintamente, passam pelo caminho referido em G) a L), para acesso à D…, para acesso ao …, para acesso ao Rio …, para acesso a … e …’’;

7ª Contudo, na douta sentença em crise, entendeu-se que apenas resultou provado que ‘‘Desde há, pelo menos, 60/70 anos que as pessoas da freguesia …, indistintamente, passavam pelos troços de caminho referidos em G) a L), para acesso à D…, para acesso ao …, para acesso ao Rio …, de e para outros lugares limítrofes, designadamente … (…)’’

8ª As testemunhas arroladas pela ora apelante, além de terem residido no … há mais de 50 e 60 anos, quase todas são filhos e netos de anteriores moradores do …, alguns deles sempre aí viveram até morrer;

9ª Dos depoimentos transcritos, resulta, a nosso ver, que é inequívoco que a passagem pelos caminhos em causa, pelas pessoas da freguesia …, processava-se já do tempo dos respectivos avós, isto é, há muito mais de 80 anos, podendo afirmar-se que é desde tempos imemoriais;

10ª Face aos factos assentes e dados como provados, os três troços distintos integravam um caminho por onde passavam as pessoas da freguesia …, indistintamente e desde há, pelo menos, 60/70 anos (para nós, desde tempos imemoriais);

11ª Tal caminho dava acesso à D…, dava acesso ao …, ao Rio … e ainda para outros lugares limítrofes, designadamente Fioso;

12ª E, como resultou da prova produzida em audiência de julgamento, já os antepassados das testemunhas arroladas utilizavam os caminhos em causa, desconhecendo quando se tinha tal iniciado;

13ª É manifestamente notório que tal uso directo e imediato do público tinha por objecto a satisfação de interesses colectivos, de certo grau e relevância;

14ª E, o número normal de utilizadores-que tem de ser uma generalidade de pessoas–era a generalidade das pessoas da freguesia … que por lá passavam indistintamente;

15ª A utilização dos caminhos em causa tinha grande relevância, atendendo às tradições e costumes colectivos da população, nomeadamente, para fazer a ligação com outras povoações limítrofes, como para …, para verem os jogos de futebol, para se dirigirem às fábricas, nomeadamente a de D…, para o …, para o Rio …, etc;

16ª Os caminhos em causa sempre foram de livre acesso a todos os que ali passavam, quer a pé, quer com veículo, quer de carro de bois, quer de tractor, iniciando-se no …, sem depender de autorização de quem quer que fosse, à vista de toda a gente;

17ª Há cerca de 20 anos foram colocados pela EDP, postes de condução de energia eléctrica nos troços referidos de G) a J), bem como que existem candeeiros de iluminação nos troços referidos em I) e J), e a energia eléctrica é paga pelo Município, ora 2ª Ré;

18ª Na década de 90, a ora apelante colocou uma carga de touvenant no troço de caminho referido em I) e em 2002, procedeu à colocação de uma placa no local referido em G) e ainda outra na margem esquerda do Rio … após a ponte referida em J), com os dizeres: “Rua …”;

19ª São manifestamente notórios os actos de administração e gestão da “res publica”, praticados pela ora apelante e pelo Município que traduzem a dominialidade pública dos caminhos em causa;

20ª Os troços do caminho em questão só podem ser classificados como de um “caminho público”, pois encontram-se no uso público desde tempos imemoriais, destinam-se a um conjunto indeterminado/generalizado de pessoas e destinam-se à satisfação de um interesse público generalizado;

21ª Foram, deste modo, violadas pela sentença recorrida, entre outras, as disposições legais substantivas constantes dos Arts. 202º-2, do Cód. Civ., e adjectivas constantes dos Arts. 596º, 607º, 655º do CPC.

Por sua vez o Município de Gaia apresentou as seguintes conclusões:

I. É de facto e de direito o presente recurso de Apelação, deixado nessa ambivalente dimensão a sentença recorrida à reapreciação e veredicto desse Tribunal, “ad quem”, adentro do cometido poder cognitivo.

Assim,

E preliminarmente,

II. E prima facie, face ao petitório e thema decidendum, e no conspecto do probatório, elencado nas alíneas A) a AN), desde logo resulta demonstrado e aquisição processual que o ajuizado caminho desde 2002 passou a ser catalogado de público e a designar-se “Rua …”, assinalada com placas (ut. als. Q) e S)), serve e sempre interligou 2 caminhos públicos (Als. G e O), está afecto à circulação livre e indistinta de pessoas (Al. AL) e apesar de seccionado na sentença, em termos de representação e para análise em 3 troços ou tramos, sempre foi e é único e indivisível.

III. A sua integração ostensiva no património e dominialidade pública municipal, há cerca de 15 anos sob prévia tramitação administrativa, sem impugnação de quem quer que fosse porventura lesado desse acto de eficácia externa, conferiu-lhe natureza e alcance de caso resolvido ou decidido, com eficácia erga omnes.

IV. Além de que sempre beneficia(va) da presunção de dominialidade pública– Artigo 63, da Lei 2110, de 149 de Agosto de 1961.

V. Sendo por natureza e essência público e continuando afecto ao interesse livre e indiscriminado da circulação do público que serve, e não tendo a A. logrado infirmar essa incontornável circunstância fáctico-jurídica, tanto substancia excepção peremptória inominada (Art. 576, nºs. 1 e 3 e 579 do C. P. Civil), que é prejudicial do conhecimento e pronúncia do Tribunal Comum, tal qual a A. peticiona e resulta do thema decidendum.

VI. Tendo-o feito, contendendo com decisão administrativa, com alcance de caso resolvido, outrossim ao ordenar a desafectação do domínio público municipal, pronunciou-se sobre questões de que não podia tomar conhecimento, fazendo padecer a sentença de nulidade-Art. 615, nº 1, al. d), do C. P. Civil.

VII. Por outro lado, e outrossim, conheceu da questão da propriedade pela usucapião, quanto a 2 troços do caminho (Rua …, que é única e indivisível), cujo instituto não licita a apropriação (ut. Art. 1287 do C. Civil, no segmento …, salvo disposição em contrario), e quanto ao troço 3º em toda a linha dos 366 (para além mesmo dos respeitantes 120 metros do prédio A-4º, fosse tanto lícito), tudo causal de nulidade da sentença ex vi Art. 615, nº 1, als. c) e d), 2ª parte do C.P. Civil.

Isto posto,

VIII. Assim não fosse, sempre tem para si o Recorrente que a decisão da questão de facto, face à prova produzida e na contextualização e compreensão desse julgado carece de ser alterada, nos seguintes pontos:

- Em 1º Lugar, o advérbio “exclusivamente” inserto no probatório da Alínea AC (resposta ao item 9º da Base Instrutória) deve ser alterado e retirada essa formulação por “principalmente”, pois também a Junta de Freguesia … tem levado a cabo algumas intervenções, pese raras. Tanto decorre dos depoimentos das testemunhas E… (início 16:19:55h às 17:24:54h) e Eng. F… (inicio 11:31:29h) parcialmente e sobreditamente extractadas, e articulação com o demais probatório;

- Em 2º lugar e outrossim, do item AD do probatório, deve ser alterada e retirada a menção “sem oposição”, pois tanto decorre indelevelmente da demais matéria e fundamento na prolacção dessa decisão, bem assim da colocação de placas com a designação de “Rua …” há 15 anos a esta parte e resulta também dos referidos testemunhos documentados;

- Em 3º lugar, do item AE do probatório. ...”convencida que os mesmos fazem parte dos prédios aí referidos”, deve ser alterada a resposta retirando esse segmento da asserção nessa formulação, pois esse elemento volitivo resultou num absoluto “non liquet” da produção de prova testemunhal da parte A.

Acresce que, há 15 anos que, ostensivamente, está todo o caminho assinalado como público, com liberdade total a toda a gente, e não está demonstrado esse “animus”, e nesse alcance. E os depoimentos referidos e documentados tanto infirmam; e

- Em 4º lugar, deverá ser acrescentado ao item AL (ut. 19º, da BI), deverá acrescentar-se, como alegado “desde tempos imemoriais”, pois trata-se de circunstância fáctico jurídica comportável com a demais resposta, pese restritiva, pois, pelo menos 60/70 anos essencializa um registo que se perde na memória das gerações, não sendo possível a determinação do “dies a quo” do seu início. E decorre também dos ditos e documentados depoimentos extractados das testemunhas E… (início 16:19:55h às 17:24:54h) e G… (inicio às 10:29:52 h e fim às 11:30:14 h), pessoas da localidade que desde a sua infância, circularam livremente pelo Caminho como flui dos seus depoimentos registados.

IX. O Tribunal “ad quem”, adentro do cometido poder cognitivo deverá reapreciar esses pontos e alterá-los em conformidade e no alcance como sobreditamente propugnado, e é decorrência lógica da compreensão da demais factualidade dirimida, sob pena de contradição ou ininteligibilidade.

Quanto à questão de direito,

X. Sendo o caminho consabidamente público e até declarado público administrativamente há pelo menos 15 anos, assinalado na toponímia municipal com o nome de “Rua …” em todo o traçado que é unitário e indivisível, por natureza e afectação, que liga 2 outras vias públicas, a pretensão da A. é insusceptível de ser conhecida pelo Tribunal Comum, seja quanto ao reconhecimento de que não é público, quer quanto à aquisição pela usucapião.

XI. A A. não logrou infirmar que não fosse público, impendendo sobre a A. o ónus de repartição da prova, face à conformada presunção de dominialidade pública (Artigo 343, nº 2 do C. Civil), nem é lícita a apropriação particular, nem a declaração da desafectação pelo Tribunal Comum.

XII. Aliás, tão-pouco ficou demonstrado pelo “non liquet” probatório quanto ao “animus” e “corpus”, os pressupostos da usucapião, “a se”, e in casu não ocorreu, por natureza, uma vez que não é susceptível, havendo errada subsunção e aplicação do direito na sentença.

XIII. Ao decidir diferentemente e em desconformidade fez também errada interpretação dos sobreditos preceitos adjectivos e substantivos queridos aplicar, com erro de julgamento.

XIV. Deve, pois, ser provido o recurso, condenando-se a A. em custas, como de direito.

Devidamente notificada contra-alegou a Autora concluindo pelo não provimento dos recursos.

Corridos os vistos legais cumpre decidir.

II- FUNDAMENTOS

O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso-cfr. artigos 635.º, nº 4, e 639.º, nºs 1 e 2, do C.P.Civil.

No seguimento desta orientação são as seguintes as questões que importa apreciar:

a) - saber se a sentença padece das nulidades constantes do artigo 615.º, nº 1 als. c) e d);

b) - saber se o tribunal recorrido é incompetente em razão da matéria;

c) - saber se o tribunal recorrido cometeu erro na apreciação da prova e assim na decisão da matéria de facto.

d) - decidir em conformidade face à alteração, ou não, da matéria factual e, mesmo não se alterando esta apreciar se foi correcta, ou não, a sua subsunção jurídica.

A) - FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

É a seguinte a matéria de facto que vem dada como provado pelo tribunal recorrido:

A) - Na 2ª Conservatória-do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, freguesia …, mostram-se descritos os seguintes prédios sob os respectivos números:

1° N° 74-Rústico, terreno lavradio, "H…" ou "I…", no … com 3.150 m2 de área e inscrito na matriz sob o art° 78.

2° N° 105-Rústico, "J…", terreno a mato e pinhal, sito no …, com 1.400 m2 de área e inscrito na matriz sob o art° 19.

3° N° 109-Rústico, "K…" ou "L…", terreno a mato e pinhal, sito no …, com 2.950 m2 de área, inscrito na matriz sob o artº 22.

4° N° 111-Misto, "M…" e do "N…", sito no …, casa, quintal e terreno lavradio, inscrito na matriz sob o artº 255-urbano e 67-rústico.

5° N° 118-Rústico, "O…" ou "P…", sito no …, terreno a mato e pinhal inscrito na matriz sob o artº 24.

6° N° 119-Misto, "Q…", sito no …, casa e terreno lavradio, inscrito na matriz sob o art° 256-urbano e 32-rústico.

7º N° 255-Rústico, "S…", sito no …, terra lavradia, omisso na matriz.

8° N° 257-Rústico, "T…", sito no …, terra com ramadas e oliveiras, omisso na matriz.

9° N° 521-Rústico, sito no …, inscrito na matriz sob o art.º 18.

10° N° 523-Rústico, …, terreno a pinhal, inscrito na matriz sob o artº 23.

11° N° 524-Rústico, …, terreno a pinhal, inscrito na matriz sob o art° 26. (tudo conforme consta dos documentos de fls, 115 a 125)

12° N° 76-Rústico, "U…", "V…" ou "W…", sito no …, terreno lavradio, inscrito na matriz sob os art°s 76 e 86.

13° N° 522-Rústico, …, terreno a mato e pinhal, inscrito na matriz sob o art° 21. (tudo conforme consta dos documentos de fls. 136 e 137).

B) - Mostra-se inscrita a favor da A. a aquisição do direito de propriedade sobre os prédios referidos em A).

C) - Por escritura pública de compra e venda de 30-09-2010, lavrada no Cartório notarial de X…, a A. comprou:

1° Prédio urbano descrito na 2ª CRP de Vila Nova de Gaia, freguesia …, sob o nº 1042, inscrito na matriz sob o artº 253, sito no ….

2° Prédio rústico denominado "Y… ou das Z…", descrito na 2ª CRP de Vila Nova de Gaia, freguesia …, sob o n° 1044, inscrito na matriz sob o art° 75, sito no ….

3° Prédio rústico denominado "Y…", descrito na 2ª CRP de Vila Nova de Gaia, freguesia …, sob o nº 1045, inscrito na matriz sob o art° 77, sito no ….

4° Prédio rústico denominado "AB…", descrito na 2ª CRP de Vila Nova de Gaia, freguesia …, sob o nº 1046, inscrito na matriz sob o art° 79, sito no ….

5° Prédio rústico denominado "AC…", descrito na 2ª CRP de Vila Nova de Gaia, freguesia …, sob o nº 1611, inscrito na matriz sob o art° 121, sito no …. (tudo conforme consta do documento de fls. 268 e ss.)

D) - Por escritura pública de compra e venda de 23-12-2010, lavrada no Cartório notarial de X…, a A. comprou:

1º Prédio rústico, denominado "AD…", descrito na 2ª CRP de Vila Nova de Gaia, freguesia …, sob o nº 1630, descrito na matriz rústica sob o art° 25, sito no ….

2° Prédio rústico denominado "AE…", descrito na 2ª CRP de Vila Nova de Gaia, freguesia …, sob o n° 1632, descrito na matriz sob art° 6, sito no ….

3° Prédio rústico denominado "AF…", descrito na 2ª CRP de Vila Nova de Gaia, freguesia …, sob o n° 1631, descrito na matriz sob o art° 30, sito no ….

4° Prédio rústico denominado "AG…", descrito na 2ª CRP de Vila Nova de Gaia, freguesia …, sob o n° 1043, descrito na matriz sob o art° 73, sito no ….

5° Prédio rústico denominado "AH…", descrito na 2ª CRP de Vila Nova de Gaia, freguesia …, sob o nº 1634, descrito na matriz sob o art° 123, sito no …. (tudo conforme consta do documento de fls. 289 e ss.)

F) - Mostra-se inscrita na 2ª CRP de Vila Nova de Gaia a aquisição a favor da A. dos prédios supra referidos em C)-2°, C)-3° e D)-4°. (tudo conforme consta do documento de fls. 296 e ss.)

G) - À face da …, sensivelmente ao KM 9, do lado direito atento o sentido de marcha "… - …", ladeado hoje por duas colunas de pedra separadas entre si por cerca de 3,7 metros, tem inicio uma faixa de terreno cujo leito se encontra afecto a caminho e que se desenvolve para o interior, no sentido Nordeste- Sudoeste.

H) - Tal caminho inicia-se com um troço de cerca de 160 metros, que hoje se encontra ladeado por árvores de forma predominantemente linear, com um discreto encurvamento paralelo à EN …, cujo percurso acompanha, a uma cota ligeiramente superior a esta, durante os primeiros 100 metros, flectindo depois para o lado do rio …. Apresenta cerca de 4,4 metros de largura.

I) – A partir dos 160 metros de extensão, o caminho encurva-se e dirige-se para a fábrica de D… inscrita na matriz predial urbana sob o art° 252°. Esse segundo segmento do caminho, até à D…, tem cerca de 220 metros de extensão, cerca de 3 metros de largura, encontrando-se os primeiros 40 metros igualmente ladeados por árvores. Esse segundo segmento tem o piso constituído por calçada à portuguesa.

J) - O referido 2° segmento desemboca no rio … num local onde existe uma ponte que permite a travessia de tal rio.

L) - Na outra margem do rio existe uma faixa de terreno cujo leito se encontra afecto a caminho e que apresenta uma configuração circular com cerca de 366 metros de comprimento por cerca de 1,5/2 metros de largura, tem o piso em terra e apenas permite a passagem de pessoas e maquinaria agrícola

M) - Os primeiros 120 daqueles 366 metros correm paralelamente e ao norte do rio e encontram-se cobertos por ramadas.

N) - Nos 112 metros seguintes o caminho encurva para norte, em ângulo praticamente recto, acompanhando igual mudança de direcção do rio.

O) - Finalmente, volta para oeste, descrevendo novo ângulo praticamente recto e desenvolve-se numa extensão de 134 metros até à Rua ….

P) - Em algumas partes dos troços referidos em N) e O) o caminho encontra-se, também, coberto por ramadas.

Q) - Em 2002 o 2°Réu no local referido em G), procedeu à colocação de uma placa com os dizeres: "Rua …". Na mesma data colocou idêntica placa na margem esquerda do Rio … após a ponte referida em J).

S) - A Assembleia da Freguesia … incluiu tal arruamento na Toponímica da Freguesia em 5.4.02, tudo conforme resulta dos documentos de fls. 20 a 23, estes dos factos assentes em despacho saneador, sendo nosso o sublinhado.

T) Alguns dos prédios referidos em A), C) e D) são contíguos entre si, situando-se uns na margem esquerda do Rio …, no …; outros na margem direita, no …. Tais prédios têm vindo a ser adquiridos pela A, durante os últimos cerca de 40·anos, com vista a afectação dos mesmos a uma exploração unitária.

A A. após ter adquirido o prédio referido em A-4°) passou a denominar este prédio, antes conhecido como "AI…" e o conjunto dos demais que foi adquirindo como "C…". (do item 1º da B.I.)

U- Provado apenas que a faixa de terreno de 160 metros de comprimento afecta a caminho nos moldes referidos em H), encontra-se implantada sucessivamente no interior dos seguintes prédios:

1° 45 metros no prédio referido em A)-9°.

2° 65 metros no prédio referido em A)-2°.

3° 30 metros no prédio referido em A)-5° .

4° 20 metros no prédio referido em A)-11º. (do item 2º da B.I.)

V) - O 2° segmento de caminho referido em I) e J) encontra-se implantado nos primeiros 10 metros numa área sobrante da construção da variante da E ….(do item 3º da B.I.).

X) - Os 15 metros seguintes encontram-se implantados no interior do prédio descrito na matriz predial rústica sob o n° 133. (do item 4º da B.I.).

Z) - Os 25 metros seguintes encontram-se implantados no interior do prédio descrito na matriz predial urbana sob o art° 25. (do item 5º da B.I.).

AA) - Nos 170 metros seguintes o leito do caminho coincide com o leito dum outro caminho, por todos reconhecido como público, e que foi cortado/atravessado pela variante à E.N. n° … construída em meados dos anos 80 e que o interrompeu. Tal leito do caminho se desenvolve, então, no interior do prédio descrito matriz predial rústica sob o nº 25 referido em D-1º) por cerca de 100 metros, atravessando-o. (do item 6º da B.I.).

AB) - O caminho a que se alude em L) envolve a residência e logradouro casa sita no prédio referido em A-4°). Os primeiros 120 metros de tal caminho (referidos em M)) encontram-se integralmente implantados no interior de tal prédio. Tal caminho apenas permite a circulação de pessoas, veículos de duas rodas, carros de bois e tractores. (do item 8º da B.I.).

AC) - Há mais de 20 anos que a A. utiliza os caminhos referidos em G), H, I) e L) para acesso da via pública de e para os prédios referidos em A) e para circular entre eles sendo ela quem exclusivamente e com excepção do facto referido em 22°, trata dos mesmos, limpando-os e reparando-os. (do item 9º da B.I.).

AD) - A vista de todos, sem oposição e de forma ininterrupta. (do item 10º da B.I.)

AE) - Há mais de 20 anos que a A. utiliza as parcelas de terreno que configuram o leito dos ditos caminhos nos segmentos ou faixas referidos em J) e AB), limpando-os, reparando-os e usando-os convencida que os mesmos fazem parte integrante dos prédios aí referidos. (do item 13º da B.I.).

AF) - Tal utilização é efectuada à vista de todos e de forma ininterrupta. (do item 13º-A da B.I.).

AG) - Convicta de estar a exercer um direito próprio de propriedade sobre o mesmo terreno. (do item 14º da B.I.)

AH) - Foi a A. quem, há mais de 20 anos, plantou as árvores referidas em H). (do item 15º da B.I.).

AI) - Foi a A. quem, há mais de 20 anos, plantou as ramadas referidas em M) e P). (do item 16º da B.I.).

AJ) - Foi um antepossuidor do prédio referido em A4°) quem, pela primeira vez e há cerca de 40 anos, construiu uma ponte no local onde existe a actual e onde até então existiam uns troncos em madeira que permitiam a travessia a peões. A travessia do rio através de carro de bois era, até então, efectuada pelo leito do rio, junto do mesmo local e de modo a permitir que a prosseguissem o seu trajecto na outra margem. Há mais de 20/30 anos é a A. quem em relação à dita ponte cuida da respectiva manutenção, limpando-a, renovando pranchas e pilares tendo sido ela quem lhe deu a configuração actual. (do item 17º da B.I.).

AL) - Desde há, pelo menos, 60/70 anos, que as pessoas da freguesia …, indistintamente, passavam pelos troços de caminho referidos em G) a L), para acesso à D…, para acesso ao …, para acesso ao Rio …, de e para outros lugares limítrofes, designadamente Fioso. Relativamente ao caminho referido em L) faziam-no apenas a pé e de carro de boi. Actualmente e nos últimos 15/20 anos, após a construção da variante a E.N. …, o fecho das D… e de algumas fábricas de fiação e a desertificação do … (onde apenas residem permanentemente trabalhadores da A. e seu marido e a generalidade das casas aí existentes, com excepção da denominada "C…", pertencem à A.) tal trânsito diminuiu consideravelmente, sendo hoje meramente residual e esporádico para acesso ao rio e ao … em actividades meramente lúdicas (caça, pesca e passeio) e acesso à dita "C…" (por automóvel apenas até à travessia da ponte e após por outro trajecto) e ao prédio descrito no art° 68 da matriz rústica. Este prédio situa-se no lado direito do caminho referido em L), ladeando-o, na zona referida em N), atento o sentido ascendente …-…. (do item 19º da B.I.).

AM) - Há cerca de 20 anos que a "EDP" colocou postes de condução de cabos de electricidade nos troços referidos de G) a J) e que nos postes colocados nos troços referidos em I) e J) existem candeeiros de iluminação, sendo esta paga pela 2ª Ré, Município.

AN) - Em data não concretamente determinada da década de 90, a 1ª Ré colocou uma carga de "touvenant" no troço de caminho referido em I).

III. O DIREITO

Antes de entrarmos na apreciação das questões colocadas no recurso convém definir o regime legal que lhe é aplicável.

Nas normas transitórias da Lei 41/2013 de 26/06 que aprovou o Novo Código de Processo Civil, prevê-se no artigo 5.º, nº 1, que o Código de Processo Civil é imediatamente aplicável ás acções declarativas pendentes, sendo que, no artigo 7.º, nº 1 apenas se prevê um regime especial no tocante aos recursos em relação às acções declarativas instauradas em data anterior a 01.01.2008, ou seja, a lei não estabeleceu um regime transitório para os recursos nos processos instaurados em data posterior a 01.01.2008, nos quais as decisões foram proferidas em data anterior à entrada em vigor do novo Código de Processo Civil.

Aplicando o regime previsto no artigo 12.º do CCivil ao processo civil resulta que na área do direito processual, a nova lei se aplica às acções futuras e também aos actos futuros praticados nas acções pendentes.

Como refere Antunes Varela: “(…) a ideia, complementar desta, de que a nova lei não regula os factos pretéritos (para não atingir efeitos já produzidos por este), traduzir-se-á, no âmbito do direito processual, em que a validade e regularidade dos actos processuais anteriores continuarão a aferir-se pela lei antiga, na vigência da qual foram praticados”.[1]

Portanto, a nova lei aplica-se imediatamente aos actos que houverem de praticar-se a partir do momento em que ela entra em vigor, pelo que os actos praticados ao abrigo da lei antiga devem ser apreciados em conformidade com esta lei.[2]

Especificamente, no que concerne às normas reguladoras dos recursos, Antunes Varela distinguia as normas que “fixam as condições de admissibilidade do recurso e as que se limitam a regular as formalidades da preparação, instrução e julgamento do recurso”, defendendo a aplicação imediata da lei nova sempre que não estejam em causa normas que “interferem na relação substantiva”.[3]

Ora, a presente acção foi instaurada em Janeiro de 2008 e a sentença foi proferida em 2 de Outubro de 2014. Como assim, proferida a sentença em data posterior a 01.09.2013, a nova lei aplicar-se-á quer ao puro formalismo processual quer quanto às condições de admissibilidade e fundamentos do recurso, nomeadamente quanto aos fundamentos e critérios de reapreciação da prova e prolação da respectiva decisão.

Isto dito, apreciemos então os recursos interpostos, com o esclarecimento de iremos fazê-lo em conjunto subdividindo, contudo, os mesmos em dois planos, ou seja, apreciaremos em primeiro lugar a parte referente à impugnação da matéria de facto e depois a parte referente à subsunção jurídica.

Todavia e antes disso, importa apreciar as nulidades que a Câmara Municipal de Gaia assaca à decisão recorrida já que, como nos parece evidente, podem prejudicar a apreciação das restantes questões colocadas em ambos os recursos.

Como emerge da alegações recursivas a Ré recorrente qualifica como “excepção peremptória inominada” a circunstância de o tribunal a quo se ter pronunciado sobre questão jurídico administrativa estabilizada na ordem jurídica, a saber, a atribuição toponímica do nome de “Rua …” ao caminho em discussão nestes autos.

No entendimento do Município recorrente, tal decisão administrativa seria idónea para produzir efeitos desfavoráveis na esfera de direitos ou interesses legalmente protegidos da Autora recorrida pelo que, à falta de impugnação, ter-se-ia consolidado a referida decisão, consumando de tal sorte a natureza pública do caminho em causa.

Tal pronúncia, refere, configura nulidade da sentença.

Por outro lado, refere a Ré recorrente que, ainda num conspecto puramente factual, e prima facie da materialidade dirimida, quanto aos segmentos 2º e 3º, também a sentença se revela nula, tendo-se pronunciado sobre questão que não podia tomar conhecimento, pois que, declaradamente os fundamentos estão em oposição com essa decisão, resistindo sempre ininteligibilidade, quanto a essa impugnada parte e, finalmente, que o thema decidendum ao condenar a retirar o caminho (público) da relação do património público substancia uma pronúncia ilícita, causal de nulidade do julgado, por incompetência em razão da matéria [artigo 4º, nº 1, al. c), do ETAF].

Que dizer?

Cremos que, desde logo, a Ré recorrente, à míngua de elementos que pudessem fundamentar as nulidades de que diz padecer a decisão recorrida, traz à liça questões laterais para depois lhe dar a roupagem de nulidades da decisão.

Analisando.

As causas de nulidade da sentença ou de qualquer decisão são as que vêm taxativamente enumeradas no nº 1 do artigo 615.º do NCPC (Código de Processo Civil aprovado pela Lei nº 41/2013, de 26 de Junho, diploma a que pertencem os demais artigos a seguir referidos sem outra menção de origem).

Nele dispõe-se que é nula a sentença quando: al. a) (…), b) (…), al. c) “os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível”e al. d) “o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento”.

De acordo com a alínea c) do nº 1 do citado art. 615º a sentença é nula quando os fundamentos estejam em oposição com a decisão.

A propósito desta nulidade diz, Lebre de Freitas[4] “entre os fundamentos e a decisão não pode haver contradição lógica; se, na fundamentação da sentença, o julgador seguir determinada linha de raciocínio, apontando para determinada conclusão, e, em vez de a tirar, decidir noutro sentido, oposto ou divergente, a oposição será causa de nulidade da sentença. Esta oposição não se confunde com o erro na subsunção dos factos à norma jurídica ou, muito menos, com o erro na interpretação desta: quando embora mal, o juiz entende que dos factos apurados resulta determinada consequência jurídica e este seu entendimento é expresso na fundamentação, ou dela decorre, encontramo-nos perante o erro de julgamento e não perante oposição geradora de nulidade; mas já quando o raciocínio expresso na fundamentação aponta para determinada consequência jurídica e na conclusão é tirada outra consequência, ainda que esta seja a juridicamente correcta, a nulidade verifica-se”.

E, como é jurisprudência pacífica, esta nulidade só se verifica quando os fundamentos indicados pelo juiz deveriam conduzir logicamente a um resultado oposto ao que se contém na sentença.

Todavia, analisada a sentença, não se divisa qualquer oposição entre a decisão e os seus fundamentos, destes resulta claro que se entendeu que a Autora logrou provar os factos, cujo ónus sobre ela impendia e, feita a sua subsunção, nos termos aí explanados, a parte dispositiva da sentença não poderia ser outra que não a que o Sr. juiz proferiu, ou seja, atentos os fundamentos invocados pelo Mº juiz “a quo”, logicamente a decisão quanto aos pedidos deduzidos pela Autora, não poderia ser outra que não a que ocorreu.

A Ré apelante, pode é discordar, dizendo que houve uma errada subsunção jurídica do quadro factual que resultou provado nos autos, isto é, erro de aplicação das normas aos factos e, por isso, o desfecho da acção não deveria ter sido o decidido mas outro.

Acontece que, isso não configura a nulidade estatuída no artigo 615.º, nº 1 al. c).

A errada ou correcta solução jurídica dada as questões postas à apreciação pelo tribunal recorrido, não configura a apontada contradição da decisão. A nulidade por contradição intrínseca só ocorre quando a colisão se verificar entre os fundamentos e à parte decisória ou dispositiva.

Destarte, temos, pois, de concluir não se verificar a nulidade da sentença com base no fundamento invocado pela Ré apelante Câmara de Gaia, improcedendo, quanto a esta questão, o respectivo recurso.

Refere depois a Ré recorrente que a sentença padece da nulidade estatuída no nº 1 al. d) do artigo 615.º.

Nos termos do disposto naquele normativo, a sentença é nula sempre que o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.

Estabelece-se nesta previsão legal a consequência jurídica pela infracção ao disposto no artigo 608.º, nº 2.

Ou seja, a nulidade prevista na alínea d) está directamente relacionada com o nº 2 do artigo 608.º, referido, segundo o qual o juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras, não podendo ocupar-se senão de questões suscitadas pelas partes, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras.

Conforme este princípio, cabe às partes alegar os factos que integram o direito que pretendem ver salvaguardado, impondo-se ao juiz o dever de fundamentar a sua decisão nesses factos e de resolver todas as questões por aquelas suscitadas, não podendo, por regra, ocupar-se de outras questões.

Mas, importa precisar o que deve entender-se por “questões” cujo conhecimento ou não conhecimento integra nulidade por excesso ou falta de pronúncia.

Como tem sido entendimento pacífico da doutrina e da jurisprudência, apenas as questões em sentido técnico, ou seja, os assuntos que integram o “thema decidendum”, ou que dele se afastam, constituem verdadeiras “questões” de que o tribunal tem o dever de conhecer para decisão da causa ou o dever de não conhecer, sob pena de incorrer na nulidade em causa.

No que concerne à pronúncia indevida dizia Alberto dos Reis[5], que “(…) a nulidade prevista na 2ª parte do nº 4 do artigo 668.º desenha-se assim: A sentença conheceu de questão que nenhuma das partes submeteu à apreciação do juiz”.

Todavia, importa não confundir a nulidade por falta ou excesso de conhecimento com o erro de julgamento, que se verifica quando o juiz não decide acertadamente, por decidir “contra legem” ou contra os factos apurados.[6]

Postos estes breves considerandos, torna-se evidente que o tribunal recorrido, salvo o devido respeito por opinião contrária, não conheceu de qualquer questão de que não podia tomar conhecimento.

Na verdade, como ressalta da decisão recorrida, o tribunal a quo conheceu apenas das questões que lhe foram colocadas pelas partes no âmbito dos respectivos articulados.

O que, a este respeito, a Ré recorrente vem dizer é que o tribunal recorrido estava impedido de se pronunciar sobre o thema decidendum trazido aos autos pela Autora, ancorado na circunstância de que isso contendia com uma questão jurídico administrativa estabilizada na ordem jurídica, a saber, a atribuição toponímica do nome de “Rua …” ao caminho em discussão nestes autos, ou seja, na sua opinião essa circunstância configuraria excepção peremptória inominada de conhecimento oficioso (artigo 579.º do CPCivil) a impor a absolvição do pedido.

Acontece que, não tendo tal questão sido posta ao tribunal recorrido nos respectivos articulados pelas partes, mais concretamente pelas Rés, o tribunal só estaria impedido de conhecer de mérito da acção, para o caso de julgar verificada a referida excepção peremptória inominada e, portanto, não o tendo feito, é porque, implicitamente, não a julgou verificada e, como, tal não se vê como estaria então impedido de conhecer do thema decidendum introduzido em juízo pela Autora apelada através da presente acção.

Pelo exposto, concluímos não se verificar, a nulidade da decisão recorrida por excesso de pronúncia.

Questão diferente é se, efectivamente, aquela excepção se verificava e, portanto, se houve erro de julgamento. Porém, tal questão será debatida mais à frente aquando da análise da subsunção jurídica feita pelo tribunal recorrido da factualidade dada como assente nos autos.

Por último e no que tange à nulidade do julgado, como refere a Ré recorrente, por incompetência em razão da matéria, torna-se evidente que esse fundamento não figura entre as causas de nulidade da sentença, trata-se antes de uma excepção dilatória nominada que, quando verificada, conduz à absolvição da instância [artigo 278.º nº 1 al. al. a) e 577.º, al. a)] questão, aliás, que está relacionada com a citada excepção peremptória inominada e que a ela, como se disse, voltaremos mais tarde onde também analisaremos a relativa à incompetência.

Improcedem desta forma as conclusões formuladas pela Ré Câmara Municipal sob os nºs I a VII.

1. - Impugnação da matéria de facto.

1.1- Recurso do despacho que procedeu à fixação da matéria assente

No âmbito do recurso interposto, esta recorrente impugna também o despacho que recaiu sobre a reclamação apresentada contra a matéria assente e elaboração da base instrutória.

Refere a recorrente a este propósito que, tendo todas as partes do processo concordado em que uma parte do caminho em questão, de acesso à D…, constituía um caminho público, deveria o Mº juiz ter incluído tal facto nos “Factos Assentes”, ficando a constar que, “pelo menos, até 25 anos atrás, existia um caminho público de acesso à D…, cujo traçado se desenvolvia 200 metros a sul da alameda inicial e continuava o traçado do caminho de hoje”.

Após o exercício do contraditório, o Srº juiz do processo e quanto ao ponto em questão indeferiu-o discorrendo do seguinte modo:

“A natureza pública ou particular dos caminhos constitui matéria de direito e como tal não pode ser incluída na selecção da matéria de facto”.

Que dizer?

Como se sabe a distinção entre matéria de facto e matéria de direito é um problema debatidíssimo e largamente estudado, todavia, nem sempre tem sido possível considerá-lo na sua pureza e essência próprias. Factores diversos e a própria finalidade da distinção ou os efeitos que dela se pretendem extrair têm criado interferências na linearidade do que deviam se os seus princípios básicos.

A questão resume-se a decompor o acto de julgamento, separando nele a parte que respeita aos puros factos da que se refere ao tratamento jurídico. Ora, o acto de julgamento é, no fundo, a concretização do comando da lei, é a aplicação a uma situação ou facto concreto da vida corrente, da adequada norma abstracta contida na lei, determinando-se os efeitos que esta lhe atribui.

No primeiro caso temos um trabalho de verdadeira reconstituição histórica do domínio do ser, procuram determinar-se e conhecer-se as pessoas, as coisas, os factos que constituíram ou constituem a situação ou acontecimento.

No segundo caso fixam-se e estabelecem-se as consequências que a lei faz derivar dessa situação concreta apurada, os direitos ou obrigações que dela resultam para as pessoas interessadas.

Portanto, o julgamento de facto resolve-se numa averiguação do domínio do ser, o julgamento de direito, numa actividade normativa do domínio do dever ser.

Evidentemente que este princípio básico da distinção embora pareça simples, a sua aplicação prática suscita muitas vezes, dúvidas, hesitações e dificuldades.

E, uma dessas dificuldades, provém da forma de expressão dos conceitos.

Os conceitos exprime-se por palavras, mas não se confundem com elas. A palavra é um conjunto de sons ou fonemas, o conceito é uma ideia, um pensamento. As palavras são aptas para exprimir conceitos, mas o mesmo conceito pode ser expresso em palavras diferentes e a mesma palavra pode exprimir conceitos diversos.

Quando se diz que o julgamento de facto não pode ser expresso em conceitos jurídicos, sobe pena de prejudicar a questão de direito, não se diz necessariamente que o julgamento de facto não possa ser expresso por palavras empregadas na lei para traduzir os conceitos jurídicos.

Há conceitos por tal forma precisos e determinados que, quer tomados na lei como conceitos jurídicos, quer na vida corrente como conceitos vulgares, têm precisamente o mesmo alcance e conteúdo, nem mesmo sendo por vezes fácil exprimi-los por palavras diversas.

Geralmente os conceitos jurídicos são conceitos com certa amplitude, destinados a abranger numerosos objectos de que apenas referem alguns caracteres-os relevantes para a justificação de certo efeito jurídico. E, então, o julgamento de facto tem de exprimir por forma mais concreta para traduzir a situação de facto verificada, e para certificar a existência nessa situação daqueles elementos pelos quais se caracteriza o conceito jurídico.

Ao julgador de facto cumpre descrever a situação real, tal como a conseguir apurar, embora muitas vezes a imprecisão da norma dificulte o trabalho de selecção dos aspectos relevantes e a descrição tenha por isso de ser mais minuciosa e completa para prevenir o risco de serem desprezados elementos relevantes.

Feitos estes breves considerandos pensamos, salvo o devido respeito, que no caso concreto os vocábulos “caminho público” e “caminho privado” encerram conceitos que não são facilmente intuíveis e compreendidos pelo comum do cidadão e, por isso, têm um sentido jurídico muito diferente daquele que se lhe atribui na linguagem corrente.

Na verdade, o comum do cidadão empresta à expressão ‘‘caminho público’’, o sentido da possibilidade da sua imediata de utilização. Todavia, embora seja também esse o seu sentido jurídico o certo é que, não raras vezes, se confunde “caminho público” com as serventias de cariz particular, estas assentes sobre terrenos de propriedade privada e que não se encontram abertas ao público em geral, mas tão só aos proprietários que necessitam do acesso para chegar as suas propriedades rústicas.

Acresce que, a possibilidade de imediata utilização, não chega só por si para conferir a natureza pública a um caminho, pois que, aquela utilização tem de ocorrer desde tempo imemorial, ou seja, cujo início é tão antigo que as pessoas perderam a recordação da sua origem pelo recurso à sua memória ou à dos seus antecessores, pressuposto que se encontra arredado do sentido que a maioria dos cidadãos tem de “caminho público”.

Como assim, a classificação do caminho como “público” ou “particular” constitui uma questão de direito a decidir de acordo com a factualidade que venha a ser dada como demonstrada.

Termos em que, e sem necessidade de outros considerandos, improcedem as conclusões 1ª a 4ª formuladas pela recorrente Junta de Freguesia.

Como atrás se referiu a primeira questão colocada nos recurso prende-se com:

a) - saber se o tribunal recorrido cometeu erro na apreciação da prova e assim na decisão da matéria de facto.

Como resulta do corpo alegatório e das respectivas conclusões as Rés recorrentes impugnaram a decisão da matéria de facto tendo dado cumprimento aos ónus impostos pelo artigo 640.º, nº 1 als. a), b) e c) do CPCivil, pois que, faz referência ao concreto ponto da matéria de facto que considera incorrectamente julgado, indica os elementos probatórios que conduziriam à alteração daquele ponto nos termos por ela propugnados, a decisão que no seu entender deveria sobre ele ter sido proferida e ainda as passagens da gravação em que se funda o recurso e que transcreveu [nº 2 al. a) do citado normativo].

Cumpridos aqueles ónus e, portanto, nada obstando ao conhecimento do objecto de recurso nesse segmento, as Rés apelantes não concorda com a decisão sobre a fundamentação factual nos termos seguintes:

- ambas as recorrentes, pretendem a substituição da expressão “desde há 60/70 anos”, constante da alínea AL) da Matéria de Facto, pela expressão “desde tempos imemoriais”;

- o Recorrente Município, o vocábulo “exclusivamente”, pelo vocábulo “principalmente”, na alínea AC) da Matéria de Facto;

- o mesmo Recorrente Município, a alteração das alíneas AD) e AE) e a anulação da alínea AG) da Matéria de Facto.

Quid iuris?

O controlo de facto, em sede de recurso, tendo por base a gravação e/ou transcrição dos depoimentos prestados em audiência, não pode aniquilar (até pela própria natureza das coisas) a livre apreciação da prova do julgador, construída dialecticamente na base da imediação e da oralidade.

Efectivamente, a garantia do duplo grau de jurisdição da matéria de facto não subverte o princípio da livre apreciação da prova (consagrado no artigo 607.º, nº 5) que está deferido ao tribunal da 1ª instância, sendo que, na formação da convicção do julgador não intervêm apenas elementos racionalmente demonstráveis, já que podem entrar também elementos que em caso algum podem ser importados para a gravação vídeo ou áudio, pois que a valoração de um depoimento é algo absolutamente imperceptível na gravação/transcrição.[7]

Ora, contrariamente ao que sucede no sistema da prova legal, em que a conclusão probatória é prefixada legalmente, no sistema da livre apreciação da prova, o julgador detém a liberdade de formar a sua convicção sobre os factos, objecto do julgamento, com base apenas no juízo que fundamenta no mérito objectivamente concreto do caso, na sua individualidade histórica, adquirido representativamente no processo.

“O que é necessário e imprescindível é que, no seu livre exercício de convicção, o tribunal indique os fundamentos suficientes para que, através das regras da ciência, da lógica e da experiência, se possa controlar a razoabilidade daquela sobre o julgamento do facto como provado ou não provado”.[8]

De facto, a lei determina expressamente a exigência de objectivação, através da imposição da fundamentação da matéria de facto, devendo o tribunal analisar criticamente as provas e especificar os fundamentos que foram decisivos para a convicção do julgador (artigo 607.º, nº 4 do CPCivil).

Todavia, na reapreciação dos meios de prova, a Relação procede a novo julgamento da matéria de facto impugnada, em busca da sua própria convicção, desta forma assegurando o duplo grau de jurisdição sobre essa mesma matéria, com a mesma amplitude de poderes da 1.ª instância.[9]

Impõe-se-lhe, assim, que “analise criticamente as provas indicadas em fundamento da impugnação, quer a testemunhal, quer a documental, conjugando-as entre si, contextualizando-se, se necessário, no âmbito da demais prova disponível, de modo a formar a sua própria e autónoma convicção, que deve ser fundamentada”.[10]

Tendo presentes estes princípios orientadores, vejamos agora se assiste razão à Ré apelante, neste segmento recursório da impugnação da matéria de facto, nos termos por ela pretendidos.

Como já noutro passo se referiu, ambas as apelante entendem que o quesito 19º deveria ter tido resposta diferente daquela que lhe deu o tribunal recorrido na decisão da matéria de facto.

O quesito em causa tinha a seguinte redacção:

Quesito: 19º

“Desde tempos imemoriais, há mais de 80 anos, que as pessoas da freguesia …, indistintamente, passam pelo caminho referido em G) a L), para acesso à D…, para acesso ao …, para acesso ao Rio …, para acesso a … e …?”

Na decisão da matéria de facto o citado quesito obteve a seguinte resposta:

“Provado apenas desde há, pelo menos, 60/70 anos, que as pessoas da freguesia …, indistintamente, passavam pelos troços de caminho referidos em G) a L), para acesso à D…, para acesso ao …, para acesso ao Rio …, de e para outros lugares limítrofes, designadamente…”.

Ora, na alegação das Rés o mencionado quesito deveria ter tido a seguinte resposta:

“Desde tempos imemoriais, há mais de 80 anos, que as pessoas da freguesia …, indistintamente, passam pelo caminho referido em G) a L), para acesso à D…, para acesso ao …, para acesso ao rio …, de e para outros lugares limítrofes, designadamente …”.

E, para a pretendida alteração, a Ré apelante convoca o depoimento das testemunhas E…, G…, AJ…, AK…, AL… e AM….

Acontece que, os depoimentos das testemunhas supra referidas, depois de ouvidos, não permitem sustentar a alteração da matéria factual nos termos pretendidos pela Ré apelante quanto ao quesito em causa.

Na verdade, não obstante as indicadas testemunhas tivessem deposto, como refere o Mº juiz do processo, de forma séria, isenta e com conhecimento de causa, o certo é que, não vemos como se possa dar como provado que desde tempo imemoriais as pessoas da freguesia …, indistintamente, passavam pelo caminho referido em G) a L), para acesso à D…, para acesso ao …, para acesso ao rio …, de e para outros lugares limítrofes, designadamente ….

Com efeito, as indicadas testemunhas, apesar da sua média longevidade e o facto de terem vivido no … desde tenra idade, não podem reportar, mesmo sendo netos e filhos de anteriores moradores desse lugar, que desde tempo imemoriais as pessoas usavam o caminho em causa, pois que, o limite do seu conhecimento não abarca, por razões óbvias, essa imemorialidade, nem de tais depoimentos se extrai que por tradição oral dos seus antecessores assim já era há largos anos.

Repare-se que o que as referidas testemunhas afirmam se reporta quase na íntegra à sua vivência, estando ausente a tradição oral dos seus antecessores sobre o uso do caminho em causa e sem que seja mencionado qualquer facto que tenha ocorrido no tempo daqueles que tenha posto em causa o seu uso público capaz de, a partir dele, poderem dizer que sempre foi aquele o uso desse caminho em cuja memória daqueles também permanecia.

É que a prova da posse imemorial por testemunhas deve recair não sobre os factos presenciados pelas testemunhas mas sobre o conhecimento que positiva ou negativamente tinham do que se havia passado com a geração anterior.

Mas, vejamos mais em pormenor os depoimentos das referidas testemunhas.

O depoimento da testemunha E…, na parte transcrita pelos Recorrentes, resulta apenas a razão de ciência, resultante do facto de ter nascido em 1936 e ter ido para … com 5 anos: portanto, em 1941.

A indicada testemunha não refere qualquer dado quanto ao seu conhecimento relativo à utilização do caminho antes da sua própria experiência: e essa teria sido, à data da instauração da acção, há 67 anos, isto é, compatível com a resposta dada pelo tribunal recorrido.

O mesmo sucede com a testemunha G…, que remete para 1952 a época em que percorreria o caminho de carro de bois, com 11 anos de idade, não referindo outra utilização senão a sua e, implicitamente, a do pai.

Trata-se de irmão do anterior-como refere no depoimento-, sendo de presumir que terá ido viver para …, com seu pai e irmão, em 1941: 67 anos antes da instauração da acção.[11]

Quanto à testemunha AJ…, também se limita a falar da sua própria experiência como razão de ciência, tendo respondido ao interrogatório do Senhor Juiz ter, à data da inquirição–17.2.2012-, 51 anos, portanto, igualmente compatível com a resposta dada pelo tribunal recorrido.

O mesmo se diga da testemunha AK…, que, na parte transcrita, se limita a referir a sua utilização do caminho, quando visitava o seu avô, o AN… (…), referindo ainda ter completado 64 anos no próprio dia da inquirição, 17.2.2012.

Por um lado, a utilização do caminho pela testemunha para visitar o avô não representava nenhuma fruição do caminho enquanto via pública.

Com efeito, o AN… era o proprietário da AO…, no início do caminho, como resulta do depoimento do neto, sendo um dos subscritores do documento particular junto com a petição inicial, como doc. nº 3, em que os três subscritores se concediam mutuamente direito de servidão de passagem pelos segmentos do caminho que a cada um pertenciam.

Isto é, quando o neto visitava o avô, fazia-o no exercício do direito de acesso ao prédio deste, titulado pela dita servidão.

Por outro lado, também a informação temporal que nos dá a testemunha cabe nos limites dos 60/70 anos definidos pelo tribunal recorrido.

Também a testemunha AL… nada nos diz senão da sua própria experiência, tendo deixado de habitar no local com 5 anos de idade, sem qualquer referência a factualidade que pudesse indiciar posse imemorial e não sendo crível, em razão da idade-no máximo, 5 anos-, a evocação que a mesma testemunha faz desse tempo, à janela da casa, na companhia da mãe, a que se refere a parte transcrita do seu depoimento.

Finalmente, a testemunha AM… trabalhou, com o seu pai, no …, durante dois anos, entre 1955 e 1957, nada referindo sobre o caminho em questão, nem sobre outros o percorrerem–pelo que nenhuma pertinência tem o seu depoimento, que sempre seria inepto para juízos sobre “imemorialidade” de uso.

A recorrente Câmara Municipal de Gaia, pretende “principalmente”, em vez de “exclusivamente”, para a alínea AC) da Matéria de Facto.

A formulação da alínea em questão é a seguinte:

“Há mais de 20 anos que a A. utiliza os caminhos referidos em G), H), I) e L) para acesso da via pública de e para os prédios referidos em A) e para circular entre eles sendo ela quem exclusivamente e com excepção do facto referido em 22º, trata dos mesmos, limpando-os e reparando-os”.

O facto referido em 22º é o seguinte: “Em 1992/93 a 1ª R. colocou uma carga de “touvenant” no troço referido em I)”

Aquela alínea AC) correspondia ao quesito 9º constante da base instrutória cuja redacção era a seguinte:

“Há mais de 20 anos que a A. utiliza os caminhos referidos em G), H), I) e L) para acesso da via pública de e para os prédios referidos em A) e para circular entre eles sendo quem exclusivamente trata dos mesmos, limpando-os e reparando-os?”

Ora, a resposta dada pelo tribunal recorrido ao quesito em causa coincide com a matéria factual que ele encerrava, acrescentado, todavia, um elemento restritivo referente à matéria contemplado no quesito 22º, ou seja, excepto a circunstância de a 1ª Ré colocado uma carga de “touvenant” no troço referido em I), o tribunal, e bem, deu como provado que era a Autora quem exclusivamente trata dos mencionados caminhos.

Como assim, ficando apenas provada esse elemento factual referente à colocação da carga de “touvenant”, pois que, não resultou provado como constava do quesito 21º que há cerca de 18 anos a 1ª Ré tivesse colocado postes de iluminação nos troços referidos em G) a J) mas apenas que há cerca de 20 anos que a “EDP” colocou postes de condução de cabos de electricidade nos troços referidos de G) a J) e que nos postes colocados nos troços referidos em I) e J) existem candeeiros de iluminação, sendo esta paga pela 2ª Ré,-alinea AM)-não vemos com que fundamento a Ré recorrente pretende a alteração por ela propugnada, já que, outros factos não foram alegados que pudessem por em causa a exclusividade de tratamento por banda da Autora em relação aos mencionados caminhos.

Por último e no que tange às alíneas AD), AE) e AG) sem bem entendemos as alegações recursivas, o que a Ré recorrente alega é que a decisão da matéria de facto, neste segmento, é passível de censura por ter havido efectiva oposição à posse da Autora, em relação ao uso público e livre do caminho, bem como na colocação de placas com o nome da Rua pela própria recorrente, o que não permitiria a reivindicação pela recorrida apelada do “animus possidendi”.

Não cremos, salvo o devido respeito, que também aqui assista razão à Ré recorrente.

Repare-se que a Ré recorrente e quanto à matéria da alínea AC) apenas põe em causa a utilização do advérbio “exclusivamente”.

Ora, a matéria factual da alínea AD) que correspondente ao quesito 10º, vem na sequência da inserta na alínea AC).

Assim sendo, não se vislumbra que elementos probatórios constam dos autos que infirmem que alguém se tenha oposto à utilização dos indicados caminhos por parte da Autora.

Cremos, que neste conspecto, existe algum equívoco por parte da Ré recorrente.

Uma coisa é a utilização dos indicados caminhos pela Autora, outra coisa é a utilização desses mesmos caminhos pela Autora de forma exclusiva como, aliás, se perguntava no quesito 13º da base instrutória mas cuja resposta foi restritiva e que corresponde a alínea AE) da matéria assente, da mesma forma que os quesitos 11º e 12º obtiveram resposta negativa.

E, fazendo a Autora também uso desses caminhos, limpando-os e reparando-os de forma exclusiva, não se vê qual a razão para que não estivesse convencida que os mesmos fazem parte integrante dos prédios aí referidos bem como não estivesse convicta de que igualmente estava a exercer um direito próprio de propriedade sobre o terreno dos ditos caminhos.

Para além disso importa ponderar que se encontra assente-alínea AL) da matéria factual que não vem posta em causa-que “Actualmente nos últimos 15/20 anos, após a construção da variante à E.N. …, o fecho das D… e de algumas fábricas de fiação e a desertificação do … (onde apenas residem permanentemente trabalhadores da A. e seu marido e a generalidade das casas aí existentes, com excepção da denominada “C…”, pertencem à A.) tal trânsito diminuiu consideravelmente, sendo hoje meramente residual e esporádico para acesso ao rio e ao … em actividades meramente lúdicas (caça, pesca e passeio) e acesso à dita “C… (por automóvel apenas até à travessia da ponte e após por outro trajecto) e ao prédio descrito no artº 68 da matriz rústica”.

Isto é, nos últimos 15/20 anos, sendo o trânsito residual e esporádico, para efeitos estranhos ao fim de tráfego para que existem as ruas, sem interesse público relevante, sem qualquer intervenção do Município ou da Junta de Freguesia nos caminhos ou na ponte e sendo o acesso à B… garantido por servidão de passagem, como se salienta na petição inicial, nenhuma razão haveria para a Autora não possuir, ao longo do referido período de 15/20 anos, na convicção de ser dona.

Sob este conspecto, cumpre ainda fazer apelo ao documento nº 3, junto com a petição, já atrás referido a propósito da alínea AL) da matéria factual, e que consiste num documento subscrito pelos proprietários de todos os prédios, entre a entrada no caminho, em …, e o rio, prédios esses atravessados ou confinantes com o dito caminho-documento pelo qual os ditos proprietários constituíram servidões de passagem em seu benefício mútuo sobre os segmentos do caminho integrados nos prédios que respectivamente lhes pertenciam.

Aliás, um dos seus subscritores é o AN…, ou AN1…, antepossuidor dos prédios da A., como resulta dos documentos do processo, do depoimento já citado do neto do referido AN…, a testemunha dos RR./Recorrentes, AK… e se encontra expresso no nº 13º da Fundamentação das respostas à B.I.

O referido documento está datado de 31 de Maio de 1957, razão por que, pelo menos desde então, os seus subscritores tinham a convicção de que os prédios onde se situa o caminho entre … e o rio lhes pertenciam, assim como o próprio caminho.

Decorre do exposto que a apreciação do Mm.º juiz a quo-efectivada no contexto da imediação da prova e das inspecções ao local-, surge-nos assim como claramente sufragável, com iniludível assento na prova produzida e em que declaradamente se alicerçou, nada justificando por isso a respectiva alteração.

Como assim, temos de convir que, ouvidos os depoimentos indicados pelas recorrentes, não são de molde a sustentar a tese que por elas vem expendida, pese embora se respeite a opinião em contrário veiculada nesta sede de recurso, havendo que afirmar ter o Mmº juiz captado bem a verdade que lhe foi trazida ao processo, com as dificuldades que isso normalmente tem, não existindo, portanto, fundamento probatório convocado pelas recorrentes para que este tribunal altere a decisão da matéria factual nos termos por ela pretendido.

Improcedem, assim, as conclusões sob os nºs 5ª a 9ª, formuladas pela Ré Junta de Freguesia e as conclusões sob os nºs VIII e IX formuladas pela Ré Câmara Municipal de Gaia.

II- A subsunção jurídica.

Permanecendo inalterada a matéria factual que o tribunal recorrido deu como provada a segunda questão que é posta no recurso consiste em:

b) - saber se a subsunção jurídica que dela fez o tribunal recorrido se mostra, ou não, correcta.

Como já atrás se referiu a propósito das nulidades da decisão, a Ré recorrente colocou também aí a questão de se verificar uma excepção peremptória inominada, que se consubstanciava no facto de que, o tribunal recorrido estava impedido de se pronunciar sobre o thema decidendum trazido aos autos pela Autora, por isso contender com uma questão jurídico administrativa estabilizada na ordem jurídica, a saber, a atribuição toponímica do nome de “Rua …” ao caminho em discussão nestes autos.

Para a dilucidação desta questão está provado nos autos que:

- Em 2002 o 2°Réu no local referido em G), procedeu à colocação de uma placa com os dizeres: "Rua …". Na mesma data colocou idêntica placa na margem esquerda do Rio … após a ponte referida em J) [(al. Q)];

- A Assembleia da Freguesia … incluiu tal arruamento na Toponímica da Freguesia em 5.4.02, tudo conforme resulta dos documentos de fls. 20 a 23 [al. S)].

À data dos factos referidos estava em vigou a Lei nº 169/99[12], de 18 de Setembro que no seu artigo 64.º, nº 1 al. v) estatuía o seguinte:

1- Compete à câmara municipal, no âmbito da organização e funcionamento dos seus serviços e no da gestão corrente:

(…)

v) Estabelecer a denominação das ruas e praças das povoações e estabelecer as regras de numeração dos edifícios.

Portanto, a decisão do respectivo órgão municipal em causa consiste apenas na atribuição de um nome às artérias que constituem a rede municipal de arruamentos da freguesia …, sob proposta desta respectiva Junta de Freguesia.

Trata-se, como é bom de ver de mera toponímia, não de afectação à utilização pública.

Ao atribuir o nome à Rua …, o que levou a cabo na mesma decisão no que se refere a toda a toponímia da Freguesia–doc. nº 7 , junto com a petição inicial-, a Câmara Municipal de Vila Nova de Gaia limitou-se a exercer a competência que lhe era conferida pela norma atrás citada.

Todavia, a atribuição toponímica a uma determinada via em nada contende com os direitos e interesses dos particulares proprietários dos terrenos ou prédios confinantes, ou atravessados, ou que integram o espaço ocupado por essa via, sendo indiferente para a Autora apelada que uma determinada via da freguesia … se chame Rua …, ou Rua …, ou Rua …, ou o que for.

Não é o nome da rua, ou do caminho, que afecta a esfera dos particulares.

O que os pode afectar é a tentativa de apropriação, por uma entidade pública, para o domínio público, contra a vontade do proprietário, de terrenos que são particulares, apropriação essa que não decorre da decisão administrativa de nomeação toponímica, mas antes da actuação material.

De resto, a conflitualidade entre a Administração e os particulares, na jurisdição administrativa impugnatória, pode ter por fonte os actos administrativos, ou a omissão deles, se devidos, e as normas emitidas ao abrigo de disposições de direito administrativo (artigo 46.º, 1 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos).

Acontece que, a actuação da Administração na atribuição toponímica em causa não constitui um acto administrativo.

Na verdade, com as alterações legislativas constantes do Código do Procedimento Administrativo e da Constituição de Republica Portuguesa, os conceitos quer de acto administrativo quer da sua recorribilidade contenciosa mudaram, passando aquele a ter a definição do artigo 120.º do citado código e assentando esta na noção de lesividade, de acordo com a estatuição do artigo 268.º, nº 4 da CRP.

Assim, por um lado, consideram-se actos administrativos todas as decisões dos órgãos da Administração que ao abrigo de normas de direito público visam produzir efeitos jurídicos numa situação individual e concreta e, por outro lado, a noção de recorribilidade do acto administrativo passou a plasmar-se sobre o conceito de lesividade.

Por outro lado, também nos não encontramos perante nenhuma situação de omissão na actuação administrativa legalmente devida, justificativa de acção administrativa especial para condenação à prática de acto devido, nem perante nenhuma norma, nenhum regulamento administrativo, susceptível de lesão, de per se, de direitos ou interesses legítimos dos particulares.

Como assim e ao contrário do que sustenta a Ré recorrente, não se verificava a existência de qualquer excepção peremptória inominada de conhecimento oficioso nos termos do artigo 579.º do CPCivil que impedisse o tribunal de conhecer do mérito da acção.

Questão diferente será a decidir qual o relevo da atribuição toponímica na aptidão dominial pública, coisa que veremos um pouco mais adiante.

Relacionado com esta questão suscitou ainda a Ré recorrente uma outra, referente a incompetência em razão da matéria do tribunal recorrido para retirar do domínio público o caminho em causa.

A recorrente não suscitou esta questão na contestação, e o tribunal da primeira instância, em despacho saneador dito tabelar, declarou ser o tribunal competente em razão da matéria.

Mas a recorrente suscitou esta questão no presente recurso.

No despacho saneador deve o tribunal conhecer, em primeiro lugar, se for caso disso, das excepções dilatórias suscitadas pelas partes, ou que, face aos elementos constantes do processo, deva conhecer oficiosamente, como é o caso, por exemplo, da incompetência em razão da matéria [artigos 577.º, alínea a), 595.º, nº 1, alínea a), do CP Civil].

No referido caso, o despacho constitui, logo que transite em julgado, caso julgado formal quanto às questões concretamente apreciadas (595.º, nº 3, do mesmo diploma).

Ora, como o tribunal da primeira instância se limitou à declaração de que o tribunal era competente em razão da matéria, ou seja, sem em concreto conhecer da questão, certo é que o despacho saneador, nesse ponto da competência absoluta do tribunal não constitui caso julgado formal.

Acresce que, em regra, nos recursos, podem ser apreciadas questões não suscitadas nos tribunais recorridos, desde sejam de conhecimento oficioso, como é o caso, por exemplo, da excepção de incompetência do tribunal em razão da matéria [artigos artigos 577.º, alínea a) e 578.º do CPCivil).[13]

Ademais, em matéria de competência em razão da matéria suscitada por referência aos tribunais da ordem judicial e da ordem administrativa, a incompetência pode ser suscitada pelas partes e deve ser conhecida oficiosamente pelo tribunal em qualquer estado do processo, enquanto não houver sentença com trânsito em julgado proferida sobre o fundo da causa (artigo 97.º, nº 1, do CPCivil).

Como não há, no caso em análise, sentença transitada em julgado proferida sobre o mérito da causa, importa, conhecer neste recuso da verificação da excepção de incompetência em razão da matéria do tribunal da ordem judicial.

Analisando.

A Constituição da República Portuguesa, estabelece que “os tribunais judiciais são os tribunais comuns em matéria cível e criminal e exercem jurisdição em todas as áreas não atribuídas a outras ordens judiciais” (art. 211.º, nº 1) e que “compete aos tribunais administrativos e fiscais o julgamento das acções e recursos contenciosos que tenham por objecto dirimir os litígios emergentes das relações jurídicas administrativas ou fiscais” (art. 212.º, nº 3).

Na sequência destes princípios programáticos, também o legislador ordinário, nos arts. 66.º do Cód. de Proc. Civil e 18.º n.º 1, da Lei n.º 3/99, de 13 de Janeiro, estabeleceu que são da competência dos tribunais judiciais as causas que não sejam atribuídas a outra ordem jurisdicional.

Assim, a competência material dos tribunais comuns é aferida por critérios de atribuição positiva e de competência residual. Segundo o critério de atribuição positiva, pertencem à competência do tribunal comum todas as causas cujo objecto é uma situação jurídica regulada pelo direito privado, civil ou comercial. Segundo o critério da competência residual, incluem-se na competência dos tribunais comuns todas as causas que, apesar de não terem por objecto uma situação jurídica fundamentada no direito privado, não são legalmente atribuídas a nenhum tribunal judicial não comum ou a nenhum tribunal não judicial. Isto é: os tribunais judiciais são os tribunais com competência material residual e, no âmbito dos tribunais judiciais, são os tribunais comuns aqueles que possuem essa competência residual.

Constituem, pois, os tribunais judiciais a regra dentro da organização judiciária e, por isso, gozam de competência não discriminada (competência genérica), enquanto os restantes tribunais, constituindo excepção, têm a sua competência limitada às matérias que lhes são especialmente atribuídas.

Será, portanto, através da consulta das disposições determinativas da competência dos tribunais administrativos e da verificação do enquadramento ou não da situação em apreço no âmbito dessa competência que se há-de concluir pela afirmação positiva da competência dos tribunais administrativos ou pela negativa competência residual dos tribunais comuns.

Por outro lado, conforme ensina Manuel de Andrade[14], para se decidir qual a norma de competência aplicável “deve olhar-se aos termos em que foi posta a acção seja quanto aos seus elementos objectivos (natureza da providência solicitada ou do direito para o qual se pretende a tutela judiciária, facto ou acto donde teria resultado esse direito, bens pleiteados, etc.), seja quanto aos seus elementos subjectivos (identidade das partes)”.

Depois de salientar que a competência do tribunal “se determina pelo pedido do Autor”, acrescenta que “é ponto a resolver de acordo com a identidade das partes e com os termos da pretensão do Autor (compreendidos aí os respectivos fundamentos), não importando averiguar quais deviam ser as partes e os termos dessa pretensão”.

Seguindo estes ensinamentos, ter-se-á então de perscrutar os termos em que a acção foi proposta e a causa de pedir que lhe serve de substrato fáctico.

Ora, tal qual a acção vem estruturada na petição inicial cujos termos se explanaram no relatório supra e para os quais se remete, dúvidas não existem de que estamos perante uma típica acção de reivindicação, atendo os fundamentos invocados e a pretensão formulada.

Porém, este tipo de acção não cabe, ao contrário do que refere a recorrente, dentro do âmbito da jurisdição administrativa a que se refere o artigo 4.º do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (Aprovado pela Lei n.º 13/2002 de 19 de Fevereiro) pese embora as Rés sejam entidades públicas.

Na verdade, a Autora não funda, de facto, o seu pedido de reconhecimento do direito de propriedade sobre o terreno referente ao caminho em causa numa relação jurídica de direito administrativo.

O que a Autora pretende é ver declarado o direito de exercer o seu direito de propriedade nos termos previstos no artigo 1305.º, do Código Civil, de forma plena ou completa sobre o caminho em causa.

Não está em causa qualquer acto público ou de entidade pública e, portanto, qualquer relação jurídica administrativa ou fiscal, nem qualquer norma administrativa ou fiscal.

Apenas se discute, como em tantas outras acções do género, o âmbito de um direito de particular, fundado em normas de direito civil comum, que por isso não cabe na previsão dos artigos 1º e 4º, do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais.

Evidentemente que, a condenação das Rés a retirar esse caminho da relação de património público, constituiu a consequência lógica da procedência do pedido reivindicativo.

Numa palavra não cabe à jurisdição administrativa pronunciar-se sobre a aquisição ou perda do direito de propriedade sobre imóveis, nos termos do artº 1304º do Código Civil.

Do exposto resulta, pois, não ser o tribunal recorrido incompetente em razão da matéria para acção.

Analisadas estas questões voltemos agora a nossa atenção para a questão de saber se a Autora adquiriu por usucapião o terreno referente ao caminho (s) em causa, como se decidiu na sentença recorrida, ou se, como defendem as apelantes, tal caminho era e é público e, por isso, insusceptível de apropriação por essa via.

Para a apreciação desta questão importa tecer alguns considerandos de enquadramento jurídico que nos permitam estabelecer e delimitar os seus contornos.

Assim, desde logo, cumpre ter presente que as passagens utilizadas por uma generalidade de pessoas podem ser qualificadas em três categorias: a) caminho público; b) atravessadouro ou atalho; e c) servidão de passagem.

À luz do que decorre dos artigos 1543.º e segs. do CCivil as servidões de passagem são sempre estabelecidas em favor dum prédio onerando um prédio vizinho.

Ora, de entre as três categorias atrás referidas as dificuldades de distinção surgiram entre o caminho público e o atravessadouro já que ambos podem ser usados directa e imediatamente pelas pessoas em geral.

O assento do STJ de 19.04.1989, hoje com valor de jurisprudência uniformizada,[15]caracterizando o modelo interpretativo que possibilitaria construir a dominialidade de um caminho sem acto de afectação expresso à utilidade pública, afirmou serem “públicos os caminhos que, desde tempos imemoriais, estão no uso directo e imediato do público”.

A controvérsia gerada em torno da referida decisão viria a originar um posterior pronunciamento “contextualizador” pelo próprio STJ, através do seu acórdão de 10.11.1993[16] em cujo sumário se pode ler que “I - O Assento de 19 de Abril de 1989 deve ser interpretado restritivamente, no sentido de a publicidade dos caminhos exigir a sua afectação à utilidade pública ou seja, à satisfação de interesses colectivos de certo grau ou relevância. (…) II - Quando assim não aconteça, e se destinem apenas a fazer a ligação entre os caminhos públicos por prédio particular, com vista ao encurtamento não significativo de distância, os caminhos devem classificar-se de atravessadouros, figura esta que não foi excluída por aquele Assento e que está prevista no artigo 1383.º do Código Civil”.

Esta leitura restritiva veio sendo, aliás, sucessivamente reiterada pelo STJ como o revela o acórdão daquele Supremo de 14.02.2012[17] e onde se pode ler, a dado passo, o seguinte “(…) o referido Assento carece de uma interpretação restritiva, sob pena de o art. 1383.º do CC ficar sem campo de aplicação e de todos os atravessadouros de uso imemorial terem de qualificar-se como caminhos públicos. (…) Tal interpretação restritiva deve ser feita no sentido da publicidade dos caminhos exigir ainda a sua afectação à utilidade pública (Ac. STJ de 15-6-00, Col. Ac. STJ, VIII, 2.º, 117; Ac. STJ de 19-11-02, Col. Ac. STJ, X, 3.º, 139; Ac. STJ de 13-1-04, Col. Ac. STJ, XII; 1.º, 19; Ac. STJ de 13-7-10, Col. Ac. STJ, XVIII, 2.º, 166) (…)”.

São, assim, dois os requisitos caracterizadores da dominialidade de um caminho:

a) - o uso directo e imediato pelo público;

b) - e a imemorialidade daquele uso, imemorialidade essa reportada à afectação.

O conceito daquilo que são “tempos imemoriais” vem sendo tratado na doutrina e na jurisprudência, sustentando-se no acórdão do STJ de 19.11.2002[18] que o termo “imemorial” tem que ver “com a perda (ou desaparecimento) da memória dos homens quanto ao início, começo ou princípio do facto considerado (...)” ou, ainda, no acórdão do mesmo Supremo de 08.05.2007[19] com “(…) um período tão antigo que já não está na memória directa ou indirecta-por tradição oral dos seus antecessores-dos homens, que, por isso, não podem situar a sua origem (...)”.[20]

Tudo aponta, pois, para uma posse com tal antiguidade cujo início se perdeu na memória dos homens.

Já a publicidade exige a sua afectação a utilidade pública, ou seja, que a sua utilização tenha por objecto a satisfação de interesses colectivos de certo grau e relevância.

A dominialidade foi tratada na doutrina à luz dos critérios da “classificação”, sustentando Freitas do Amaral[21] que a mesma se traduz no “acto pelo qual se declara que uma certa e determinada coisa reúne os caracteres próprios de cada classe legal de bens dominiais (…)” e da “afectação” a implicar quer um acto, quer uma prática consagrando o bem à efectiva produção de utilidade pública.[22]

Nas palavras de Marcello Caetano[23] a “(…) atribuição do carácter dominial depende de um, ou vários, dos seguintes requisitos: a) existência de preceito legal que inclua toda uma classe de coisas na categoria do domínio público; (…) b) declaração de que certa e determinada coisa pertence a essa classe; (…) c) afectação dessa coisa à utilidade pública. (…) Não é forçoso que concorram estes três requisitos: um só pode bastar (…). Na verdade: (…) há bens cuja dominialidade depende apenas da genérica disposição da lei, completada, ou não, por meras operações de delimitação da parte sobre a qual se exercerão os direitos dominiais (ar atmosférico, águas marítimas …); (…) - há coisas que entram no domínio depois de se verificar, por lei ou ato administrativo, possuírem o atributo típico da classe genericamente considerada dominial (classificação de uma via férrea como de interesse público, de uma água como mineromedicinal, de um museu como nacional, etc.); (…) - finalmente, quanto outras coisas pertencentes a uma categoria que a lei considera do domínio público, a integração em cada caso concreto depende de um ato especial de afectação, isto é, de aplicação do imóvel ao fim de utilidade pública justificativo da dominialidade (abertura ao público do uso de uma estrada ou de uma linha telegráfica). (…) A afectação não é incompatível com a classificação: muitas vezes à classificação segue-se, completadas as obras necessárias, a afectação ao uso público, por ato administrativo ou por mero facto, dos bens classificados (…)”

Em acórdão do STJ de 08.05.2007[24] sustenta-se “(…) o Estado-e demais pessoas colectivas de direito público-pode agir sem poderes de autoridade e como qualquer particular ser titular de direitos reais de gozo, paralelamente à sua apropriação de bens segundo as regras do direito público. (…) O domínio público surge assim como o conjunto de bens pertença do Estado utilizados por todos os membros da comunidade. (…).

Na doutrina, o Prof. Marcello Caetano[25] lançava mão de dois critérios: o destino das coisas e o critério dos seus caracteres.

No primeiro incluíam-se três subespécies: o uso público (são públicas as coisas destinadas ao uso de todos); o serviço público (são públicas as coisas utilizadas pelos serviços públicos ou sobre as quais incida a actuação destes); o fim administrativo (são públicas as coisas que, directamente, satisfaçam os fins de uma pessoa colectiva de direito público).

O critério dos caracteres englobaria a afectação (são públicas as coisas destinadas a produzir utilidade pública) e a lei (são públicas as coisas assim consideradas por fonte bastante), sendo este o critério aceite pelo Mestre que considera todos os outros meramente indiciários.

A Constituição da República enumera os bens do domínio público (artigo 84.º, n.º 1), sendo que, se trata de enumeração não taxativa, como, claramente, resulta do n.º 2.

E, como nota o Prof. Menezes Cordeiro[26] são os seguintes os vectores normativos referentes ao domínio público:

-A constituição, a transmissão, a modificação e a extinção da situação dominial pública rege-se pelo Direito Público;

-Só a lei pode determinar a publicização de um bem ou a sua desafetação;

-A comercialidade dos bens públicos não é possível em termos do direito privado;

-Só podem ser titulares pessoas colectivas de Direito público;

-O aproveitamento decorre em termos de direito público, de modo a corresponder aos fins do estado;

-A sua defesa é feita directamente pelo Estado no uso do seu “jus imperii”.

A evolução legislativa sobre a dominialidade pública (v.g Código Civil de 1867, artigo 380.º; o DL n.º 23565, de 12 de Fevereiro de 1934) culminou com o Código Civil vigente-que evitou caracterizar as coisas públicas (apenas o fazendo genericamente e pela negativa no artigo 202.º, n.º 2)-e com o DL n.º 477/80 de 15 de Outubro-que procede ao inventário, quer do domínio público, quer do domínio privado, quer, finalmente, do património financeiro do Estado.

Mas, para os caminhos, a afectação deve caracterizar-se pela satisfação de interesses colectivos de certo grau ou relevância, sendo que, como se entendeu no acórdão do STJ de 09.02.2012[27] por “(…) muitas que sejam as pessoas que utilizem um determinado caminho ou terreno, só se poderá sustentar a relevância desse uso por todos para conduzir à classificação de caminho ou terreno público se o fim visado pela utilização for comum à generalidade dos respectivos utilizadores, por o destino dessa utilização ser a satisfação da utilidade pública e não de uma soma de utilidades individuais (…) “ (…)para se decidir da relevância dos interesses públicos a satisfazer por meio da utilização do caminho ou terreno para este poder ser classificado como público, há que ter em conta, em primeira linha, por um lado, o número normal de utilizadores, que tem de ser uma generalidade de pessoas, como é a hipótese de uma percentagem elevada dos membros de uma povoação, e, por outro lado, a importância que o fim visado tem para estes à luz dos seus costumes colectivos e das suas tradições e não de opiniões externas (…)”.

Atente-se, por outro lado, que um caminho público por contraposição com um atravessadouro se destina a estabelecer ligações de maior interesse, em geral entre povoações, e os respectivos leitos fazem parte do domínio público, ao passo que um atravessadouro é um caminho alternativo para fazer a ligação entre caminhos públicos com vista a encurtar as distâncias [um atalho] e que se processa por prédio particular, sendo o seu leito parte integrante desse prédio.

Postos estas considerações doutrinais jurisprudenciais vejamos, então, se os troços de caminho referidos em G) a L) da fundamentação factual poderão ser considerados públicos nos termos que se deixaram expostos.

Como atrás se referiu a qualificação de um caminho como público, poderá basear-se em ser ele propriedade de entidade de direito público e estar afectado à entidade pública (no conceito mais rigoroso de coisa pública): ou no seu uso directo e imediato pelo público, desde tempos “imemoriais”.

-Uso público desde tempos imemoriais

A este respeito está provado o seguinte:

-Desde há, pelo menos, 60/70 anos, que as pessoas da freguesia …, indistintamente, passavam pelos troços de caminho referidos em G) a L), para acesso à D…, para acesso ao …, para acesso ao Rio …, de e para outros lugares limítrofes, designadamente …. Relativamente ao caminho referido em L) faziam-no apenas a pé e de carro de boi [al. AL) da fundamentação factual].

Portanto, a utilização pelo público em geral só se provou há pelo menos 70 anos, pelo que, sem outros elementos que permitam concluir por uma utilização anterior tão longínqua no tempo que escapa à percepção da memória humana, falece o mencionado requisito da imemorialidade.

É preciso notar que a utilização imemorial não se confunde com utilização durante o período correspondente ao tempo de vida médio de um homem.

O que se caracteriza como tempo imemorial é o período de tempo cujo início é tão antigo que as pessoas já não o recordam por ter desaparecido da memória dos homens e que em consequência dessa antiguidade perderam a recordação da sua origem pelo simples recurso à sua memória dos factos a que assistiram ou dos quais tiveram conhecimento por intermédio dos seus antecessores.

Ora, se ele existe desde aquela altura (há pelo menos 70 anos), torna-se evidente que a antiguidade da sua utilização não se perde na memória dos homens.[28]/[29]

Acontece que, não pode interpretar-se o Assento de 19.04.1989 no sentido de excluir a dominialidade de um caminho que, tendo sido construído ou legitimamente apropriado, em data recente (portanto estando ausente o requisito da imemorialidade) por pessoa colectiva de direito público (por ex. pelo Município ou Junta de Freguesia), foi por ela afectado ao uso público, servindo o interesse colectivo que lhe é inerente.

Nestes casos, desde que se prove que o caminho foi construído ou foi legitimamente apropriado por uma autarquia, que exerce sobre ele, jurisdição, administrando-o, melhorando-o e conservando-o, não pode duvidar-se que se trata de um caminho público pertencente àquela entidade pública, ou seja, que estamos em presença de um bem dominial possuído pela autarquia, como tal insusceptível de apropriação particular, inalienável e imprescritível, independentemente da sua afectação ao uso directo e imediato do público nada ter de imemorial.

Como ensina Marcello Caetano[30] a respeito da aquisição do carácter dominial, existem bens que nascem “da actividade da Administração e por vontade dela ingressam no domínio público; ou são adquiridos por uma pessoa colectiva de direito público e só depois tornadas dominiais”.

A atribuição de carácter dominial depende de vários requisitos, designadamente (e é o que nos interessa), da afectação da coisa à utilidade pública, traduzida esta na aptidão da coisa para satisfazer necessidades colectivas.

Tal afectação, continua aquele Professor, “pode resultar de um acto administrativo (decreto ou ordem que determina a abertura, utilização ou inauguração) ou traduzir-se num mero facto (a inauguração) ou mesmo numa prática consentida pela Administração em termos de manifestar a intenção de consagração ao uso público. Quer dizer que não há afectação, propriamente dita, mesmo táctica, senão onde se exerça a jurisdição administrativa e portanto se possa provar o destino ao uso público com o consentimento do Poder”.

Significa, portanto, que não pode interpretar-se o Assento de 1989, no sentido de que apenas consente, como única via para caracterizar um caminho como público, o seu uso directo e imediato do público desde tempos imemoriais nem, aliás, tal resulta do citado aresto.

Ou seja, a suficiência de uso imemorial a que se refere o Assento, de modo algum exclui outras vias de aquisição da dominialidade, como acontecerá quando a lei directamente integra determinada coisa na categoria do domínio público, ou quando uma pessoa colectiva de direito público, depois de a construir, produzir ou dela se apropriar, a afecta à utilidade pública.

O uso directo e imediato pelo público é apenas um índice que evidência a publicidade da coisa, no caso, do caminho, e quando imemorial, faz presumir (presunção ilidível) a sua dominialidade, e por isso, a sua pertença a uma pessoa de direito público, uma vez que não se concebe sequer, a dominialidade em relação a coisas pertencentes a particulares.[31]

Isto dito, vejamos, pois, já que temos por excluída a imemorialidade do uso público, se o caminho em causa pode ter-se como pertencendo a uma entidade pública, estando-lhe afecto, nomeadamente por ter sido produzido ou legitimamente apropriado por pessoa colectiva de direito público.

Neste conspecto o quadro factual que pode assumir relevância é apenas o seguinte:

- Em 2002 o 2°Réu no local referido em G), procedeu à colocação de uma placa com os dizeres: "Rua …". Na mesma data colocou idêntica placa na margem esquerda do Rio … após a ponte referida em J) [al. Q)];

- A Assembleia da Freguesia … incluiu tal arruamento na Toponímica da Freguesia em 5.4.02, tudo conforme resulta dos documentos de fls. 20 a 23 [al. S)];

- Há cerca de 20 anos que a "EDP" colocou postes de condução de cabos de electricidade nos troços referidos de G) a J) e que nos postes colocados nos troços referidos em I) e J) existem candeeiros de iluminação, sendo esta paga pela 2ª Ré, Município [al. AM)];

- Em data não concretamente determinada da década de 90, a 1ª Ré colocou uma carga de “touvenant” no troço de caminho referido em I) [al. AN)].

Dúvidas não existem de que a atribuição da toponímica é, como já tivemos ensejo de referir, exclusiva da administração autárquica.

Mas será esse facto e ainda a circunstância de ser a Câmara de Gaia que paga os gastos com a luz pública aí existente (repare-se que não se provou como foi alegado que tivesse sido esse Município a proceder a essa electrificação) e de, na década de 90, a Junta de Freguesia … ter colocado uma carga de “touvenant” no troço de caminho referido em I), suficientemente significativos do apoderamento por esses entes públicos dos troços dos caminhos em causa?

A resposta é, a nosso ver, salvo outro e melhor entendimento, negativa.

Na verdade, esses actos, assim desgarrados, não estão acompanhados de outros reveladores de uma actuação evidente, exclusiva, continuada e com animus possidendi das Rés em relação aos referidos caminhos.[32]

Não que isso signifique, dado estarmos no âmbito do domínio público da pessoa colectiva pública, que tenha aqui alguma relevância o chamado “corpus” e o “animus” possessório de qualquer autarquia local.

Aliás, o que resultou provado é que tem sido a Autora quem, nos últimos 20 anos, tem praticados os referidos actos, como o revela o seguinte quadro factual:

“- Há mais de 20 anos que a A. utiliza os caminhos referidos em G), H, I) e L) para acesso da via pública de e para os prédios referidos em A) e para circular entre eles sendo ela quem exclusivamente e com excepção do facto referido em 22°, trata dos mesmos, limpando-os e reparando-os;

- A vista de todos, sem oposição e de forma ininterrupta;

- Há mais de 20 anos que a A. utiliza as parcelas de terreno que configuram o leito dos ditos caminhos nos segmentos ou faixas referidos em J) e AB), limpando-os, reparando-os e usando-os convencida que os mesmos fazem parte integrante dos prédios aí referidos;

- Tal utilização é efectuada à vista de todos e de forma ininterrupta;

- Convicta de estar a exercer um direito próprio de propriedade sobre o mesmo terreno;

- Foi a A. quem, há mais de 20 anos, plantou as árvores referidas em H);

- Foi a A. quem, há mais de 20 anos, plantou as ramadas referidas em M) e P);

- Foi um antepossuidor do prédio referido em A4°) quem, pela primeira vez e há cerca de 40 anos, construiu uma ponte no local onde existe a actual e onde até então existiam uns troncos em madeira que permitiam a travessia a peões. A travessia do rio através de carro de bois era, até então, efectuada pelo leito do rio, junto do mesmo local e de modo a permitir que a prosseguissem o seu trajecto na outra margem. Há mais de 20/30 anos é a A. quem em relação à dita ponte cuida da respectiva manutenção, limpando-a, renovando pranchas e pilares tendo sido ela quem lhe deu a configuração actual” [alíneas AC) a AJ)].

Na decisão recorrida entendeu-se também, quanto a este ponto, ter ocorrido, se bem a interpretarmos, uma eventual perda de dominialidade, para o caso de se entender a sua ocorrência.

Evidentemente que, se outras razões não houvesse como há, face ao supra referido, não cremos que se verificasse no caso em apreço a perda de dominialidade.

A este respeito resultou provado nos autos que “Actualmente e nos últimos 15/20 anos, após a construção da variante a E.N. …, o fecho das D… e de algumas fábricas de fiação e a desertificação do … (onde apenas residem permanentemente trabalhadores da A. e seu marido e a generalidade das casas aí existentes, com excepção da denominada "C…", pertencem à A.) tal trânsito diminuiu consideravelmente, sendo hoje meramente residual e esporádico para acesso ao rio e ao … em actividades meramente lúdicas (caça, pesca e passeio) e acesso à dita "C…" (por automóvel apenas até à travessia da ponte e após por outro trajecto) e ao prédio descrito no art° 68 da matriz rústica” [alínea AL) da fundamentação factual].

Mas será que perante esta factualidade se poderia dizer que estávamos perante uma desafectação tácita do caminho do domínio público?

Não o cremos.

Vejamos.

Há quem entenda que a falta de utilização pelo público, só por si, implica a perda da dominialidade pública: isto é, um caminho público que deixasse de ser utilizado pelo público deixaria de ser considerado público, por se ter verificado desafectação tácita da utilidade colectiva que o seu uso pelo público visava.

Não concordamos com semelhante entendimento.

Efectivamente, não basta a falta de utilização pelo público para determinar essa desafectação tácita da finalidade colectiva do bem público. E isto pela razão simples de que tal falta de utilização pode resultar de factos diferentes do desaparecimento da utilidade pública a cuja satisfação o bem público se encontrava afecto, como, por exemplo, de obstáculos intransponíveis a essa utilização.

Isto mesmo parece, aliás, ser o entendimento do Prof. Dr. Marcello Caetano[33] quando refere que “a utilidade pública das coisas é, em muitos casos, uma característica que provém de situações de facto ou da função a que se encontra adstrita uma coisa. A estrada abandonada em consequência da construção de um desvio deixou de ser utilizada pelo trânsito e isso significa a cessação da sua utilidade pública"; e acrescenta que a desafectação tácita das coisas públicas tem de se aceitar "em todos os casos em que exista uma mudança de situações ou de circunstâncias que haja modificado o condicionalismo de facto necessariamente pressuposto pela qualificação jurídica”.

Quer isto dizer que, deixando o público de utilizar um caminho que antes era público, não resulta daí automaticamente a aludida desafectação tácita com a consequência da perda da dominialidade pública e integração no património privado do ente público: para essa desafectação se verificar impõe-se a ocorrência de uma modificação das circunstâncias de facto que originaram a afectação de tal caminho à satisfação da utilidade pública que constituía o objectivo da sua utilização colectiva.

Evidentemente que a partir do momento em que se haja verificado a tácita desafectação, entra no comércio jurídico-privado e torna-se alienável e prescritível.[34]

Ora, no caso sub judice muito embora, após a construção da variante à E.N. …, tenha havido uma diminuição no trânsito de pessoas pelo caminho em questão, fruto de várias condicionantes: fecho das fábricas, construção da variante, desertificação do … o certo é que o caminho em causa ainda contínua a ser utilizado para acesso ao rio e ao … em actividades meramente lúdicas (caça, pesca e passeio) pelo que, tanto bastava para se poder continuar a afirmar a dominialidade pública do mesmo, se comungasse dessa característica, coisa que já se viu não acontece.

Aqui chegados e concluindo-se, não serem os caminhos em causa caminhos públicos, torna-se indiscutível que a Autora, face ao quadro factual que nos autos resultou demonstrado e atrás transcrito, vem detendo e fruindo o tramo dos terrenos correspondentes aos caminhos nos termos decididos como se lhe pertencesse, sem oposição nem interrupção e perante todos, há 15/20 anos.

Presentes, pois, o “corpus” e o “animus” da posse, em nome próprio, por um período de tempo que permite a aquisição originária do bem, nos termos do artigo 1287º do Código Civil.

Surge, assim, um direito real correspondente à posse da Autora, por dotado de características–incluindo a duração (artigo 1294.º, nº 1 do CCivil)–permissivas da aquisição da propriedade nos termos sentenciados.

Ademais já a Autora beneficiava da presunção registral, não ilidida, do artigo 7º do Código de Registo Predial.

Improcedem, desta forma todas as restantes conclusões formuladas pelas Rés apelante e, com elas, os respectivos recursos.

IV- DECISÃO

Pelos fundamentos acima expostos, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação em julgar as apelações interpostas improcedentes por não provadas e, consequentemente, confirma-se a decisão recorrida.

Custas da apelação pelas Réus apelantes (artigo 527.º nº 1 do C.P.Civil).

Porto, 23 de Março de 2015.

Manuel Domingos Fernandes

Caimoto Jácome

Macedo Domingues

[1] Antunes Varela, J. Miguel Bezerra e Sampaio da Nora in Manual de Processo Civil, 2ª Almedina, pág. 49.

[2] Antunes Varela, ob. citada pág. 54.

[3] Obra citada pág. 55.

[4] In “Código de Processo Civil Anotado”, volº 2, Coimbra, 2001, pág. 670.

[5] In “Código de Processo Civil”, Anotado, Volume V, pág. 143.

[6] Cfr. refere A. dos Reis, obra citada, pág. 130.

[7] De facto, “é sabido que, frequentemente, tanto ou mais importantes que o conteúdo das declarações é o modo como são prestadas, as hesitações que as acompanham, as reacções perante as objecções postas, a excessiva firmeza ou o compreensível enfraquecimento da memória, etc.”-Abrantes Geraldes in “Temas de Processo Civil”, II Vol. cit., p. 201) “E a verdade é que a mera gravação sonora dos depoimentos desacompanhada de outros sistemas de gravação audiovisuais, ainda que seguida de transcrição, não permite o mesmo grau de percepção das referidas reacções que, porventura, influenciaram o juiz da primeira instância” (ibidem). “Existem aspectos comportamentais ou reacções dos depoentes que apenas podem ser percepcionados, apreendidos, interiorizados e valorados por quem os presencia e que jamais podem ficar gravados ou registados para aproveitamento posterior por outro tribunal que vá reapreciar o modo como no primeiro se formou a convicção dos julgadores” (Abrantes Geraldes in “Temas…” cit., II Vol. cit., p. 273).

[8] Miguel Teixeira de Sousa in Estudos Sobre o Novo Processo Civil, Lex, 1997, p. 348.

[9] Cfr. acórdãos do STJ de 19/10/2004, CJ, STJ, Ano XII, tomo III, pág. 72; de 22/2/2011, CJ, STJ, Ano XIX, tomo I, pág. 76; e de 24/9/2013, processo n.º 1965/04.9TBSTB.E1.S1, disponível em www.dgsi.pt.

[10] Cfr. Ac. do S.T.J. de 3/11/2009, processo n.º 3931/03.2TVPRT.S1, disponível em www.dgsi.pt.

[11] A propósito do depoimento desta testemunha, na parte transcrita pelos Recorrentes, trata-se, como nos parece evidente, de lapso manifesto a referência ao facto de a testemunha ter casado em 1928.

[12] Lei que, neste ínterim, foi revogada pela Lei nº 75/2013, de 12 de Setembro que, todavia, não alterou a substância da norma.

[13] Em sentido idêntico Abrantes Geraldes, Recursos em Processo Civil, Novo Regime, 3ª ed. pág. 344.

[14] Noções Elementares de Processo Civil, 1963, pág. 89.

[15] Cfr. art. 17.º, n.º 2 do DL n.º 329.º-A/95, de 12.12.

[16] Proc. n.º 084192 in: «www.dgsi.pt/jstj.

[17] Proc. n.º 295/04.OTBOFR.C1.S1 in: «www.dgsi.pt/jstj.

[18] Proc. n.º 02A2995 in: «www.dgsi.pt/jstj.

[19] In www.dgsi.pt.

[20] Cfr., na doutrina, Pires de Lima e Antunes Varela in: “Código Civil Anotado”, vol. III, pág. 255.

[21] In: “Dicionário Jurídico da Administração Pública”, 2.ª edição, vol. II págs. 439 e segs.

[22] Vide sobre a noção José Pedro Fernandes, in “Dicionário Jurídico da Administração Pública”, vol. IV, págs. 184/185 e A. Carvalho Martins, in: “Caminhos Públicos e Atravessadouros”, 2.ª edição, págs. 37/38.

[23] In Manual de Direito Administrativo” Vol. II, 10.ª ed., Coimbra, 1991, pág. 921.

[24] In www.dgsi.pt.

[25] Obra citada pág. 926.

[26] In “Direitos Reais”, I, 180-181.

[27] In www.dgsi.pt.

[28] Cfr. neste sentido, entre outros, Ac. STJ de 18.5.2006, proc. n.º 06B1468, em desta Relação de 31/05/2007 ambos em www.dgsi.pt.

[29] Como se refere no Ac. desta Relação de 04/06/2013 “Começando pelo pressuposto da imemorialidade do uso do caminho, é evidente que as autoras não o demonstraram, já que o período temporal que se apurou – mais de 80 anos [nº 14)] – tanto pode significar que o caminho/passagem em causa existe e é utilizado há «apenas» 81 ou 82 anos ou que tal acontece há 150, 200 ou mais anos; e, naqueles primeiros casos, claramente que não estamos perante a imemorialidade exigida, já que esta, como atrás assinalado, significa “tempos tão antigos que excedem a memória dos homens” ou “tempos que os vivos não conhecem por observação directa, nem por informação dos seus antecessores”, e aquele período [81-82 anos] estaria, certamente, ao alcance do conhecimento dos actuais residentes do lugar [é sabido que são os idosos que ainda permanecem nas nossas aldeias do interior, sendo frequente terem 80 e mais anos de idade] ou, pelo menos, dos seu imediatos antecessores que não deixariam de lhes transmitir a informação sobre tais factos/acontecimentos, não se tratando, por conseguinte, de existência e utilização que se perde na memória dos homens”.

[30] Obra citada pág. 920 e ss.

[31] Cfr. neste sentido Ac. do STJ de 21/01/2014 ins www.dgsi.pt. e que aqui seguimos de perto.

[32] Como refere Marcello Caetano obra citada pág. 924, “(…) para que um caminho outrora particular se converta em público é necessário que pelo abandono do proprietário este deixe prescrever os seus direitos e que o Estado ou outra pessoa colectiva de direito público pratiquem actos ou factos que representem, através da conservação, reparação, regulamentação do trânsito, etc., a intenção ou o animus sem o qual não há posse jurídica.”

E continua: “A aquisição da propriedade por usucapião, ligada a actos administrativos que manifestem a intenção de destinar a coisa ao uso público, é que poderão suprir a falta de afectação expressa e conferir carácter dominial a tais caminhos”.

[33] Obra citada pág. 934.

[34] Marcello Caetano obra citada pág. 958.