Acordam, em conferência, na Secção do Contencioso Administrativo do TCAN:
I- RELATÓRIO
“F…, Lda”, id. nos autos, inconformada com o Acórdão do TAF do Porto, datado de 27.NOV.06, que, em ACÇÃO ADMINISTRATIVA ESPECIAL, julgou improcedente a acção, oportunamente, por si instaurada contra o Gestor Sectorial da Indústria, Energia, Construção e Transportes, igualmente, id. nos autos, recorreu para o TCAN, formulando as seguintes conclusões:
a) Verifica-se que o tribunal “a quo” considera que não existiu qualquer erro manifesto de apreciação praticado pela entidade demandada quanto ao Critério A de avaliação, concluindo não poder o Tribunal sindicar o comportamento da administração.
b) No entanto, tal contraria em absoluto os factos alegados, nomeadamente nas alegações escritas.
c) Na verdade, a demandada não valorou a formação dos recursos humanos, por não ter integrado uma candidatura específica na componente de formação.
a) Tomando decisão oposta e contrária à prevista no documento de trabalho do IAPMEI, intitulado SIME – Critérios de Selecção – Princípios orientadores, onde é referido na pág. 8 a propósito do subcritério A4: “a existência da componente de qualificação dos recursos humanos só por si não é assumida de factor de valorização, dependendo mais do volume e tipologia da formação a implementar (que pode ser desenvolvida sem candidatura ao FSE, mas neste caso, estar devidamente descrita e fundamentada)”.
b) A formação de recursos humanos, desenvolvida sem candidatura ao FSE pela recorrente, de dimensão e tipologia significativos, foi devidamente descrita e fundamentada, pelo que cumpriu os pressupostos constantes do documento de trabalho.
c) Logo a decisão impugnada contrariou e desrespeitou as orientações genéricas às quais estava vinculada.
d) Sendo que em obediência aos princípios de valoração estabelecidos pela própria administração, a notação a atribuir a este subcritério deveria ser sempre, no mínimo, de Médio.
e) Mais, apenas e só pela correcção do subcritério A4 indevidamente desconsiderado, a pontuação do Critério A – Mérito Sectorial do Projecto sobe para 40 pontos, o que determinaria uma notação final global de 53 que determina que a candidatura seja elegível.
f) Pelo que o presente acto, mesmo que discricionário, pode ser impugnado com fundamento em violação da lei, por ofensa aos limites impostos ao poder discricionário, por auto-vinculação da Administração.
g) E ainda por violação dos princípios constitucionais da igualdade, boa fé, justiça e imparcialidade.
h) Termos em que a decisão impugnada padece de vício de violação de lei, gerador da sua ilegalidade na forma de anulabilidade (art.º 135º e 136º do CPA), sendo por isso judicialmente sindicável.
i) Tendo ocorrido, para além de qualquer dúvida, infracção dos arts. 3, 6, 7 e 9 do Cód. de Proc. Administrativo e violação do art.º 6º, n.º 1, alínea i) da Portaria n.º 687/2000, de 31 de Agosto.
j) É verdade que a recorrente apenas alegou a existência (e valorou juridicamente) do documento de trabalho do IAPMEI, intitulado SIME – Critérios de Selecção – Princípios orientadores – em sede de alegações escritas.
k) Mas tal deve-se ao facto de só ter tido conhecimento daquele documento, naquele momento das alegações escritas, tratando-se de um facto superveniente.
l) Trata-se de um documento interno (e não divulgado publicamente) de trabalho do IAPMEI, que por via indirecta chegou ao conhecimento da recorrente.
m) Tendo a recorrente alegado a existência e teor desse documento, no que aos autos concerne, nos art 31º a 35º das suas alegações finais.
n) Sendo que o art.º 91º, n.º 5 do CPTA, admite que se invoquem novos fundamentos do pedido, de conhecimento superveniente.
o) Pelo que a sentença tinha que se pronunciar sobre esta questão, face ao disposto no art.º 91º do CPTA e por ser relevante para o enquadramento jurídico das questões a apreciar e decidir.
ASSIM:
A sentença é nula por omissão de pronúncia ao não se ter sindicado o comportamento da administração quanto ao critério A – valia económica do projecto, nos termos do art.º 668, n.º 1, d) do CPC; e
Ocorreu julgamento contra os factos e provas e não segundo os mesmos, em violação do art.º 655º, n.º 1 do CPC
O Recorrido contra-alegou, tendo apresentado, por seu lado, as seguintes conclusões de recurso:
a) A decisão que considerou o projecto inelegível deve manter-se uma vez que não foi violado qualquer preceito legal aplicável, atendendo a que o mesmo não preencheu as condições de elegibilidade legalmente exigidas nos termos da Portaria n.º 687/2000, de 31 de Agosto;
b) Não houve qualquer erro na apreciação do critério A, no que respeita, concretamente ao sub critério A4, porquanto independentemente da formação de recursos humanos integrar ou não uma candidatura específica no âmbito do FSE, independentemente de devidamente descrita e fundamentada ou não, no âmbito do sistema de incentivos a que se candidatou, tendo em conta a dimensão e o sector da empresa, a formação de recursos humanos desenvolvida não se traduziu num impacto significativo susceptível de valorização da candidatura, logo, a pontuação atribuída é adequada.
c) Conforme decorre não só do regime jurídico em apreço, como do próprio documento interno de trabalho, e especificamente da página 8 onde se refere que “(…) a existência da componente de qualificação dos recursos humanos só por si não é assumida de factor de valorização, dependendo mais do volume e tipologia da formação a implementar(…)”.
d) Acontece que o volume e tipologia da formação a implementar tendo em conta a dimensão e o sector da Recorrente não representavam uma mais valia para o projecto daí a pontuação atribuída, por não revestir a relevância necessária que justificasse a sua valorização na medida em que em se traduzia numa formação continuada e decorrente essencialmente da aquisição de novos equipamentos e a cargo dos fornecedores de esses mesmos equipamentos, o que nunca poderia ser alterado por melhor descrita e fundamentada que tivesse sido, ao contrário do que quer fazer crer a Recorrente.
e) Mas também no que respeita a este aspecto, ficou por se concretizar, pois ainda que a possibilidade da formação desenvolvida pelo promotor ser valorizada constituir uma situação excepcional - uma vez que a regra é a exigência de candidatura específica ao FSE - mediante a sua devida descrição e fundamentação, através da identificação detalhada tanto quanto possível, dos objectivos, destinatários, cursos, planos de acção, custos, eventuais financiadores e desde que as acções de formação tenham extensão e profundidade adequadas às características e necessidades da empresa, esta premissa não ocorreu.
f) Pois, no próprio formulário da candidatura apresentada não se encontrava referido tão pouco a Qualificação dos Recursos Humanos como factor crítico, nem como acção determinante para o negócio, nem como intervenção do projecto, não podendo por isso, a formação ter constituído um factor de valorização suficiente do subcritério A4.
g) Ora, analisados os aspectos referidos pela Recorrente à luz dos critérios legais aplicáveis, sob pena de violação de lei, não poderia ser outra a classificação atribuída, não esquecendo os princípio da justiça, imparcialidade e igualdade face aos demais candidatos ao sistema de incentivos em apreço.
h) Deste modo, conclui-se que, para além de não ter havido qualquer violação do ordenamento jurídico vigente, também não foram postas em causa quaisquer orientações genéricas a que a Administração se tenha auto-vinculado;
i) Em suma, do comportamento da Administração não se pode retirar que tenha havido qualquer violação de lei e muito menos dos princípios de igualdade, boa fé, justiça e imparcialidade;
j) Pelo que, não se tendo verificado qualquer vício de violação de lei não podia a sentença ter constituído qualquer pronúncia no sentido de sindicar qualquer comportamento, pois não padece de nenhum dos vícios alegados pela Recorrente;
k) Não podemos deixar de referir que bem sabe a Recorrente que ainda que a componente de recursos humanos pudesse ter sido valorizada de acordo com o pretendido, nunca a candidatura seria elegível por não cumprir uma das condições de acesso.
l) E isto porque, de acordo com os valores de capital próprio e activo líquido do ano 1998, o projecto não se encontrava adequadamente financiado por capitais próprios uma vez que não cumpre o montante mínimo de 25%, situando-se apenas nos 19,24%, não se encontrando deste modo, cumprida a condição de elegibilidade prevista na alínea i) do n.º 1 do artigo 6º da Portaria n.º 687/2000, de 31 de Agosto.
m) Em suma, não existiu de todo em todo qualquer violação quer da lei, quer de quaisquer princípios previstos na Constituição da República Portuguesa, e, não enfermando a decisão impugnada de qualquer vício, os direitos e interesses da Autora não sofreram qualquer lesão.
O Dignº Procurador-Geral Adjunto emitiu pronúncia nesta instância, no sentido da improcedência do recurso.
Colhidos os vistos legais, o processo é submetido à Secção do Contencioso Administrativo para julgamento do recurso.
II- QUESTÕES A DECIDIR NO RECURSO
d) A alegada nulidade do Acórdão por omissão de pronúncia, ao não se ter sindicado o comportamento da administração quanto ao critério A – valia económica do projecto, nos termos do art.º 668, n.º 1, d) do CPC; e
e) O invocado erro de julgamento contra os factos e provas e não segundo os mesmos, em violação do art.º 655º, n.º 1 do CPC.
III- FUNDAMENTAÇÃO
III- 1. Matéria de facto
O Acórdão recorrido deu como provados os seguintes factos:
a) A autora apresentou a candidatura n.º POE 00/7182, junto do Instituto de Apoio às Pequenas e Médias Empresas e ao Investimento (IAPMEI), em 31/01/2001, no âmbito do Sistema de Incentivos à Modernização Empresarial (SIME) – facto admitido por acordo das partes e documento constante do processo administrativo apenso aos presentes autos.
b) A realização do projecto subjacente a esta candidatura teve o seu início em Outubro de 1999, tendo sido indicada como data prevista para a sua conclusão Julho de 2001 – facto admitido por acordo das partes.
c) Por decisão proferida pelo Gestor Sectorial da Indústria, Energia, Construção e Transportes, em 27/11/2003, no âmbito dos poderes subdelegados pelo Secretário de Estado da Indústria, Comércio e Serviços, a candidatura referenciada foi considerada não elegível, por incumprimento da condição prevista na alínea i) do n.º 1 do artigo 6.º da Portaria n.º 687/2000, de 31 de Agosto, por o projecto não se encontrar adequadamente financiado por capitais próprios de acordo com o n.º 3 do Anexo A do referido diploma, situando-se em 19,24%, inferior aos 25% previstos, e por ter obtido pontuação nula no critério A – cfr. documentos n.º 1 e n.º 2 juntos com a petição inicial, cujo teor aqui se tem por integralmente reproduzido e documentos ínsitos no processo administrativo apenso aos presentes autos, onde constam todas as notações do projecto e respectivas fundamentações, cujos teores, igualmente, aqui se têm por integramente reproduzidos.
d) Dá-se aqui, igualmente, por reproduzido o teor dos documentos juntos pela autora em 16/02/2005, correspondentes aos balanços e demonstração de resultados referentes aos exercícios de 1998 e de 2000 da autora.
e) A presente acção foi instaurada em 05/04/2004 – cfr. carimbo aposto no rosto da petição inicial e registo no Sistema Informático dos Tribunais Administrativos e Fiscais (SITAF).
III- 2. Matéria de direito
Como atrás se deixou dito, constitui objecto do presente recurso jurisdicional, determinar se a sentença recorrida enferma quer de nulidade, por omissão de pronúncia, ao não ter sindicado o comportamento da administração quanto ao critério A – valia económica do projecto, quer de erro de erro de julgamento ao ter decidido contra os factos e provas e não segundo os mesmos, em violação do art.º 655º, n.º 1 do CPC.
III- 2-1. Da nulidade da sentença
Sustenta a Recorrente que o Acórdão impugnado enferma de nulidade por ter omitido pronúncia ao não se ter sindicado o comportamento da administração quanto ao critério A – valia económica do projecto, nos termos do art.º 668, n.º 1, d) do CPC.
Isto porque se é verdade que a recorrente apenas alegou a existência (e valorou juridicamente) do documento de trabalho do IAPMEI, intitulado SIME – Critérios de Selecção – Princípios orientadores – em sede de alegações escritas, tal deveu-se ao facto de só ter tido conhecimento daquele documento, naquele momento das alegações escritas, tratando-se de um facto superveniente.
Acontece que tendo a recorrente alegado a existência e teor desse documento, no que aos autos concerne, nos art 31º a 35º das suas alegações finais e sendo certo que o art.º 91º, n.º 5 do CPTA, admite que se invoquem novos fundamentos do pedido, de conhecimento superveniente, o Acórdão tinha que se pronunciar sobre esta questão, face ao disposto no art.º 91º do CPTA e por ser relevante para o enquadramento jurídico das questões a apreciar e decidir.
Vejamos.
Sob a epígrafe de “Causas de nulidade da sentença”, estipula-se no artº 668º do CPC, que:
“1- É nula a sentença:
a) Quando não contenha a assinatura do juiz;
b) Quando não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão;
c) Quando os fundamentos estejam em oposição com a decisão;
d) Quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento;
e) Quando condene em quantidade superior ou em objecto diverso do pedido. (...).”
Resulta do estatuído em tal normativo legal, designadamente, que devendo o tribunal resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras, conforme prescreve o artº 660º, nº 2 do mesmo Código, se o não fizer, tal constitui causa de nulidade da sentença.
A este propósito, tal como se faz referência, no Ac. deste TCAN, de 03.ABR.08, in Rec. nº 1189/04.5BEBRG, “O tribunal deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras (cfr. arts. 660.º, n.º 2 CPC), sendo que é relativamente e por relação com tais comandos legais que se terá de aferir a nulidade prevista na al. d) do n.º 1 do art. 668.º do CPC (cfr. Ac. STJ de 25/09/2003 – Proc. n.º 03B659 in: “www.dgsi.pt/jstj”).
Trata-se, nas palavras do Prof. M. Teixeira de Sousa (in: “Estudos sobre o novo Processo Civil”, Lex, Lisboa 1997, págs. 220 e 221) do “(…) corolário do princípio da disponibilidade objectiva (art. 264.º, n.º 1 e 664.º 2ª parte)” que “significa que o tribunal deve examinar toda a matéria de facto alegada pelas partes e analisar todos os pedidos formulados por elas, com excepção apenas das matérias ou pedidos que forem juridicamente irrelevantes ou cuja apreciação se tornar inútil pelo enquadramento jurídico escolhido ou pela resposta fornecida a outras questões.
(…)
Questões para este efeito são “(…) todas as pretensões processuais formuladas pelas partes que requerem decisão do juiz, bem como os pressupostos processuais de ordem geral e os pressupostos específicos de qualquer acto (processual) especial, quando realmente debatidos entre as partes” (cfr. Prof. A. Varela, in: RLJ, Ano 122º, pág. 112) e não podem confundir-se “(…) as questões que os litigantes submetem à apreciação e decisão do tribunal com as razões (de facto ou de direito), os argumentos, os pressupostos em que a parte funda a sua posição na questão” (cfr. Prof. Alberto dos Reis, in: “Código de Processo Civil Anotado”, vol. V, pág. 143).
(…)
Como sustenta igualmente o Prof. M. Teixeira de Sousa (in: ob. cit., págs. 220 e 221) “(…) O tribunal não tem de se pronunciar sobre todas as considerações, razões ou argumentos apresentados pelas partes, desde que não deixe de apreciar os problemas fundamentais e necessários à decisão da causa.
(…)”.
Ora, no caso dos autos, extrai-se do Acórdão recorrido o seguinte:
(…)
Na verdade, no caso em apreço, a apreciação da candidatura em crise pressupõe, por um lado, a prática, em grande parte, de um acto vinculado, no que tange à análise de elegibilidade do projecto nos termos da alínea i) do n.º 1 do artigo 6.º da Portaria n.º 687/2000, de 31 de Agosto, e, por outro, a prática, em grande parte, de um acto discricionário, no que concerne à classificação/notação do Critério A.
Note-se que a entidade demandada está sujeita aos critérios de avaliação, com parâmetros previamente definidos, mas a classificação que atribuiu aos mesmos não caberá, sem mais, no conceito de discricionariedade, mas em algo que o Professor Freitas do Amaral qualificou de “justiça administrativa”.
Estando em apreço a ponderação de factores relativos à valia económica do projecto (como, por exemplo, o mérito sectorial do mesmo – inserção em cadeias de valor com potencial de crescimento; grau de inovação dos produtos ou serviços; inovação ou melhoria significativa nos processos, na organização e gestão; criação e qualificação do emprego; mercados e internacionalização), dever-se-á colocar este tipo de operações numa zona ou espaço de liberdade administrativa incompatível com qualquer tipo de controlo das decisões materiais tomadas. Por isso, a sindicabilidade possível situar-se-á, quando muito, no plano formal.
A entidade apreciadora da candidatura vinculou-se aos critérios de avaliação previamente definidos; a partir desse momento, a avaliação do projecto é uma actividade que se insere numa margem de livre apreciação, que, doutrinariamente, se denomina “discricionariedade técnica”. Trata-se de uma liberdade para adoptar um entre vários comportamentos legalmente possíveis, tendo em vista a prossecução do interesse público e os princípios fundamentais.
Nestes termos, apenas em casos de erro grosseiro ou manifesto é possível sindicar, contenciosamente, a actividade da entidade avaliadora.
(…)
Compete à entidade demandada proceder à classificação das várias candidaturas, do modo que considerar mais correcto, tendo em atenção o fim legal do procedimento.
Assim, dado o carácter da apreciação em crise, teremos que observar se ocorreu algum erro grosseiro, palmar ou manifesto na classificação do Critério A, pois, apenas se assim for, poderá o tribunal sindicar tal comportamento da Administração e, eventualmente, explicitar as vinculações a observar pela mesma na emissão do acto devido. Efectivamente, dada a natureza do pedido, uma vez que a emissão do acto pretendido envolve a formulação de valorações próprias do exercício da função administrativa, o tribunal não poderá determinar o conteúdo do acto a praticar.
Vejamos, portanto, se a entidade demandada incorreu no tal erro ostensivo referenciado quando atribuiu pontuação nula no Critério A.
Nos termos do artigo 10.º da Portaria n.º 687/2000, de 31 de Agosto, os projectos são seleccionados com base no seguinte: “(…) 1 — No que se refere aos projectos previstos na alínea a) do n.º 2 do artigo 4.º será atribuída uma valia económica (VE), calculada segundo a metodologia definida no anexo B ao presente diploma e que dele faz parte integrante, de acordo com os seguintes critérios:
a) Critério A — mérito sectorial do projecto;
b) Critério B — impacte do projecto na competitividade da empresa;
c) Critério C — qualificação do risco. (…)”
Assim, passamos a transcrever o disposto no citado anexo B:
“ANEXO B
Metodologia para a determinação da valia económica dos projectos previstos na alínea a) do n.º 2 do artigo 4.º da presente portaria
1. º
Critérios de selecção
1- Nos termos do artigo 10.º da presente portaria, os projectos são classificados consoante a respectiva valia económica, calculada de acordo com a seguinte fórmula:
a) VE=0,40 A+0,30 B+0,30 C, no caso de empresas já existentes;
b) VE=0,50 A+0,40 B+0,10 C, no caso de projectos de criação de novas empresas; em que A, B e C constituem os seguintes critérios:
A- mérito sectorial do projecto;
B- impacte do projecto na competitividade da empresa;
C- qualificação do risco.
2- Não são elegíveis os projectos com pontuação nula no critério A ou os projectos com valia económica inferior a 50.
2. º
Critério A — Mérito sectorial do projecto
1- O critério A — mérito sectorial do projecto será aferido tendo em consideração a avaliação do mérito do projecto nas correspondentes políticas públicas, atendendo, nomeadamente, ao seu potencial efeito demonstrador.
Como padrão de comparação deverá ser considerada a situação do respectivo sector, escalão dimensional e região.
2- Este critério será aferido através dos seguintes subcritérios:
A1— inserção em cadeias de valor com potencial de crescimento;
A2— grau de inovação dos produtos ou serviços;
A3— inovação ou melhoria significativa nos processos, na organização e na gestão;
A4— criação e qualificação do emprego;
A5— mercados e internacionalização.
As regras a aplicar na notação de cada subcritério constam do artigo 5.º deste anexo.
3- A pontuação do critério A — mérito sectorial do projecto será obtida considerando as três melhores notações dos seus cinco subcritérios, da seguinte forma:
100- pelo menos um subcritério com Muito forte e outros dois Forte;
70- pelo menos um subcritério com Forte e outros dois Médio;
40- pelo menos três subcritérios com Médio;
0- outras situações. (…)
5. º
Metodologia (regras) para a classificação dos subcritérios identificados para o critério A — Mérito sectorial do projecto
1- Na notação de cada subcritério referido no n.º 2 do artigo 2.º do presente anexo em Muito forte, Forte, Médio ou Fraco ter-se-ão em conta o grau/intensidade de cobertura dos seguintes aspectos no projecto:
a) No que respeita ao subcritério A1 — inserção em cadeias de valor com potencial de crescimento:
Adensamento da malha empresarial;
Melhoria e diversificação da oferta;
Satisfação das carências de mercado e valorização da oferta existente;
Fomento das vocações e potencialidades regionais;
Utilização de recursos naturais e ou resíduos gerados na região;
Eficiência energética e utilização de energias renováveis;
Inserção em plataformas logísticas;
b) No que respeita ao subcritério A2 — grau de inovação dos produtos ou serviços:
Introdução de novos produtos ou serviços;
Diferenciação de produtos ou serviços;
Desenvolvimento de produtos ecológicos;
Capacidade de concepção;
Produtos e serviços turísticos orientados para a diminuição da sazonalidade;
Investimentos que promovam a realização de ensaios técnicos em obras;
c) No que respeita ao subcritério A3 — inovação ou melhoria significativa nos processos, na organização e na gestão:
Novos processos tecnológicos;
Introdução de tecnologias de produção mais limpas e de protecção ambiental;
Diversificação das fontes de financiamento;
Formas avançadas de organização do trabalho ou de gestão global;
Redimensionamento empresarial incluindo a cooperação interempresarial;
Investimentos que contribuam para melhoria da qualidade;
Certificação da qualidade;
Novas fórmulas de comercialização e ligação a centrais de reservas;
Acréscimos de capacidade de gestão;
Acréscimos de competências;
Contributo para o controlo da legislação social geral e específica.
d) No que respeita ao subcritério A4 — criação e qualificação do emprego:
Valorização e qualificação dos recursos humanos;
Criação de emprego relevante;
Melhoria das condições de segurança, higiene e saúde no trabalho;
Implementação e ou certificação de sistemas de gestão da segurança e higiene e saúde;
e) No que respeita ao subcritério A5 — mercados e internacionalização:
Carácter inovador das acções de marketing;
Efeito mobilizador das acções de internacionalização;
Controlo de canais de distribuição;
Acesso a novos segmentos e mercados não tradicionais;
Utilização de marcas e colecções próprias. (…)”
Ora, analisada a fundamentação que justificou a notação atribuída a cada subcritério identificado para o critério A constante dos autos e do processo administrativo apenso aos mesmos, constata-se que a avaliação não descurou a metodologia fixada para a classificação de cada subcritério e que, tendo obtido o projecto a notação de três fracos e dois médios, a pontuação do critério A respeitou o disposto no n.º 3 do artigo 2.º do citado Anexo B, ou seja, zero pontos para outras situações que não as previstas neste número referenciado A pontuação do critério A — mérito sectorial do projecto será obtida considerando as três melhores notações dos seus cinco subcritérios, da seguinte forma:
100- pelo menos um subcritério com Muito forte e outros dois Forte;
70- pelo menos um subcritério com Forte e outros dois Médio;
40- pelo menos três subcritérios com Médio;
0- outras situações
Na verdade, este tribunal não pode sindicar mais do que acaba de efectuar, uma vez que na análise realizada não detectou qualquer erro manifesto de apreciação praticado pela entidade demandada.
Recorde-se que o n.º 2 do artigo 1.º do Anexo B determina a não elegibilidade dos projectos com pontuação nula no critério A. Logo, nenhum reparo havendo a fazer à apreciação realizada da valia económica do projecto em apreço, tal é suficiente para se considerar a candidatura não elegível, sem necessidade de averiguação quanto ao respeito do disposto na alínea i) do n.º 1 do artigo 6.º da Portaria n.º 687/2000, de 31 de Agosto.
Efectivamente, mesmo que se desse razão à autora numa parte e se considerasse que o projecto se encontra adequadamente financiado por capitais próprios, nunca o tribunal poderia condenar à prática do acto devido, já que a candidatura sempre seria não elegível por força do disposto no n.º 2 do artigo 1.º do Anexo B.
(…).
Ora de tal extracto do Acórdão, retira-se ter a mesma fundamentado o acerto do acto impugnado com a conformidade da avaliação efectuada de acordo com a metodologia fixada na lei, maxime no Anexo B à Portaria 687/00, de 31.AGO, quanto a todos os critérios de selecção e designadamente quanto ao Critério A – Mérito sectorial do projecto, bem como das regras relativas à classificação dos subcritérios identificados para esse critério, sendo certo que ao isentá-la de qualquer erro manifesto ou grosseiro de apreciação excluiu a hipótese de relevar, quanto à valorização do subcritério A4 a criação dos postos de trabalho e o desenvolvimento da acções de formação realizadas pela Recorrente.
Com efeito, o Acórdão recorrido, na referência que faz quanto à impossibilidade de sindicância da avaliação atribuída está a incluir nessa impossibilidade de apreciação aquele factor de valorização respeitante quer à criação de postos de trabalho quer à valorização de recursos humanos, subsumível ao subcritério A4, ao qual foi atribuída a notação de “Fraco”, a par das notações também de “Fraco” atribuídas aos subcritérios A1 e A5 e de “Médio” aos subcritérios A2 e A3, do que resultou a obtenção da pontuação nula quanto ao critério A.
Deste modo, não se vislumbra que o Acórdão recorrido padeça nulidade, por omissão de pronúncia.
Termos em que improcedem as conclusões de recurso atinentes à invocada nulidade do Acórdão recorrido.
III- 2-2. Do erro de julgamento
Alega a Recorrente que o tribunal “a quo” considera que não existiu qualquer erro manifesto de apreciação praticado pela entidade demandada quanto ao Critério A de avaliação, concluindo não poder o Tribunal sindicar o comportamento da administração.
No entanto, tal contraria em absoluto os factos alegados, nomeadamente nas alegações escritas.
Na verdade, a demandada não valorou a formação dos recursos humanos, por não ter integrado uma candidatura específica na componente de formação, tendo tomando decisão oposta e contrária à prevista no documento de trabalho do IAPMEI, intitulado SIME – Critérios de Selecção – Princípios orientadores, onde é referido na pág. 8 a propósito do subcritério A4: “a existência da componente de qualificação dos recursos humanos só por si não é assumida de factor de valorização, dependendo mais do volume e tipologia da formação a implementar (que pode ser desenvolvida sem candidatura ao FSE, mas neste caso, estar devidamente descrita e fundamentada)”.
A formação de recursos humanos, desenvolvida sem candidatura ao FSE pela Recorrente, de dimensão e tipologia significativos, foi devidamente descrita e fundamentada, pelo que cumpriu os pressupostos constantes do documento de trabalho, pelo que a decisão impugnada contrariou e desrespeitou as orientações genéricas às quais estava vinculada, sendo que em obediência aos princípios de valoração estabelecidos pela própria administração, a notação a atribuir a este subcritério deveria ser sempre, no mínimo, de Médio.
Mais, apenas e só pela correcção do subcritério A4 indevidamente desconsiderado, a pontuação do Critério A – Mérito Sectorial do Projecto sobe para 40 pontos, o que determinaria uma notação final global de 53 que determina que a candidatura seja elegível, pelo que o presente acto, mesmo que discricionário, pode ser impugnado com fundamento em violação da lei, por ofensa aos limites impostos ao poder discricionário, por auto-vinculação da Administração e ainda por violação dos princípios constitucionais da igualdade, boa fé, justiça e imparcialidade.
Deste modo, conclui, no sentido de que a decisão impugnada padece de vício de violação de lei, gerador da sua ilegalidade na forma de anulabilidade (art.º 135º e 136º do CPA), sendo por isso judicialmente sindicável, tendo ocorrido, infracção dos artºs 3º, 6º, 7º e 9º do CPA bem como do art.º 6º, n.º 1, alínea i) da Portaria n.º 687/2000, de 31 de Agosto.
Vejamos se lhe assiste razão.
No caso dos autos, a autora apresentou a candidatura n.º POE 00/7182, junto do Instituto de Apoio às Pequenas e Médias Empresas e ao Investimento (IAPMEI), em 31/01/2001, no âmbito do Sistema de Incentivos à Modernização Empresarial (SIME), tendo, por decisão proferida pelo Gestor Sectorial da Indústria, Energia, Construção e Transportes, em 27/11/2003, no âmbito dos poderes subdelegados pelo Secretário de Estado da Indústria, Comércio e Serviços, a candidatura referenciada sido considerada não elegível, por incumprimento da condição prevista na alínea i) do n.º 1 do artigo 6.º da Portaria n.º 687/2000, de 31 de Agosto, por o projecto não se encontrar adequadamente financiado por capitais próprios de acordo com o n.º 3 do Anexo A do referido diploma, situando-se em 19,24%, inferior aos 25% previstos, e por ter obtido pontuação nula no critério A.
Com relevo para a apreciação do invocado erro de julgamento, dispõem os artºs 4º, 6º e 10º e o Anexo B da Portaria 687/00, de 31.AGO, o seguinte:
Artigo 4º
(Tipo e natureza de projectos)
1- São apoiados no âmbito do SIME projectos de investimento resultantes de uma análise estratégica da empresa, nas suas diversas áreas funcionais, devendo incluir todos os investimentos corpóreos e incorpóreos identificados como necessários, agrupados pelas seguintes componentes de investimento:
a) Investimentos essenciais à actividade —investimentos associados à criação, expansão ou modernização das empresas, incluindo todos os investimentos de natureza corpórea e incorpórea conducentes à melhoria dos processos produtivos e tecnológicos, da gestão, da distribuição, comercialização, marketing e design, das tecnologias de informação e comunicações, das condições de higiene, segurança e saúde na empresa, da qualidade e da preservação do ambiente, particularmente através da adopção das melhores técnicas disponíveis;
b) Internacionalização — investimentos ligados à internacionalização, abrangendo quer os programas de promoção e marketing internacional e a implementação de estruturas necessárias à internacionalização dos negócios, quer outras formas de resposta aos desafios impostos pela globalização dos mercados, como a configuração no espaço internacional da cadeia de valor da empresa ou o acesso a saberes e competências relacionadas com estratégias internacionais;
c) Inovação e tecnologia—investimentos nas áreas de investigação e desenvolvimento visando o desenvolvimento de novos produtos, serviços, sistemas e processos avançados ou a sua melhoria significativa, preferencialmente em articulação com o Sistema Científico e Tecnológico Nacional (SCTN);
d) Eficiência energética— investimentos referentes à instalação de equipamentos de elevada eficiência energética, sistemas de recuperação e ou gestão de energia, conversão para o gás natural de equipamentos de queima existentes, bem como projectos de co-geração e aproveitamento de recursos energéticos endógenos, desde que se trate de pequenas produções de energia essencialmente para consumo próprio;
e) Certificação da qualidade, segurança e gestão ambiental — investimentos relativos à implementação e certificação de sistemas da qualidade (com base, designadamente, na norma NP EN ISO 9000 e QS 9000), de sistemas de segurança (com base, nomeadamente, na norma BS 8800), de sistemas de gestão ambiental (com base na norma ISO 14 001 ou no EMAS) e, ainda, à obtenção do rótulo ecológico, ao desenvolvimento de sistemas da qualidade e da segurança já certificados pelo Sistema Português da Qualidade ou equivalentes, à implementação de sistemas de gestão pela qualidade total, à certificação e homologação de produtos e à calibração de equipamentos;
f) Qualificação de recursos humanos — investimentos ligados a planos de formação profissional que se insiram na estratégia ou no plano de desenvolvimento organizacional da empresa, fundamentados em diagnósticos de formação.
2- A configuração dos projectos, decorrente das necessidades identificadas na análise estratégica que os fundamenta, pode assumir os seguintes tipos:
a) Projectos que incluam a componente referida na alínea a) do número anterior;
b) Projectos que incluam mais de uma componente das referidas nas alíneas b) a f) do número anterior;
c) Projectos que incluam apenas uma das componentes referidas nas alíneas b), c) ou e) do número anterior.
Artigo 6º
Condições gerais de elegibilidade do projecto
1- Os projectos de investimento devem:
a) No que respeita aos projectos de arquitectura ou às memórias descritivas do investimento, quando exigíveis legalmente, encontrar-se previamente aprovados;
b) Ser previamente declarados de interesse para o turismo, nos casos previstos na alínea d) do/ n.o 1 do artigo 2.o do presente diploma;
c) Cumprir as condições legais necessárias ao exercício da respectiva actividade, nomeadamente ter o projecto de instalação ou alteração aprovado nos termos da legislação aplicável;
d) Corresponder a um investimento mínimo elegível de 150 000 euros e 600 000 euros, respectivamente, para empresas PME e empresas não PME, excepto se se tratar de projectos constituídos apenas por investimentos incorpóreos, em que o investimento mínimo elegível é de 50 000 euros e 200 000 euros, respectivamente, para empresas PME e empresas não PME;
e) Ter uma duração máxima de execução de dois anos a contar da data do início do investimento, excepto em casos devidamente justificados e autorizados;
f) Contribuir para a melhoria económico-financeira e ou da competitividade da empresa promotora;
g) Ser apresentados antes do início da sua execução, não sendo consideradas como integrantes do projecto as despesas efectuadas, total ou parcialmente, antes da data da candidatura, com excepção dos adiantamentos para sinalização até 50% do custo de cada aquisição e dos estudos realizados há menos de um ano ou, em casos devidamente justificados, de dois anos;
h) Demonstrar que se encontram asseguradas as fontes de financiamento do projecto;
i) Ser adequadamente financiados por capitais próprios de acordo com os indicadores definidos no anexo A ao presente diploma, do qual faz parte integrante;
j) Demonstrar, quando integrar acções de formação profissional, que o plano de formação se revela coerente e consonante com os objectivos do projecto e cumpre os normativos aplicáveis aos apoios do FSE;
k) Ser sustentados por uma análise estratégica da empresa que identifique as áreas de competitividade críticas para o negócio em que se insere, diagnostique a situação da empresa nestas áreas críticas e fundamente as opções de investimento consideradas na candidatura;
l) Cumprir, para os projectos inseridos nos sectores do carvão, siderurgia, fibras sintéticas, automóvel, construção naval e transportes, os respectivos enquadramentos comunitários em matéria de auxílios estatais devendo merecer, sempre que os procedimentos estabelecidos o exijam, parecer prévio favorável da Comissão Europeia;
m) Respeitar, no que se refere aos grandes projectos de investimento conforme definição constante do «enquadramento multissectorial dos auxílios com finalidade regional», os procedimentos previstos nesse enquadramento, designadamente quanto à obrigação de notificação.
2- A condição de elegibilidade referida na alínea k) do nº 1 anterior terá em consideração o seguinte:
a) Durante um período de dois anos contados a partir da apresentação de uma primeira candidatura, obrigatoriamente sustentada numa análise estratégica, os novos projectos abrangidos pelas alíneas b) ou c) do nº 2 do artigo 4º poderão reportar-se à análise estratégica anteriormente apresentada;
b) Decorrido o prazo referido na alínea anterior ou quando a empresa pretenda apresentar um novo projecto abrangido pela alínea a) do nº 2 do artigo 4º, a empresa terá de apresentar uma análise estratégica actualizada.
3- No encerramento dos projectos abrangidos pela alínea a) do nº 2 do artigo 4º deverá exigir-se que a unidade se encontre licenciada, incluindo a verificação de que foram obtidas as licenças ambientais legalmente exigidas.
4- Não são susceptíveis de apoio no quadro do SIME os projectos que tenham por objecto a construção de empreendimentos a explorar, em parte ou na sua totalidade, em regime de direito de habitação periódica, de natureza real ou obrigacional, bem como a remodelação ou ampliação de empreendimentos explorados, na sua totalidade, naquele regime.
5- No caso de projectos inseridos nas actividades dos transportes terrestres, definidas na alínea f) do nº 1 do artigo 2º, e para efeito dos limites referidos na alínea d) do nº 1 anterior, consideram-se os custos das viaturas integrantes do projecto cujos sobrecustos associados à eficiência ambiental e ou energética venham a ser integrados nas despesas elegíveis.
Artigo 10º
Selecção dos projectos
Os projectos serão seleccionados com base no seguinte:
1- No que se refere aos projectos previstos na alínea a) do nº 2 do artigo 4º será atribuída uma valia económica (VE), calculada segundo a metodologia definida no anexo B ao presente diploma e que dele faz parte integrante, de acordo com os seguintes critérios:
a) Critério A — mérito sectorial do projecto;
b) Critério B — impacte do projecto na competitividade da empresa;
c) Critério C — qualificação do risco.
2- Os projectos previstos nas alíneas b) e c) do nº 2 do artigo 4º serão avaliados tendo em conta a sua adequação aos objectivos visados nas respectivas componentes e ao seu impacte na competitividade da empresa promotora.
ANEXO B
Metodologia para a determinação da valia económica dos projectos previstos na alínea a) do nº 2 do artigo 4º da presente portaria
1. o
Critérios de selecção
1- Nos termos do artigo 10º da presente portaria, os projectos são classificados consoante a respectiva valia económica, calculada de acordo com a seguinte fórmula:
a) VE=0,40 A+0,30 B+0,30 C, no caso de empresas já existentes;
b) VE=0,50 A+0,40 B+0,10 C, no caso de projectos de criação de novas empresas;
em que A, B e C constituem os seguintes critérios:
A- mérito sectorial do projecto;
B- impacte do projecto na competitividade da empresa;
C- qualificação do risco.
2- Não são elegíveis os projectos com pontuação nula no critério A ou os projectos com valia económica inferior a 50.
2º
Critério A — Mérito sectorial do projecto
1- O critério A — mérito sectorial do projecto será aferido tendo em consideração a avaliação do mérito do projecto nas correspondentes políticas públicas, atendendo, nomeadamente, ao seu potencial efeito demonstrador.
Como padrão de comparação deverá ser considerada a situação do respectivo sector, escalão dimensional e região.
2- Este critério será aferido através dos seguintes subcritérios:
A1— inserção em cadeias de valor com potencial de crescimento;
A2— grau de inovação dos produtos ou serviços;
A3— inovação ou melhoria significativa nos processos, na organização e na gestão;
A4— criação e qualificação do emprego;
A5— mercados e internacionalização.
As regras a aplicar na notação de cada subcritério constam do nº 5º deste anexo.
3- A pontuação do critério A — mérito sectorial do projecto será obtida considerando as três melhores notações dos seus cinco subcritérios, da seguinte forma:
100- pelo menos um subcritério com Muito forte e outros dois Forte;
70- pelo menos um subcritério com Forte e outros dois Médio;
40- pelo menos três subcritérios com Médio;
0- outras situações.
3º
Critério B — Impacte do projecto na competitividade da empresa
1- O critério B — impacte do projecto na competitividade da empresa tem por objectivo avaliar o nível estruturante do investimento na empresa, tendo como referência o cenário de desenvolvimento adoptado e reflectido no projecto de investimento e a avaliação dos seus impactes na estrutura da empresa pós-projecto.
2- A avaliação do critério B é determinada em função dos seguintes dois parâmetros:
B1— perfil do investimento, que avalia o nível de integração do investimento traduzido pelas intervenções nos factores estratégicos da competitividade e o seu impacte estrutural no imobilizado da empresa;
B2— produtividade económica do projecto, que avalia os efeitos do investimento no produto e na rentabilidade da empresa.
3- A pontuação do critério B será determinada pela seguinte fórmula:
B=0,40 B1+0,60 B2 que constitui uma meta económica do projecto, a confirmar no processo de encerramento do mesmo.
4- As regras a aplicar na pontuação dos parâmetros B1 e B2 referidos no n.o 2 anterior serão definidas por despacho do Ministro da Economia, tendo em consideração as diversas especificidades sectoriais.
4º
Critério C — Qualificação do risco
1- O critério C — qualificação do risco tem por objectivo a avaliação do risco do projecto na óptica da aplicação dos meios orçamentais do POE.
2- Este critério será aferido tendo em consideração os seguintes subcritérios:
C1— capacidade técnica e de gestão do promotor;
C2— notação externa do risco da empresa;
C3— certificação legal de contas, os quais serão notados em Muito Forte, Forte, Médio ou Fraco em função do nível de valorização dos aspectos referenciados nos nºs 3, 4 e 5 seguintes.
3- A avaliação do subcritério C1— capacidade técnica e de gestão do promotor será efectuada, nomeadamente, em função da eficácia revelada na concretização de projectos anteriormente aprovados por programas públicos, do domínio dos mercados e tecnologias e currículo da equipa de gestão.
4- A avaliação do subcritério C2— notação externa de risco da empresa será efectuada, nomeadamente, em função:
Do nível de capitais próprios;
Da intervenção de instituições financeiras no financiamento do projecto e nível da taxa de juro do empréstimo bancário associado ao projecto;
Das qualificações do risco efectuadas por entidades com credibilidade reconhecida (ex: PME excelência, excelência/SPQ e PEX-PME, rating, etc).
5- A avaliação do subcritério C3— certificação legal de contas será efectuada, nomeadamente, em função da existência de certificação legal de contas por um ROC e do tipo de reservas, ênfases ou anotações que contenha, sendo sobrevalorizadas as situações em que se verifique essa certificação mesmo sem obrigatoriedade legal.
6- A pontuação do critério C — qualificação do risco será obtida considerando as notações dos seus subcritérios, da seguinte forma:
100- um subcritério com Muito forte e outros dois Forte;
70- um subcritério com Forte e outro Médio;
40- dois subcritérios com Médio;
0- outras situações.
5º
Metodologia (regras) para a classificação dos subcritérios identificados para o critério A — Mérito sectorial do projecto
1- Na notação de cada subcritério referido no nº 2º do presente anexo em Muito forte, Forte, Médio ou Fraco ter-se-ão em conta o grau/intensidade de cobertura dos seguintes aspectos no projecto:
a) No que respeita ao subcritério A1— inserção em cadeias de valor com potencial de crescimento:
Adensamento da malha empresarial;
Melhoria e diversificação da oferta;
Satisfação das carências de mercado e valorização da oferta existente;
Fomento das vocações e potencialidades regionais;
Utilização de recursos naturais e ou resíduos gerados na região;
Eficiência energética e utilização de energias renováveis;
Inserção em plataformas logísticas;
b) No que respeita ao subcritério A2— grau de inovação dos produtos ou serviços:
Introdução de novos produtos ou serviços;
Diferenciação de produtos ou serviços;
Desenvolvimento de produtos ecológicos;
Capacidade de concepção;
Produtos e serviços turísticos orientados para a diminuição da sazonalidade;
Investimentos que promovam a realização de ensaios técnicos em obras;
c) No que respeita ao subcritério A3— inovação ou melhoria significativa nos processos, na organização e na gestão:
Novos processos tecnológicos;
Introdução de tecnologias de produção mais limpas e de protecção ambiental;
Diversificação das fontes de financiamento;
Formas avançadas de organização do trabalho ou de gestão global;
Redimensionamento empresarial incluindo a cooperação interempresarial;
Investimentos que contribuam para melhoria da qualidade;
Certificação da qualidade;
Novas fórmulas de comercialização e ligação a centrais de reservas;
Acréscimos de capacidade de gestão;
Acréscimos de competências;
Contributo para o controlo da legislação social geral e específica.
d) No que respeita ao subcritério A4— criação e qualificação do emprego:
Valorização e qualificação dos recursos humanos;
Criação de emprego relevante;
Melhoria das condições de segurança, higiene e saúde no trabalho;
Implementação e ou certificação de sistemas de gestão da segurança e higiene e saúde;
e) No que respeita ao subcritério A5-mercados e internacionalização:
Carácter inovador das acções de marketing;
Efeito mobilizador das acções de internacionalização;
Controlo de canais de distribuição;
Acesso a novos segmentos e mercados não tradicionais;
Utilização de marcas e colecções próprias.
Assim, com referência à candidatura apresentado pela Recorrente são condições de elegibilidade, por um lado, ser adequadamente financiado por capitais próprios de acordo com o nº 3 do Anexo A da Portaria 687/00; e, por outro lado, a classificação/notação do Critério A – Cfr. Alínea i) do nº 1 do artº 6º da Portaria 687/00, de 31.AGO e o nº 2 do artº 1º do Anexo B a essa Portaria.
Ora, a Recorrente insurge-se contra a decisão administrativa impugnada por erro na apreciação e valorização quanto ao Critério A – subcritério A4 – criação e qualificação de emprego – de avaliação e do mesmo modo contra o Acórdão recorrido ao não sindicar tal erro.
Compulsados os autos, do teor do despacho impugnado, com referência ao Critério A – subcritério A4, foi atribuída a notação de “Fraco”, perante a consideração de que a criação dos postos de trabalho, em referência, não se configurava como significativo perante a dimensão da empresa e da sua abrangência de mercado.
Foram razões de volume e de impacto que estiveram na base da atribuição da classificação a esse subcritério A4.
Na atribuição do índice valorativo a esse subcritério a entidade competente agiu através de puros critérios de “justiça administrativa”, tendo produzido justificação bastante em ordem à compreensão da menção qualitativa atribuída, sem que dessa justificação se depreenda a ocorrência de erro grave ou grosseiro.
Ora, como se faz eco no Acórdão recorrido, se é certo que a entidade demandada está sujeita aos critérios de avaliação, com parâmetros previamente definidos, a classificação a atribuir releva do conceito de “justiça administrativa”.
No caso dos autos, a entidade apreciadora da candidatura vinculou-se aos critérios de avaliação previamente definidos, pelo que a partir desse momento, a avaliação do projecto é uma actividade que se insere numa margem de livre apreciação, denominada de “discricionariedade técnica”, traduzida na outorga de uma margem de liberdade para adoptar um entre vários comportamentos legalmente possíveis, tendo em vista a prossecução do interesse público, pelo que a actividade da entidade avaliadora apenas é possível sindicar contenciosamente em casos de erro grosseiro ou manifesto.
Ora, no caso sub judice e concordando-se com a análise efectuada neste âmbito pelo Acórdão proferido pelo tribunal a quo, uma vez analisada a fundamentação que justificou a notação atribuída a cada subcritério identificado para o critério A constante dos autos e do processo administrativo apenso aos mesmos, constata-se que a avaliação efectuada obedeceu a metodologia legalmente fixada para a classificação de cada subcritério e que, tendo obtido o projecto a notação de três fracos e dois médios, a pontuação do critério A respeitou o disposto no n.º 3 do artigo 2.º do citado Anexo B, ou seja, zero pontos para outras situações que não as previstas neste número referenciado.
Sendo assim, não resultando da análise realizada qualquer erro manifesto de apreciação praticado pela entidade demandada, tudo o mais situando-se no âmbito da chamada “discricionariedade técnica”, é insindicável contenciosamente.
Por outro lado, resultando do enunciado pelo n.º 2 do artigo 1.º do Anexo B à Portaria 687/00, a não elegibilidade dos projectos com pontuação nula no critério A, tal configura-se como suficiente para se considerar a candidatura não elegível, sem necessidade de averiguação quanto ao respeito do disposto na alínea i) do n.º 1 do artigo 6.º do mesmo diploma.
Finalmente, no que concerne à invocada violação dos princípios constitucionais da igualdade, da boa-fé, da justiça e da imparcialidade, não vem demonstrada nos autos a existência de projectos de candidatura com idêntica valia à da recorrente aos quais tivesse sido atribuída distinta classificação, para, perante tratamento desigual, injusto ou parcial, de situações merecedoras de um tratamento idêntico, justo e imparcial, se poder inferir pela violação daqueles princípios.
Nestes termos improcedem também as conclusões de recurso respeitantes ao alegado erro de julgamento.
Improcedem, deste modo, as conclusões de recurso, impondo-se, em consequência, a manutenção do Acórdão recorrido.
IV- DECISÃO
Termos em que acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo do TCAN em negar provimento ao recurso jurisdicional e, em consequência, manter o Acórdão recorrido.
Custas pela Recorrente, fixando-se a Taxa de Justiça em 6 Uc’s – Cfr. artºs 73.º-A-1, 73.º-D-3, 73.º-E-a) e f) do CCJ e 189.º do CPTA
Porto, 29 de Maio de 2008
Ass. José Luís Paulo Escudeiro
Ass. Maria dos Céu Dias Rosa das Neves
Ass. Jorge Miguel B. Aragão Seia
