2/2015 3.ª S/PL - Tribunal de Contas

A Recorrente não tinha o domínio da situação e os inerentes poderes e competências para que fosse formalizado, atempadamente, o contrato adicional em análise nestes autos. Vai, assim absolvida da infração que lhe foi imputada, mas, da responsabilidade de terceiros, sendo ilegal e inconstitucional a transferência da responsabilidade sancionatória de terceiros face ao carácter e a natureza eminentemente pessoal e subjetiva da mesma. (art.º 30º nº 3 da CRP).

Transitado em julgado em 19/02/2015 RECURSO ORDINÁRIO N.º 04-ROM/2014 (Processo Autónomo de Multa n.º 4/2013) ACÓRDÃO Nº 2/2015- 3ª SECÇÃO RELATÓRIO Maria João Sanches de Azevedo Mendes, vereadora da Câmara Municipal de Lisboa, recorre da sentença da 1.ª secção que a condenou no pagamento de uma multa de €510,00, por, no prazo previsto no art.º 47.º , n.º 2, da Lei n.º 98/97 , de 26 de Agosto (LOPTC), não ter remetido o contrato adicional a este Tribunal, cometendo assim uma infracção prevista e punida pelo art.º 66.º, n.ºs 1, al. b), e 2, da mesma lei. Alegou e concluiu que: A sentença recorrida não cumpre os termos do acórdão n.º 6/2014, porquanto basta-se com a reprodução acrítica da matéria assente, sem cuidar de distinguir no adicional as 1.ª, 2.ª e 4.ª MOC, relativas a trabalhos de suprimento de erros e omissões, da 3.ª MOC, respeitante a trabalhos a mais; E não só não distingue, como também não aprofunda os factos relevantes para a apreciação da questão da culpa suscitada pelo reenvio dos autos à 1.ª Secção, situação que se reflete em erro de julgamento quanto ao apuramento da responsabilidade da ora Recorrente; A sentença recorrida bastou-se com a verificação do atraso na remessa do adicional, sem cuidar em discernir da acção funcional da ora Recorrente, da legalidade da sua conduta pessoal, violando o artigo 67.º, n.º 3 conjugado com o artigo 61.º, n.º 5, da LOPTC porquanto ficou provado que: O adicional foi remetido ao Tribunal de Contas no prazo de um dia útil, após recepção do mesmo no Departamento de Apoio à Atividade Tributária (n.ºs 14 e 15 do probatório); Foi enviada ao Tribunal de Contas cópia da autorização para execução dos trabalhos que posteriormente deram origem ao adicional (n.º 11 do probatório); O valor dos trabalhos a mais é de € 1.326,02 - 0,10% do valor inicialmente adjudicado - Informação n.º 1014/DEPS/12 de 17 de Abril (n.º 7 do probatório); Não consta das informações a data exata de início de execução dos trabalhos a mais, embora o Quadro I da informação n.º 1014/DEPS/12, de 17 de Abril, permite verificar que a numeração sequencial das MOC tem por base, em termos genéricos, um critério cronológico de execução dos trabalhos; Considerando que a obra teve receção provisória em 11/11/2011, terá que se concluir que os trabalhos a mais tiveram início após as informações da fiscalização nºs 82 e 245/DCE-DCME/11, de 08/07/2011 e de 14/10/2011 e termo com a receção provisória da obra em 11/11/2011 (n.º 3 do probatório) - os trabalhos a mais terão sido executados em obra entre 08/07/2011 e 11/11/2011; A unidade orgânica instrutora do processo é Direcção Municipal de Projectos e Obras (n.ºs 8, 12 e 13 do probatório); A ora Recorrente não foi Vereadora da área da Direcção Municipal de Projectos e Obras, nem exercia poderes de direcção/superintendência sobre a referida Direcção (n.º 16, subpontos 10 e 23 do probatório); Os serviços da DMPO da Câmara Municipal de Lisboa seguiram sempre o entendimento (baseado em pareceres jurídicos) de que o prazo de 15 dias se contava a partir da data de outorga do contrato e não a partir do início de execução dos trabalhos a mais, sendo esta orientação seguida no Serviço durante o período relevante do presente adicional; A formalização em contrato adicional de trabalhos de suprimentos de erros e omissões, sem que a lei preveja tal necessidade, também contribuiu para o atraso na remessa dos documentos; A Recorrente remeteu no prazo de um dia útil a informação ao Tribunal de Contas, mas o Serviço não logrou cumprir o prazo de remessa dos trabalhos a mais a conhecimento do Tribunal de Contas. Com a entrada em vigor do CCP, reduziu-se o formalismo dos trabalhos a mais, que deixou se ter que revestir a natureza de um «contrato adicional ao contrato de empreitada» para se bastar com a mera formalização por escrito (artigo 375.º do CCP), não sendo aplicável o artigo 311.º do CCP, que remete para os fundamentos de modificação objetiva do contrato previstos no artigo 3l2.º do mesmo Código, não existia qualquer obrigação legal de celebração de um contrato adicional e da sua remessa ao Tribunal de Contas; Faltam, por isso, os pressupostos objetivos de punibilidade; Faltam também os pressupostos subjetivos de punibilidade, uma vez que o artigo 66.º da LOPTC, ao prever a responsabilidade sancionatória por infrações não financeiras, não dispensa a demonstração da existência de culpa com o sentido de menor diligência ou de infração de deveres de cuidado próprios do exercício de competências funcionais; No plano específico da culpa, é por demais evidente, face a factualidade provada nos autos, que não é imputável à Recorrente, o atraso na remessa do adicional; A sentença recorrida confunde o atraso na remessa ao Tribunal de Contas da documentação referente às 1.ª, 2.ª, 3.ª e 4.ª MOC ao contrato de empreitada de Restauro e Remodelação da Casa dos Bicos para instalação da Fundação José Saramago", com o atraso na sua formalização, o qual, de modo algum, pode ser imputado à ora Recorrente; É o atraso na formalização que provoca o atraso na remessa e não o inverso; Verificando-se que o atraso é genericamente imputável ao serviço instrutor do rocesso de formalização, a sentença recorrida - ao condenar a Demandada - procede a uma transferência indevida da responsabilidade do serviço para a Demandada; Transferência indevida uma vez que estamos na presença de uma responsabilidade pessoal e delitual; A sentença recorrida interpreta e aplica ao caso concreto a alínea b) do n.º 1 e o n.º 2 do artigo 66.º em termos incompatíveis com a proibição constitucional da transmissão da responsabilidade penal, uma vez que «a responsabilidade penal é insusceptível de transmissão» (artigo 30.º, n.º 3 da Constituição); Ocorre, por isso, in casu a violação pela sentença recorrida da proibição constitucional da transmissão da responsabilidade penal; Ao exigir o legislador que o aplicador da lei pondere sobre a existência ou não de falta justificada para um atraso na remessa de documentação, o mesmo não pode estar apenas a referir-se às causas de exclusão de ilicitude, designadamente as enumeradas nos artigos 31.º e seguintes do Código Penal , antes conferindo espaço para a apreciação das situações potencialmente relevantes; É isto precisamente o que a ora Recorrente pede ao Tribunal ad quem: não se fixe na verificação de uma irregularidade na remessa do adicional, mas que proceda à valorização do seu comportamento pessoal e concreto, não lhe transferindo o resultado de comportamentos de terceiros; Ao Tribunal compete ponderar se outro agente, colocado na posição da ora Recorrente, teria logrado melhor desempenho que o envio imediato da documentação, como sucedeu no caso em análise; A situação radica na formalização desnecessária dos referidos trabalhos, mediante adicional, após a sua execução, e não em dolo da ora Recorrente, pelo que não estão preenchidos os pressupostos subjetivos da imputação de um ilícito disciplinar ou processual à Demandada, ora Recorrente, como o previsto e punido no artigo 66.º, n.º 1, alínea b)da LOPTC; Face à factualidade provada nos presentes autos, não estão preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos da imputação de um ilícito disciplinar ou processual à Demandada, ora Recorrente, como o previsto e punido no artigo 66.º, n.º 1, alínea b)da LOPTC. O Ministério Público é de parecer que: Se evidencia suficientemente que a falta injustificada de envio ao Tribunal de Contas da documentação se ficou a dever a erro na determinação da data relevante para a remessa do contrato adicional, que a demandada considerava ser a data da formalização deste contrato; O atraso verificado decorre directamente da dificuldade de articulação entre o departamento responsável pela execução das empreitadas e o departamento encarregado de dar cumprimento à obrigação legal de remessa do contrato ao Tribunal de Contas o recurso merece provimento, podendo o Tribunal relevar a responsabilidade financeira sancionatória, nos termos do art.º 65.º, n.º 8, da LOPTC. Inexiste recomendação anterior sobre a matéria. A autora deve ser considerada primária, porquanto à data dos factos não impendia sobre ela qualquer censura por factos da mesma natureza, na medida em que as sentenças n.ºs 15 e 16/2013-1.ª Secção, proferidas no PAM n.º 43/2012 e 4/2003, não haviam transitado em julgado. O recurso merece provimento, podendo o Tribunal relevar a responsabilidade sancionatória, nos termos do art.º 65.º, n.º 8, da LOPTC. Corridos os vistos, cumpre apreciar e decidir. FUNDAMENTAÇÃO FACTOSPROVADOS O Município de Lisboa remeteu ao Tribunal de Contas, ao abrigo do ofício com a referência OF/185/GVMJM/12, de 17 de setembro de 2012, o contrato adicional à " Empreitada n º 16/DMPO/DCCE/DPOME/10 - Restauro e Remodelação da Casa dos Bicos" e referente a "trabalhos de suprimento de erros e omissões" e "trabalhos a mais" /"1.a, 2.a, 3.a e 4.a no montante de € 75.879,07 (S/IVA). Os referidos trabalhos adicionais foram iniciados em dezembro de 2010, tendo-se constatado que aquela documentação foi, assim, remetida com um atraso de 369 dias, face ao prazo estabelecido para esse efeito no n.º 2 do artigo 47.º da Lei nº 98/97 , de 26 de agosto, aditado pela lei n.º 48/2006 , de 29 de agosto, com a redação dada pela lei n.º 61/2011 , de 7 de dezembro. A empreitada de "Restauro e Remodelação da Casa dos Bicos para instalação da Fundação José Saramago" teve receção provisória em 11 de Novembro de 2011 (cf. INF/1014/DEPS/12, de 17/04/2012, p. 3). Através das informações da Divisão de Fiscalização de Obras Municipais em Equipamentos (DFOME) e da Divisão de Controlo de Empreitadas (DCE) sintetizadas nos quadros I e II da INF/1014/DEPS/12, de 17/04/2012, relativos às 1.ª, 2.ª e 4.º Modificação Objetiva do Contrato (MOC) foi ordenada ao empreiteiro a realização dos seguintes trabalhos de suprimento de erros e omissões: Colocação de uma plataforma de apoio à construção civil para execução de trabalho nos tetos e paredes do piso O; Estrutura metálica estrado piso 3 - biblioteca; Armadura Fl EEE; Porta corta-fogo piso 1; Pormenores de perfis de tecto; Drenagem área técnica nascente; Passagem de cabos piso 4; Armadura l24 e l24b (iluminação); Bocas de incêndio; Isolamento corta-fogo das condutas; Fluxómetro dos urinóis; Forras em vidro; Tubo de queda da fachada tardoz poente; Alteração do pavimento do piso 4; Linha de comunicação AVAC e cabo de intrusão; Armadura L22 tipo bega 6544 (iluminação); Armaduras L19 extra; Reforço da abertura do poço bombagem; Infra-estruturas para estores eléctricos; Alçapões para piso O; Picagem de paredes; Paredes em gesso cartonado piso O, Armaduras Ll0; Placa gerador sina GTC; Alteração do local do contador; Alimentação das bombas de esgoto. Através das informações da Divisão de Fiscalização de Obras Municipais em Equipamentos (DFOME) e da Divisão de Controlo de Empreitadas (DCE) sintetizadas nos quadros I e 11 da INF/1014/DPS/12, de 17/04/2012, relativos à 3.ª MOC foi ordenada ao empreiteiro a realização dos seguintes trabalhos a mais: Levantamento e reposição de pavimento provisório existente no piso O; Remoção da água existente no interior das escavações e poços; Iluminação e garantir o acesso em profundidade (fls. Dos autos). Parte dos trabalhos de suprimento de erros e omissões foi considerada erro de projeto passível de deteção na fase da formação do contrato, pelo que a responsabilidade foi repartida entre o Dono da Obra e o Empreiteiro nos termos do art.º 378.º, n.ºs 3 e 5 do CCP, e outra parte foi considerada responsabilidade do Dono da Obra, por ter sido detetada pelo Empreiteiro no prazo de 30 dias a que se refere o n.º do art.º 378.º do CCP conforme se mostra no quadro seguinte retirado da INF/1014/DEPS/12, de 17/04/2012. MOC Descrição dos trabalhos Dono de Obra Empreiteiro 50 100 50 100 1a MOC Colocação de uma plataforma de apoio à construção civil para execução de trabalhos nos tectos e paredes do piso O; € 11.945,50 2'MOC Estrutura metálica estrado piso 3 - Biblioteca ( 23.987,23 Armadura Fi EEE €368,60 ( 368.60 Porta corta-fogo Piso 1 €453,41 Pormenores de perfis de tecto €1.625,38 €1.625,38 Drenagem área técnica nascente € 982.95 Passagem de cabos piso 4 €311,30 Armaduras U4a e L24b (iluminação) €5.552,91 €5.552,91 Boca de Incêndio T3 ( 152.00 ( 152,00 Isolamento corta - fogo das condutas € 882,00 € 882,00 Fluxómetros dos urinóis € 194,80 € 194,80 Forras em vidro - solução A €1.165,97 €1.165,97 Tubo de queda da fachada tardoz poente € 156,75 Alteração de pavimento do piso 4 €7.921,09 Linha de comunicação AVAC e cabo de intrusão € 515,306 € 515,306 Linha de comunicação AVAC e cabo de intrusão - trabalhos a menos - (300,00 Armadura L22 tipo Bega 6544 (iluminação) €544,62 Armaduras L 19 Extra € 118,405 ( 118,405 Reforço da abertura do poço de bombagem €1368,17 Infraestruturas para estores eléctricos ~2.317,88 ~2.317,88 Alçapões extra piso O €491,04 Picagem de paredes (4.591,40 Parede em gesso carlonado piso O €959,12 4aMOC Armadura L 10 ~ 815,48 ~ 815,48 Placa gerador sinal GTC ~432,00 It 432,00 ~Iteração do local do contador €6.582,13 Alimentação das bombas de esgoto 1€417,61 €417,61 TOTAL: € 74.553,05 € 14.558,34 TOTAL: €89.111,39 No que diz respeito aos trabalhos a mais correspondentes à 3.ª MOC (trabalhos de levantamento e reposição de pavimento provisório existente no piso O; remoção da água existente no interior das escavações e poços; iluminação e garantia do acesso em profundidade de modo a permitir realizar um levantamento topográfico rigoroso com o objetivo de determinar as falhas estruturais do edifício), os mesmos foram orçamentados em € 1.326,02 representando 0,10 do valor inicialmente adjudicado (cf. INF/1014/DEPS/12, de 14/04/2012 e proposta n.º 273/2012. A execução dos trabalhos a mais e dos trabalhos de suprimento de erros e omissões teve início no final do ano de 2010 e decorreu ao longo do ano de 2011; foi precedida de aprovação pela Direção Municipal de Projetos e Obras, mas não foi objeto de qualquer formalização através de um adicional ao contrato de empreitada (d. INF/1014/DEPS/12, de 14/04/2012, proposta n.º 273/2012 e n.º 2 do contraditório apresentado pela ora Recorrente); Essa formalização através da celebração de contrato adicional ao contrato de empreitada só viria a ocorrer em 3 de Setembro de 2012 (cf. contrato n.º 12026465 - 16/DEPS/2012 junto com o ofício n.º OF/185/GVMJM/12 de 17.04.2012); Tratando-se de trabalhos indispensáveis à correta execução da empreitada, fazer depender a sua execução da celebração de contato adicional poria em causa o regular andamento da obra com todas as consequências que daí advêm, nomeadamente, no que diz respeito à possibilidade de o empreiteiro vir a reclamar compensações a título indemnizatório, fundado no princípio do equilíbrio financeiro dos contratos, causando, assim, graves prejuízos ao erário público (cf. n.º 16 do contraditório apresentado pela ora Recorrente); Não obstante, foi enviada ao Tribunal de Contas cópia da autorização para execução dos trabalhos que posteriormente deram origem ao adicional enviado para fiscalização concomitante através do ofício n.º OF/185/GVMJM/12 de 17.09.2012 (d. n.º 15 do contraditório apresentado pela ora Recorrente); Os "trabalhos de suprimento de erros e omissões" e os "trabalhos a mais", tendo sido executados em obra entre final de 2010 e ao longo de 2011, só viriam a ser formalizados através de adicional na sequência da deliberação da Câmara Municipal de Lisboa (CML) de 9 de Maio de 2012, tomada sobre a Proposta n.º 273/2012 (d. INF/1014/DEPS/12, de 17/04/2012; proposta n.º 273/2012 e nºs 1, 2 e 14 do contraditório apresentado pela ora Recorrente); As 1.ª, 2.ª, 3.ª e 4.ª modificações objetivas ao contrato de "Empreitada n.º 16/DMPO/DCCE/DPOME/IO - "Restauro e Remodelação da Casa dos Bicos para instalação da Fundação José Saramago", objeto do referido adicional, foram outorgadas em 3 de Setembro de 2012 (cf. contrato n.º 12026465 - 16/DEPS/2012 junto com o ofício n.º OF/185/GVMJM/12 de 17.09.2012); Dando cumprimento ao disposto no n.º 2 do artigo 47.º da LOPTC, a remessa para o Tribunal de Contas do referido adicional ocorreu logo após o Departamento de Apoio à Atividade Tributária ter recebido, em 14 de setembro de 2012 (sexta-feira), da unidade orgânica instrutora do processo em causa, a Direção Municipal de Projetos e Obras, através do Ofício n.º OFC/874/DEPS/12, de 12 de setembro de 2012, a documentação pertinente (n.º 3 do contraditório apresentado pela ora Recorrente e documentação remetida com o ofício n.º OF/18S/GVMJM/12 de 17.09.2012); Entre a data de receção do expediente no Departamento de Apoio à Atividade Tributária e a data da sua remessa ao Tribunal de Contas (em 17 de Setembro de 2012, segunda- feira) mediou apenas um dia útil. Após notificação para se pronunciar sobre a situação, sobre os factos foi referido pelo indiciado, em resumo e com interesse, o seguinte: (...) apurou-se que os mencionados trabalhos adicionais foram autorizados por deliberação da CML, de 9 de maio de 2012, tomada sobre a Proposta n.º 273/2012, e que as respetivas modificações objetivas do contrato de "Empreitada n.º 16/DMPO/DCCE/DPOME/10 - "Restauro e Remodelação da Casa dos Bicos para Instalação da Fundação José Saramago", foram outorgadas em 3 de setembro de 2012. Dando cumprimento ao disposto no n.º 2 do artigo 47.º da LOPTC, a remessa para o Tribunal de Contas do referido adicional ocorreu mediante o Ofício n.º OF/185/GVMJM/12, de 17 de setembro, apesar da execução dos respetivos trabalhos se ter iniciado no final do ano de 2010 e decorrido ao longo do ano de 2011. A remessa para o Tribunal de Contas do contrato adicional em questão, com vista ao cumprimento do n.º 2 do art.º 47.º da LOPTC, ocorreu logo após o Departamento de Apoio à Atividade Tributária ter recebido, em 14 de setembro de 2012, da unidade orgânica instrutora do processo em causa, a Direção Municipal de Projetas e Obras, através do Ofício n.º OFC/874/DEPS/12, de 12 de setembro de 2012, a documentação pertinente. Ora, de acordo com o Ponto G, n.º 2, alínea c), do Despacho n.º 166/P/2009, de 12 de novembro de 2009, na versão, atualmente em vigor, constante do Despacho nº 26/P/2011, de 4 de abril, com as alterações igualmente introduzidas pelo Despacho n.º 98/P/2012, de 12 de dezembro (... ), que consubstancia a delegação de competências do Presidente da Câmara Municipal de Lisboa na signatária - vereadora com o pelouro das Finanças - compete-Ihe, efetivamente, "Remeter, atempadamente, ao Tribunal de Contas os documentos que careçam da respetiva apreciação". Acresce que, nos termos da alínea a) do nº 1 do Ponto G do mesmo despacho compete, igualmente, à signatária a prática dos atos administrativos, incluindo a decisão final, e a gestão dos assuntos que se encontram atribuídos na Orgânica dos Serviços da CML, nomeadamente, à Direção Municipal de Finanças, à exceção da Divisão de Administração do Património Imobiliário, conforme o Despacho n.º 3683/2011, publicado na 2.a Série do "Diário da República", de 24 de fevereiro de 2011. Assim sendo, é da ora signatária a competência, no âmbito do Departamento de Apoio à Atividade Tributária, serviço que se integra na Direção Municipal de Finanças, para "Coordenar as ações inerentes ao relacionamento do Município com o Tribunal de Contas em matéria de fiscalização prévia, sucessiva e concomitante, centralizando a verificação dos processos de contratação de despesa a submeter a visto e assegurando o suporte informativo necessário à correta aplicação pelos serviços municipais da correspondente legislação e conjunto de normas disciplinadoras". Constava, ainda, da alínea b) do nº 4 do Ponto G do mesmo despacho de delegação de competências, na versão anterior à resultante do Despacho n.º 98/P/2012, de 12 de dezembro, que competia, igualmente, à signatária "Planear e promover obras em edifícios municipais, de forma coordenada com o Vereador com competência no âmbito das Obras Municipais bem como com o Vereador na área da Conservação e Reabilitação Urbana, quando aqueles se situem em áreas consolidadas e as obras excedam a mera conservação ordinária". O mesmo já sucedia, relativamente às competências referidas anteriormente nos termos do. Despacho n.º 166/P/2009, de 12 de novembro (na sua versão inicial, de que se anexa cópia), de acordo com o respetivo Ponto G, n.es 1 e 2, alínea c) e n º 4, alínea e) em conjunção com a Orgânica dos serviços Municipais, publicada no Apêndice n.º 148-A da 2.a Série do "Diário da República", de 23 de novembro de 2002, em vigor aquando da execução dos trabalhos adicionais em causa. Na sequência das alterações introduzidas pelo Despacho n.º 98/P/2012 no Despacho nº 166/P/2009, a competência referida na respetiva alínea b) do n.º 4 do ponto G foi revogada, deixando a competência, na mesma prevista, de estar cometida à signatária da presente Contudo, cabe, nos termos da orgânica municipal, aos diversos serviços a instrução e a verificação de todas as formalidades legais dos processos e a respetiva remessa, em tempo útil, ao Departamento de Apoio à Atividade Tributária da Direção Municipal de Finanças, para que este, centralizando as relações com o Tribunal de Contas, Ihe possa remeter, dentro dos prazos legais, a documentação relevante que careça de apreciação. Ora, na situação em apreço, à data do começo e ao longo da execução dos trabalhos em causa, eram os serviços da Direção Municipal de Projetos e Obras que estavam incumbidos da preparação da documentação a remeter ao Tribunal de Contas, nos termos dos n.ºs 3 e 4 do Ponto 8 do Despacho n.º 73/P/2010, de 24 de fevereiro, e ao longo do ano de 2011, dos n.ºs 3 e 4 do Ponto A do Despacho n.º 42/P/2011, de 19 de abril, e dos n.es 3 a 5 do Ponto A do Despacho nº 83/P/2011, de 5 de julho (... ). Tendo em atenção as competências, acima referidas, a signatária, no âmbito do esforço concertado, que tem vindo a ser desenvolvido, entre o pelouro das Finanças e o pelouro das Obras Municipais, tendo em vista o estrito cumprimento dos prazos de remessa de documentos a esse Tribunal, obteve os esclarecimentos que seguem por parte daquele pelouro. Após a aprovação pelo plenário da CML da Proposta n.º 273/2012, foi a adjudicatária, a empresa "Britalar - Sociedade de Construções, S.A.", notificada, em 21 de maio de 2012, para entregar a documentação necessária à formalização dos trabalhos adicionais em questão. A documentação fornecida pela adjudicatária deu entrada nos serviços da CML nos meses de julho e agosto de 2012, tendo sido o contrato adicional celebrado na data possível àquela entidade, ou seja, no dia 03 de setembro de 2012. De qualquer modo, face à impossibilidade - tal como já demonstrada na pronúncia proferida pela signatária no âmbito do Processo Autónomo de Multa n.º 27/2012 – I.a S - de se celebrar os contratos relativos aos adicionais no prazo, anteriormente, de 15 dias, e, atualmente, de 60 dias após o início da sua execução, os serviços da Direção Municipal de Projetas e Obras têm procedido à contagem do prazo de remessa dos mesmos ao Tribunal de Contas apenas a partir da data da respetiva celebração, sem prejuízo do envio a este Tribunal de cópia da autorização para execução dos trabalhos que, posteriormente, irão originar a formalização de um adicional à empreitada. Tratando-se de trabalhos que, por definição, são indispensáveis à correta execução ou conclusão dos contratos iniciais, o retardamento do início da sua execução põe em causa o regular andamento da empreitada com todas as consequências que daí advêm, nomeadamente, no que diz respeito à possibilidade de o empreiteiro vir reclamar compensações a título indemnizatório, fundado no princípio do equilíbrio financeiro dos contratos causando-se, assim, graves prejuízos ao erário público. Na verdade, esta orientação, seguida pelos serviços do pelouro das Obras Municipais, tem subjacente que, não obstante não poder "ser considerado pelo intérprete o pensamento legislativo que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso" ( art.º 9.º , n.º 2 do Código Civil ), "Na fixação do sentido e alcance da lei, o intérprete presumirá que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados." (n.º 3 da mesma disposição legal). De facto, ajusta-se melhor à realidade, pois, certamente, o Legislador não pretendeu criar uma norma, a maior parte das vezes, inexequível, e conducente a inúmeras situações de incumprimento, posteriormente originadoras de responsabilidade financeira sancionatória. Sendo o pelouro das Finanças responsável pela coordenação e centralização das diversas ações de relacionamento do Município com o Tribunal de Contas, tem o mesmo diligenciado, junto do pelouro das Obras Municipais, no sentido do estrito cumprimento da lei, designadamente, no que concerne à observância dos prazos de remessa de documentos para aquele Tribunal. Importa, no entanto, reconhecer o esforço, considerável, feito pelos serviços do pelouro das Obras Municipais, na sequência das diversas advertências efetuadas pelo pelouro das Finanças, no sentido de se encurtar, o bastante, os tempos de tramitação dos processos, que originem contratos adicionais, relativamente ao início da execução dos trabalhos respetivos. Com efeito, compete ao pelouro das Obras Municipais a prática dos actos administrativos, incluindo a decisão final e a gestão dos assuntos que se encontram atribuídos na Orgânica dos Serviços da CML, à Direção Municipal de Projetas e Obras. Nestes termos, encontram-se atribuídas ao pelouro das Obras Municipais as competências, nomeadamente, para propor à CML ou, caso se enquadre no limite de valor previsto na delegação e subdelegação de competências do Senhor Presidente, para tomar a decisão de contratar, de aprovar Programas de Concursos, Cadernos de Encargos e de adjudicar empreitadas de obras públicas, e de elaborar projetes, executar e fiscalizar todas as obras a desenvolver pelo Município de Lisboa. Nesta conformidade, sob pena de invasão da esfera de competências do pelouro das Obras Municipais, a signatária não deve, nem poderia exercer, relativamente aos referidos trabalhos adicionais, quaisquer poderes de direção e/ou supervisão sobre a Direção Municipal de Projetos e Obras. No entanto, a signatária da presente, na sequência dos esclarecimentos prestados pelos serviços do pelouro das Obras Municipais, não pode deixar de reconhecer a enorme dificuldade que os mesmos terão em formalizar os adicionais nos termos de uma interpretação, distinta daquela que até agora vem adotando, dos preceitos legais, atendendo aos procedimentos e vicissitudes a que, invariavelmente, estão sujeitos os processos relativos à formalização de trabalhos a mais e trabalhos de suprimento de erros e omissões, face ao quadro legal aplicável, e sem pôr em causa o regular andamento da execução da empreitada e a verificação cautelosa dos pressupostos factuais e legais que estão na base de cada adicional. Acresce que ( ... ) o conhecimento pelo Legislador da existência de tais dificuldades não pode ter deixado de estar subjacente à alteração do prazo previsto no n.º 2 do art. ºs 47.º da LOPTC, de 15 para 60 dias, não obstante face à realidade, em concreto, este último ainda se revelar insuficiente. O DIREITO PRESSUPOSTOS OBJECTIVOS DA PUNIBILIDADE Segundo a Recorrente, com a entrada em vigor do CCP, reduziu-se o formalismo dos trabalhos a mais, que deixou de ter que revestir a natureza de um «contrato adicional ao contrato de empreitada» para se bastar com a mera formalização por escrito (artigo 375.º do CCP), não sendo aplicável o artigo 311.º do CCP, que remete para os fundamentos de modificação objetiva do contrato previstos no artigo 3l2.º do mesmo Código, não existia qualquer obrigação legal de celebração de um contrato adicional e da sua remessa ao Tribunal de Contas (conclusão 4.ª). Apreciando. O art.º 375.º do CCP corresponde ao revogado n.º 7 do art.º 26.º do Regime Jurídico de Empreitadas e Obras Públicas (RJEOP), segundo o qual «[a] execução dos trabalhos a mais deverá ser formalizada como contrato adicional ao contrato de empreitada.» Jorge Andrade da Silva afirma, em anotação àquele art.º 375.º, que «[e]ste preceito parece dispensar a elaboração de um contrato formal, mas exige que a descrição dos trabalhos, o seu preço e o respetivo prazo de execução constem de um documento assinado por ambas as partes. Pelo que a diferença de regime não é significativa.» - (Código dos Contratos Públicos, Comentado e Anotado, 3.a ed., Coimbra, 2010, p. 935). Dirse-á até que a diferença não é praticamente nenhuma, pois que do escrito formalizador devem constar os elementos essenciais do negócio ou contrato relativo aos trabalhos a mais e, naturalmente, também a identificação das partes. Assim sendo, esta alteração legal, pouco mais do que apenas terminológica, de “contrato” para “formalização por escrito” – em ambos os casos por escrito -, não modifica o regime dos trabalhos a mais em relação à obrigação de os submeter a visto do Tribunal de Contas, nos termos do art.º 47.º, n.º 2, da LOPTC, antes e depois da alteração que lhe foi introduzida pela Lei n.º 61/2011 , de 7 de dezembro. Havia, pois, a obrigação de remeter o contrato ou a formalização por escrito dos trabalhos a mais ao visto deste Tribunal, pelo que não tem razão a Recorrente ao defender o contrário, para sustentar erroneamente que faltam os pressupostos objetivos de punibilidade. A Recorrente alega ainda que a sentença recorrida confunde atraso na remessa da documentação com atraso na formalização. Contudo, o n.º 2 do art.º 47.º da LOPTC impõe a remessa documental no prazo nele previsto – antes 15 dias e atualmente 60 dias -, contado da execução dos trabalhos a mais. Portanto, não se patenteia a pretendida confusão, que sempre seria irrelevante, pois o que conta é a observância ou não do prazo de remessa. E, neste caso, tal prazo não foi respeitado, pois provou-se que, tendo os trabalhos a mais sido executados «entre o final de 2010 e ao longo de 2011» (facto n.º 12), só em 17 de setembro de 2012 é que o respectivo contrato adicional, referente à 3.ª modificação objetiva do contrato foi remetido a este Tribunal. (Facto n.º 1). DA RESPONSABILIDADE DA RECORRENTE A Recorrente conclui que o adicional foi remetido ao Tribunal de Contas no prazo de um dia útil, após a receção do mesmo no Departamento de Apoio à Atividade Tributária e que o atraso na nessa remessa não lhe é imputável. Isto porque, acrescenta a Recorrente, os serviços do Departamento Municipal de Projetos e Obras (DMPO) da Câmara Municipal de Lisboa «seguiram sempre o entendimento (baseado em pareceres jurídicos) de que o prazo de 15 dias se contava a partir da data de outorga do contrato». Apreciando. Desde logo, importa referir que a interpretação do DMPO sobre a contagem do prazo não tem o mínimo de correspondência na letra da lei e contraria esta flagrantemente, pelo que não é válida nem razoável. O n.º 2 do art.º 47.º da LOPTC é claríssimo ao estabelecer que o referido prazo se conta do início da execução dos trabalhos a mais, sendo impossível e ilegítimo ver neste preceito o que nele não está escrito nem pensado, ou seja, que o termo a quo é o da data na formalização do contrato. O atraso de 369 dias não pode ser imputado à Recorrente. Na verdade, ficou provado nos autos que a Recorrente exercia as suas funções, como Vereadora e responsável pelo Departamento de Apoio à Atividade Tributária no período em causa nos autos, serviço que se integra na Direção Municipal de Finanças, e que, entre outras competências, “ coordenava as ações inerentes ao relacionamento do Município com o Tribunal de Contas em matéria de fiscalização prévia, sucessiva e concomitante, centralizando a verificação dos processos de contratação de despesa a submeter a visto e assegurando o suporte informativo necessário à corecta aplicação, pelos serviços municipais da correspondente legislação e conjunto de normas disciplinares". (Facto nº 16, Subponto nº 6) Assim se justifica a competência funcional da Recorrente para enviar os processos à fiscalização prévia deste Tribunal. No entanto, deve assinalar-se que uma coisa é ter competência para enviar os processos à fiscalização prévia outra é ter competência para instruir os respetivos processos. Na verdade, ficou provado na 1ª instância, de forma inequívoca, que “ a unidade orgânica instrutora do processo é a Direção Municipal de Projetos e Obras (factos nºs 8 e 14) de que a Recorrente não era responsável nem exercia poderes de direção ou superintendência". (Facto nº 16, Subpontos nºs 10, 11 e 23) Aliás, e como se comprova na matéria de facto, todo o processo de execução e formalização dos “ trabalhos a mais ” decorreu no âmbito da Direção Municipal de Projetos e Obras: Os trabalhos iniciaram-se no final de 2010 e decorreram ao longo do ano de 2011; (Facto nº 8) Foram precedidos de aprovação pela referida Direção Municipal, mas sem prévia formalização; (Facto nº 8) A formalização, através de contrato adicional só viria a ocorrer em 9 de Maio de 2012, através de adicional aprovado pela Câmara Municipal de Lisboa. (Facto nº 12) A contratualização ocorreu em 3 de setembro de 2012. (Facto nº 13) A remessa do contrato para o Departamento de Apoio à Atividade Tributária ocorreu em 14 de setembro de 2012. (Facto nº 14) O envio do processo ao Tribunal de Contas ocorreu em 17 de setembro de 2012, um dia útil depois do processo ser recebido. (Facto nº 15) Em síntese: À data do começo e ao longo da execução dos trabalhos em causa eram os Serviços da Direcção Municipal de Projetos e Obras a unidade orgânica instrutora do processo em causa. (Facto nº 14) As competências da Direção Municipal de Projetos e Obras não são, pois, confundíveis com as competências da Direção Municipal das Finanças, Património e Recursos Humanos: os “ trabalhos a mais ” justificativos de adicionais às empreitadas eram analisados e propostos pela Direcção de Projetos e Obras, e uma vez aprovados eram formalizados e, só então, eram remetidos à Direção Municipal das Finanças que centralizava os processos de contratação de despesas a submeter a “ Visto ” e os enviava ao Tribunal de Contas. No caso dos autos, e como já referido, a Direção Municipal de Projetos e Obras enviou ao Departamento de Apoio à Atividade Tributária, que se inseria na Direção Municipal de Finanças, através do ofício nº 874, de 12 de setembro de 2012, a respetiva documentação para posterior remessa para os Serviços do Tribunal de Contas. (Facto nº 14) Em conclusão: Os factos apurados nestes autos evidenciam que não houve qualquer intervenção da Recorrente na preparação e formalização do contrato adicional em análise ao Tribunal de Contas. Não competia à Direção Municipal de Finanças integrada no Departamento de Apoio à Atividade Tributária de quem a Recorrente era responsável, formalizar o contrato adicional referente aos “ trabalhos a mais ” Entre a data da receção do expediente (contrato adicional) no Departamento de Apoio à Actividade Tributária e a remessa do contrato a este Tribunal mediou apenas um dia útil. A Recorrente nunca poderia dar cumprimento ao prazo previsto no artº 47º-nº 2 da LOPTC pois recebeu o contrato adicional em momento muito posterior ao legalmente estatuído (60 dias após o início dos trabalhos adicionais). Na verdade, e como consta do facto provado nº 8, o início dos trabalhos adicionais ocorreu no final do ano 2010 e o contrato só foi recebido no Departamento da sua responsabilidade em 14 de setembro de 2012 (facto provado nº 14). Assim, e, como se refere nas alegações do recurso foi “o atraso na formalização que provocou o atraso na remessa e não o inverso". Em síntese final: A Recorrente não tinha o domínio da situação e os inerentes poderes e competências para que fosse formalizado, atempadamente, o contrato adicional em análise nestes autos. Deve, assim, ser absolvida da infração que lhe foi imputada, mas da responsabilidade de terceiros, sendo ilegal e inconstitucional a transferência da responsabilidade sancionatória de terceiros face ao carácter e à natureza eminentemente pessoal e subjetiva da mesma (artº 30º-nº 3 da C.R.P.) DECISÃO Pelos fundamentos expostos, os Juízes da 3ª Secção, em Plenário, acordam: Julgar procedente o recurso e, em consequência, revogar a sentença condenatória proferida em 1ª instância, absolvendo a Recorrente da respectiva condenação. Não são devidos emolumentos. Registe e notifique. Lisboa, 28 de Janeiro de 2015 Os Juízes Conselheiros, Carlos Alberto Lourenço Morais Antunes (Relator por vencimento) Helena Ferreira Lopes João Francisco Aveiro Pereira (com declaração de voto) Recurso ordinário n.º 4 ROM-1S/2014 DECLARAÇÃO DE VOTO Voto vencido pelas razões expressas no projecto de acórdão que apresentei nesta sessão, realçando agora o seguinte: Pelo despacho n." 166/P /2009 [ponto G, n." 2, alo f)] junto a fls. 224 e 233, a demandada dispunha de competência delegada pelo Presidente da Câmara de Lisboa para enviar os contratos adicionais ao Tribunal de Contas. Portanto, mediante tal delegação de competência própria do presidente do executivo camarário - e mesmo depois da alteração introduzida pelo Despacho n.º 98/P/2012 (v. 255- 256) -, incumbia à Sr.ª Vereadora Maria João Sanches Azevedo Mendes, como ela própria reconhece (nos pontos 4, 5, 6 e 10 da sua contestação, de fls. 221v.º e 222), em síntese, diligenciar e providenciar o que fosse necessário, a fim de conseguir remeter ao Tribunal de Contas o contrato adicional dos trabalhos a mais, dentro do prazo legal. Ora tendo o início da execução dos trabalhos tido lugar em Dezembro de 2010, e decorrido ao longo de 2011, era a demandada que tinha obrigação de enviar o contrato relativo aos trabalhos adicionais. Todavia, não ficou demonstrado que, no uso dos poderes que lhe foram delegados e com a diligência que lhe era exigível, a de um dirigente público médio, a ora recorrente tivesse agido, organizado e coordenado as acções funcionais necessárias para assegurar o cumprimento da lei que manda remeter os adicionais ao Tribunal de Contas. Deste modo, não colhe a postura da recorrente ao vir desculpar-se com outros departamentos ou serviços - pois ela própria tinha competência e poderes delegados suficientes para, mesmo não sendo vereadora da área da DMPO, liderar e dinamizar o processo, em articulação com outros serviços, a fim de remeter o adicional em prazo. É que a competência do presidente da Câmara delegada na Sr." Vereadora não é apenas a do mero núncio, que fica à espera que lhe dêem o documento, quando derem e se derem, para o remeter ao Tribunal; tal delegação implica necessariamente o poder e o dever de diligenciar de forma proactiva o que preciso for para cumprir essa obrigação de remessa. Em matéria de envio do contrato adicional, a recorrente era como se fosse o Presidente a agir, e não se vê facilmente como poderia este vir, com êxito, passar culpas a um departamento da Câmara a que preside, alegando, por exemplo, que os seus serviços, pelos quais é o máximo responsável, não celebraram ou não lhe entregaram o adicional em tempo útil ou que não obedeceram à sua superior coordenação. Além disso, se a recorrente via que, por dificuldades internas, lhe era impossível enviar o dito adicional, em tempo, reportava essa situação ao Tribunal, dentro do prazo de envio, justificando assim o atraso. Por tudo isto, salvo o devido respeito, não posso concordar com a desculpabilização, e consequente diluição da responsabilidade, da recorrente feita no acórdão, uma vez que esta detinha, por delegação, a competência do Presidente da Câmara - não era uma competência própria, sua, do seu departamento, mas a do próprio Presidente delegada na sua pessoa. Nesta conformidade, e tendo em conta o disposto no art.º 61.°, n.ºs 1 e 5 (ex vi art.º 67.°, n.º 3), da LOPTC, em minha opinião, a culpa recai inteiramente na ora recorrente, agente da infracção - sem a transferência de responsabilidade a que se refere, na sua conclusão 10.ª. E, por isso, condená-Ia-ia em multa. Lisboa, 28-01-2015 O Juiz Conselheiro João Aveiro Pereira