03913/00 - Tribunal Central Administrativo Sul

Acordam na 1ª Secção, 2ª Subsecção do Tribunal Central Administrativo Associação Nacional das Farmácias, com sede na Praça do Príncipe Real, nº 18, em Lisboa e J..., farmacêutico, residente no Porto, vêm, ao abrigo dos arts. 68º e 63º da LPTA, pedir a declaração de ilegalidade do Despacho nº 5245-A/99 do Secretário de Estado da Saúde, de 11 de Março de 1999, publicado no DR, II Série, nº 60, de 12 de Março. Imputam a este despacho normativo o vício de inconstitucionalidade formal, por inexistência da habilitação ou base legal, da qual todos os regulamentos carecem, por força do nº 8 do art. 112º da CRP e de forma constitucionalmente exigida - arts. 112º, nº 7, 134º, al. b) e 140º, nº 1, todos da CRP – por dever revestir a forma de decreto, quando é um mero despacho; de ofensa da reserva de competência legislativa (lei ou decreto-lei) e de usurpação de funções ou poderes (por violação dos limites do poder regulamentar); violação dos princípios constitucionais da igualdade e da proporcionalidade, consagrados no art. 266º, nº 2 da CRP e 5º, nºs 1 e 2 do CPA e violação de lei, por ofensa do princípio da imparcialidade administrativa, consagrado no art. 6º do CPA. Pedem que se declare a ilegalidade do Despacho nº 5245-A/99, do Secretário de Estado da Saúde, pelas ilegalidades imputadas, bem como a sua desaplicação por força das várias inconstitucionalidades de que padece. Na sua resposta a entidade recorrida defende que se deve manter o despacho recorrido, por não se verificarem as inconstitucionalidades e ilegalidades invocadas pelos requerentes. Em alegações as partes mantêm, no essencial, o alegado nos articulados. A Exmª Magistrada do MºPº emitiu parecer no sentido da incompetência, em razão da matéria, deste Tribunal para conhecer do pedido de ilegalidade em causa, por essa ilegalidade se traduzir exclusivamente na violação de normas constitucionais, matéria da exclusiva competência do Tribunal Constitucional. Face à questão prévia suscitada foi dado cumprimento ao disposto no art. 54º, nº 1 da LPTA. Tendo-se os recorrentes pronunciado a fls. 174 a 178, no sentido da improcedência da mesma. Colhidos os vistos legais, cumpre decidir. Os Factos No Diário da República, II Série, nº 60, de 12 de Março, foi publicado o despacho nº 5245-A/99, do Secretário de Estado da Saúde, de 11 de Março de 1999, do seguinte teor: “A fórmula magistral é um medicamento com características bem definidas, que a distinguem das especialidades farmacêuticas, sendo que o seu elemento caracterizador consiste na sua preparação extemporânea no momento da apresentação da receita médica, na escolha dos componentes da fórmula e respectiva posologia pelo médico e na sua adaptação individual a um doente determinado e identificado. A fórmula magistral é, portanto, na definição do Decreto-Lei nº 72/92, de 8 de Fevereiro, o medicamento preparado na farmácia, segundo uma receita médica e destinado a um doente determinado. Por força do seu elemento caracterizador, a fórmula magistral, embora medicamento, não está sujeita a procedimentos prévios de avaliação e verificação da segurança, eficácia e qualidade idênticos aos previstos no Decreto-Lei nº 72/91, de 8 de Fevereiro. No entanto, e porque se deve garantir a utilização segura daqueles medicamentos, os despachos nº 18/91, de 12 de Agosto, 29/95, de 17 de Agosto, 9827/97, de 3 de Outubro, e 4829-A/99, de 5 de Março, publicados, respectivamente, no Diário da República, 2ª série, nºs 209, 252, 247, e 56, de 11 de Setembro de 1991, 31 de Outubro de 1995, 24 de Outubro de 1997 e 8 de Março de 1999, vieram definir algumas regras a observar na sua preparação e estabelecer a proibição de utilização em manipulados de algumas substâncias, designadamente aquelas cuja dispensa nas especialidades farmacêuticas depende obrigatoriamente de receita médica especial ou em dosagens superiores às autorizadas nestas especialidades. Tendo em vista a actualização daquelas regras à luz das necessidades actuais de saúde pública, foi criado, em Junho de 1998, um grupo de trabalho composto por representantes do Instituto Nacional da Farmácia e do Medicamento (INFARMED), da Ordem dos Médicos e da Ordem dos Farmacêuticos, que se pronunciará sobre a suficiência e adequabilidade das mesmas. Entretanto, e enquanto decorre o trabalho daquele grupo, foram recentemente notificadas reacções adversas graves em doentes medicados com preparações magistrais para o tratamento de obesidade, e que documentam a utilização de substâncias em doses superiores às autorizadas e a utilização de substâncias com elevado perfil de toxicidade. Sobre a utilização daquelas substâncias em manipuladas, foi solicitado parecer à Comissão Técnica de Medicamentos, que deverá pronunciar-se sobre os aspectos farmacológicos e terapêuticos associados àquele tipo específico de medicamentos. Assim, considerando: O número elevado de ocorrências graves associadas à utilização de preparações magistrais para tratamento da obesidade; A constatação da utilização, nessas preparações, de substâncias proibidas ou em doses superiores às autorizadas para as especialidades farmacêuticas; A utilização de substâncias em associações não autorizadas e não justificadas do ponto de vista técnico; A existência de medicamentos possuidores de autorização de introdução no mercado, previamente sujeitos a verificação da sua qualidade, segurança e eficácia; A necessidade de tomar medidas urgentes de segurança que garantam a protecção da saúde pública; A necessidade de clarificar o teor dos despachos nº 18/91, de 12 de Agosto, 29/95, de 17 de Agosto, 9827/97, de 3 de Outubro, e 4829-A/99, de 5 de Março, publicados, respectivamente, no Diário da República, 2ª série, nºs 209, 252, 247, e 56, de 11 de Setembro de 1991, 31 de Outubro de 1995, 24 de Outubro de 1997 e 8 de Março de 1999; Determino, por proposta do INFARMED, ouvidas as Ordens dos Médicos e dos Farmacêuticos, e sem prejuízo das determinações em vigor na matéria: 1- Fica proibida a prescrição e preparação de medicamentos manipulados contendo, isoladamente ou em associação, as substâncias anfepramona, benzefetamina, clobenzorex, etilanfetamina, fenbutrazato, fencanfamina, fenproporex, flunitrazepam, fluoxetina, lefetamina, similares terapêuticos da levotiroxina, mefenorex, norpseudoefedrina e secbutabarbital. 2- Fica igualmente proibida a prescrição e preparação de medicamentos manipulados contendo, isoladamente ou em associação, substâncias contidas em especialidades farmacêuticas que por razões de saúde pública tenham sido, ou venham a ser, retiradas do mercado, designadamente fenfluramina e dexfenfluramina. 3 – O presente despacho não prejudica a adopção de outras medidas que venham a revelar-se necessárias ou mais adequadas, resultantes do parecer a proferir pela Comissão Técnica de Medicamentos e da proposta a apresentar pelo grupo de trabalho constituído pelo despacho nº 10 882(98, de 1 de Junho, publicado no Diário da República, 2ª série, nº 145, de 26 de Junho de 1998. 4 – O presente despacho entra em vigor no dia imediato ao da sua publicação no Diário da República. 11 de Março de 1999 – O Secretário de Estado da Saúde, Francisco Ventura Ramos.”. O Direito Cumpre conhecer da excepção de incompetência absoluta deste tribunal, já que a competência dos tribunais administrativos, em qualquer das suas espécies é de ordem pública e o seu conhecimento precede o de outra matéria, nos termos do disposto no art. 3º da LPTA. Os recorrentes alegam que o despacho acima indicado enferma do vício de inconstitucionalidade formal, por inexistência da habilitação ou base legal, da qual todos os regulamentos carecem, por força do nº 8 do art. 112º da CRP e de forma constitucionalmente exigida - arts. 112º, nº 7, 134º, al. b) e 140º, nº 1, todos da CRP – por dever revestir a forma de decreto (regulamentar), quando é um mero despacho; de ofensa da reserva de competência legislativa (lei ou decreto-lei) e de usurpação de funções ou poderes (por violação dos limites do poder regulamentar); violação dos princípios constitucionais da igualdade e da proporcionalidade, consagrados no art. 266º, nº 2 da CRP e 5º, nºs 1 e 2 do CPA e violação de lei, por ofensa do princípio da imparcialidade administrativa, consagrado no art. 6º do CPA (e também no art. 266º, nº 2 da CRP). Conforme decorre do acima alegado (bem como das conclusões das alegações – cfr. fls. 128 a 130), ao acto normativo, cuja declaração de ilegalidade se pede, são imputadas exclusivamente, violações de normas constitucionais – arts. 112º, nºs 7 e 8, 134º, al. b), 140º, nº 1, 13º, nº 1 e 266º, nº 2, todos da CRP (certamente por lapso as conclusões fazem referência aos arts. 115º e 267º da CRP, numeração correspondente à anterior às Revisões). Ora, quando está em causa a inconstitucionalidade de qualquer norma, como é o caso presente, por se tratar de instrumento normativo de natureza regulamentar, esta não pode ser impugnada directamente pelos particulares junto dos tribunais administrativos. De facto, o controle da constitucionalidade das normas é da competência do Tribunal Constitucional, nos termos do disposto no art. 281, nº 1, al. a) da CRP e 11º, nº 5 do ETAF, tendo legitimidade para a apresentação do pedido as entidades indicadas no nº 2 do indicado art. 281º. A inconstitucionalidade apenas pode ser suscitada a título indirecto, perante qualquer tribunal que tenha de aplicar a norma que dela padece, cabendo recurso para o TC, esgotados os recursos ordinários. Já não é assim no caso presente, uma vez que a ilegalidade aqui suscitada se traduz exclusivamente na violação de normas constitucionais – cfr. o Ac. do STA de 28.05.2002, Rec. 40044 (que se pronunciou sobre pedido de declaração de ilegalidade do Despacho nº 29/95, referido nos presentes autos) e, a serem declaradas as inconstitucionalidades indicadas nas conclusões a) a h) das alegações dos recorrentes, tal obstaria a que se conhecesse de vícios de mera ilegalidade. Por outro lado, os recorrentes sempre poderiam ver assegurado o seu direito de acesso ao direito e aos tribunais para defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos, de acordo com o disposto no art. 20º, nº 1 da CRP, requerendo às entidades com legitimidade para suscitar a declaração de inconstitucionalidade, nomeadamente, o Provedor de Justiça (cfr. art. 281º, nº 2, al. d) da CRP), a submissão de tal questão à apreciação do Tribunal Constitucional. Procede, consequentemente, a excepção de incompetência absoluta deste Tribunal, suscitada pelo MºPº. Pelo exposto, acordam em, declarar a incompetência absoluta deste TCA, para conhecer do presente pedido de declaração de ilegalidade de norma, atento o disposto no art. 11º, nº 5 do ETAF e, consequentemente, em absolver a autoridade recorrida da instância, nos termos do disposto nos arts. 4º, nº 4 da LPTA, 493º, nº 2, 494º, al. a) e 288, nº 1, al. a), todos do CPC. Custas pelos recorrentes, fixando-se a taxa de justiça em € 150 e a procuradoria em 50%, por cada um (arts. 118º, 121º e 122º da LPTA) . Lisboa, 29 de Maio de 2003