5925/08.2TBCSC-E.L1-2 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- Os recursos ordinários destinam-se a reapreciar decisões judiciais concretas - as decisões judiciais impugnadas por meio do recurso, reconduzidas a sentenças ou despachos específicos - e não formas de actuação genéricas difundidas no âmbito do processo que traduziriam uma indeterminada violação do princípio da igualdade.

II- A ordenada restituição provisória da posse pressupõe a entrega do veículo à embargante para que esta passe a deter (provisoriamente) a sua posse o que implica necessariamente a entrega das chaves e dos documentos do mesmo veículo.

III- A remoção do depositário prevista no art. 845 do CPC pressupõe o não cumprimento por este dos deveres do seu cargo; assim, inexistindo depositário com os deveres atinentes a tal cargo, não poderá ocorrer a remoção do mesmo.

IV- Se o Juiz da causa proferiu em determinada ocasião um despacho em que não admitiu um recurso, referindo então que não havia até aí sido proferido despacho sobre o requerimento de interposição do mesmo, inexistindo qualquer «não admissão tácita», fica prejudicada a reclamação contra um inexistente despacho.

V- Face ao actual art. 356 do CPC, o despacho que receba os embargos determina a suspensão dos termos do processo em que se inserem, quanto aos bens a que dizem respeito, bem como a restituição provisória de posse se o embargante a houver requerido, podendo, todavia, o juiz condicioná-la à prestação de caução pelo embargante – assim, passou o juiz a gozar de discricionariedade técnica na decisão sobre a exigência da caução, tornando-se possível a restituição sem caução.

(Sumário da Relatora)

Acordam na Secção Cível (2ª Secção) do Tribunal da Relação de Lisboa:

I- «“A”, Sociedade Corretora, SA» intentou embargos de terceiro contra «“B” – Visão e Imagens Médicas, Lda.».

Tendo ali sido proferido o despacho documentado a fls. 3 a 6, dele interpôs recurso a embargada, concluindo nos seguintes termos a respectiva alegação de recurso:

a) A embargante nunca teve em seu poder nem a documentação e nem o conjunto de chaves;

b) A embargante apenas teve em seu poder um conjunto de chaves que lhe foi indevidamente cedido pela recorrida “C” , a quem havia sido entregue a viatura para avaliação quer do interesse quer do valor de mercado;

c) A embargante nunca requereu a entrega de qualquer documentação e nem das chaves, aliás, a embargante encontra-se indevidamente na posse das chaves que lhe foram entregues pela “C” , a quem alega ter pedido a documentação do veículo.

d) Donde não pode agora o Tribunal vir a ordenar – ainda – a devolução de tais objectos.

e) Aliás, tal decisão viola de forma grosseira o direito de propriedade da embargada e ora recorrente, cuja protecção decorre da própria Constituição da República Portuguesa.

f) É perfeitamente inconcebível para a recorrente que o Tribunal, com base em meros depoimentos testemunhais, e sem ouvir a embargada, decida, em contrário a documentos autênticos por ele solicitados à Conservatória de Registo Automóvel, retirar um bem ao seu legitimo proprietário.

g) Donde resulta que deve ser revogado o despacho que ordenou a entrega da documentação, da viatura e das chaves à embargante,

h) Sendo substituído por outro que ordene a entrega das chaves que a embargante indevidamente retém;

i) A viatura foi entregue a “D” na qualidade de sócio-gerente da “B”, Lda., legítima proprietária e possuidora do veículo automóvel em apreço.

j) Verdadeiramente, na realidade jurídica existente, o “D” não é "fiel depositário";

k) Donde resulta que a figura da remoção do cargo, onde não foi instituído, nem advertido para quaisquer consequências e/ou deveres inerentes a tal qualidade.

l) Facto que tem como consequência que não existem e/ou não tem cabimento a remoção de fiel depositário, pelo que deve tal despacho ser revogado.

m) Acresce ainda que, não se mostram preenchidos os elementos do tipo objectivo do crime de desobediência.

n) Com efeito, exige este que estejamos perante uma ordem substancialmente legal ou legítima.

o) Ora, conforme já explanado nos autos, a decisão que admitiu os embargos de terceiro e ordenou a restituição da viatura ao terceiro, enferma de nulidade, substantiva e processual, o que afastada a sua legalidade, licitude e legitimidade.

p) Donde também por este lado falecem os argumentos constantes da decisão recorrida.

q) Decide ainda o Tribunal não admitir a reclamação contra a retenção do recurso interposto em 25/11/2008, não lhe dando o respectivo seguimento legal;

r) Ora, não cabe ao Tribunal reclamado decidir sobre a admissão da reclamação contra a rejeição do recurso;

s) Ao tribunal reclamado cumpre-lhe receber a reclamação, instruí-la e fazê-la subir ao Tribunal da Relação para que seja apreciada pelo seu Venerando Juiz Desembargador Presidente, nos termos do artigo 688° CPC;

t) O Tribunal recorrido é absolutamente incompetente em razão da hierarquia, ao abrigo do disposto no artigo 101 CPC, para conhecer da matéria da reclamação contra a não admissão do recurso.

u) Pelo que, deve o despacho que não admite a reclamação ser revogado, ordenando-se a sua subida, sem prejuízo de, na presente data ser deduzida nova reclamação contra a não admissão expressa dos dois recursos (respectivamente interpostos em 25/11/2008 e 06/01/2009);

t) Com efeitos, os dois recursos não admitidos e que no entendimento do Tribunal recorrido não são admissíveis por se tratarem de despachos de mero expediente, repetindo anteriores despachos, não o são: versam sobre matéria nova, não compreendida em despachos/sentença anteriores.

w) Razão porque, nesta data são igualmente deduzidas e reiteradas as respectivas reclamações ao abrigo do disposto no artigo 688º CPC.

x) Foi requerida pela embargada e ora recorrente que a embargante “A” viesse prestar caução, afim de que, face à decisão liminar dos embargos e não obstante os vícios de que esta padece, a proprietária da viatura estivesse garantida contra a possível dissipação e deterioração da viatura [com efeito, trata-se de uma viatura de valor elevado que, conforme referido nos autos iria circular na via pública, conduzida por um terceiro que a proprietária não conhece, com as consequências e riscos daí emergentes]

y) Vem o Tribunal decidir no sentido de que não existe fundamento para que seja ordenada a prestação de caução, ou seja, o Tribunal recorrido entende que, é indiferente para a proprietária entregar o Porsche a um desconhecido para que este circule com ele na via pública, o dissipe, o desgaste, corra riscos quer de trânsito quer de vandalismo quer de furto e seu total desaparecimento (a viatura é apetecível no mercado de carros roubados), entre outros.

z) Ora, caso se mantenha a decisão de entrega da viatura a um terceiro, seja ele quem for, sempre deverá esse terceiro vir prestar caução ao processo tendo em vista garantir que nada acontece à propriedade da recorrente e que se algum dano ocorrer (sendo certo que a própria viatura pode causar danos a esta) será prontamente ressarcido pela caução prestada nos autos.

aa) Caução que deverá cobrir todas as eventualidades conforme alegado no requerimento de prestação de caução.

bb) Por fim sempre se dirá e uma mera consulta dos autos confirmá-lo-á que existe uma violação do princípio da igualdade das partes em detrimento da ora recorrente.

cc) Com efeito, a embargante vê as suas pretensões serem apreciadas e na sua totalidade julgadas procedente, enquanto que a recorrente, mau grado o tempo decorrido ainda não conseguiu que o tribunal apreciasse, no mínimo, o documento mandado juntar pelo próprio Tribunal e de onde resulta que a recorrente é a legítima proprietária do veículo automóvel e no máximo que realizasse o julgamento dos embargos uma vez que estes foram decretados sem audição da recorrente.

dd) Assim, a recorrente tem visto os seus requerimentos serem indeferidos, os recursos não admitidos, as reclamações recusadas subir, tudo consubstanciando uma violação grosseira dos direitos processuais e substantivos da ora recorrente.

ee) Donde o despacho recorrido viola o disposto nos artigos 2°, 3° e 3°-A, 71°, 156°, 668°, 688°, CPC, e artigos 13°, 20° e 62° CRP.

Não foram apresentadas contra alegações.

II- Com interesse para a decisão haverá que salientar as seguintes ocorrências processuais:

1- Em procedimento cautelar intentado pela agora apelante «“B” – Visão e Imagens Médicas, Lda.» contra «“C” – Importação e Comercialização de Viaturas, Lda.», bem como contra “E”, com data de 30-6-2008, foi proferida decisão julgando aquele procedimento cautelar procedente e determinando a apreensão do veículo automóvel marca “Porsch-Boxster 2.7”, cor cinzenta metalizada, com a matrícula 00-00-00, após o que deveria ser devolvido à Requerente, na pessoa do seu gerente “D” (fls. 243-253).

2- Na sequência, deduzidos embargos de terceiro pela agora apelada «“A”, Sociedade Corretora, SA» contra a agora apelante «“B” – Visão e Imagens Médicas, Lda.», por despacho datado de 24-9-2008 foram liminarmente recebidos os embargos, sendo:

- declarado suspenso o procedimento cautelar referido em 1);

- determinada a restituição provisória de posse do veículo de matrícula 00-00-00 à embargante (fls. 255-256).

3- A embargada interpôs recurso do despacho mencionado em 2) mas a Relação de Lisboa julgou não ser o mesmo passível de recurso (fls. 165 e seguintes).

4- Os autos de embargos de terceiro prosseguiram, tendo sido proferido saneador e fixados os Factos Assentes e a Base Instrutória em 8-10-2010 (fls.232 e seguintes).

5- Com data de 4-5-2009 foi proferido o despacho de que se encontra cópia a fls. 3 a 6 e de que constam, designadamente, as decisões que seguidamente se destacam (segmentos que se transcrevem e que integram o referido despacho):

(2) «Fls. 221 e seguintes:

Vem a embargada requerer, entre o mais, que, caso não seja sustada a entrega do veículo à embargante, se ordene que esta venha prestar caução, nos termos que enuncia nas alíneas b.l) a b.3).

Pois bem. Tendo a decisão de fls. 73 declarado suspenso o procedimento cautelar que constitui o apenso A e determinado a restituição provisória da posse do veículo à embargante, e sendo certo que inexiste qualquer motivo para "sustar" a entrega do veículo à embargante — os presentes embargos foram liminarmente recebidos, restando agora à embargada, sem prejuízo do direito de recurso e outros que lhe assistam, aguardar que seja proferida decisão final e definitiva sobre a sorte do veículo, cumprindo até lá as decisões do Tribunal -, não existe também qualquer fundamento legal para a prestação de caução por banda da embargante

a favor de quem, repete-se, foi ordenada e, lamentavelmente, ainda não cumprida, a restituição provisória do veículo -, pelo que se indefere o requerimento em causa».

(3) «Recurso interposto pela embargada a fls. 236 e seguintes:

O recurso em questão vem interposto da 2ª e 4ª partes do despacho de fls. 205 e 206, ou seja, da parte em que tal despacho, por um lado, defere o pedido de autorização para acompanhamento policial para proceder à restituição provisória do veículo formulado pela Sra. Solicitadora e, por outro lado, refere o seguinte: "Os demais requerimentos que dos autos constam, respostas e respostas às respostas não têm cabimento legal, como resulta do preceituado nos artigos 351° e segs. do C.P.C. Termos em que nada temos a determinar (...)".

Ora, a referida 2ª parte do despacho em crise não tem qualquer conteúdo decisório (a decisão de restituição já havia sido proferida a fls. 73), sendo, por seu turno, esse despacho, no restante (na sua 4ª parte), mero despacho de expediente.

Assim, e atento o disposto no artigo 679° do CPC., não se admite o recurso».

(4) «Face ao despacho antecedente, fica prejudicada a apreciação da reclamação de fls. 285 e seguintes, que pressupunha a "não admissão tácita" do recurso interposto a fls. 236 e seguintes - figura que, de resto, e pelo facto nos penitenciamos, desconhecemos em absoluto».

(6) «Fls. 445 e 446:

Sobre o pedido de aclaração do despacho proferido a fls. 424 (2ª parte), embora nos pareça que o mesmo é suficientemente claro, cumpre reforçar apenas, em primeiro lugar, que existe uma decisão do Tribunal que ordena a restituição provisória da posse do veículo à embargante e que essa decisão, conquanto tenha sido objecto de recurso pela embargada, e uma vez que a tal recurso foi atribuído efeito meramente devolutivo, deve ser cumprida pela embargada, e, em segundo lugar que, naturalmente, o não acatamento das decisões legítimas dos Tribunais é punível criminalmente, consubstanciando a prática do crime de desobediência, previsto no artigo 348° do Código Penal».

(7) «Fls. 454 a 456:

A requerida comparência em juízo do Sr. Depositário sob detenção policial não tem fundamento legal, pelo que se indefere.

Quanto à remoção do Sr. Depositário, considerando que o mesmo, várias vezes notificado para o efeito pelo Tribunal para proceder à entrega do veículo, mesmo com a cominação de incorrer em responsabilidade criminal, persiste em não o fazer, não restam dúvidas de que o Sr. Depositário não está a cumprir os seus deveres, pelo que, ao abrigo do disposto no artigo 845°, n° 1 do CPC, se decide removê-lo do cargo, desde já se nomeando, em sua substituição, pessoa idónea que venha a ser indicada pela Secção.»

(8) «Fls. 460:

Remeta à embargada cópia de fls. 424 e 454 a 456.

A restituição provisória da posse do veículo à embargante, ordenada a fls. 73, naturalmente pressupõe a entrega das chaves e documentos do veículo».

III- Dispõe o nº 1 do art. 676 do CPC que as decisões judiciais podem ser impugnadas por meio de recurso. Deste modo, a este tribunal cumprirá, tão só, reapreciar questões suscitadas e decididas no tribunal recorrido.

Por outro lado, consoante resulta do art. 684, nº 3, do CPC, o âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação.

Assim sendo, entrecruzando as duas afirmações precedentes, conclui-se que as questões que se colocam nos presentes autos de recurso são as seguintes:

- no que ao segmento 8) do despacho se refere se ocorre nulidade do despacho e se a decisão está errada, devendo ser revogada, designadamente atentos os princípios constitucionais vigentes;

- se, no circunstancialismo dos autos, não tem cabimento a ordenada remoção de fiel depositário;

- se o Tribunal de 1ª instância interferiu em matéria em que não lhe competia imiscuir-se ao pronunciar-se sobre a reclamação deduzida pela apelante;

- se deverá ser determinada a prestação de caução a favor da embargada.

Como vimos, termina a apelante as suas conclusões da alegação de recurso afirmando que «existe uma violação do princípio da igualdade das partes em detrimento da ora recorrente» e que «uma mera consulta dos autos confirmá-lo-á». Isto porque «a embargante vê as suas pretensões serem apreciadas e na sua totalidade julgadas procedente, enquanto que a recorrente, mau grado o tempo decorrido ainda não conseguiu que o tribunal apreciasse, no mínimo, o documento mandado juntar pelo próprio Tribunal e de onde resulta que a recorrente é a legitima proprietária do veiculo automóvel e no máximo que realizasse o julgamento dos embargos uma vez que estes foram decretados sem audição da recorrente», sendo que « a recorrente tem visto os seus requerimentos serem indeferidos, os recursos não admitidos, as reclamações recusadas subir, tudo consubstanciando uma violação grosseira dos direitos processuais e substantivos da ora recorrente».

Decorre do que acima mencionámos que através dos recursos se reapreciam decisões judiciais concretas - as decisões judiciais impugnadas por meio do recurso, reconduzidas a sentenças ou despachos específicos e não formas de actuação genéricas difundidas no âmbito do processo como conjunto de actos.

Não nos cumpre, pois, apreciar – nem teríamos elementos para o efeito – qual a atitude genérica do Tribunal de 1ª instância face às pretensões apresentadas pela apelante, mas, apenas, as questões concretas que nos surgem atentas as conclusões da apelação face às decisões específicas através dela impugnadas.

IV- 1 - No segmento 8) do despacho recorrido, a propósito do que fora requerido a fls. 460 do processo (elemento de que não dispomos nos presentes autos) consignou-se: «A restituição provisória da posse do veículo à embargante, ordenada a fls. 73, naturalmente pressupõe a entrega das chaves e documentos do veículo».

A apelante aproveita a oportunidade para reagir indirectamente contra o que foi determinado no despacho liminar do processo de embargos de terceiro que, havendo recebidos os embargos, determinou a restituição provisória de posse do veículo de matrícula 00-00-00 à embargante.

Não nos cabe agora discutir a justeza daquela decisão. Todavia, pelo menos por ora, a apelante terá de a acatar; o despacho liminar de recebimento dos embargos não garante a procedência destes a final, determinando embora a suspensão dos termos do procedimento cautelar em que os embargos se inserem (quanto ao bem em causa) bem como a restituição provisória da posse do mesmo (quando e porque requerida) – art. 356 do CPC.

Ora, a restituição, ainda que provisória, da posse pressupõe a entrega do veículo à embargante para que esta passe a deter (provisoriamente) a sua posse o que implica necessariamente a entrega das chaves e dos documentos. Sem esta entrega das chaves e dos documentos a embargante não deteria (ainda que provisoriamente) a posse do veículo, atendendo àquilo em que ela se traduz.

Conclui-se, pois, que tendo sido determinada a restituição de posse do veículo a mesma incluía a entrega das chaves e documentos daquele.

Assim, nada se vislumbra de errado na decisão agora recorrida, nem a mesma é nula.

Efectivamente as violações do direito de propriedade da embargada, cuja protecção como ela afirma, resulta até da própria Constituição da República Portuguesa, não poderiam decorrer deste despacho – a restituição provisória da posse (com tudo o que ela implica) não foi agora, mas sim anteriormente, ordenada.

Já a nulidade, na perspectiva da apelante, adviria da circunstância de a embargante não haver requerido a entrega das chaves e dos documentos – tratar-se-ia da nulidade abrangida pelo nº 3 do art. 666 e pelo nº 1-e) do art. 668, ambos do CPC, ou seja de o juiz haver “condenado” em quantidade superior ou em objecto diverso do pedido.

Sucede que quando a embargante pediu que lhe fosse restituída a posse do veículo nesse pedido estava forçosamente integrada a pretensão de que lhe fossem entregues as chaves e os documentos, pelas razões supra aludidas.

Pelo que não ocorre a aludida nulidade do despacho.

IV- 2 - No segmento 7) do despacho recorrido consignou-se:

«Quanto à remoção do Sr. Depositário, considerando que o mesmo, várias vezes notificado para o efeito pelo Tribunal para proceder à entrega do veículo, mesmo com a cominação de incorrer em responsabilidade criminal, persiste em não o fazer, não restam dúvidas de que o Sr. Depositário não está a cumprir os seus deveres, pelo que, ao abrigo do disposto no artigo 845°, n° 1 do CPC, se decide removê-lo do cargo, desde já se nomeando, em sua substituição, pessoa idónea que venha a ser indicada pela Secção».

No âmbito deste recurso apenas poderemos decidir de acordo com os elementos de que dispomos e temos conhecimento – não temos na íntegra o processo em que se incluem as decisões recorridas, nem os autos em que se insere o acto com respeito ao qual foram deduzidos os embargos.

Ora, resulta da decisão proferida no procedimento cautelar que foi determinada a apreensão do veículo automóvel marca “Porsch-Boxster 2.7” com a matrícula 00-00-00, após o que deveria ser devolvido à agora apelante, na pessoa do seu gerente “D”. Posteriormente, no despacho de recebimento dos embargos foi determinada a restituição provisória de posse do veículo à embargante.

Não temos elementos que nos permitam concluir que aquele “D”ou outra pessoa haja sido nomeado “depositário” do veículo com a matrícula 00-00-00 – a existência de um depositário judicial, pessoa a quem é entregue um bem com a obrigação de o conservar, administrar, bem como apresentar e restituir quando lhe for ordenado (ver o art. 843 do CPC), pressuporá a sua nomeação no âmbito do respectivo processo, seja ele procedimento cautelar ou processo executivo. Assim, por exemplo, o art. 17 do dl 54/75, de 12-2, prevê a nomeação de depositário no âmbito do procedimento cautelar de apreensão de veículos automóveis, tal como o prevê o nº 2 do art. 423 do CPC quanto ao arrolamento, ou o admite o nº 2 do art. 406 do CPC quanto ao arresto. De acordo com o que resulta dos autos tal não sucedeu no procedimento cautelar a que estes embargos se reportam (procedimento cautelar não especificado, consoante resulta da decisão final neles proferida, embora iniciado como aquele procedimento cautelar de apreensão de veículos automóveis) em que aquilo que foi determinado foi a apreensão do veículo e a sua devolução à requerente na pessoa do seu gerente “D”, tendo o veículo sido entregue ao mesmo nesse contexto.

A remoção do depositário prevista no art. 845 do CPC pressupõe o não cumprimento por este dos deveres do seu cargo, deveres esses aludidos no art. 843 do CPC.

Neste âmbito, inexistindo depositário com os deveres atinentes a tal cargo, não poderá ocorrer a remoção do mesmo.

Já as considerações da apelante sobre a não verificação do «tipo objectivo do crime de desobediência» não têm qualquer relevância não sendo esta, aliás, a sede de apreciação da questão.

O Tribunal limitou-se, na parte final do segmento 6) do despacho a esclarecer que «o não acatamento das decisões legítimas dos Tribunais é punível criminalmente, consubstanciando a prática do crime de desobediência, previsto no art. 348º do Código Penal», sem qualquer determinação concreta em consequência.

IV- 3 - No segmento 3) do despacho, com referência ao recurso interposto pela embargada, ora apelante, a fls. 236 e seguintes foi decidido não admitir o recurso, por uma parte do despacho em crise não ter conteúdo decisório e a outra parte ser de mero expediente. Na sequência, do segmento 4) do mesmo despacho consta: «Face ao despacho antecedente, fica prejudicada a apreciação da reclamação de fls. 285 e seguintes, que pressupunha a "não admissão tácita" do recurso interposto a fls. 236 e seguintes - figura que, de resto, e pelo facto nos penitenciamos, desconhecemos em absoluto».

Dos elementos de que dispomos resulta que só agora – no segmento 3) do despacho – e não antes, o recurso interposto pela embargada não foi admitido. O Tribunal considerou inexistir a pretensa e anterior «não admissão tácita» do referido recurso, o que é consentâneo, aliás, com a circunstância de expressamente o mesmo não ser admitido nesta ocasião.

Certamente não será com uma maior quantidade de «reclamações» que a apelante conseguirá o seu objectivo – que, pensa-se, será a de que o recurso por si interposto venha a ser recebido e tramitado.

Não se põe em dúvida que face à actual redacção do art. 688 do CPC a reclamação é dirigida ao Tribunal superior, onde é apresentada ao relator, tendo sido suprimida a reapreciação do despacho reclamado pelo juiz que o houvesse proferido.

Todavia, ao contrário do afirmado pela apelante, o Tribunal de 1ª instância não decidiu propriamente sobre a admissão da reclamação contra a rejeição do recurso.

Vejamos.

Como decorre do nº 3 do aludido art. 688 a reclamação, apresentada na secretaria o Tribunal recorrido, é autuada por apenso e «é sempre instruída com o requerimento de interposição de recurso e as alegações, a decisão recorrida e o despacho objecto de reclamação».

A “reclamação” que a apelante apresentou não seguiu, aparentemente, aquela tramitação, integrando um requerimento no próprio processo (que será fls. 285 e seguintes), registando-se uma dificuldade para o seu processamento – inexistir fisicamente um escrito contendo o despacho objecto de reclamação que, por isso, não poderia ser documentado. Saliente-se que as sentenças ou despachos serão proferidos ou por escrito (datados e assinados) ou oralmente e reproduzidos na acta – art. 157 do CPC.

Neste circunstancialismo, o Juiz da causa proferiu então despacho sobre a admissão do recurso (que não admitiu) e aceitou que não o fizera anteriormente ([1]) - logicamente, ficava assim prejudicada uma reclamação (indevidamente processada, aliás) contra um inexistente despacho.

O Juiz de 1ª instância não proferiu decisão que caberia ao Tribunal de 2ª instância, infringindo as normas da competência em razão da hierarquia – limitou-se, a adequar à realidade subjacente a tramitação processual, ao abrigo do princípio da economia processual.

Face à não admissão do recurso constante do segmento 3) do despacho recorrido ficava logicamente prejudicado o requerimento de “reclamação”, deixando de ter utilidade prática.

Saliente-se que o Tribunal de 1ª instância, ao contrário do pretendido pelo apelante, não fundamentou “a rejeição da reclamação contra a não admissão do recurso” no facto de o recurso se reportar a despachos de mero expediente. O Tribunal de 1ª instância não admitiu o recurso – o que é coisa bem diferente de rejeitar a reclamação contra a não admissão - por uma parte do despacho em crise não ter conteúdo decisório e a outra parte ser de mero expediente; não nos cumpre pronunciar sobre tal – o que caberá, apenas, no âmbito de eventual reclamação deduzida.

Pelo que se entende ser de manter, nesta parte, o despacho recorrido.

IV- 4 - No segmento 2) do despacho foi declarado:

«Tendo a decisão de fls. 73 declarado suspenso o procedimento cautelar que constitui o apenso A e determinado a restituição provisória da posse do veículo à embargante, e sendo certo que inexiste qualquer motivo para "sustar" a entrega do veículo à embargante — os presentes embargos foram liminarmente recebidos, restando agora à embargada, sem prejuízo do direito de recurso e outros que lhe assistam, aguardar que seja proferida decisão final e definitiva sobre a sorte do veículo, cumprindo até lá as decisões do Tribunal -, não existe também qualquer fundamento legal para a prestação de caução por banda da embargante

a favor de quem, repete-se, foi ordenada e, lamentavelmente, ainda não cumprida, a restituição provisória do veículo -, pelo que se indefere o requerimento em causa».

Vejamos.

Consoante já acima aludido, atento o art. 356 do CPC, o despacho que receba os embargos determina a suspensão dos termos do processo em que se inserem, quanto aos bens a que dizem respeito, bem como a restituição provisória de posse se o embargante a houver requerido, podendo, todavia, o juiz condicioná-la à prestação de caução pelo embargante.

Sabemos que por despacho datado de 24-9-2008 foram liminarmente recebidos os embargos, sendo declarado suspenso o procedimento cautelar e determinada a restituição provisória de posse do veículo de matrícula 00-00-00 à embargante; naquele despacho não foi determinada a prestação de caução.

Posteriormente a embargada veio sustentar a prestação de caução pela embargante, sobre o que se pronunciou o Tribunal de 1ª Instância consoante despacho acima transcrito.

A propósito da prestação de caução referida no art. 356 do CPC dizem-nos Lebre de Freitas, João Redinha e Rui Pinto ([2]): «A partir do DL 329-A/95, passou o juiz a gozar de discricionariedade técnica na decisão sobre a exigência da caução. A restituição tornou-se assim possível sem caução, o que não deve ser entendido no sentido de poder ser dispensada quando a prova obtida conduza à forte convicção da existência do direito de fundo do embargante … mas no de dever ser ponderado o risco de o bem penhorado vir a desaparecer ou a perder valor em consequência da restituição…»

Também o STJ, no seu acórdão de 5-3-2002 ([3]) entendeu: «… III - O art. 356 do CPC atribui um poder discricionário, no tocante à liberdade de dispensar ou não a prestação de caução, bem como ao juízo sobre se ela é ou não necessária para alcançar o fim visado pela lei. IV – A decisão proferida no uso legal de um poder discricionário não é recorrível com fundamento de que tal decisão não representa a melhor forma de prosseguir o fim que a lei pretende que seja atingido» ([4]).

No caso que nos ocupa, naquele despacho (despacho datado de 24-9-2008) poderia ter sido imposta a prestação de caução ao requerente da restituição, sem necessidade de requerimento nesse sentido por parte da embargada - todavia isso não sucedeu.

Para além da questão da recorribilidade daquela decisão, acima aludida, não havendo qualquer nova circunstância que motivasse uma nova apreciação pelo Tribunal face a diferentes pressupostos materiais entretanto trazidos ao processo, não se vê como a posição então assumida naquele despacho liminar (ao qual não se reporta o presente recurso) pudesse ser alterada, a isso se opondo, aliás, o disposto nos nºs 1 e 3 do art. 666 do CPC ([5]).

Pelo que, nesta parte, nada há a alterar.

V- Face ao exposto, acordam os Juízes desta Relação em julgar parcialmente procedente a apelação, revogando o despacho recorrido no que respeita à decisão de remoção do depositário e mantendo-o no demais.

Custas pela apelante e pela apelada na proporção de 4/5 para 1/5.

Lisboa, 17 de Março de 2011

Maria José Mouro

Teresa Albuquerque

Isabel Canadas

[1] Esclareça-se que, no limite, a omissão de um acto que a lei prescreve integra uma nulidade processual – art. 201 do CPC.

[2] No «Código de Processo Civil Anotado», vol. I, pag. 624.

[3] Cujo sumário poderá ser consultado nos «Sumários», nº 3 de 2002.

[4] Em sentido idêntico Marco Carvalho Gonçalves em «Embargos de Terceiro na Acção Executiva», pag. 351, nota 1115.

Em sentido diverso Salvador da Costa, «Os Incidentes da Instância», 3ª edição, pag. 213, dizendo pensar «face ao princípio do pedido, que o juiz não tem o poder discricionário de impor ou não a prestação de caução, e que só a pode arbitrar se o embargado lho requerer», apontando, designadamente, para o acórdão da Relação de Lisboa de 15-6-1998, sumariado no BMJ nº 478, pag. 453. Todavia, este acórdão reporta-se concretamente ao nº 2 do art. 359 do CPC.

[5] Vem-se entendendo que tendo o despacho de recebimento dos embargos de terceiro uma natureza provisória e liminar, de cariz adjectivo, apenas decidindo quanto ao prosseguimento dos embargos com base nos factos sumariamente alegados e provados é modificável pelo Tribunal se este verificar alguma irregularidade em tal despacho, e que não produzindo o despacho de recebimento efeito de caso julgado, um posterior despacho de rejeição dos mesmos, não viola o disposto no nº 1 do art. 666 do CPC – ver, a propósito, Marco Carvalho Gonçalves, obra citada, pag. 353.

Todavia, aqui reportamo-nos não propriamente ao seguimento dos embargos mas à concreta questão da prestação de caução que não se esgotará naquela natureza puramente adjectiva de tramitação do processo.