616/08-2 - Tribunal da Relação de Guimarães

I- O Presidente da Câmara Municipal pode delegar ou subdelegar nos vereadores a sua competência própria para ordenar o embargo de obras quaisquer obras, construções ou edificações efectuadas por particulares sem licença ou com inobservância das condições dela constantes.

Acordam em conferência no Tribunal da Relação de Guimarães:

No Processo 2006/05.4TAGMR do 1º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Guimarães foi proferida sentença que decidiu julgar a acusação improcedente, e em consequência, absolver o arguido Ricardo S... da prática de um crime de desobediência, p. e p. pelo art.º 348º, n.º 1, al. a) do Código Penal.

Inconformado, recorre o Ministério Público terminando a sua motivação com as pertinentes conclusões e das quais resulta, tal como nas mesmas se refere, ser apenas uma a questão a dirimir, a saber, “determinar se a competência para embargar e ordenar a demolição de quaisquer obras, construções ou edificações efectuadas por particulares ou pessoas colectivas, sem licença ou com inobservância das condições dela constantes, dos regulamentos e das posturas, conferida ao presidente da câmara e prevista no RJUE, pode ou não ser delegada nos vereadores.”

Anote-se que, ao longo dos autos, em especial na sentença recorrida e certamente por erro de simpatia, se refere sistematicamente a desobediência a uma ordem de demolição quando o que está em causa é a desobediência a anterior embargo.

O recurso foi regularmente admitido, tendo o arguido na resposta pugnado pela manutenção da absolvição.

O Exmo Procurador-Geral Adjunto nesta Relação emitiu parecer no sentido da procedência do recurso interposto.

Cumprido o artº 417º, nº 2 do CPP, não houve resposta.

Realizado o exame preliminar e colhidos os vistos prosseguiram os autos para conferência, na qual foram observados todos os formalismos legais.

Entremos então na apreciação do mérito do recurso:

Diz a sentença posta em causa e citando o Ac. da Relação do Porto, proc. nº 0415798 de 06.12.2006, in www.dgsi.pt que “De acordo com o disposto no nº 1 do art. 35º do C. do Procedimento Administrativo (DL nº 442/91 de 15/11, alterado pelo DL nº 6/96 de 31/1), “os órgãos administrativos normalmente competentes para decidir em determinada matéria podem, sempre que para tal estejam habilitados por lei, permitir, através de um acto de delegação de poderes, que outro órgão ou agente pratique actos administrativos sobre a mesma matéria”. -

A delegação de poderes assenta, pois, em três requisitos: -

1) tem de radicar na lei (lei de habilitação);

2) supõe a existência de dois órgãos ou um órgão e um agente; e

3) depende sempre de um acto de delegação;

No caso de que nos ocupamos, interessa-nos em particular o primeiro desses requisitos, cuja falta de verificação implica a invalidade da delegação de competências.

Ora, no caso inexiste tal lei de habilitação, como facilmente se conclui pela leitura do já referido DL nº 555/99, que, na matéria das medidas de tutela da legalidade urbanística, atribui ao presidente da câmara competência para embargar obras e trabalhos (cfr. art. 102º nº 1), para ordenar a realização de trabalhos de correcção ou alteração da obra (cfr. 105º nº 1), para ordenar a demolição da obra ou a reposição do terreno (art. 106º nº 1), para determinar a posse administrativa e execução coerciva (cfr. art. 107º nº 1) e para ordenar a cessação da utilização (cfr. art. 109º nº 1), sem do mesmo passo prever a possibilidade de delegação ou subdelegação de poderes, quando é certo que a prevê expressamente a respeito de muitas outras (cfr. arts. 5º, 8º, 11º nº 9, 19º nº 12 e 75º).

Temos, pois, de concluir que o legislador, ao não fazer idêntica previsão nesta matéria, pretendeu vedar quanto a ela a possibilidade de delegação ou subdelegação de poderes, reservando para a competência exclusiva do presidente da câmara a decisão sobre a aplicação daquelas medidas. O que bem se compreende se tivermos em conta o alcance e a gravidade das medidas em causa- assim também o Ac.Rel de Guimarães de 09.07.2007, proferido no recurso nº 1211-07.

Conclui-se, pis que a entidade que proferiu a decisão de ordenar a demolição não tinha competência para o efeitot, em razão do que não está verificado um dos elementos objectivos do tipo.

Diga-se, antes de mais, que a jurisprudência, num primeiro momento, e quase sempre citando, aderindo ou mesmo reproduzindo o referido acordão do TRP de 6.12.2006, se inclinava maioritariamente no sentido da competência exclusiva do Presidente da Câmara e logo da impossibilidade de delegação.

O próprio relator dos presentes subscreveu como adjunto o Acordão desta Relação de 9 de Julho de 2007, proferido no recurso n° 1211-07(tendo como Relator: Tomé Branco) e em que igualmente se propendeu para a inexistência de crime de desobediência pois que a ordem não era legítima, por não poder ser delegada.

Contudo vem a jurisprudência, na qual nos incluimos, a arrepiar caminho e cada vez são mais as decisões que nas diversas instâncias, admitem agora a legalidade in casu da delegaçãode poderes .

Vejamos porquê:

Segundo o artigo 29°, n.º 1 do Código do Procedimento Administrativo a “competência é definida por lei ou por regulamento, e é irrenunciável e inalienável, sem prejuízo do disposto quanto à delegação de poderes (...)”.

Ou seja é o próprio CPA que admite e prevê que, em certos casos, a competência possa ser delegada.

E fá-lo nos seguintes termos:

Artigo 35.º

Da delegação de poderes

1- Os órgãos administrativos normalmente competentes para decidir em determinada matéria podem, sempre que para tal estejam habilitados por lei, permitir, através de um acto de delegação de poderes, que outro órgão ou agente pratique actos administrativos sobre a mesma matéria.

2- Mediante um acto de delegação de poderes, os órgãos competentes para decidir em determinada matéria podem sempre permitir que o seu imediato inferior hierárquico, adjunto ou substituto pratiquem actos de administração ordinária nessa matéria.

3- O disposto no número anterior vale igualmente para a delegação de poderes dos órgãos colegiais nos respectivos presidentes, salvo havendo lei de habilitação específica que estabeleça uma particular repartição de competências entre os diversos órgãos.

Artigo36.º

Da subdelegação de poderes

1- Salvo disposição legal em contrário, o delegante pode autorizar o delegado a subdelegar.

2- O subdelegado pode subdelegar as competências que lhe tenham sido subdelegadas, salvo disposição legal em contrário ou reserva expressa do delegante ou subdelegante.

Artigo 37.º

Requisitos do acto de delegação

1- No acto de delegação ou subdelegação, deve o órgão delegante ou subdelegante especificar os poderes que são delegados ou subdelegados ou quais os actos que o delegado ou subdelegado pode praticar.

2- Os actos de delegação e subdelegação de poderes estão sujeitos a publicação no Diário da República ou, tratando-se da administração local, no boletim da autarquia, e devem ser afixados nos lugares do estilo quando tal boletim não exista.

Artigo 38.º

Menção da qualidade de delegado ou subdelegado

O órgão delegado ou subdelegado deve mencionar essa qualidade no uso da delegação ou subdelegação.

Artigo 39.º

Poderes do delegante ou subdelegante

1- O órgão delegante ou subdelegante pode emitir directivas ou instruções vinculativas para o delegado ou subdelegado sobre o modo como devem ser exercidos os poderes delegados ou subdelegados.

2- O órgão delegante ou subdelegante tem o poder de avocar, bem como o poder de revogar os actos praticados pelo delegado ou subdelegado ao abrigo da delegação ou subdelegação.

Artigo 40.º

Extinção da delegação ou subdelegação

A delegação e a subdelegação de poderes extinguem-se:

Por revogação do acto de delegação ou subdelegação;

Por caducidade, resultante de se terem esgotado os seus efeitos ou da mudança dos titulares dos órgãos delegante ou delegado, subdelegante ou subdelegado.

Artigo 41.º

Substituição

1- Nos casos de ausência, falta ou impedimento do titular do cargo, a sua substituição cabe ao substituto designado na lei.

2- Na falta de designação pela lei, a substituição cabe ao inferior hierárquico imediato, mais antigo, do titular a substituir.

3- O exercício de funções em substituição abrange os poderes delegados ou subdelegados no substituído.

Por sua vez estipula a Lei n.º 169/99, de 18 de Setembro no seu artigo 69.º e sob a epígrafe “Distribuição de funções”

1- O presidente da câmara é coadjuvado pelos vereadores no exercício da sua competência e no da própria câmara, podendo incumbi-los de tarefas específicas.

2- O presidente da câmara pode delegar ou subdelegar nos vereadores o exercício da sua competência própria ou delegada.

3- Nos casos previstos nos números anteriores os vereadores dão ao presidente informação detalhada sobre o desempenho das tarefas de que tenham sido incumbidos ou sobre o exercício da competência que neles tenha sido delegada ou subdelegada.

Ou seja, o transcrito artº 69,nº2 dispõe expressamente que o Presidente da Câmara, no exercício da sua competência própria pode delegar nos vereadores da Câmara Municipal, como de resto o faz igualmente o artigo 102.º, n.º 1 do RJUE.

É um facto que o art. 102º,n.º 1 do DL nº 555/99 de 16/12, diploma posterior à Lei n.º 169/99 de 18/09, veio estabelecer a competência do presidente da câmara municipal para “ Sem prejuízo das competências atribuídas por lei a outras entidades… embargar obras de urbanização, de edificação ou de demolição, bem como quaisquer trabalhos de remodelação de terrenos, quando estejam a ser executadas: a) Sem a necessária licença ou autorização…”, sem nela se referir ou prever expressamente a possibilidade de delegação ou subdelegação de poderes, quando é certo que a prevê expressamente a respeito de várias outras (cfr. arts 5º, 8º, 11º nº9, 19º nº12 e 75º).

No entanto, entendemos agora, tal não implica necessariamente que o Presidente da Câmara Municipal não possa delegar essa competência, só por não estar expressamente prevista nessa lei, antes valendo a regra geral contida no art. 69º, n.º 2 da Lei n.º 169/99.

Além de que o art. 106º n.º 1 do DL nº 555/99 de 16/12, tem um âmbito bem mais restrito pois que se insere no “Regime Jurídico da Urbanização e da Edificação” e é consequência do disposto no artº 102º do RJUE destinando-se às obras de “urbanização, edificação ou demolição, bem como quaisquer trabalhos de remodelação de terrenos”.

Convém relembrar que a Lei n.º 169/99 de 18/09, tem como epígrafe ”Estabelece o quadro de competências, assim como o regime jurídico de funcionamento dos órgãos dos municípios e das freguesias”, enquanto o Dec. Lei n.º 555/99 de 16/12 estabelece o “Regime Jurídico da Urbanização e da Edificação”.

Sendo normas da mesma hierarquia pois estipula o art. 112 n.º 2 da CRP (Constituição da República Portuguesa) que “As leis e os decretos-lei têm igual valor, sem prejuízo da subordinação às correspondentes leis dos decretos-lei publicados no uso de autorização legislativa e dos que desenvolvam as bases gerais dos regimes jurídicos”.

E assim prevalece a regra geral contida no art. 69º n.º 2 da Lei n.º 169/99 de que “O presidente da Câmara pode delegar ou subdelegar nos vereadores o exercício da sua competência própria ou delegada”.

Logo, nos presentes autos podia o Presidente da Câmara Municipal de Guimarães delegar a sua competência própria para ordenar o embargo das referidas obras…pelo período de um ano

Ou seja e ao contrário do decidido em 1ª instância tal ordem ou mandado foi emitida por quem tinha legitimidade, pelo que, cumprido que se mostra o demais formalismo necessário, terá que proceder o recurso com a consequente revogação da sentença.

Sendo assim, mostram-se preenchidos os elementos objectivos da prática pelo em autoria material de um crime de desobediência previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 348º, n.º 1, al. a) CP e 100º nº1 do DL nº 555/99, de 16/12, na redacção introduzida pelo DL nº 177/01, de 4/06.

Aqui chegados porém, e como resulta claramente do teor da sentença em apreço, forçoso é concluir que padece a mesma do vício da insuficiência da matéria de facto provada, desde logo quanto ao elemento subjectivo do crime pois que a matéria que a tal respeito se deu como não provada teve como pressuposto o entendimento, como vimos errado, de que a ordem não era legítima.

Mais ainda, e no que se refere à situação económica e social do recorrente, essencial para a determinação do quantum da pena, conforme resulta do nº2 al.d) do artº71º do Código Penal nada ficou provado, pois que também nada a esse respeito foi indagado.

E é dever do Tribunal apurar esses factos pois em processo penal nada tem o arguido que provar. Sobre ele não recai qualquer ónus de prova. Um dos princípios estruturantes do nosso processo penal é até o princípio da investigação, segundo o qual é ao tribunal que cumpre investigar os factos sujeitos a julgamento, embora as partes também possam (e devam) dar o seu contributo, criando as bases necessárias à decisão.

Note-se que “para apuramento desses elementos essenciais à determinação da medida da sanção a aplicar, o legislador não deixou de colocar instrumentos apropriados nas mãos do julgador, como seja solicitar a elaboração de relatório social ou informação dos serviços de reinserção social (cfr. artº370º do CPP (Ac. desta Relação, proferido no processo 688/05, Relatora Nazaré Saraiva)

Assim, igualmente porque o Tribunal a quo não procedeu à investigação necessária à determinação da situação pessoal, económica e social do recorrente, também a sentença padece do vício da insuficiência da matéria de facto.

Entendemos, porém, no seguimento do voto de vencido exarado no Ac. do STJ, de 29.04.03 (Proc. 03P756) que, em vez de ser reenviado, o processo deverá ser remetido ao Tribunal a quo, nos termos do artº371º do CPP, onde deverá ser reaberta a audiência de julgamento e investigados os factos em falta e, em face deles, ser determinada a sanção.

DECISÃO:

Termos em que, de harmonia com o exposto, acordam os juízes desta Relação em, concedendo provimento ao recurso, revogar a sentença proferida e, consequentemente, ordenar a remessa do processo ao Tribunal a quo, a fim de aí ser reaberta a audiência para investigar os factos em falta e, posteriormente, em face deles, determinada a sanção.

Sem tributação.

Guimarães, 25 de Fevereiro de 2009