14167/11.9TDPRT.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- A difamação produzida em articulado processual é da autoria do advogado que o subscreveu e dos sujeitos processuais que lhe transmitiram os factos com o intuito de serem levados ao processo.

II- Dizer-se que alguém explorou “negócio de verdadeiro proxenetismo” é suscetível de ofender a sua hora e consideração

Rec nº14167.11.9TDPRT.P1

TRP 1ª Secção Criminal

Acordam em conferencia os juízes no Tribunal da Relação do Porto

Na Instrução nº 14167.11.9TDPRT do 3º Juízo Criminal do Tribunal Judicial da comarca do Porto em que são arguidos

B. ......,

C. ...... e

D

O assistente E....... deduziu acusação particular contra os arguidos pelo crime de injuria e difamação p.p. pelos artºs 180º e 181º CP

O MºPº acompanhou a acusação particular

Os arguidos requereram a abertura da instrução;

Por despacho de 23/11/2012 pelo Mº Juiz foi proferida a decisão de não pronuncia e ordenado o arquivamento dos autos.

Recorre o assistente a qual no final da sua motivação apresenta conclusões das quais emergem as seguintes questões:

- Autoria das expressões utilizadas;

- Se as expressões usadas são difamatórias;

- Se foram efectuadas no âmbito do direito de defesa em acçao civil

- Se é admissível a sua prova ou se são relativos á intimidade da vida privada;

O MºPº respondeu pugnando pela revogação da decisão;

Os arguidos responderam pugnando pela manutenção da decisão;

Nesta Relação a ilustre PGA é de parecer que deve ser dado provimento ao recurso;

Foi cumprido o artº 417º2 CPP e as arguidas responderam defendendo a não pronuncia

Cumpridas as formalidades legais, procedeu-se á conferência

Cumpre apreciar.

Consta do despacho recorrido (transcrição):

“Os arguidos B......., C....... e D....... vieram requerer a abertura de instrução por não se conformarem com a acusação particular, formulada pelo assistente E......., que lhes imputa a prática dos crimes de injúria e difamação, previstos e puníveis pelos artigos 180.0 e 181.0 do Código Penal. Alegaram, no sentido da sua não pronúncia, o que melhor consta dos respectivos requerimentos, a fIs. 282 a 317 e 318 a 354.

Procedeu-se à inquirição de uma testemunha e realizou-se o debate instrutório.

+

Não há nulidades ou quaisquer outras questões prévias ou incidentais que obstem ao conhecimento do mérito e que ora cumpra conhecer, salvo a da alegada nulidade da acusação particular por a mesma não precisar o sentido em que as frases citadas na acusação podem considerar-se desonrosas.

No entanto, não nos parece que a alegada nulidade encontre fundamento na previsão legal ínsita no artigo 283.°nº3, do Código de Processo Penal, cuja alínea b) admite uma narração sintética dos factos que fundamentam a imputação do crime. A especificação do significado de uma determinada frase num contexto comunicacional é uma tarefa que pode e deve ser desempenhada pelo intérprete e nomeadamente pelo julgador, de acordo com as regras de interpretação do sentido normal da declaração que decorrem, por exemplo, do artigo 236.° do Código Civil.

Nestes termos, improcede a alegada nulidade da acusação.

Entrando na análise do objecto da instrução, conforme resulta do artigo 286.° do Código de Processo Penal, esta fase processual visa a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação em ordem a submeter ou não a causa a julgamento. Assim, se até ao encerramento da instrução tiverem sido recolhidos indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, o juiz pronuncia o arguido pelos factos respectivos; caso contrário, profere despacho de não pronúncia - artigo 308.° do Código de Processo Penal.

Só podem considerar-se suficientes os indícios quando deles resulta uma possibilidade razoável de condenação do arguido numa pena ou medida de segurança - artigo 283.0 do Código de Processo Penal.

As arguidas B....... e C....... admitiram que a contestação apresentada pelo seu advogado na acção cível aludida na acusação foi elaborada de acordo com os factos que as mesmas lhe haviam transmitido, alegando que actuaram no exercício do seu direito de defesa naquela acção cível.

Também o arguido, Dr. D......., advogado, argumenta, no seu requerimento de abertura de instrução, ter incluído na contestação aquelas frases no exercício legítimo de um direito, sem qualquer intenção de ofender o assistente na sua honra, e na firme convicção de que os factos assim vertidos na contestação correspondiam à verdade, por lhe terem relatados pelas arguidas de forma verosímil e congruente com os documentos que refere nos artigos 23.º a 27.0 do requerimento de abertura de instrução (fls. 321 a 322 e 325 a 354 dos autos).

Alega ainda que actuou no convencimento pleno de que os factos relatados na contestação eram factos verdadeiros, não podendo aprioristicamente considerar aquelas frases impertinentes ao objecto daquele processo.

Na instrução foi inquirida uma testemunha, a fls. 389 a 391, filho da arguida B….. e do aqui assistente, que descreveu como o seu pai lhes relatou que mantinha um relacionamento com outra mulher e as actividades que esta última mantinha num apartamento em Lisboa.

Em face desta prova e das declarações da testemunha arrolada na acusação particular, não seria possível demonstrar em julgamento, para além de uma dúvida razoável, que aquelas imputações não tinham a menor correspondência com a realidade e que os arguidos conheciam a sua falsidade.

Mesmo que tenha existido alguma extrapolação nas frases aludidas na acusação, nomeadamente no que se refere à expressão "negócio de verdadeiro proxenetismo" e ao papel atribuído ao assistente nesse suposto negócio, trata-se de urna dramatização de tipo muito comum nas acções judiciais, a que as partes lançam mão no intuito de emocionar ou convencer o julgador.

No entanto, o julgador já está prevenido para este tipo de alegações, que são consideradas normalmente irrelevantes, tanto mais que na maioria dos casos nada têm a ver com as questões a decidir na acção.

Isso mesmo terá acontecido na acção cível aludida na acusação, conforme deve depreender-se da matéria de facto já assente e da matéria seleccionada para a base instrutória e que não foi objecto de reclamação dos interessados, conforme consta da certidão a fIs. 371 a 382.

Como ensina Cezar Roberto Bittencourt, "a tipicidade penal exige uma ofensa de alguma gravidade aos bens jurídicos protegidos pois nem sempre qualquer ofensa a esses bens ou interesses é suficiente para configurar o injusto típico.( ... ) É imperativa uma efectiva proporcionalidade entre a gravidade da conduta que se pretende punir e a drasticidade da intervenção estatal. Amiúde, condutas que se amoldam a determinado tipo penal, sob o ponto de vista formal, não apresentam nenhuma relevância material.

(... ) A irrelevância ou insignificância de determinada conduta deve ser aferida não apenas em relação à importância do bem juridicamente atingido, mas especialmente em relação ao grau da sua intensidade, isto é, pela extensão da lesão produzida, como por exemplo, nas palavras de Roxin, "mau-trato não é qualquer tipo de lesão à integridade corporal, mas somente uma lesão relevante; uma forma delitiva de injúria é só a lesão grave a pretensão social de respeito" ("Teoria Geral do Delito", p. 187 a 189

Ora, analisadas as expressões citadas na acusação particular e atribuídas aos arguidos, embora as mesmas possam indiciar algum exagero e alguma falta de respeito pelo bom nome e consideração social do visado, não se revelam gravemente danosas dos bens jurídicos que a lei quis proteger com a incriminação relativa ao crime de difamação.

Principalmente pelo contexto em que foram produzidas, e pelo seu destinatário. Aquela contestação, alegadamente ofensiva do bom nome do assistente, tinha por destinatário o juiz titular do processo, e este certamente não formulou qualquer juízo sobre a personalidade ou idoneidade do assistente apenas com base nas alegações das rés.

Os factos alegados só podiam produzir algum efeito se fossem adequadamente provados, e não o foram pelo motivo de o juiz do processo os ter considerado irrelevantes parta a decisão da causa segundo as várias soluções plausíveis das questões de direito.

Na falta de prova dos factos ofensivos, os mesmos não merecem credibilidade e não podem razoavelmente prejudicar o bom nome, credibilidade e prestígio do assistente, não se verificando um resultado danoso relevante que justifique uma acção penal, atenta a subsidiariedade da intervenção do direito penal.

Por alguma razão, a lei civil só atribui relevância aos danos não patrimoniais que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito - artigo 496.°, n.º 1, do Código Civil.

Por maioria de razão, não se verificam os elementos constitutivos do crime de injúria porquanto a referida contestação não se dirigia directamente ao assistente, mas sim ao juiz titular do processo (cfr. Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código Penal, l.ª Edição, p. 500, anot. 4 ao artigo 181)

A denunciada actuação processual das arguidas pode eventualmente constituir uma situação de litigância de má fé, a merecer sanção através da condenação em multa e em indemnização à parte lesada, mas essa sanção deveria poder ser aplicada no âmbito do processo cível em que os factos ocorreram e não no âmbito de um processo do foro criminal.

Pelo exposto, e decidindo, nos termos do artigo 308.° do Código de Processo Penal, não pronuncio os arguidos, ordenando o arquivamento dos autos.

Nos termos do artigo 515.° n.º1 al. a) e 518.° do Código de Processo Penal, condeno o assistente E....... nas custas do processo fixando-se a taxa de justiça em € 350 (trezentos e cinquenta euros).

(…)

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São as seguintes as questões suscitadas:

- Autoria das expressões utilizadas;

- Se as expressões usadas são difamatórias;

- Se foram efectuadas no âmbito do direito de defesa em acçao civil

- Se é admissível a sua prova ou se são relativos á intimidade da vida privada;

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O âmbito dos recursos é dado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação (Ac. do STJ de 19/6/1996, in BMJ n.º 458, pág. 98), e são apenas as questões suscitadas pelo recorrente e sumariadas nas respectivas conclusões que o tribunal de recurso tem de apreciar (Prof. Germano Marques da Silva, “Curso de Processo Penal” III, 2.ª ed., pág. 335), sem prejuízo das de conhecimento oficioso, que no caso não se suscitam nem ocorrem.

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Dispõe o art. 180.º, n.º 1 do CP que “Quem, dirigindo-se a terceiro, imputar a outra pessoa, mesmo sob a forma de suspeita, um facto, ou formular sobre ela um juízo, ofensivos da sua honra e consideração, ou reproduzir uma tal imputação ou juízo, é punido com pena de prisão até 6 meses ou com pena de multa até 240 dias”.

Tem-se por injúria ou difamação a manifestação, por qualquer meio, de um conceito ou pensamento que importe ultraje, menoscabo ou vilipêndio contra alguém, dirigida ao próprio visado, sendo que o bem jurídico aqui protegido é, prevalentemente, a chamada honra subjectiva, ou seja, o sentimento da própria honorabilidade ou respeitabilidade pessoal, tida como dignidade individual do cidadão, e não como susceptibilidade pessoal, daí a relatividade como característica da injuria, porquanto só no caso concreto se pode afirmar se há ou não comportamento delituoso.

Este tipo de crime, como crime de resultado e doloso que é, tem como elementos constitutivos, objectivamente, a acção adequada a produzir um resultado consubstanciado na ofensa à honra ou consideração de outrem, e, subjectivamente, o dolo, constituído pelo conhecimento dos elementos objectivos do tipo e pela vontade de agir por forma a preenchê-los - cfr. art. 13º e 14º do CP.

Como flui dos autos estamos perante expressões que foram inseridas em articulado processual (contestação de acção civil instaurada pelo assistente) em nome das arguidas e subscrito pelo arguido como seu advogado/ mandatário.

Assim a 1ª questão que se coloca é a de saber quem é o seu autor.

E a resposta desde logo e imediata é que seu autor é o autor do documento, pois de documento escrito se trata e que o subscreveu, pois foi ele que o escreveu – ou seja in casu o arguido como mandatário das arguidas que lavrou e subscreveu o texto em causa.

Importa é saber se as arguidas também serão autoras e a resposta em principio é positiva, desde que tenham sido elas a transmitir ao seu advogado tais factos no intuito de serem levados ao processo e ali inscritos, e não estarmos perante um motu próprio do seu mandatário.

Esta questão desde há muito que tem sido discutida e solucionada neste sentido sendo esse o teor do Ac. R.C de 1/3/89 CJ XIV, 2, 76 “ A difamação em articulado processual é ou da autoria exclusiva do advogado ou deste e do mandante (…)”,

No mesmo sentido: Ac da RC de 26/1/2011, processo 2360/06.0TALRA.C2, in www.dgsi.pt :“1. Quando numa peça processual são relatados factos ofensivos da honra de outrem, subscrito por advogado, de acordo com as informações prestadas pelo arguido seu cliente, e não tiver sido alegado que o advogado agiu no convencimento de que os factos que lhe foram relatados pelo cliente correspondem à verdade, a responsabilidade criminal será de imputar a ambos, tratando-se de um caso de comparticipação criminosa. (…)”

Ac da RC de 23/05/2012, processo 1289/10.2T3AVR.C1, in www.dgsi.pt

”I- Discutindo-se, no caso, a eventual comparticipação criminosa (artigo 26º do CP), entre advogados subscritores da peça dita injuriante e os mandantes dos advogados, a este respeito é possível configurar três situações distintas:

Uma em que o advogado transfere para a peça processual aquilo que o cliente lhe disse depois de o advertir expressamente das consequências que daí podem ocorrer;

Outra em que o autor do escrito é apenas o advogado, sem qualquer interferência do cliente, que, inclusive, é surpreendido por aquilo que é difundido;

Finalmente, aquela em que o cliente relata factos que sabe não serem verdadeiros para que o advogado os verta para o articulado, no convencimento de que correspondem à verdade.

II- Se, na primeira hipótese, se poderá configurar um exemplo de comparticipação criminosa e, na terceira, um caso em que apenas se admite a responsabilidade exclusiva do cliente, já na segunda estamos perante um ilícito cometido apenas pelo advogado.”

E que a responsabilidade do advogado estará sempre presente, em principio, como autor do escrito, é inequívoco, e está de acordo com o decidido no ac. RP de 30/4/2003 www.dgsi.pt/jtrp indicado na motivação a fls 319, dos arguidos :”Se, numa peça processual, subscrita por advogado, se imputam ao assistente factos desonrosos, mas se ignora se tais imputações foram transmitidas ao mandatário ou se foi este que, por sua iniciativa, as lançou na peça, o mandante não pode ser por elas criminalmente responsabilizado”.

Nos autos a ideia que transmitem é que a intervenção é de todos os arguidos, até porque os documentos identificados nada parecem suportar sem uma adequada explicação de que o mandatário (arguido) não podia ser senhor sem a intervenção das mandantes (arguidas), e os termos usados “ proxenetismo” como termo técnico-jurídico leva-nos para o saber do mandatário.

Dizer-se que e citando o Ac. R. C.de 14/2/2007 www.dgsi.pt/jtrp “ o advogado tem o direito de referir ao tribunal o que julga útil para a causa, sem ter de apurar se revelações são ou não difamatórias, injuriosas ou ultrajantes” é cremos descabido não apenas por si mesmo - e traduzir-se-ia em menosprezar a actividade do advogado, que não é mero pau mandado pois só o pode ser se não tem de fazer esse juízo de valor (se tal for desnecessário) - mas porque o advogado tem o dever de fazer uma descrição dos factos necessários e úteis para a acusa e sem usar uma descrição ou linguagem ofensiva da honra e consideração de quem quer que seja interveniente nos autos, que alias é um dever seu imposto deontologicamente, pois o “ 1 - O advogado … deve ter um comportamento público e profissional adequado à dignidade e responsabilidades da função que exerce, cumprindo pontual e escrupulosamente os deveres consignados no presente Estatuto e todos aqueles que a lei, os usos, costumes e tradições profissionais lhe impõem. 2 - A honestidade, probidade, rectidão, lealdade, cortesia e sinceridade são obrigações profissionais.” ( artº 83º EOA), e se “ 1 - O advogado deve exercer o patrocínio dentro dos limites da lei e da urbanidade, sem prejuízo do dever de defender adequadamente os interesses do seu cliente. 2 - O advogado deve obstar a que os seus clientes … sejam menos correctos para com os advogados da parte contrária, magistrados, árbitros ou quaisquer outros intervenientes no processo.” ( artº 105º EOA), maior é o seu dever de não ser ele próprio a usar de meios menos correctos para com as partes, existindo entre os advogados o dever de “a) Proceder com a maior correcção e urbanidade, abstendo-se de qualquer ataque pessoal, alusão deprimente ou crítica desprimorosa, de fundo ou de forma;”- artº 107º1 a) EOA.

Se ao advogado deve ser reconhecida uma grande margem de liberdade de actuação deve de igual modo e em igual grau ser-lhe exigida grande responsabilidade, pois só esta é consentânea com aquela.

Assim a autoria das expressões imputadas é de todos os arguidos, pois a escrita é do arguido que por sua vez alega reproduzir o que lhe foi expresso pelas arguidas, que verteu no articulado – artº 26º CP – e por outro lado importa não esquecer que o próprio artº 180º1 CP considera autor quem “… reproduzir uma tal imputação ou juízo”

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Que as expressões usadas são de acordo com a normalidade, porque relativas ao recato sexual, pudor, moralidade e ao aproveitamento / facilitação da vida sexual alheia, difamatórias cremos que não sofrerá contestação até pela incriminação dos actos imputados como preenchendo os elementos objectivos do crime de lenocínio e portanto conotados com uma actividade delituosa e criminosa.

Por isso dizer-se que alguém explorou um negócio de proxenetismo, é susceptível de ofender a sua honra e consideração.

É certo que essas expressões foram efectuadas no âmbito da contestação de acção civil onde foi colocado em causa também o relacionamento sexual entre as partes directamente interessadas na acção, pelo que importa verificar se essa alegação se traduz num meio necessário ao exercício do direito de defesa nessa acção civil, e por isso legitimo;

E a resposta cremos dever ser negativa.

Isto é, o que ali é dito podia sê-lo de uma forma não ofensiva, e mesmo sendo usada podia sê-lo de uma forma não repetitiva (por 4 vezes) demonstrando por isso uma forma de menosprezar e ofender a pessoa visada, denegrindo a sua imagem e consideração, e por isso não surge como meio necessário á defesa das arguidas, mesmo no contexto (“ horizonte de contextualização” – Prof. Faria Costa, Comentário Conimbricense, I, Coimbra ed. 1999, pág. 612 ) da contestação á acção civil (onde, todos parecem concordar, tal matéria não reveste sequer interesse para a causa).

No caso, e ao contrário do alegado pelo assistente, o mesmo não é nunca apelidado de “ proxeneta” pelos arguidos, pelo que não está em causa a emissão de um juízo de desconsideração sobre a sua pessoa.

O que consta da contestação dos arguidos é que o assistente explorou um negócio de proxenetismo, isto é, é imputada ao arguido uma actividade, e como actividade que é trata-se de um facto ou conduta sobre cuja existência ou inexistência pode ser produzida prova, tal como incide sobre a existência do crime de lenocínio;

Conforme resulta do artº180º2 CP para além da não punibilidade da conduta ofensiva da honra e consideração quando a imputação é feita para realizar interesses legítimos é necessário que ocorra a prova da verdade dessa imputação ou exista fundamento serio para a considerar / reputar verdadeira.

No caso os elementos existentes não são suficientes para se considerar essa imputação verdadeira e para considerar que existe fundamento sério para a considerar verdadeira, (sendo certo que o testemunho produzido em instrução só em sede de julgamento, perante a imediação e a oralidade poderá ser devidamente valorado), sendo que a nosso ver nada impede a possibilidade dessa prova pois não estamos perante um facto relativo á intimidade da vida privada do visado, mas sim como referido a uma actividade, de cariz mais ou menos publico ( artº 180º3 CP).

Assim em conclusão: a alegação em contestação de que o autor explorou um negócio de proxenetismo, é ofensivo da honra e consideração se foi ali repetido tal facto desnecessariamente e com intuito de denegrir a imagem da parte, e sem interesse para a defesa dos representados; podendo sobre a verdade dessa actividade ser produzida prova ou sobre a existência de fundamento sério para a considerar como verdadeira, pois trata-se de uma actividade e não está em causa um facto relativo á intimidade da vida privada do visado, o que sempre poderá ter efeito na determinação da medida da pena se for o caso;

Devia por isso ser proferido despacho de pronúncia e em consequência ser provido o recurso.

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Pelo exposto, o Tribunal da Relação do Porto, decide:

Julgar procedente o recurso interposto pelo assistente e em consequência revoga o despacho recorrido que deve ser substituído por outro que pronuncie os arguidos;

Condena cada um dos arguidos no pagamento da taxa de justiça de 2 Uc e nas demais custas.

Notifique.

Dn

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Porto, 17/04/2013

José Alberto Vaz Carreto

Joaquim Arménio Correia Gomes