155/11.9T2SNS.E1 - Tribunal da Relação de Évora

I- São de qualificar como “factos notórios” aqueles que são do conhecimento geral, ou seja, os que são do conhecimento generalizado das pessoas regularmente informadas e perante os quais os factos assumem carácter de certeza.

II- Não assume a referida caracterização a afirmação de que o Corpo de bombeiros assume uma estrutura “altamente hierarquizada” e que jamais uma ordem legítima do mesmo pode ser contestada, desrespeitada ou questionada.

III- Constitui justa causa de despedimento o comportamento de uma trabalhadora, motorista de uma Associação de bombeiros voluntários que, sem justificação, se recusa a cumprir uma ordem do Comandante para transportar um doente de um hospital, em Santiago do Cacém, para outro hospital, em Lisboa, acabando o serviço por ser efectuado por outro trabalhador.

IV- Apesar de com a referida conduta a trabalhadora não ter tido intenção de causar prejuízo à empregadora e de não ter antecedentes disciplinares – sendo que tinha de antiguidade na empregadora cerca de dois anos e meio –, com o seu comportamento, de desobediência sem justificação, pôs em causa a organização, autoridade e funcionamento da empregadora, levando esta a perder o suporte psicológico necessário para a manutenção da relação laboral.

V- Considera-se tempo de trabalho qualquer período durante o qual o trabalhador está a desempenhar a actividade ou permanece adstrito à realização da prestação, bem como as interrupções e os intervalos previstos na lei.

VI- Para efeitos de qualificação de tempo de trabalho a disponibilidade que releva do trabalhador pressupõe que ele permaneça no seu local de trabalho.

VII- Em conformidade com a proposição anterior, não é de qualificar como tempo de trabalho e, por consequência, como trabalho suplementar e/ou nocturno se se prova que a trabalhadora efectuava “noite de prevenção” em que não era obrigada a permanecer nas instalações da empregadora, sendo apenas contactada por telemóvel em caso de necessidade.

VIII- O facto da trabalhadora ser, simultaneamente, trabalhadora subordinada de uma Associação de bombeiros voluntários e bombeira voluntária nessa Associação não afasta a eventual prestação de trabalho suplementar.

IX- Porém, provando-se que nos anos de 2009 e 2010, embora tivesse um horário de trabalho de 12 horas, de 2.ª a sexta-feira, nesse período de tempo prestava algum trabalho em regime de trabalho subordinado e outro em regime de bombeira voluntário, não se demonstra que tenha prestado trabalho suplementar.

X- Já em relação ao ano de 2008 provando-se apenas aquele horário de trabalho, deve considerar-se que a trabalhadora, no referido período, prestou trabalho suplementar.

XI- Para que seja válido o acordo das partes no sentido do pagamento de um determinado subsídio mensal pelo “excesso de horas” de trabalho prestado pela trabalhadora é necessário que a empregadora prove que esse acordo estabelece condições mais favoráveis para a trabalhadora do que as que resultam do Código do Trabalho.

XII- Não se mostrando efectuado tal prova, o acordo é nulo, devendo a empregadora ser condenada a pagar o trabalho suplementar prestado pela trabalhadora, a que será deduzido o montante recebido pela trabalhadora de subsídio mensal pelo referido acordo nulo.

Sumário do relator

Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação de Évora:

I. Relatório

A…, residente em Rua... apresentou, na Comarca do Alentejo Litoral, Sines – Juízo de Trabalho e Família e Menores, formulário a que aludem os artigos 98.º-C e 98.º-D, do Código de Processo do Trabalho (aprovado pelo Decreto-Lei n.º 295/2009, de 13 de Outubro), em que declarou opor-se ao despedimento promovido por Associação Humanitária dos Bombeiros Voluntários… e requerendo, subsequentemente, a declaração de ilicitude ou de irregularidade do mesmo, com as devidas consequências.

Designada e realizada a audiência de partes, na mesma não se logrou obter o acordo destas.

Após, veio a empregadora nos termos e para os efeitos previstos no artigo 98.º-I, n.º 4, alínea a), do Código de Processo do Trabalho, apresentar articulado a justificar o despedimento da trabalhadora.

Para o efeito e no essencial alegou que sendo a Autora sua trabalhadora, com a categoria profissional de “Bombeiro de 3.ª classe”, desempenhava as funções de motorista: no dia 7 de Outubro de 2010 recusou-se a fazer o transporte de um doente do Hospital do Litoral Alentejano, em Santiago do Cacém, para o Hospital de S. José, em Lisboa.

O referido comportamento da trabalhadora tornou imediata e praticamente impossível a subsistência da relação laboral, na medida em que ao recusar-se a cumprir a ordem de um superior hierárquico colocou em causa a sua autoridade, publicamente e perante colegas, minando a confiança nas chefias e na estrutura hierárquica, valores essenciais tendo em conta as funções confiadas à empregadora.

A trabalhadora contestou o articulado da empregadora, afirmando, muito em resumo, que os factos que lhe foram imputados pela empregadora não têm gravidade e consequências que justifiquem a aplicação da sanção de despedimento.

Em reconvenção pede a condenação da empregadora a pagar-lhe uma indemnização por despedimento ilícito no valor de € 2.130,00, as retribuições que deixou de auferir desde o despedimento até ao trânsito em julgado da sentença que declare o despedimento ilícito e ainda o pagamento de € 29.453,68 a título de trabalho suplementar e nocturno prestado nos anos de 2008 a 2010, bem como juros de mora vencidos e vincendos.

Respondeu a empregadora, a negar que a trabalhadora tenha jus ao pagamento do trabalho suplementar e nocturno peticionado, uma vez que parte do período do trabalho prestado corresponde a trabalho voluntário que a Autora estava obrigada a realizar como bombeira voluntária e que existia um acordo quanto à forma de organização do horário de trabalho.

A Autora apresentou articulado a procurar contrariar o alegado pela Ré nesta matéria.

Seguidamente foi dispensada a realização da audiência preliminar, proferido despacho saneador stricto sensu e dispensada a fixação da matéria de facto assente e da base instrutória.

Após, procedeu-se à audiência de discussão e julgamento, respondeu-se à matéria de facto, e foi proferida sentença, cuja parte decisória é do seguinte teor:

«Por todo o exposto:

a) Declaro ilícito o despedimento da Trabalhadora A… pela Empregadora Associação Humanitária de Bombeiros Voluntários… ocorrido em 02/03/2011;

b) Condeno a Empregadora a pagar à Trabalhadora:

i. Nos termos do disposto no artigo 390.º, n.º 1, do Código do Trabalho, o valor das retribuições que a mesma deixou de auferir desde a data do despedimento (02/03/2011) até ao trânsito em julgado da presente sentença, tendo por base o valor da remuneração mensal da Trabalhadora de €710,00 (setecentos e dez euros);

ii. Nos termos do disposto no artigo 391.º, n.º 1, do Código do Trabalho, uma indemnização em substituição da reintegração fixada em 20 (vinte) dias de retribuição por cada ano completo ou fracção de antiguidade, desde a data de início do contrato de trabalho (01/02/2008) até ao trânsito em julgado da sentença, tendo por base o valor da remuneração mensal da Trabalhadora de €710,00 (setecentos e dez euros);

iii. Juros de mora vencidos e vincendos desde a data do vencimento no caso das remunerações, e desde a data da citação no caso da indemnização, até efectivo e integral pagamento;

c) Absolvo a Empregadora do demais peticionado pela Trabalhadora (…)».

Inconformadas com a sentença, ambas as partes dela interpuseram recurso para este tribunal.

Para o efeito, nas alegações que apresentou a Autora formulou as seguintes conclusões, que se transcrevem:

«- A Recorrente intentou uma ação judicial de impugnação de despedimento contra a Recorrida, e peticionou o pagamento de uma indemnização legal, o pagamento de trabalho extraordinário e noturno prestado, bem como o pagamento das prestações pecuniárias vincendas, relativas a retribuições que deixou de auferir desde a data do despedimento até à data da sentença.

- No entanto, não obstante na douta sentença proferida ter o Tribunal a quo entendido existir um despedimento ilícito, veio também o mesmo considerar que a A., ora Recorrente, não tem direito ao trabalho extraordinário e noturno peticionado e efetivamente prestado, apenas por entender que os mesmos eram prestados em regime de voluntariado.

- Mas, conforme consta da matéria provada a A., ora Recorrente, trabalhava 12 (doze) horas por dia, de segunda a sexta-feira.

- Efetuava uma noite de prevenção entre as 20h00 e as 8h00 do dia seguinte.

- A mesma prestava em dois fins de semana por mês, serviço de voluntariado.

- O que a A., ora Recorrente peticiona, é que o Tribunal aprecie se o horário de trabalho praticado pela mesma, enquanto motorista assalariada da Associação, configurava a prestação de trabalho extraordinário e consequentemente se tinha ou não o direito à respetiva retribuição.

- Os factos que objetivamente foram apreciados nos autos, demonstram sem sombra de dúvida que a efetiva organização de trabalho e horários praticados pela A., configuram a prestação de trabalho extraordinário.

- Deste modo, não pode o Tribunal a quo afirmar e colher a argumentação da Ré que o periodo de trabalho referido nas escalas de serviço compreendia tanto o trabalho prestado pela A. como trabalhadora subordinada, e com a categoria de Motorista, como as horas de trabalho voluntário a que estava obrigada a prestar na sua qualidade de bombeira voluntária.

- Não pode dizer-se que, sendo a A. Recorrente, bombeira voluntária, logo que esgotado o período normal de trabalho legalmente estabelecido, entrasse no voluntariado, desde logo porque para o voluntariado existem escalas próprias, também cumpridas pela A. Recorrente e que aqui não estão em questão, conforme a mesma alega na sua resposta à Contestação e, por outro lado, porque para que o serviço possa considerar-se no âmbito do voluntariado, necessário é que as pessoas que o prestam se disponibilizem enquanto tal.

- E os factos que objetivamente foram apreciados nos autos, demonstram sem sombra de dúvida que a efetiva organização de trabalho e horários praticados pela A., configuram a prestação de trabalho extraordinário.

- Sublinhe-se, de novo, que a atividade que a A. presta enquanto voluntária é organizada por entidade diferente e não se comporta nas escalas que são objecto da ação.

- Encontra-se assim, no entendimento da ora Recorrente em causa, o desempenho de atividade profissional, pelo que não se vê como é que o estatuto do voluntário deve articular-se com a legislação laboral.

- No que concerne à referência constante da douta sentença de que existiria um “acordo por parte da trabalhadora”, ora Recorrente, de que as suas horas extraordinárias, decorrentes do seu horário de trabalho expressamente determinado pela sua entidade patronal, seriam prestadas na qualidade de voluntária, salienta a mesma que, tal acordo nunca existiu.

- E mesmo que tivesse existido, não nos podemos esquecer que o direito à remuneração é um direito indisponível do trabalhador, conforme jurisprudência invocada.

- Desta forma, a R., entidade recorrida, deve a quantia peticionada, no que se refere às horas prestadas a título de trabalho extraordinário e noturno.

- Considera a A., ora Recorrente, que o tribunal a quo fez uma interpretação dos factos e consequente subsunção jurídica que não se coaduna com o seu entendimento.

- Não valorou a documentação junta aos autos, nomeadamente as escalas de serviço, juntas pela Ré, que discriminam cabalmente a quantidade de horas de trabalho efetivamente prestadas.

- Assim sendo, deverão considerar-se violados os artigos nº 203º, 223º e 258º do Código do Trabalho, uma vez que a A. sempre realizou mais horas de trabalho do que as legalmente previstas, bem como realizou trabalho noturno.

- Consequentemente, o disposto nos artigos 266º e 268º do mesmo diploma foi igualmente violado.

Termos em que deverá ser concedido provimento ao recurso interposto da decisão do tribunal a quo e considerar-se procedente o pedido formulado respeitante às horas extraordinárias e ao trabalho noturno efectivamente prestados».

Por sua vez, nas alegações que apresentou a Ré formulou as conclusões que se transcrevem:

«A. A prova produzida em sede de audiência de discussão e julgamento não foi devidamente apreciada pelo Douto Tribunal a quo.

B. Constitui um facto notório e do conhecimento geral e como tal não carecendo de prova (cf. art.º 514º do CPC) que o Corpo de Bombeiros, pelo tipo de funções que lhe são confiadas, potencialmente geradoras de elevados níveis de stress, tem uma estrutura altamente hierarquizada.

C. Pelo que deveria ter sido dado como provado que “o Corpo de Bombeiros, pelo tipo de funções que lhe são confiadas, potencialmente geradoras de elevados níveis de stress, tem uma estrutura altamente hierarquizada, na qual é imprescindível que os diversos intervenientes cumpram as ordens que lhe são transmitidas duma forma imediata, sob pena de colocar em risco de vida todos os “camaradas” que consigo se encontram a desempenhar funções, motivo pelo qual jamais uma ordem legítima pode ser contestada, questionada ou desrespeitada”.

D. Por outro lado devia ser dado como provado que a recusa no cumprimento de uma ordem legítima “abre um precedente, que, a não ser severamente punido, é susceptível de levar outros elementos do corpo de bombeiros a assumirem idênticos comportamentos, com todos os riscos daí inerentes não só para a estrutura operacional, como para os próprios e para a população a quem prestam auxilio.”

E. Aliás a testemunha C… disse, quando questionado pelo Ilustre Advogado da Ré, sobre quais as consequências desta recusa, que “Todos se recusam a fazer o serviço assim!”.

F. Mas foi mais longe, quando questionado se entendia esta situação como inadmissível foi peremptório a dizer “Eu penso que sim!”

G. De igual forma a testemunha J… foi claro ao referir que, na sequência da recusa ostensiva da Trabalhadora em cumprir a ordem do seu superior “Até os próprios colegas ficaram a comentar uns com os outros”.

H. Sendo ainda mais claro ao referir, quando questionado qual o comportamento que entende deverem assumir quando lhes é transmitida uma ordem de um superior hierárquico ao dizer “nós não podemos recusar”.

I. Pelo mesmo diapasão o depoimento da testemunha J… menciona que “É assim, se por exemplo eu, a minha pessoa, não acatar uma ordem directa de um superior meu, poderá levar outros colegas a fazerem o mesmo”

J. Sendo ainda mais claro quando questionado se tal facto provocou alguma destabilização no serviço, ao dizer, “Provocou, a partir daí começou a haver uma certa destabilização, (…), se isso acontecer leva a uma destabilização e as outras pessoas querem fazer a mesma coisa.”

K. Ora tal situação é absolutamente inadmissível num Corpo de Bombeiros, jamais se pode admitir, ou mesmo até admitir a possibilidade, de existir uma quebra na cadeia de comando que leve os bombeiros a não cumprirem as ordens dos seus superiores hierárquicos.

L. Na verdade é absolutamente impensável existir uma ocorrência, o superior hierárquico determinar a saída de um determinado bombeiro e este recusar sair, aliás, no limite tal quebra na cadeia de comando pode inclusivamente potenciar que, tais episódios se repitam igualmente em situações no terreno, com potencias situações catastróficas para pessoas e bens.

M. Assim, deveria ter sido dado como provado que “tal comportamento, abre um precedente, que, a não ser severamente punido, é susceptível de levar outros elementos do corpo de bombeiros a assumirem idênticos comportamentos, com todos os riscos daí inerentes não só para a estrutura operacional, como para os próprios e para a população a quem prestam auxilio.”

N. Existe prova bastante e deveria ter sido dado como provado, pela MM Juiz a quo que “o facto da Autora se recusar a cumprir uma ordem levou a um substancial atraso na prestação de auxílio o que, caso se tratasse de um caso de sinistrado em situação crítica poderia causar graves riscos à sua integridade física e mesmo à sua própria vida”

O. Refere a testemunha C…, quando questionado se a recusa da Trabalhadora atrasou o serviço: “Atrasou, sempre … para a gente depois decidir quem é que ia fazer o serviço sempre atrasou um quarto de hora a vinte minutos!”

P. Igualmente a testemunha J… reforça esta opinião dizendo “Se há um serviço para fazer, seja qual for a situação nós temos que ir fazê-lo o mais depressa possível.”

Q. Com efeito, atentos os depoimentos supra transcritos dúvidas não subsistem que existiu um atraso na prestação do serviço e não se diga: “foram apenas vinte minutos”,

R. Assim deveria a MM Juiz a quo ter dado como provado que “o facto da Autora se recusar a cumprir uma ordem levou a um substancial atraso na prestação de auxílio o que, caso se tratasse de um caso de sinistrado em situação crítica poderia causar graves riscos à sua integridade física e mesmo à sua própria vida”

S. Assim, dando-se como provados os factos supra mencionados e que importam para a decisão da causa, contrariamente ao entendimento do Douto Tribunal a quo, encontra-se preenchido o conceito de justa causa de despedimento, previsto no artigo 351.º n.º 1 e 2 do Código do trabalho.

T. Veja-se a Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, que é claro ao afirmar que “A desobediência ostensiva do trabalhador à ordem legítima que lhe foi dada (…) representa uma quebra insuportável do clima de respeito indispensável ao desenvolvimento da relação de trabalho, constituindo justa causa de despedimento.” Acórdão 236/2007 de 22.09.2010 disponível em Jurisdata. Nosso negrito e sublinhado

U. Com efeito, se tais factos praticados no âmbito de uma empresa constituem justa causa de despedimento, por maioria de razão, numa estrutura altamente hierarquizada e que tem uma actividade tão sensível como a desempenhada por uma Corporação de Bombeiros, o desvalor da acção do trabalhador é exponencialmente maximizado.

V. A Douta Sentença encontra-se assim ferida de vício de erro na apreciação da prova, devendo em cumprimento do disposto nos art.º 685.º-B do CPC, ser renovada a prova melhor supra indicada, aditando-se a mesmas aos factos dados como provados, revogando a Douta Sentença colocada em crise, por erro na apreciação da prova e proferido sentença que declarar licito o despedimento operado pela Apelante tudo com as demais consequências legais.

W. Sem prescindir sempre se dirá que é pois evidente que, com este comportamento, o autor cometeu uma infração laboral suscetível de integrar o conceito de justa causa, pois tal comportamento ocorreu na presença de outros colegas, e após ser novamente determinada para a Autora a cumprir, a mesma persistiu na recusa sendo necessário ser substituída na tarefa por outro elemento. – É pois elevadíssimo o seu grau de culpa.

X. Mais resulta da matéria discutida nos autos que, não ficou no quartel outro motorista habilitado a conduzir veículos pesados ou seja se fosse necessário sair com o auto tanque para combate a um incêndio, não existiria bombeiro habilitado para o fazer.

Y. Assim o comportamento infraccional ocorrido pela Autora é gerador de um sentimento de desobediência, desrespeito e de destabilização perante os demais colegas junto da figura de Comandante Operacional do Corpo de Bombeiros.

Z. Face ao exposto, deverá assim ser revogada a Douta sentença por vicio de nulidade nos termos art. 668.º n.º 1 al. c) do CPC, e art.º 128.º n.º 1 al. a) e e) e art.º 351.º ambos do CT, substituindo-a por outra que declare o despedimento licito por existência de fundamento à justa causa.

Por todas estas razões, deve o presente recurso ser julgado procedente, alterando-se o sentido da decisão recorrida, nos termos supra exposto, devendo ser declarada a licitude do despedimento por justa causa da trabalhadora A… levada a cabo pela Associação Humanitária dos Bombeiros Voluntários…, tudo com as demais consequências, mantendo no mais a douta Sentença (…)».

A Autora respondeu ao recurso da Ré, a pugnar pela sua improcedência, enquanto a Ré declarou prescindir de apresentar contra-alegações em relação ao recurso da Autora.

Recebidos os autos neste tribunal, a Exma. Procuradora-Geral Adjunta emitiu douto parecer no qual afirma que a sentença recorrida «(…) não violou qualquer norma e fez uma correcta integração jurídica dos factos (…)», concluindo que «(…) deve o recurso ser considerado improcedente e a douta sentença em recurso ser mantida na integra».

Respondeu a Ré, a reiterar, em síntese, o constante das alegações que anteriormente apresentou e, mais uma vez, a afirmar a licitude do despedimento.

Tendo-se dispensado os “vistos” dos Exmos. Juízes Adjuntos, cumpre apreciar e decidir.

II. Objecto dos recursos

Sabido como é que o objecto dos recursos é delimitado pelas conclusões das alegações de recurso, como resulta do disposto nos artigos 684.º, n.º 3 e 685.º-A, n.º 1, do Código de Processo Civil, ex vi do artigo 1.º, n.º 2, alínea a), do Código de Processo do Trabalho, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, são as seguintes as questões essenciais a decidir:

1. Do recurso da Autora:

(i) saber se a mesma tem direito ao pagamento do peticionado trabalho suplementar e nocturno.

2. Do recurso da Ré:

(i) saber se existe fundamento para alterar/aditar matéria de facto;

(ii) saber se existe justa causa para o despedimento da Autora/recorrente e, por consequência, se o mesmo é lícito;

III. Factos

A 1.ª instância deu como provada a seguinte factualidade:

1. Em 1 de Fevereiro de 2008, a Trabalhadora foi admitida pela Empregadora para exercer, sob a autoridade e direcção desta, desde aquela data, a categoria profissional de Bombeiro de 3.ª Classe, desempenhando as funções de motorista.

2. No dia 7 de Outubro de 2010, a Ré recebeu um pedido de evacuação de um doente, do Hospital do Litoral Alentejano para o Hospital de São José, atribuindo o Comandante do Corpo de Bombeiros a realização desse serviço à Trabalhadora.

3. A Trabalhadora contestou a ordem do Comandante do Corpo de Bombeiros junto da operadora da central e, posteriormente, junto do Comandante, num tom de voz alterado.

4. A Trabalhadora recusou-se a fazer o serviço.

5. No momento, encontravam-se nas instalações da Ré três motoristas: a Trabalhadora, motorista de ligeiros, e dois outros trabalhadores, motoristas de pesados.

6. A Trabalhadora não teve qualquer processo disciplinar anterior.

7. A Trabalhadora não teve intenção de causar prejuízo à Empregadora.

8. Em 30 de Novembro de 2010, a Empregadora instaurou um processo disciplinar à Trabalhadora.

9. Em 17 de Janeiro de 2011, a Trabalhadora entrou de baixa médica.

10. Em 2 de Março de 2011, a Empregadora despediu a Trabalhadora com fundamentação fáctica nos factos 1. a 4., e invocando a Empregadora a existência de justa causa de despedimento por força do disposto no artigo 351.º, n.º 1 e n.º 2, al. a), d) e e), do Código do Trabalho.

11. A Trabalhadora trabalhava 12 (doze) horas por dia, de segunda-feira a sexta-feira.

12. A Trabalhadora efectuava uma noite de prevenção entre as 20h00 e as 8h00 do dia seguinte.

13. Na noite de prevenção, a Trabalhadora não era obrigada a permanecer nas instalações da Empregadora, sendo contactada, via telemóvel, em caso de necessidade.

14. Empregadora e Trabalhadora acordaram o pagamento de trinta dias de subsídio de refeição e de um subsídio mensal no valor de €160,00 como compensação pelas noites de prevenção e pelo excesso de horas de trabalho.

15. A Empregadora pagou sempre à Trabalhadora o referido prémio.

16. Com o conhecimento e acordo da Trabalhadora, no ano de 2009, a Empregadora declarou que a Trabalhadora tinha efectuado 2.531:45 horas de serviço voluntário.

17. Com o conhecimento e acordo da Trabalhadora, no ano de 2010, a Empregadora declarou que a Trabalhadora tinha efectuado 2.098:23 horas de serviço voluntário.

18. As horas referidas em 16. e 17. foram realizadas dentro do período referido em 11

19. De Fevereiro a Março de 2008, a Trabalhadora auferiu um vencimento base no valor de €463,99.

20. De Abril de 2008 a Fevereiro de 2009, a Trabalhadora auferiu um vencimento base no valor de €473,73.

21. De Março de 2009 a Março de 2010, a Trabalhadora auferiu um vencimento base no valor de €487,46.

22. De Abril a Dezembro de 2010, a Trabalhadora auferiu um vencimento base no valor de €473,73.

23. À data do despedimento, a Trabalhadora auferia um vencimento base no valor de €550,00.

IV. Enquadramento jurídico

Delimitadas supra (sobre o n.º II) as questões essenciais decidendas, é então o momento de analisar e decidir, cada uma de per si, tendo em conta a precedência lógica que apresentam.

Assim, iniciar-se-á a análise pelas questões suscitadas no recurso pela Ré/empregadora, após o que se analisará a questão suscitada pela Autora/trabalhadora.

1. Quanto à impugnação da matéria de facto

Estipula o artigo 685.º-B, n.º 1, do Código de Processo Civil, que quando se impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente especificar os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados [alínea a)] e os concretos meios probatórios constantes do processo que imponham decisão diversa da recorrida [alínea b)].

Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, deve o recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso no que se refere à impugnação da matéria de facto, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda (n.º 2, do mesmo artigo).

A decisão do tribunal de 1.ª instância sobre a matéria de facto pode ser alterada pela Relação se do processo constarem elementos de prova que imponham decisão diversa [artigo 712.º, n.º 1, alínea b), do mesmo compêndio legal].

No caso dos autos, a Ré começa por sustentar que por ser facto notório e do conhecimento geral, o tribunal deveria ter dado como provado que «o Corpo de Bombeiros, pelo tipo de funções que lhe são confiadas, potencialmente geradoras de elevados níveis de stress, tem uma estrutura altamente hierarquizada, na qual é imprescindível que os diversos intervenientes cumpram as ordens que lhe são transmitidas duma forma imediata, sob pena de colocar em risco de vida todos os “camaradas” que consigo se encontram a desempenhar funções, motivo pelo qual jamais uma ordem legítima pode ser contestada, questionada ou desrespeitada».

Além disso, alega que devia também ter sido dado como provado que “tal comportamento [da trabalhadora], abre um precedente, que, a não ser severamente punido, é susceptível de levar outros elementos do corpo de bombeiros a assumirem idênticos comportamentos, com todos os riscos daí inerentes não só para a estrutura operacional, como para os próprios e para a população a quem prestam auxilio” e que “o facto da Autora se recusar a cumprir uma ordem levou a um substancial atraso na prestação de auxílio o que, caso se tratasse de um caso de sinistrado em situação crítica poderia causar graves riscos à sua integridade física e mesmo à sua própria vida”.

Cumpre, desde já, notar que na resposta à matéria de facto, para além dos factos que deu como provados, a 1.ª instância considerou inexistirem factos não provados.

E, como resulta da respectiva fundamentação, não foram atendidos «factos sem interesse, conclusivos e matéria de direito».

Tal significa que a não prova dos “factos” que a Ré pretende ver consignados como “provados” só pode ter ficado a dever-se a um daqueles motivos.

Ora, em relação ao primeiro dos “factos” que a Ré pretende ver aditados, com o argumento de que se trata de um facto público e notório, impõe que se diga, desde logo, que não se trata de um facto em si mesmo, mas de uma conclusão: que no Corpo de Bombeiros, atentas as funções exercidas, existe uma estrutura hierarquizada, que deve ser respeitada por cada Bombeiro, sob pena de poder ser colocada em risco a vida de outros Bombeiros.

Não pode deixar de ter-se presente que, como ensina Alberto dos Reis (Código de Processo Civil Anotado, Vol. III, 4.ª Edição, pág. 206), «[é] questão de facto tudo o que tende a apurar quaisquer ocorrências da vida real, quaisquer eventos materiais concretos, quaisquer mudanças operadas no mundo exterior».

E não obstante, como afirma Manuel de Andrade (in Noções Elementares do Processo Civil, n.ºs 93 e 97) incluírem-se na categoria dos factos tanto os acontecimentos (realidades do mundo exterior) como realidades puramente psicológicas (internas) ou eventos puramente virtuais ou hipotéticos, ou como escreve Anselmo de Castro (Direito Processual Civil Declaratório, Vol. III, Almedina, 1982, pág. 268 a 270) serem considerados factos «(…) não só os acontecimentos externos, como os internos ou psíquicos, e tanto os factos reais, como os simplesmente hipotéticos(…)», sendo indiferente que a esses factos se possa chegar directamente ou através de regras gerais e abstractas (através das regras da experiência), no caso em apreciação o que a parte pretende que fique consignado é uma conclusão, a extrair de diversa factualidade.

Dai que não possa consignar-se tal conclusão nos factos provados.

Além disso, ainda que de facto se tratasse, não pode o mesmo ter-se por notório.

Com efeito, como estipula o artigo 514.º, n.º 1, do Código de Processo Civil, não carecem de prova nem de alegação os factos notórios, considerando-se como tais os factos que são do conhecimento geral; ou seja, o que torna um facto como notório é que o seu conhecimento seja “(…) elevado a tal grau de difusão, que o facto apareça, por assim dizer, revestido do carácter de certeza” (Alberto dos Reis, obra citada, pág. 260).

Trata-se de um conhecimento generalizado de um facto que, por isso, se apresenta com carácter de certeza.

Tal não sucede com a afirmação feita pela Ré que o Corpo de bombeiros tem uma estrutura “altamente hierarquizada” e que jamais uma ordem legítima pode ser contestada, desrespeitada ou questionada.

Na verdade, não se vê que seja do conhecimento generalizado dos cidadãos que o Corpo de bombeiros tenha uma estrutura “altamente hierarquizada”, diferente de uma estrutura existente numa empresa ou organização, em que existam chefias/superiores hierárquicos.

Porventura o que se poderá concluir, mas em sede de fundamentação e interpretação jurídica, é que face à actividade prosseguida pelos bombeiros, designadamente a prestação de socorro às populações, torna-se imprescindível uma resposta pronta aos pedidos que lhes são feitos, e para isso é necessário, além do mais, que exista uma estrutura organizativa em que as ordens dos superiores hierárquicos sejam imediatamente acatadas por todos.

Porém, como se afirmou, esta é uma (eventual) conclusão que diz respeito à interpretação e aplicação do direito e não à fixação dos factos materiais.

Daí que também com este fundamento não pode aquele “facto/conclusão” ter-se por assente.

Em relação aos dois restantes “factos” que a Ré pretende ver aditados, também não se vê fundamento para tal.

O tribunal deve atender aos factos relevantes para a decisão da causa: a afirmação que o comportamento da trabalhadora (de desobediência à ordem que lhe foi dada) abre um precedente que, a não ser punido, é susceptível de levar outros elementos do corpo de bombeiros a assumir idêntico comportamento mais não é do que uma hipotética conclusão extraída da restante factualidade, e não um facto concreto: a seguir o entendimento da Ré ter-se-ia que admitir, já que estamos no âmbito de situações hipotéticas, que o referido comportamento da trabalhadora, a não ser punido, poderia levar outros elementos a assumir idêntico comportamento, como os poderia levar a não assumir idêntico comportamento.

Assim, face à situação hipotética que poderia verificar-se seria de todo inócuo fixar um “facto” onde se admitisse a possível reacção de outros elementos do Corpo de bombeiros – assumirem ou não idêntico comportamento da Autora – caso esta não fosse punida.

E o mesmos e diga quanto à afirmação de que a circunstância da Autora se recusar a cumprir a ordem levou a um “substancial” atraso na prestação de auxílio e que caso se tratasse de um sinistrado em situação critica poderia colocar em risco a sua integridade física e a própria vida.

Em relação ao “substancial” atraso na prestação de auxílio não se trata de um facto concreto, pois não se afirma, quantifica, o atraso; naturalmente que qualquer recusa em cumprir uma ordem provoca um atraso na realização da prestação a que respeitava essa ordem.

Por isso, o que poderá relevar é a dimensão (quantificação) desse atraso; a afirmação, subjectiva, de “substancial atraso” não concretiza o atraso.

Quanto à colocação em risco do sinistrado, não está em causa que em concreto tal tenha ocorrido, mas que, em abstracto, tratando-se de um sinistrado em situação critica, tal poderia acontecer.

O que estão em causa são factos relevantes para a decisão da causa: ora, estando em causa apreciar um comportamento concreto de um trabalhador, designadamente as circunstâncias em que o mesmo ocorreu, bem como as suas consequências, torna-se irrelevante saber o que poderia acontecer perante circunstâncias diferentes e com consequências diferentes.

Daí que não se vislumbre fundamento para aditar à matéria de facto os “factos” pretendidos pela Ré.

Improcedem, por isso, nesta parte, as conclusões das alegações de recurso.

2. Da licitude ou ilicitude do despedimento

A 1.ª instância, no que merece a concordância da Autora, concluiu que o comportamento desta, sendo embora susceptível de sanção disciplinar, não justifica a sanção mais gravosa de despedimento.

Escreveu-se a propósito na sentença recorrida:

«No caso, consideramos que o comportamento da arguida era mais do que suficiente para que lhe fosse instaurado um processo disciplinar e lhe fosse aplicada uma sanção disciplinar por violação do disposto no artigo 128.º, n.º 1, al. a) e e), do Código do Trabalho, mas não consideramos que os factos sejam suficientemente graves para justificar a aplicação da sanção mais gravosa – despedimento – face a todo o circunstancialismo dos mesmos: foi uma situação pontual, a Trabalhadora não tinha antecedentes disciplinares, existiam outros trabalhadores no local que podiam realizar (e acabaram por fazê-lo) o serviço em causa, e não resultou provado qualquer prejuízo para a Empregadora decorrente dos factos praticados pela Trabalhadora.

Assim, consideramos que esta desobediência isolada por parte da Trabalhadora, só por si, não tornava praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho, podendo a mesma manter-se mediante a aplicação à mesma, por exemplo, de uma repreensão que a fizesse compreender que, no futuro, não poderia voltar a agir da forma que o fez».

Vejamos.

Nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 351.º do Código do Trabalho de 2009, constitui justa causa de despedimento o comportamento culposo do trabalhador que, pela sua gravidade e consequências, torne imediata e praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho.

A referida noção de justa causa corresponde à que se encontrava vertida no artigo 9.º, n.º 1 do Regime Jurídico da Cessação do Contrato Individual de Trabalho, anexo ao Decreto-Lei n.º 64-A/89, de 27 de Fevereiro (LCCT) e, posteriormente, no n.º 1, do artigo 396.º, do Código do Trabalho de 2003 e pressupõe a verificação cumulativa de três requisitos: (i) um comportamento ilícito e culposo do trabalhador, grave em si mesmo e nas suas consequências; (ii) a impossibilidade prática e imediata de subsistência da relação de trabalho; (iii) a verificação de um nexo de causalidade entre o referido comportamento e tal impossibilidade.

A ilicitude consiste na violação dos deveres a que o trabalhador está contratualmente vinculado, seja por acção, seja por omissão.

Relativamente à culpa, a mesma deve ser apreciada segundo o critério do artigo 487.º, n.º 2, do Código Civil, ou seja, pela diligência de um bónus pater família, em face das circunstâncias de cada caso, o mesmo é dizer, de acordo com “um trabalhador médio, normal” colocado perante a situação concreta em apreciação.

Quanto à impossibilidade de subsistência do vínculo, a mesma deve reconduzir-se à ideia de inexigibilidade da manutenção do contrato por parte do empregador, tem que ser uma impossibilidade prática, no sentido de que deve relacionar-se com o caso em concreto, e deve ser imediata, no sentido de comprometer, desde logo, o futuro do vínculo.

Verifica-se a impossibilidade prática e imediata de subsistência da relação laboral quando ocorra uma situação de absoluta quebra de confiança entre o empregador e o trabalhador, susceptível de criar no espírito do primeiro a dúvida sobre a idoneidade futura da conduta do último, deixando de existir o suporte psicológico mínimo para o desenvolvimento dessa relação laboral.

Como assinala a propósito Monteiro Fernandes (Direito do Trabalho, 13.ª Edição, Almedina, pág. 55), «[n]ão se trata, evidentemente, de uma impossibilidade material, mas de uma inexigibilidade, determinada mediante um balanço in concreto dos interesses em presença – fundamentalmente o da urgência da desvinculação e o da conservação do vínculo(...). Basicamente, preenche-se a justa causa com situações que, em concreto (isto é, perante a realidade das relações de trabalho em que incidam e as circunstâncias específicas que rodeiem tais situações), tornem inexigível ao contraente interessado na desvinculação o respeito pelas garantias de estabilidade do vínculo (termo aposto ao contrato, sanções disciplinares conservatórias)”.

Importa ter presente, volta-se a acentuar, que se deverá proceder a uma apreciação em concreto da situação de facto, seleccionando os factos e circunstâncias a atender e valorando-os de acordo com critérios de muito diferente natureza – éticos, organizacionais, técnico-económicos, gestionários, de ordem sócio-cultural e até afectiva -, designadamente atendendo, no quadro da gestão da empresa, ao grau de lesão dos interesses do empregador, ao carácter das relações entre as partes ou entre o trabalhador e os seus companheiros e às demais circunstâncias que no caso se mostre relevantes, e aferindo a culpa e a gravidade do comportamento do trabalhador e o juízo de prognose sobre a impossibilidade de subsistência da relação laboral em consonância com o entendimento de “um bom pai de família” ou de um empregador normal ou médio, em face do caso concreto, segundo critérios de objectividade e de razoabilidade (cfr. n.º 3 do artigo 351.º).

No caso em apreciação, mostra-se provado, no que ora releva:

- a Autora/trabalhadora foi admitida ao serviço da Ré/empregadora em 1 de Fevereiro de 2008, com a categoria de “Bombeiro de 3.ª classe”, desempenhando as funções de motorista (facto n.º 1);

- no dia 7 de Outubro de 2010, a Ré recebeu um pedido de transporte de um doente do Hospital do Litoral Alentejano, em Santiago do Cacém, para o Hospital de S. José, em Lisboa (facto n.º 2);

- o Comandante do Corpo de bombeiros da Ré atribuiu esse serviço à Autora, que a contestou junto do mesmo e, posteriormente, junto do Comandante da Ré, num tom de voz alterado (factos n.ºs 2 e 3);

- a Autora recusou-se a fazer o serviço (facto n.º 4);

- no momento encontravam-se nas instalações da Ré três motoristas: a Autora, motorista de ligeiros, e dois outros trabalhadores, motoristas de pesados (facto n.º 5);

- a Autora não havia tido qualquer processo disciplinar anterior e com o descrito comportamento não teve intenção de causar prejuízo à Ré (factos n.ºs 6 e 7).

O trabalhador deve cumprir as ordens e instruções do mesmo respeitantes a execução ou disciplina do trabalho, constituindo justa causa de despedimento o comportamento culposo do trabalhador que, pela sua gravidade e consequências, torne imediata e praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho [cfr. artigos 128.º, n.º 1, alínea e) e 351.º, n.º 1, do Código do Trabalho]; constitui, nomeadamente, justa causa de despedimento a desobediência às ordens dadas por responsáveis hierarquicamente superiores [n.º 2, alínea a), do mesmo artigo].

Tendo-se a trabalhadora recusado a cumprir a ordem que lhe foi dado pelo superior hierárquico – de transportar um doente de um hospital, em Santiago do Cacém, para outro, em Lisboa –, desrespeitou a ordem, legítima, da empregadora e, nessa medida, incorreu em infracção disciplinar.

Refira-se que o afirmar-se na matéria de facto que a trabalhadora contestou a ordem que lhe foi dada em “tom de voz alterado” não configura qualquer facto concreto que permita imputar à mesma trabalhadora uma infracção disciplinar, pois aquela afirmação assume cariz subjectivo, sem suporte factual que a sustente.

Daí que a (única) infracção que é possível imputar à trabalhadora consiste na desobediência/recusa em cumprir a ordem que lhe foi dada pelos superiores hierárquicos.

Trata-se de um comportamento censurável, susceptível de sanção disciplinar.

A questão que ora se coloca consiste em saber se o mesmo assume gravidade suficiente que justifique o despedimento com justa causa.

Recorde-se que, como se aludiu supra, para se concluir pela existência de justa causa deverá atender-se à culpa e à gravidade do comportamento do trabalhador e fazer um juízo de prognose sobre a impossibilidade de subsistência da relação laboral em consonância com o entendimento de “um bom pai de família” ou de um empregador normal ou médio, em face do caso concreto, segundo critérios de objectividade e de razoabilidade.

Pois bem: no caso, o que resulta da matéria de facto é que a trabalhadora contestou a ordem do Comandante dos bombeiros (no sentido de transportar um doente a Lisboa) seja junto da operadora da central, seja junto do próprio Comandante, recusando-se a cumprir a mesma.

E embora não resulte expressamente da matéria de facto, extrai-se da fundamentação da sentença que o serviço a que se destinava o cumprimento da ordem acabou por ser efectuado por outro trabalhador/motorista da Ré.

Da mesma factualidade que ficou assente não resulta que a trabalhadora tivesse apresentado qualquer justificação para não cumprir a ordem, ou sequer que existisse qualquer justificação para esse não cumprimento da ordem.

Ora, um trabalhador que se recusa a cumprir a ordem de um empregador, sem qualquer justificação, está a pôr em causa a organização e funcionamento da empresa, está a pôr em causa o “comando”, a autoridade, da empresa.

Em qualquer empresa/organização com uma estrutura hierárquica, para o seu normal e eficaz funcionamento é necessário o respeito dessa estrutura hierárquica, o que vale por dizer que é essencial que sejam respeitadas as ordens, legítimas, dos superiores hierárquicos, respeito esse que numa Associação de bombeiros voluntários mais acentuado se apresenta tendo em conta a actividade desta (essencialmente prestação de socorro às populações) e, com ela, a necessidade de uma resposta rápida às solicitações que lhe são efectuadas.

De outro modo, não se vê como pode a empresa/organização funcionar de forma eficaz se as “ordens”, a autoridade do comando não é cumprida: no caso não se vê como pode uma Associação de bombeiros funcionar eficazmente se os seus trabalhadores, sem justificação, não cumprem as ordens emanadas superiormente.

Poder-se-á argumentar, como se argumenta na sentença recorrida, que se tratou de um acto isolado da trabalhadora, que não tinha antecedentes disciplinares.

A tal argumentação objecta-se, em primeiro lugar, que a antiguidade da trabalhadora na Associação de bombeiros era de cerca de dois anos e meio, período que se há-de ter por exíguo para atribuir particular relevância à inexistência de antecedentes disciplinares; em segundo lugar, não obstante se ter tratado de uma acto isolado não deixa de assumir particular gravidade, pois se uma trabalhadora, sem justificação, se recusa a cumprir uma ordem da empregadora, num juízo de prognose, é de admitir que a manter-se o vinculo laboral, no futuro viesse a assumir idêntico(s) comportamento(s), ou seja a recusar-se, sem justificação, a cumprir as ordens da empregadora.

Dito de outro modo: face a critérios objectivos e razoáveis, perante um empregador médio, a conduta da trabalhadora que, sem justificação, se recusa a cumprir uma ordem da empregadora, é susceptível de criar no espírito desta a dúvida sobre a idoneidade futura da conduta daquela, deixando de existir o suporte psicológico mínimo para o desenvolvimento dessa relação laboral.

E para tal conclusão é indiferente que a trabalhadora não tenha tido intenção de causar prejuízo à empregadora: como se deixou assinalado, o suporte psicológico de confiança da empregadora na trabalhadora quebra-se com o não cumprimento por parte desta, sem justificação, de uma ordem daquela, independentemente de desse incumprimento ter ou não resultado prejuízo para a empregadora.

Nesta sequência, não obstante a sanção aplicada à trabalhadora – de despedimento com justa causa – se apresentar como a mais gravosa, no caso entende-se que não era possível à empregadora manter ao seu serviço aquela e, por consequência, que a sanção aplicada (despedimento) se mostra adequada.

Procedem, por consequência, as conclusões das alegações de recurso, pelo que deve declarar-se a licitude do despedimento da trabalhadora, por fundado em justa causa.

E assim sendo, como se entende, deverá ser revogada a sentença recorrida, que declarou a ilicitude do despedimento e condenou a empregadora a pagar à trabalhadora importâncias nos termos previstos na alínea b), i., ii. e iii. da parte decisória da sentença, delas se absolvendo a Ré.

3. Do alegado trabalho suplementar e nocturno prestado pela Autora

Como se deixou supra aludido, a Autora sustenta no recurso que interpôs que deve ser-lhe pago o trabalho suplementar e nocturno que prestou.

Ancora-se para tanto que resulta da matéria de facto que trabalhava 12 horas por dia, de segunda a sexta-feira, efectuando também uma noite de prevenção entre as 20h00 e as 8h00 do dia seguinte, sendo que esse trabalho é distinto do que prestava como bombeira voluntária.

Vejamos.

Da matéria de facto resulta, além do mais, que:

- a Autora trabalhava 12 horas por dia, de 2.ª a sexta-feira (facto n.º 11);

- com o conhecimento e acordo da trabalhadora, a empregadora declarou que no ano de 2009 a trabalhadora tinha efectuado 2.531:45 horas de serviço voluntário e no ano de 2010 2.098:23 do mesmo serviço voluntário, sendo que essas horas foram realizadas no referido período de trabalho de 12 horas por dia referido anteriormente (factos n.º 16, 17 e 18);

- a trabalhadora efectuava também uma noite de prevenção entre as 20h00 e as 8h00 do dia seguinte, não sendo contudo nessa noite de prevenção obrigada a permanecer nas instalações da empregadora, sendo apenas contactada por telemóvel em caso de necessidade (factos n.ºs 11 e 12);

- a empregadora e a trabalhadora acordaram o pagamento de trinta dias de subsídio de refeição e de um subsídio mensal no valor de € 160,00 como compensação pelas noites de prevenção e pelo excesso de horas de trabalho (facto n.º 14).

Sobre a problemática em análise, escreveu-se na sentença recorrida:

«(…) se em regra, o facto da Trabalhadora trabalhar mais do que as 8h00 diárias previstas no artigo 203.º, n.º 1, do Código do Trabalho seria suficiente para se concluir pela realização de trabalho suplementar, no caso, consideramos que esse facto é insuficiente já que a Trabalhadora prestava também serviço de voluntariado e, com o seu acordo, parte ou a totalidade das horas que realizava foram integradas no serviço de voluntariado.

Assim, face à insuficiência dos factos alegados pela Trabalhadora nesta matéria e aos factos provados, fica o Tribunal sem saber em que dias concretos é que foi realizado trabalho suplementar (se é que algum) ou trabalho de voluntariado (para além do trabalho de voluntariado, naturalmente e obrigatoriamente a Trabalhadora terá gozado feriados e férias em algum momento, e nesses dias não cumpriu 12 horas de trabalho), em que horários (essencial para efeitos de aplicação do disposto no artigo 268.º, n.º 1, do Código do Trabalho), e se o montante pago pela Empregadora a esse título (€160,00 mensais) eram ou não suficientes para, mês a mês, compensar qualquer eventual trabalho suplementar realizado.

No que respeita ao trabalho nocturno, também apenas logrou a Trabalhadora provar que efectuava as chamadas “escalas de prevenção”, compensadas monetariamente, com o seu acordo, não logrando provar em que datas, se é que algumas, efectivamente trabalhou durante o período nocturno.

Uma vez que era à Autora que cumpria alegar e provar a realização de trabalho suplementar e nocturno, não o tendo feito de forma cabal, terá de improceder este seu pedido».

Tendo em vista a delimitação do “tempo de trabalho”, cumpre desde já fazer uma distinção entre as 12 horas por dia, de segunda a sexta-feira, que a Autora trabalhava e a “noite de prevenção entre as 20h00 e as 8h00 do dia seguinte”.

Comecemos por esta.

Como resulta da factualidade que assente ficou, nessa noite de prevenção a trabalhadora não era obrigada a permanecer nas instalações da empregadora, sendo apenas contactada por telemóvel em caso de necessidade.

A questão do “tempo de trabalho” já tem sido objecto de análise e decisão na nossa jurisprudência, destacando-se, entre outros, os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 02-11-2004 (Recurso n.º 340/04) e de 19-11-2008 (Recurso n.º 930/08), sendo que este último analisou precisamente o caso do “tempo de trabalho” de um trabalhador, bombeiro numa Associação de Bombeiros Voluntários, encontrando-se disponível em www.dgsi.pt.

Uma vez que não vemos motivo para nos afastarmos da interpretação ali seguida, vamos, embora em breve síntese, acompanhar a mesma.

Estipula o artigo 155.º do Código do Trabalho de 2003 (aprovado pela Lei n.º 99/2003, de 27 de Agosto, e doravante designado Código do Trabalho/2003) que se considera tempo de trabalho qualquer período durante o qual o trabalhador está a desempenhar a actividade ou permanece adstrito à realização da prestação, bem como as interrupções e os intervalos previstos no artigo seguinte.

Entende-se por período de descanso todo aquele que não seja tempo de trabalho (artigo 157.º).

Idêntico é o regime que decorre do n.º 1 do artigo 197.º e do artigo 199.º, respectivamente, do Código do Trabalho revisto (aprovado pela Lei n.º 7/2009, de 12 de Fevereiro, doravante designado Código do Trabalho/2009).

Conforme refere Albino Mendes Baptista, num estudo sobre esta problemática (Tempo de trabalho efectivo, tempos de pausa e tempo de “terceiro tipo”, Revista de Direito e Estudos Sociais, Ano XLIII, Janeiro-Março de 2002, pág. 29 e segts), o acórdão do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias de 3 de Outubro de 2000, acórdão SIMAP (Proc. 303/98, Col. I-7963), que se debruçou sobre a matéria distingue duas situações:

a) tempo de presença física na empresa; e

b) tempo de localização.

Na primeira, uma vez que o trabalhador (no caso tratava-se de analisar a situação de médicos das equipas de urgência) tem que estar presente e disponível no local de trabalho com vista à prestação dos serviços, a actividade insere-se no exercício das suas funções, pelo que é de qualificar de tempo de trabalho.

Já na segunda, embora o trabalhador esteja à disposição da empregadora, na medida em que deve poder ser sempre localizado, ele pode gerir o seu tempo com menos constrangimentos que na situação anterior e poder dedicar-se a actos do seu próprio interesse, daí que, se bem que o trabalhador deva estar acessível permanentemente, apenas o tempo relacionado com a sua prestação efectiva de trabalho deve ser considerado “tempo de trabalho”.

Daí que no dizer do referido autor (obra citada, pág.41): “...o conceito de trabalho efectivo deve ser construído tendo por base as ideias de disponibilidade e de presença física na empresa, sem prejuízo de uma abordagem específica para as profissões de exercício itinerante e do trabalho realizado pelo trabalhador no seu domicílio”.

Isto é, se o trabalhador permanece no local de trabalho e está disponível para trabalhar, esse período de tempo deve considerar-se como tempo de trabalho; mas já se o trabalhador permanece fora do seu local de trabalho, por exemplo em casa, em que pode ainda que de uma forma limitada gerir os seus próprios interesses e desenvolver, até, actividades à margem da relação laboral que mantém com a entidade empregadora, apesar de se encontrar disponível para trabalhar para esta, como regra esse período de tempo não pode considerar-se tempo de trabalho.

Dito ainda de outra forma, agora mais sintética: para efeitos de qualificação como tempo de trabalho a disponibilidade que releva do trabalhador pressupõe que ele permaneça no seu local de trabalho.

Ora, no caso em apreciação, a matéria de facto não deixa dúvidas ao afirmar que a trabalhadora efectuava uma noite de prevenção e que nessa noite não era obrigada a permanecer nas instalações da empregadora, sendo apenas contactada por telemóvel em caso de necessidade.

Tal significa que nesse período a trabalhadora podia dispor do tempo como entendesse, podia dedicar-se a actividades do seu interesse pessoal, apenas devendo estar permanentemente contactável.

Por isso, face ao que se deixou assinalado e não se encontrando provado que nesse período a trabalhadora tenha efectivamente prestado trabalho (isto é, os períodos nocturnos em que foi chamada), não pode essa “noite de prevenção” ser considerada como “tempo de trabalho”.

Resta agora analisar as 12 horas de trabalho que a Autora trabalhava de 2.ª a sexta-feira.

A determinação das horas de início e termo do período normal de trabalho diário e do intervalo de descanso, bem como do descanso semanal constituem o horário de trabalho (artigo 200.º, n.º 1, do Código do Trabalho/2009 e artigo 159.º, n.º 1, do Código do Trabalho/2003).

O período normal de trabalho não pode exceder oito horas por dia e quarenta horas por semana (artigo 203.º, n.º 1 do Código do Trabalho/2009 e artigo 163.º, n.º 1, do Código do Trabalho/2003).

Considera-se trabalho suplementar todo aquele que é prestado fora do horário de trabalho (artigo 226.º, n.º 1, do Código do Trabalho de 2009 e artigo 197.º, n.º 1, do Código do Trabalho de 2003).

Uma vez que a Autora trabalhava 60 horas por semana, a conclusão que se imporia é que as horas que excediam as 40 semanais deveriam considerar-se suplementares.

E dizemos “imporia” pois outra matéria de facto parece afastar, ao menos parcialmente, tal conclusão.

Com efeito, nos anos de 2009 e 2010 a trabalhadora efectuou, respectivamente, 2.531:45 e 2.098:23 horas de serviço voluntário, encontrando-se tais horas abrangidas no referido período de trabalho de 12 horas de 2.ª a sexta-feira.

À Autora competia a prova que prestou trabalho fora do horário de trabalho (artigo 342.º, n.º 1, do Código Civil).

Ora, provando-se que algum do trabalho prestado no assinalado período de 12 horas o era em regime de voluntariado, como bombeira voluntária, não pode o mesmo ter-se por trabalho suplementar e, assim, ser remunerado.

Atente-se que nos termos do artigo 4.º, n.º 1, da Portaria n.º 571/2008, de 3 de Julho, para efeitos de permanência na situação de actividade no quadro, bem como para obtenção dos direitos, benefícios e regalias previstos no regime jurídico dos bombeiros portugueses, é obrigatória a prestação anual do tempo mínimo de duzentas e setenta e cinco horas de serviço operacional, sendo, no mínimo, cento e quarenta horas de socorro, simulacro ou piquete e setenta horas de formação e instrução.

Tal não significa, contudo, que o facto da trabalhadora ser, simultaneamente, trabalhadora subordinada de uma Associação de bombeiros voluntários e bombeira voluntária nessa Associação não afasta a eventual prestação de trabalho suplementar: mister é que prove a prestação de trabalho fora do horário de trabalho e que nesse período o trabalho não foi prestado em regime de voluntariado.

Refira-se, em breve parêntesis, que nas alegações de recurso a Autora parece ter implícita a necessidade deste tribunal proceder à alteração da matéria de facto, de forma a se excluir das 12 horas de trabalho realizadas a prestação de qualquer trabalho em regime de voluntariado.

Ancora-se para tanto, e no essencial, em diversa documentação junta aos autos donde resulta a existência de escalas de serviço na Ré diferentes, conforme o trabalho fosse prestado em regime de voluntariado ou em regime de trabalho subordinado.

Pois bem: por um lado, estão em causa documentos particulares, em relação aos quais apenas fazem prova plena dos factos neles compreendidos que forem contrários ao interesse do declarante, mas não da veracidade do seu conteúdo, sendo possível demonstrar a inexactidão das afirmações nele constantes por qualquer meio de prova (cfr. artigo 376.º do Código Civil); por outro, como resulta da fundamentação da resposta à matéria de facto, para afirmar os factos provados o tribunal baseou-se não só nesses documentos, como também na prova testemunhal: ora, em relação a estes vigora o princípio da liberdade de julgamento ou da prova livre – artigo 655.º do Código de Processo Civil –, segundo o qual o tribunal aprecia livremente as provas e fixa a matéria de facto em sintonia com a convicção que tenha firmado acerca de cada facto controvertido, salvo se a lei exigir, para a existência ou prova do facto jurídico, qualquer formalidade especial, caso em que esta não pode ser dispensada.

Torna-se, por isso, necessário e imprescindível que, no seu livre exercício de convicção, o tribunal de 1ª instância indique os fundamentos suficientes para que, através das regras da ciência, da lógica e da experiência comum, se possa controlar a razoabilidade daquela convicção sobre o julgamento do facto como provado ou não provado e, então, se for caso disso, proceder à sua alteração.

No caso, o tribunal a quo fundamentou, de forma objectiva e racional, o porquê da resposta aos factos em causa.

Daí que inexista fundamento para alterar a matéria de facto, no sentido (pretendido pela recorrente) do trabalho de voluntariado por ela prestado em 2009 e 2010 não se encontrar incluído no horário diário de 12 horas de trabalho.

Retomando a questão do trabalho suplementar, a solução que se deixou referida quanto ao trabalho prestado pela Autora em 2009 e 2010 não pode contudo valer em relação ao trabalho prestado em 2008.

Em relação a este ano, considerando o referido trabalho, de 2.ª a sexta-feira, de 12 horas, e não resultando da matéria de facto que algum desse trabalho foi realizado em regime de bombeiro voluntário, terá o mesmo que ser considerado suplementar.

Sendo embora certo que entre as partes foi acordado o pagamento de 30 dias de subsídio de refeição e de um subsídio mensal no valor de € 160,00 como compensação pelas noites de prevenção e pelo excesso de horas de trabalho e que tal prémio sempre foi pago à Autora (factos n.º 14 e 15), não o é menos que de acordo com o disposto no artigo 4.º, n.º 3, do Código do Trabalho/2003 (que se encontrava em vigor em 2008) as normas do mesmo só podem ser afastadas por contrato de trabalho quando este estabeleça condições mais favoráveis para o trabalhador e se delas não resultar o contrário.

No caso, não resulta que o referido acordo seja mais favorável à trabalhadora, pelo que deverá, nessa parte, o mesmo considerar-se nulo (artigo 292.º, do Código Civil).

Dessa nulidade decorre que a Autora tem direito a receber da Ré o pagamento do trabalho suplementar que prestou no ano de 2008; porém, a Autora tem também o dever, por força do estatuído no art. 289.º, n.º 1, do Código Civil (de acordo com o qual a declaração de nulidade implica a restituição de tudo o que tiver sido prestado ou, se a restituição em espécie não for possível, o valor correspondente), de restituir as importâncias que recebeu nesse ano de subsídio mensal de € 160,00 pelo excesso de horas de trabalho prestado.

Considerando que não se encontra provado o concreto número de horas de trabalho suplementar que a Autora prestou no ano de 2008, deverá relegar-se para posterior liquidação o quantitativo devido a esse título (cfr. artigo 661.º, n.º 2, do Código de Processo Civil).

Assim, e em conclusão, quanto ao recurso da Autora: deverá o mesmo ser julgado parcialmente procedente, devendo condenar-se a Ré a pagar à Autora o valor a apurar em ulterior liquidação correspondente ao trabalho suplementar por esta prestado no ano de 2008 – tendo em conta que trabalhava 12 horas, de segunda a sexta-feira – a que será deduzido o valor de subsídio mensal de € 160,00 que esta recebeu nesse ano pelo excesso de horas de trabalho prestado.

Tendo a Ré obtido vencimento no recurso, as custas inerentes ao mesmo deverão ser suportadas em ambas as instâncias pela Autora; em relação ao recurso interposto por esta, as custas serão suportadas na proporção do respectivo decaimento, sendo, todavia, suportadas provisoriamente, e até posterior liquidação, em partes iguais (cfr. artigo 446.º, do Código de Processo Civil).

Isto sem prejuízo do benefício do apoio judiciário concedido à Autora.

V. Decisão

Face ao exposto, acordam os juízes da Secção Social do Tribunal da Relação de Évora em:

1. Julgar procedente o recurso interposto pela Ré Associação dos Bombeiros Voluntários…, e, em consequência, considerando lícito o despedimento de A…, revoga-se a sentença recorrida no que se refere às alíneas a) e b) da sua parte decisória, absolvendo-se a Ré da condenação ali constante;

2. Julgar parcialmente procedente o recurso interposto pela Autora A… e, em consequência, condenar a Ré a pagar à Autora a quantia a apurar em ulterior liquidação, correspondente às horas de trabalho suplementar que esta prestou no ano de 2008 – atendendo a que trabalhou 12 horas por dia, de segunda a sexta-feira, e que o período normal de trabalho era de 40 horas semanais –, a que será deduzido o valor de subsídio mensal de € 160,00 que esta recebeu nesse ano pelo excesso de horas de trabalho prestado.

As custas do recurso interposto pela Ré serão suportadas em ambas as instâncias pela Autora, e em relação ao recurso interposto pela Autora, as custas serão suportadas nas instâncias por ambas as partes na proporção do respectivo decaimento, sendo todavia, até posterior liquidação, suportadas provisoriamente em partes iguais.

Isto sem prejuízo do benefício do apoio judiciário concedido à Autora.

Évora, 30 de Agosto de 2012

(João Luís Nunes)

(Acácio André Proença)

(Joaquim Manuel Correia Pinto)