833/15.3SMPRT.P1 - Tribunal da Relação do Porto

Se o tipo de crime em causa tem um relevo axiológico suficientemente caracterizado e comunitariamente enraizado e difundido (como é o crime de injurias) a ausência na acusação da consciência da ilicitude (saber que a conduta é proibida e punida por lei) não é relevante podendo ocorrer a condenação pelo crime, porque como decorre do art.º 17º2 CP uma falta de consciência da ilicitude vir a traduzir-se numa falta censurável de consciência do ilícito fundamentadora de uma culpa dolosa a requer a punição a esse titulo.

Rec. Penal. n.º 833/15.3SMPRT.P1

Comarca do Porto

Instância Local

Acordam, em Conferência, na 2ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto.

I- Relatório.

No Processo Comum singular n.º 833/15.3SMPRT da Secção Criminal, Juiz 2, da Instância Local do Porto, da Comarca do Porto, foi proferido o seguinte Despacho, datado de 23.02.2017:

«O Tribunal é competente.

A fls. 70-71 veio a assistente B... deduzir acusação particular contra C..., imputando a este a prática de:

• Um crime um crime de injúria, p. e p. pelo art. 181º do CP,

• Um crime de difamação, p. e p. pelo art. 180, do CP;

• Um crime de ameaça, sem qualquer indicação da disposição legal aplicável.

O MP a fls. 75 acompanhou a acusação particular deduzida pelos factos subsumíveis a um crime de injúria, p. e p. pelo art. 181º, n.º 1, do CP.

Vejamos.

Como resulta do disposto no artigo 311º., n.º 1, do CPP, “recebidos os autos no tribunal, o presidente pronuncia-se sobre as nulidades e outras questões prévias ou incidentais que obstem à apreciação do mérito da causa, de que possa desde logo conhecer”; e se “o processo tiver sido remetido para julgamento sem ter havido instrução, o presidente despacha nomeadamente no sentido: a) de rejeitar a acusação, se a considerar manifestamente infundada” (n.º 2), entendendo-se como tal a acusação que não contenha a narração dos factos (n.º 3, al. b)), se não indicar as disposições legais aplicáveis (n.º 3, al. c)) ou se os factos não constituírem crime (n.º 3, al. d)).

Como é sabido, no nosso ordenamento jurídico-processual o objecto do processo penal é fixado pela acusação ou, quando esta não exista, pelo despacho de pronúncia, sendo o objecto do processo penal que delimita os poderes de cognição do tribunal. É a este efeito que se chama vinculação temática do tribunal e é nele que se consubstanciam os princípios da identidade, da unidade ou indivisibilidade e da consunção do objecto do processo penal, ou seja os princípios segundo os quais o objecto do processo deve manter-se o mesmo desde a acusação até ao trânsito em julgado da sentença. (vide, Figueiredo Dias, in Direito Processual Penal, vol. I, pág. 145.)

Ora, nos termos do disposto no art. 283º, n.º 3, do CPP, aplicável por força do estatuído no art. 285º, n.º 3, do citado diploma legal, a acusação contém, sob pena de nulidade, e para o que agora nos interessa, “a narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, incluindo, se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática, o grau de participação que o agente neles teve e quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção que lhe deve ser aplicada” (al. b).

Posto isto, e relativamente ao alegado crime de ameaça, a acusação deduzida mostra-se manifestamente infundada desde logo e para além do mais, por ausência da disposição legal aplicável.

Acresce que, nos termos do art. 49º do CPP, quando o procedimento criminal depender de queixa do ofendido, como acontece no crime de ameaça (art. 153º, n.º 2, do C.P.), é necessário que essa pessoa dê conhecimento do facto ao M.P., para que este promova o processo penal.

É, pois, necessário que o ofendido apresente queixa contra determinada pessoa, para que o M.P. possa promover o processo.

Essa manifestação de vontade constitui a base, o pressuposto, a condição para que o processo penal possa iniciar-se e prosseguir – vide art. 49º, do C.P.P. e arts. 113º, 114º e 115º, do C.P.

Ora, o ofendido constituído assistente apenas tem legitimidade para deduzir acusação nos termos do prevenido no art. 285º, do CPP no caso de crimes particulares e já não quando se tratam de crimes de natureza semi-pública, onde tal legitimidade é conferida ao Ministério Público. – vide, ainda, arts. 283º, 284º e 285º, todos do C.P.P.

Assim, sempre careceria a ofendida/assistente de legitimidade para deduzir acusação pelo referido crime de ameaça.

Vejamos agora.

Alega-se na acusação particular que:

“No dia 29 de outubro de 2015, pelas 17h30, por razões de segurança, a assistente colocou um gancho em forma de “S” no portão de acesso à “ilha” onde habita a assistente, e depois entrou na sua casa.

Cerca de 10 minutos depois, a assistente ouviu um barulho, saiu de casa, e constatou que o portão estava aberto sem o gancho, mas como percebeu que o arguido tinha entretanto chegado, foi tocar à sua porta – casa

A assistente perguntou-lhe pelo gancho/arame e este referiu que portão devia estar aberto proferindo-lhe, ainda, as seguintes expressões, em voz alta e tom intimidatório: “filha da puta, sai daqui sua vaca, porque dou-te duas estaladas nessa cara que te fodo já, olha o carro dos teus amantes, vocês têm os dias contados”.

O arguido agiu de modo livre e esclarecido com o propósito de ofender a assistente na sua honra e consideração, o que conseguiu.

O arguido pretendeu que a assistente se sentisse humilhada, envergonhada e triste, o que conseguiu.

O arguido agiu com dolo.

Ora, a assistente é pessoa educada, sensível e recatada.

Na verdade, a assistente passou noites sem dormir, com receio que o arguido concretizasse o seu intuito de atingir a sua integridade física ou contra a vida.

A assistente tomou tranquilizantes e outros medicamentos.

A conduta do arguido causou à assistente forte abalo psíquico, sobretudo pela vergonha, perturbação e medo, desgosto, vexame, dissabores e tristezas por que passou e tem passado.”

Vejamos.

Dispõe o art. 180º, n.º 1, do C.P. que, “Quem, dirigindo-se a terceiro, imputar a outra pessoa, mesmo sob a forma de suspeita, um facto, ou formular sobre ela um juízo, ofensivos da sua honra ou consideração, ou reproduzir uma tal imputação ou juízo, é punido com pena de prisão até 6 meses ou com pena de multa até 240 dias”.

Por sua vez, o art. 181º do CP, prevê que: "Quem injuriar outra pessoa, imputando-lhe factos, mesmo sob a forma de suspeita, ou dirigindo-lhe palavras, ofensivos da sua honra ou consideração, é punido com pena de prisão até 3 meses ou com pena de multa até 120 dias.”

Os valores protegidos pelas normas incriminadoras são precisamente a honra, a dignidade e consideração que todo o indivíduo, considerado como o homem médio, reputa como essenciais para uma vida sã e respeitável em sociedade.

Ora, a distinção entre o crime de difamação e o crime de injúrias assenta precisamente no facto de as imputações ofensivas da honra e consideração serem feitas perante terceiros sem a presença do ofendido, caso em que estamos perante um crime de difamação, ou perante o ofendido, caso em que estamos perante um crime de injúrias.

Assim, perante os factos alegados, aqueles objectivamente imputados à conduta do arguido são susceptíveis de integrar um crime de injúria p. e p. pelo art. 181º, n.º 1, do C.P. e não o invocado crime de difamação (art. 180º, do CP).

Acresce que, a acusação particular no que concerne à factualidade susceptível de integrar a tipicidade subjectiva do crime de injúria – dolo em qualquer das modalidades – revela-se parcialmente omissa.

Ora sendo o dolo um conceito de direito e não um facto, a expressão invocada na acusação - O arguido agiu com dolo - não se mostra apta a preencher os elementos subjectivos do tipo.

Com efeito, na acusação, não obstante se alegar que o arguido “agiu de modo livre e esclarecido com o propósito de ofender a assistente na sua honra e consideração, o que conseguiu” e que “o arguido pretendeu que a assistente se sentisse humilhada, envergonhada e triste, o que conseguiu”, nada mais é invocado passível de integrar todos os elementos do dolo.

Convém recordar, desde já, que o tipo legal de crime em apreço é de natureza dolosa, i.é., apenas a conduta dolosa é punida e não, já, a negligente, cfr. artigo 13º CP, donde o elemento subjectivo, no que ao caso interessa, apenas se pode traduzir no dolo.

O artigo 14º C Penal, não define o dolo do tipo, apenas prevê as diversas formas que o mesmo pode revestir.

Nos termos do seu nº. 1, “age com dolo quem, representando um facto que preenche um tipo de crime, actuar com intenção de o realizar” - dolo directo-; prevê o seu o nº. 2, que “age ainda com dolo quem representar a realização de um facto que preenche um tipo de crime como consequência necessária da sua conduta” - dolo necessário - e, em face do seu nº. 3, “quando a realização de um facto que preenche um tipo de crime for representada como consequência possível da conduta, há dolo se o agente actuar conformando-se com aquela realização” – dolo eventual -.

A doutrina dominante conceptualiza o dolo, na sua formulação mais geral, como conhecimento e vontade de realização do tipo de ilícito.

O dolo surge, então, justificadamente como conhecimento - o momento intelectual – e vontade – momento volitivo – de realização do facto.

Os dois elementos, do ponto de vista funcional, não se encontram, no entanto, ao mesmo nível: o elemento intelectual do dolo do tipo, não pode, por si mesmo, considerar-se decisivo da distinção dos tipos dolosos e dos tipos negligentes, uma vez que também estes últimos podem conter a representação pelo agente de um facto que preenche um tipo de ilícito - a chamada negligência consciente, artigo 15º alínea a) CP.

Será, pois, o elemento volitivo, quando ligado ao elemento intelectual, que verdadeiramente serve para indiciar (embora não para fundamentar) uma posição ou atitude do agente contrária ou indiferente à norma de comportamento, uma culpa dolosa”, sendo certo que ambos se mostram essenciais à integração da conduta dolosa - cfr, Prof. Figueiredo Dias, in Direito Penal, Parte Geral, I, 334.

Comportamentos dolosos, na expressão do mesmo autor, ibidem, 247, são aqueles em que “o agente previu e quis a realização do tipo”.

“Hoje vem-se colocando, a questão de saber se o dolo se esgota naqueles elementos ou se inclui também um elemento emocional – a consciência da ilicitude”, cfr. Prof. Figueiredo Dias, Jornadas, 72 e Direito Penal, Parte Geral, I, 333 e 489, apud Maia Gonçalves, in C Penal anotado, 17ª edição, 103.

Expende, o Prof. Figueiredo Dias que, “o dolo não se pode esgotar no tipo de ilícito e não é igual ao dolo do tipo, mas exige ainda do agente, o momento emocional que se adiciona aos elementos intelectual e volitivo, ou seja uma qualquer posição ou atitude de contrariedade ou indiferença face às proibições ou imposições jurídicas”.

Ora, somos a entender que o elemento subjectivo da infracção engloba também aquele elemento emocional (não alegado na acusação), ou seja, a representação ou previsão pelo agente do facto ilícito com todos os seus elementos integrantes e, por outro, a consciência de que esse facto é penalmente censurável.

Destarte a acusação é, salvo o devido respeito por opinião contrária, claramente inidónea para suportar uma decisão condenatória por não descrever todos os factos integradores do elemento subjectivo do crime em causa, conforme definido no Acórdão nº 1/2015, do STJ in DR 18 SÉRIE I de 2015-01-27 e que estatuiu que «A falta de descrição, na acusação, dos elementos subjectivos do crime, nomeadamente dos que se traduzem no conhecimento, representação ou previsão de todas as circunstâncias da factualidade típica, na livre determinação do agente e na vontade de praticar o facto com o sentido do correspondente desvalor, não pode ser integrada, em julgamento, por recurso ao mecanismo previsto no art. 358.º do Código de Processo Penal.»

Sendo certo que, como já referido, é a acusação que define o objecto do processo e delimita os poderes cognitivos do julgador em matéria de facto.

Por todo o exposto, rejeito a acusação particular, na parte que imputa ao arguido um crime de ameaça, desde logo, por ilegitimidade da assistente, bem como por a mesma se revelar manifestamente infundada nos termos do disposto no art. 311º, n.º 2, al. a) e n.º 3, al. c), do CPP.

No remanescente, rejeito a acusação particular por considerar a mesma manifestamente infundada, nos termos do art. 311º, n.º 2, al. a) e n.º 3, als. b) e d), do CPP.

Custas a cargo da assistente, fixando-se a taxa de justiça em 2UC.

• Pedido de indemnização civil formulado a fls. 72.

O princípio da adesão tem por finalidade o arbitrar de uma indemnização por danos que tiveram a sua causa adequada, num facto, eventualmente, punível – cfr. art. 71º, do C.P.P.

Com efeito, o pedido de indemnização civil formulado nos autos tendo por causa de pedir, em obediência ao fixado no art. 71º, do C.P.P., a prática de um crime - a causa de pedir do pedido civil analisa-se unicamente no facto criminoso -, reporta-se aos danos sofridos pela assistente em consequência da acusada conduta do arguido.

Ora, tendo sido rejeitada a acusação formulada, falece a causa de pedir do pedido de indemnização civil, pelo que consequentemente não admito o pedido formulado.

Custas a cargo da assistente/demandante, sem prejuízo do disposto na al. n), do n.º 1, do art. 4º, do RCP.

Notifique.»

Inconformada com o despacho veio a assistente B..., recorrer, com a competente motivação que remata com as seguintes conclusões:

«PRIMEIRA: Salvo o devido respeito, a recorrente não pode concordar com a rejeição da Acusação Particular.

SEGUNDA: Com efeito, a recorrente cumpriu o ónus determinado pela Lei, como impõe o art. 283º n.º 3 al. a) do C.P.P. e art. 284º.

TERCEIRA: A recorrente narrou, especificadamente, os factos nos art. 1º a 3º da Acusação Particular.

QUARTA: A recorrente imputou ao recorrido a prática do crime a título doloso, nas suas múltiplas acepções teóricas e dogmáticas, citando-se:

"O arguido agiu de modo livre e esclarecido com o propósito de ofender a assistente na sua honra e consideração, o que conseguiu", "O arguido pretendeu que a assistente se sentisse humilhada, envergonhada e triste, o que conseguiu", "O arguido agiu com dolo"

QUINTA: Da Acusação Particular não consta apenas que o arguido agiu com dolo.

SEXTA: Da Acusação Particular consta a descrição factual e dos elementos subjectivos do tipo de ilícito.

SÉTIMA: É bem notório que da Acusação Particular não se extrai que o crime poderá ter sido praticado a título negligente.

OITAVA: Tanto mais que a recorrente alegou que o arguido agiu de modo livre e esclarecido.

NONA: A recorrente imputou ao arguido a prática do crime intencional.

DÉCIMA: Do texto da Acusação Particular é possível extrair que o arguido não estava limitado na sua ação, nem no seu poder de cognoscibilidade do sentido e alcance dos seus atos.

DÉCIMA PRIMEIRA: Da Acusação Pública consta que a recorrente está a imputar ao arguido que sabia que a sua conduta era proibida e punida por Lei e que percebia as consequências da sua ação e conformou-se.

DÉCIMA SEGUNDA: Por isso, consta da Acusação pública que "proferiu em voz alta e em tom intimidatório", "pretendeu", "agiu de modo livre e esclarecido".

DÉCIMA TERCEIRA: Agir de modo livre quer dizer que o arguido não estava impedido por nenhuma incapacidade, e também quer dizer que a conduta não era negligente.

DÉCIMA QUARTA: Agir de modo esclarecido quer dizer que o arguido sabia que a sua conduta era prevista e punida por lei.

DÉCIMA QUINTA: Mormente no contexto que em foram proferidas as ditas expressões, ou seja, "em voz alta e em tom intimidatório"?

DÉCIMA SEXTA: Dos autos nada consta sobre potencial inimputabilidade.

DÉCIMA SÉTIMA: A Acusação Particular preenche, na íntegra, todos os elementos do dolo, previsto no art. 14° n.º 1 do C.P., pois consta que "agiu de modo livre e esclarecido com o propósito de ofender a assistente na sua honra e consideração, o que conseguiu", "O arguido pretendeu que a assistente se sentisse humilhada, envergonhada e triste, o que conseguiu"

DÉCIMA OITAVA: Pretender significa vontade e querer esclarecido.

DÉCIMA NONA: A recorrente imputou-lhe ao arguido a prática do crime a título de dolo directo, mas só na Audiência de discussão e Julgamento extrair-se-ia se o dolo seria directo, necessário ou eventual.

VIGÉSIMA: Da Acusação Particular consta que o arguido tinha conhecimento e vontade de realização do tipo de ilícito, pelo uso das expressões à sobeja já citadas.

VIGÉSIMA PRIMEIRA: Da acusação particular extrai-se que arguido sabia que praticava o ato e as consequências do seu ato. Só assim se compreende que agiu com o propósito de ofender e difamar.

VIGÉSIMA SEGUNDA: Ou seja, a assistente imputou ao denunciado a ilicitude, a vontade e a consciência da ilicitude da prática dos crimes.

VIGÉSIMA TERCEIRA: De notar que o Ministério Público acompanhou a Acusação Particular.

VIGÉSIMA QUARTA: Mesmo que assim não se entenda, sempre deveria o Tribunal a quo ordenar o convite, nos termos do art. 6° do C.P.C. ex vi art. 4° do C.P.P

VIGÉSIMA QUINTA: Em face do exposto, o Tribunal a quo violou o disposto no art. 287º n.º 1 al. b) e n.º 2 e art. 283º do C.P.P. e art. 14º do C.P., por se entender que da Acusação Particular consta que o arguido vem indiciariamente acusado da prática de um crime de injúria e/ou difamação, previsto e punido pelo art. 180º e 181 do C.P., a título de dolo, devendo a sentença proferida ser revogada e substituída por outra que ordene o prosseguimento dos autos.

Termos em que revogando a sentença proferida revogada e substituída por douto Acórdão que ordene o recebimento da Acusação Particular, art. 287º n.º 1 al. b) e n.º 2 e art. 283º do C.P.P. e art. 14º, art. 180º e 181º do C.P.»

O recurso foi admitido por despacho de fls. 114.

O Ministério Público ofereceu resposta ao recurso interposto, de onde se respiga em jeito de conclusão:

«Assim.

Na acusação particular deduzida pela assistente contra o arguido não contém qualquer referência ao apontado elemento emocional do dolo, traduzido este, repete-se, na consciência ou conhecimento da ilicitude da conduta, ou seja, na consciência do seu carácter anti-jurídico e criminalmente punível, limitando-se a referir que o arguido agiu livremente, não sendo bastante a alegação das expressões que terão sido proferidas pelo arguido.

De facto, o elemento emocional é decisivo para que se possa concluir do carácter doloso da actuação do arguido, pelo que a sua falta equivale à não verificação do elemento subjectivo do tipo legal do crime de difamação, cuja prática lhe foi imputada na acusação particular.

Assim, nada se dizendo quanto à consciência, por parte do arguido, da ilicitude e do carácter punível da sua conduta, impossível se torna afirmar uma actuação dolosa da sua parte.

Por conseguinte, inexistindo na acusação particular uma completa referência quanto ao preenchimento, por parte do arguido, do elemento subjectivo do tipo legal de crime cuja prática lhe é imputada e, sendo a verificação desse elemento indispensável para que se afirme o cometimento desse crime, então, não pode deixar de concluir-se que os factos constantes dessa acusação, tal como aí se mostram descritos e imputados ao arguido, não são susceptíveis de constituir a prática de um crime de injúria.

Em conclusão.

A acusação só contém a narração quando descreve de forma expressa os factos.

A acusação deve conter, tanto quanto possível, a descrição dos factos relevantes imputados ao arguido, pois que delimita o objecto do processo.

De acordo com o disposto no art. 311º., nº. 3, al. d), do Cód. Proc. Penal, a acusação particular tem de ser considerada manifestamente infundada, porque os factos, tal como ai são descritos, não constituem crime.

Face ao exposto, deverá ser negado provimento ao recurso.”

Nesta Relação o Exmo. PGA emitiu Parecer no sentido de que o recurso deve proceder.

Foi cumprido o art. 417º, n.º2 do CPP, com resposta da assistente onde reitera as suas alegações.

Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir.

II- Fundamentação.

Como é jurisprudência assente, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso – vícios decisórios e nulidades referidas no artigo 410.º, n.º s 2 e 3, do Código de Processo Penal – é pelas conclusões que o recorrente extrai da motivação apresentada, em que sintetiza as razões do pedido (artigo 412.º, n.º 1, do CPP), que se delimita o objecto do recurso e os poderes de cognição do Tribunal Superior.

1. - Questões a decidir

Face às conclusões extraídas pelos recorrentes da motivação apresentada, pela ordem em que são enunciadas, são as seguintes as questões decidir:

- Averiguar, se a assistente na sua acusação particular descreveu os elementos subjectivos do crime, nomeadamente os que se traduzem no conhecimento, representação ou previsão de todas as circunstâncias da factualidade típica, na livre determinação do agente e na vontade de praticar o facto com o sentido do correspondente desvalor.

2. Reprodução da acusação particular.

«No dia 29 de Outubro de 2015, pelas 17h30, por razões de segurança, a assistente colocou um gancho em forma de “S” no portão de acesso à “ilha” onde habita a assistente, e depois entrou na sua casa.

Cerca de 10 minutos depois, a assistente ouviu um barulho, saiu de casa, e constatou que o portão estava aberto sem o gancho, mas como percebeu que o arguido tinha entretanto chegado, foi tocar à sua porta – casa

A assistente perguntou-lhe pelo gancho/arame e este referiu que portão devia estar aberto proferindo-lhe, ainda, as seguintes expressões, em voz alta e tom intimidatório:

“filha da puta, sai daqui sua vaca, porque dou-te duas estaladas nessa cara que te fodo já, olha o carro dos teus amantes, vocês têm os dias contados”.

O arguido agiu de modo livre e esclarecido com o propósito de ofender a assistente na sua honra e consideração, o que conseguiu.

O arguido pretendeu que a assistente se sentisse humilhada, envergonhada e triste, o que conseguiu.

O arguido agiu com dolo.

Ora, a assistente é pessoa educada, sensível e recatada.

Na verdade, a assistente passou noites sem dormir, com receio que o arguido concretizasse o seu intuito de atingir a sua integridade física ou contra a vida.

A assistente tomou tranquilizantes e outros medicamentos.

A conduta do arguido causou à assistente forte abalo psíquico, sobretudo pela vergonha, perturbação e medo, desgosto, vexame, dissabores e tristezas por que passou e tem passado.

Termos em que deve a presente Acusação particular ser julgada procedente por provada e, em «consequência, ser o arguido condenado pela prática de um crime de injúria, difamação e ameaça, p. e p. pelo art. 180º e art. 181º do CP.

3. - Apreciação do mérito do recurso.

Ultrapassada que está a questão relativa ao crime de ameaça, tratada no despacho em recurso, mas sem dessa parte ter havido recurso, a questão a decidir consiste em averiguar, se a assistente na sua acusação particular descreveu os elementos subjectivos do crime, nomeadamente os que se traduzem no conhecimento, representação ou previsão de todas as circunstâncias da factualidade típica, na livre determinação do agente e na vontade de praticar o facto com o sentido do correspondente desvalor.

Tendo presente o teor da acusação particular reproduzida, vejamos.

O artigo 311º do CPP dispõe que:

2- Se o processo tiver sido remetido para julgamento sem ter havido instrução, o presidente despacha no sentido:

a) De rejeitar a acusação, se a considerar manifestamente infundada;

(…)

3- Para efeitos do disposto no número anterior, a acusação considera-se manifestamente infundada:

b) Quando não contenha a narração dos factos;

Nos termos da al. b), do n.º3, do artigo 283º do CPP os factos que devem ser narrados são aqueles que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, incluindo, se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática, o grau de participação que o agente neles teve.

O crime imputado é, tal como foi entendido pelo tribunal a quo um crime de injúria, pois as expressões foram proferidas, perante a assistente, e por isso subsumíveis, se for o caso, não ao crime p. e p. pelo artigo 180º, n.º1, mas ao crime p. e p. pelo artigo 181º, do CP.

Resulta do disposto no artigo 181º que o crime em causa é um crime doloso.

Ora, dispõe o artigo 14º do C.P.

«1- Age com dolo quem, representando um facto que preenche um tipo de crime, actuar com intenção de o realizar.

2- Age ainda com dolo quem representar a realização de um facto que preenche um tipo de crime como consequência necessária da sua conduta.

3- Quando a realização de um facto que preenche um tipo de crime for representada como consequência possível da conduta, há dolo se o agente actuar conformando-se com aquela realização.»

O Código Penal não define o dolo do tipo mas apenas, no artigo 14º, cada uma das formas em que ele se analisa.

A doutrina hoje dominante conceitualiza-o, como conhecimento e vontade de realização do tipo objectivo de ilícito.

Conceitualização do dolo do tipo como conhecimento (momento intelectual) e vontade (momento volitivo) de realização do facto.

Sendo o elemento volitivo, ligado ao elemento intelectual que serve para indicar uma posição ou atitude do agente contrária ou indiferente à norma de comportamento, numa palavra, uma culpa dolosa e a consequente possibilidade de o agente ser punido a título de dolo.

Assim, no momento intelectual do dolo afirma-se a necessidade de que o agente conheça, saiba, represente correctamente ou tenha consciência (consciência psicológica, ou consciência intencional) das circunstâncias do facto que preenche um tipo de ilícito objectivo, visando que o agente conheça tudo quanto é necessário a uma correcta orientação da sua consciência ética para o desvalor jurídico que concretamente se liga à acção intentada, para o seu carácter ilícito.

O elemento volitivo supõe uma decisão de vontade do agente para a realização de um ilícito-típico, por via de uma acção ou omissão, sendo que é, especialmente, através do grau de intensidade desta relação de vontade que se diferenciam as várias formas de dolo.

Consciência e vontade não podem ser vistos isoladamente, pois, só se pode querer aquilo que se conhece.

Ora, no caso concreto foi alegado que: “O arguido agiu de modo livre e esclarecido com o propósito de ofender a assistente na sua honra e consideração, o que conseguiu” e “O arguido pretendeu que a assistente se sentisse humilhada, envergonhada e triste, o que conseguiu”.

Daqui resulta que se imputa ao agente o ter actuado de forma livre (isto é, podendo ele agir de modo diverso, em conformidade com o direito ou o dever-ser jurídico), pretendeu (que pode transmutar-se em pretendendo) (querendo a realização do facto), de modo esclarecido (isto é, tendo representado na sua consciência todas as circunstâncias do facto).

No caso o arguido sabia que ao dirigir-se à assistente naqueles modos atingia a honra e consideração e actuou de forma livre e esclarecida querendo (pretendendo) esse resultado, ficando assim preenchido o elemento intelectual e o elemento volitivo, como alegado.

É certo, não consta dos autos a expressão normalmente usada “sabendo que a sua conduta é proibida e punida por lei” (consciência da ilicitude), só que o tipo de ilícito em causa é concretamente o de um crime de injúria, com um relevo axiológico suficientemente caracterizado e comunitariamente enraizado ou difundido, de modo que mesmo que não alegada a consciência da ilicitude ou o que é o mesmo, ela se não prove, essa falta não é relevante e pode ocorrer condenação, como decorre do disposto no artigo 17º, n.º 2, do CP, por uma falta de consciência do ilícito no caso, vir a traduzir-se numa falta censurável de consciência do ilícito fundamentadora de uma culpa dolosa a requerer a punição a esse título.

A decisão sob escrutínio apela ao Acórdão Uniformizador de jurisprudência n.º1/2015, do seguinte modo: “a acusação é, salvo o devido respeito por opinião contrária, claramente inidónea para suportar uma decisão condenatória por não descrever todos os factos integradores do elemento subjectivo do crime em causa, conforme definido no Acórdão nº 1/2015, do STJ in DR 18 SÉRIE I de 2015-01-27 e que estatuiu que «A falta de descrição, na acusação, dos elementos subjectivos do crime, nomeadamente dos que se traduzem no conhecimento, representação ou previsão de todas as circunstâncias da factualidade típica, na livre determinação do agente e na vontade de praticar o facto com o sentido do correspondente desvalor, não pode ser integrada, em julgamento, por recurso ao mecanismo previsto no art. 358.º do Código de Processo Penal.»”[ o sublinhado é nosso]

Sem deixar de ponderar o mencionado Acórdão Uniformizador de Jurisprudência, atendendo à doutrina citada e tendo em conta, relativamente ao referido Acórdão Uniformizador de Jurisprudência, que o seu objecto consistiu na uniformização da jurisprudência a propósito da falta de alegação dos factos integradores do dolo e que da sua fundamentação decorre que esses factos são distintos dos relativos ao conhecimento da ilicitude [com efeito, no 6º parágrafo do ponto 10.2.3.1 da respectiva fundamentação, diz-se que a consciência da ilicitude se coloca no plano dogmático a um nível diferente da avaliação do dolo na realização do facto típico, porque tem a ver com a questão da relevância do erro sobre a ilicitude ou sobre a proibição. Diz-se ainda que se não se tratar de um caso em que se possa afastar a censurabilidade do acto, o facto praticado sem consciência da ilicitude é equiparável ao praticado com essa consciência. Alias, ali se escreve que a essa pressuposta exigência responde o acórdão do STJ de 07/10/92, (também referido na fundamentação em 9.2.1.) relativamente à questão colocada de inexistir qualquer referência, na matéria de facto, ao conhecimento que o arguido, autor de um crime de homicídio, teria ou não teria da proibição legal, considerou que, «tendo [o arguido] agido livre e conscientemente com o intuito de tirar a vida ao filho, não podia deixar de conhecer o desvalor da sua conduta”. E mais adiante, nos parágrafos 1º e 2º do ponto 10.2.4, faz-se de novo uma distinção entre as questões da tipicidade e do conhecimento da proibição], entendemos que a jurisprudência fixada naquele acórdão não se aplica à omissão na acusação dos factos integradores do conhecimento da ilicitude, quando o relevo axiológico do crime em causa – por enraizado ou difundido na comunidade - decorre da própria natureza do facto típico. Assim, afigura-se-nos que a acusação particular contém todos os elementos objectivos e subjectivos para se considerar que os factos alegados constituem um crime, o crime p. e p. pelo artigo 181º do CP.

Com este Acórdão a Relatora revê posição anterior sufragada nomeadamente no Acórdão deste TRP no Recurso Penal n.º3442/15.3T9MTS.P1, embora fosse então dominante, como parecer ser ainda hoje, a jurisprudência que sufraga a necessidade de alegação do elemento que consubstancia a consciência da ilicitude.

Pelo exposto a rejeição da acusação em relação ao crime em causa não pode prevalecer, e o despacho em recurso, tem nessa parte de ser revogado, e substituído por outro que receba a acusação particular e designe dia para julgamento.

Pelo exposto procede o recurso.

III- Decisão.

Pelo exposto, acordam os juízes da segunda secção criminal do Tribunal da Relação do Porto em conceder provimento ao recurso interposto pela assistente com a revogação do despacho recorrido na parte em causa – rejeição da acusação particular relativamente ao crime de injúria, p. e p. pelo art. 181º do CP - e a sua substituição por outro que receba a acusação e designe dia para julgamento.

Sem custas.

Notifique.

Observou-se o disposto no artigo 94º, n.º 2, do CPP.

Porto, 12 de Julho de 2017.

Maria Dolores Silva e Sousa

Manuel Soares