Quem foi o relator do acórdão 02323/07?

O relator foi Rogério Paulo da Costa Martins, no Tribunal Central Administrativo Sul.

Quando foi proferido o acórdão 02323/07?

O acórdão foi proferido em 28 de março de 2007.

Acórdão TCAS — Providencia cautelar, Acto nulo, Impugnação

Sumário

I – As providências cautelares relativas a actos nulos, tal como as respectivas acções, não estão sujeitas a prazo. II - Isto porque os actos nulos podem ser impugnados a todo o tempo – art.º 134º, n.º 2, do Código de Procedimento Administrativo –, não existe qualquer prazo expresso para intentar as providências cautelares nesta hipótese e, pelo contrário, podem ser intentadas já depois de interposta a acção principal – art.º 114º, n.º 1, al. c), do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

Texto

Acordam em conferência os juízes do Tribunal Central Administrativo: Ernesto ...interpôs o presente RECURSO JURISDICIONAL da sentença Tribunal Administrativo e Fiscal do Funchal, de 17 de Outubro de 2006, a fls. 278-298, que julgou improcedente a providência cautelar interposta pelo ora Recorrente contra o Município do Funchal e outros, incluindo a M..., Empreendimentos Imobiliários, L.da. Ambos os Recorridos apresentaram alegações pugnando pela improcedência do recurso jurisdicional. A Mevimotel invocou ainda a intempestividade do recurso jurisdicional e requereu a ampliação do respectivo objecto, para apreciação da excepção da caducidade da providência cautelar, em que decaiu na decisão recorrida. O Ministério Público neste Tribunal emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso. As partes responderam a este parecer, em consonância com as posições já assumidas. Os Recorridos suscitaram ainda a questão da intempestividade da resposta do Recorrente ao dito parecer, contra o que este se insurgiu. * Cumpre decidir. * É o seguinte o teor da sentença recorrida, na parte relevante: “ (…) d. Da tempestividade do processo cautelar Segundo os demandados, invocando velha jurisprudência baseada noutras leis, a suspensão de eficácia, ao contrário das outras providências cautelares, tem de obedecer ao prazo de 3 meses referido no art. 58°-2-c) do novo CPTA, mesmo que o vício a provar no processo principal e a indiciar no processo cautelar seja a nulidade. Trata-se de uma tese claramente ilegal e irrazoável, hoje, face à amplitude expressa resultante das normas dos arts. 112° e 114°-1 CPTA. Portanto, como o Requerente invoca a violação do RPDM (nulidade - art. 68° RJUE), este processo está em tempo. Já quanto ao outro vício alegado para efeitos de fumus bani iuris, preterição de loteamento, é uma anulabilidade atacada em respeito pelos arts. 58" e 59° CPTA, uma vez que ainda não decorreu 1 ano sobre a licença titulada pelo alvará n° 425/2005 (doe. 14 do RI). Pelo que improcede esta excepção dilatória. (...) II FACTOS RELEVANTES SUMARIAMENTE PROVADOS 1. O Requerente reside na morada indicada no intróito deste Requerimento Inicial e está na plenitude do gozo dos seus direitos civis e políticos - doc. n.° 1 do r.i.. 2. A 1ª contra - interessada é dona dos prédios descritos na Conservatória do Registo Predial do Funchal sob os n.os 4148/20031028, rústico, inscrito na matriz sob o artigo n.° 39 da Secção AR (parte), com a área total de 4270 m2 e 4038/20030508, terreno para construção, inscrito na matriz sob o artigo n.° 7777, com a área total de 1270 m2, os quais confrontam, a Leste com o Madeira Tecnopolo e a Oeste com a Estrada da Madalena - vide documento n.° 2. 3. Os prédios da 1ª contra - interessada situam-se mais ou menos no local cujo perímetro está destacado na Planta de Localização - documento n.° 3. 4. Para executar nos prédios acabados de identificar, a contra – interessada Mevimotel apresentou, na Câmara Municipal do Funchal, em 2004/06/09, um projecto de arquitectura para o licenciamento de um edifício misto, recebendo, o correspondente processo, o n.° 22114 da Divisão Administrativa de Obras Particulares da CMF - doe. n.° 4. 5. Esse projecto comporta um edifício implantado em dois prédios, registral e matricialmente distintos e autónomos - cfr. doc. n.° 2. 6. Porém, o licenciamento não foi precedido de qualquer operação de anexação dos identificados prédios, de forma a passarem a constituir um único lote destinado à subsequente edificação urbana, ou seja, a um emparcelamento. 7. No procedimento de licenciamento, a autoridade requerida absteve-se de exigir à 1ª contra - interessada quaisquer cedências de áreas destinadas à implantação de espaços verdes e de utilização colectiva, infra – estruturas viárias e equipamentos, bem como de exigir a realização de cedências para o domínio público municipal. 8. O edifício projectado destina-se à habitação e comércio. 9. São dados gerais do projecto e indicadores volumétricos, segundo o seu autor (cf. docs. nos5e6): Área do terreno: 5.691,50 m2; Área total de construção: 16.055,00 m2; Área útil: 14.560,00 m2; Área habitável: 4.678,00 m2; Volume de construção: 40.785,00 m3; Volume de escavação: 20.000,00 m3; A componente habitacional comporta um total de 63 fogos, dos quais 9 Tl, 28 T2,19 T3 e 7 T4; A componente comercial concretiza-se numa área de 1.438 m2; Área construtiva para efeitos de índice (considerando-se 50% de varandas): 8.978,50 m2; Área de varandas: 369,00 m2; índice de construção: 1.57; % de ocupação: 42%. 10.Apreciando o projecto sob referência, em 2004/07/21, o técnico da Divisão de Gestão Urbanística II da CMF Luís Manuel Jalhay Febrer, emitiu a seguinte informação: "A pretensão sobrepõem-se a uma "Zona Habitacional de Alta Densidade", cm área ainda não sujeita a Plano de Pormenor ou Urbanização, pelo que os parâmetros urbanísticos previstos nos artigos 31." e 32° do PDM são de aplicação directa. Nestas condições e após análise da proposta, verifica-se que de uma forma geral, todos os parâmetros urbanísticos são respeitados (n.° de pisos, cérceas, estacionamentos, etc), apenas se verificando algum empolamento do índice de construção (menos de 20%) sendo que no entanto uma substancial parte do mesmo se reporta a uma vasta área de varandas e não a espaços encerrados, isto para além de a medição de áreas contabilizáveis incluir áreas de comércio que se posicionam parcialmente abaixo do perfil natural do terreno, portanto em situação de autêntica cave. Nestas condições e salvo melhor opinião superior, julga-se que: "deferido nas seguintes condições: Mediante a apresentação de todos os projectos especiais previstos na legislação em vigor, devendo rever o projecto de arquitectura paisagística, aumentar as zonas verdes fronteiras à Via da Madalena, o porte e o número das espécies arbóreas; Com o cumprimento rigoroso da implantação proposta, tanto em planimetria como em altimetria; Com os alinhamentos a marcar no local pelos competentes serviços municipais, por solicitação do interessado; Deverá ainda ser presente à CMF certidão da Conservatória do Registo Predial relativa ao conjunto de parcelas envolvidas, uma vez que apenas é apresentada certidão de 1.270 ml dos cerca de 5.700 m2 assinalados na implantação" - doc. n.° 7. 11.Aderindo ao parecer acabado de reproduzir, a Câmara Municipal do Funchal, na sua reunião de 22 de Julho de 2004, fez recair sobre o projecto em causa a seguinte deliberação: "deferido nos termos propostos nesta informação" - doc.n.°7. 12.Em 8/3/2005, o Vereador com o Pelouro do Urbanismo da CMF, com delegação de competências do Presidente da Câmara, licenciou a obra e mandou emitir o respectivo alvará de obras de construção, que ostenta o n.° 116/2005 - docs. n.°s 8 e 9. 13.Para efeitos da apreciação e licenciamento do projecto de construção "sub judice", a entidade demandada atendeu à área total dos dois prédios, tal como consta dos dados do registo predial: 5.691,50 m2. 14.Desses 5.691,50 m2, alguns m2, segundo a planta de ordenamento do PDMF, estão incluídos na denominada Zona de Investigação Científica e Tecnológica - cfr. docs. n.°s 10 e 11. 15.Através do requerimento registado com o n.° 27339 na Divisão Administrativa das Obras Particulares do Município do Funchal, em 2005/06/23, a Mevímotel apresentou e solicitou a aprovação de um projecto de alterações ao licenciado em 22 de Julho de 2004, a fim de conferir habitabilidade aos sótãos inicialmente inabitáveis - doc. n.° 12. 16.O projecto de alterações apresentado pela Mevimotel em 2005/06/23 mereceu, da parte da Divisão de Gestão Urbanística II, mais uma vez através do Sr. Luís Manuel Jalhay Febrer, a seguinte apreciação: "A única alteração digna de registo reporta-se ao aproveitamento dos sótãos, os quais, após divididos, passam a ficar integrados nos fogos subjacentes dos últimos andares, tudo isto no entanto sem qualquer alteração da volumetria dos edifícios. Todas as restantes alterações são menores e sem qualquer significado. Nestas condições, julga-se que: "Deferido". Nota: Não há lugar à apresentação de alterações a quaisquer projectos especiais". - doc. n.° 13. 17.O projecto de alterações foi aprovado por despacho do Vereador com o Pelouro do Urbanismo de 26/09/2005, o qual, concomitantemente, mandou emitir o alvará de obras de alteração correspondente, cabendo-lhe o n.° 425/2005 - docs. n.°s 12 e 14. 18.Em 2006/03/15, o 1.° contra-interessado e dono da obra, solicitou a prorrogação da licença de construção por mais 9 meses, tendo o Vereador do Pelouro do Urbanismo, com delegação de competências do Presidente da Câmara, prorrogado por mais 6 meses - does. n.°s 15 e 16. 19.O projecto em causa, neste momento, está em adiantado estado de execução física. 20.O local onde se situa a obra está servido pela Av. da Madalena (anterior via distribuidora da Madalena), arruamento caracterizado pela existência de longo da estrada, estacionamentos públicos e passeios. 21.Em tal avenida existem outros edifícios de habitação colectiva. 22.·À data do licenciamento já existiam no local infra-estruturas relativas a saneamento básico, água e electricidade. 23.Num momento anterior e noutra sede, a ora C-I Mevimotel já tinha procedido a cedências à ER naquela zona (doe. 5 da sua Opôs.). 24. A planta do PDM foi elaborada à escala 1/10000. 25. Dou aqui por reproduzidas as Resoluções do Governo Regional com o n° 46/2005 1, 74/2005 2 e 1223/2005 3, publicadas no JORAM, I série. _____ 1 (algo estranhas e inconsequentes) Resolução n.º 46/2005 Considerando que na área envolvente ao Pólo Cientifico e Tecnológico da Madeira, têm vindo a ser concretizados relevantes empreendimentos públicos nos sectores da Educação, da Cultura e do Desporto, estando ainda prevista a implantação de um conjunto de novas e importantes infra-estruturas do mesmo âmbito; Considerando a necessidade de dar expressão territorial sustentada à concretização física das opções definidas para a zona e de definir as respectivas normas de execução, no sentido de se garantir um eficaz e integrado ordenamento do território. Assim, 0 Conselho do Governo reunido em plenário em 13 de Janeiro de 2005, resolveu incumbir a Secretaria Regional do Equipamento Social e Transportes a iniciar os procedimentos formais e legais com vista à elaboração de um "Plano Sectorial de Ordenamento para a área de expansão do Pólo Científico e Tecnológico da Madeira - Madeira Tecnopolo" . Presidência do Governo Regional. – O PRESIDENTE DO GOVERNO REGIONAL, Alberto João Cardoso Gonçalves Jardim. 2 Resolução n.° 74/2005 Considerando o determinado na Resolução do Conselho do Governo n.° 46/2005, de 13 de Janeiro, e o disposto no Decreto-Lei n.° 380/99, de 22 de Setembro, com a redacção dada pelo Decreto-Lei n.° 310/2003, de 10 de Dezembro, adaptado à Região Autónoma da Madeira pelo Decreto Legislativo Regional n.º 8- A/2001/M, de 20 de Abril, o Conselho do Governo reunido em plenário em 3 de Fevereiro de 2005, sob proposta do Secretário Regional do Equipamento Social e Transportes, resolveu: 1 - Implementar a elaboração do Plano Sectorial de Ordenamento para a área de expansão do Pólo Científico e Tecnológico da Madeira - Madeira Tecnopolo, com a finalidade de dar expressão territorial sustentada à concretização física das opções definidas e a definir para a zona, nos sectores da Educação, Cultura e Desporto, e respectivas funções complementares, e tipificar normas de execução das mesmas, no sentido de se garantir um eficaz e integrado ordenamento do território. 2 - Solicitar ao Pólo Científico e Tecnológico da Madeira - Madeira Tecnopolo, SA que, no âmbito das suas competências, diligencie no sentido de que a equipa responsável pela elaboração do Plano de Urbanização do Madeira Tecnopolo desenvolva os trabalhos necessários à transformação deste documento no mencionado Plano Sectorial. 3 - Cometer à Direcção Regional de Ordenamento do Território, em conjugação com o Madeira Tecnopólo, SA, a elaboração do Plano. 4 - Estabelecer que o âmbito territorial do Plano Sectorial de Ordenamento para a área de expansão do Pólo Científico e Tecnológico da Madeira - Madeira Tecnopólo é o que corresponde à área definida no Plano Director Municipal do Funchal como Zona de Investigação Cientifica e Tecnológica, inserindo-se no espaço físico do município do Funchal. 5 - Definir cm 1 meses o prazo para a elaboração do Plano, a contar da data da sua adjudicação pelo Madeira Tecnopolo, SA. 6 - Estabelecer que, face à pluralidade dos interesses a salvaguardar no Plano e à necessidade de tornar célere a sua concretização, é criada uma comissão mista de coordenação, que integra as seguintes entidades: - Um representante da Direcção Regional de Ordenamento do Território, que preside à comissão; - Um representante da Direcção Regional de Obras Públicas, que substitui o presidente nas suas faltas e impedimentos; - Um representante do Pólo Científico e Tecnológico da Madeira - Madeira Tecnopolo,SA; - Um representante da Secretaria Regional do Turismo e Cultura; - Um representante da Secretaria Regional da Educação; - Um representante da Câmara Municipal do Funchal; - Um representante da Sociedade Metropolitana de Desenvolvimento, S.A.. Presidência do Governo Regional. – O PRESIDENTE DO GOVERNO REGIONAL, Alberto João Cardoso Gonçalves Jardim. 3 Resolução n.º 1223/2005 Nos termos do preconizado no Decreto-Lei n° 380/99, de 22 de Setembro, com a redacção dada pelos Decretos-Leis n.os 53/2000, de 7 de Abril, e 310/2003, de 10 de Dezembro, e adaptado à Região Autónoma da Madeira pelo Decreto Legislativo Regional n" 8/A/2001/M, de 20 de Abril, os planos sectoriais, no domínio do seu conteúdo material, estabelecem, nomeadamente, "a expressão territorial da política sectorial definida", assim como "a articulação da política sectorial com a disciplina consagrada nos demais instrumentos de gestão territorial aplicáveis." A necessidade de dar expressão territorial sustentada à concretização física das opções definidas para a área envolvente ao Pólo Científico e Tecnológico da Madeira e de definir as respectivas normas de execução, no sentido de garantir um eficaz e integrado ordenamento do território, determinou a aprovação da Resolução n° 46/2005, de 13 de Janeiro, pela qual foi a Secretaria Regional do Equipamento Social e Transportes incumbida de iniciar os procedimentos formais e legais com vista à elaboração de um "Plano Sectorial de Ordenamento para a área de expansão do Pólo Científico e Tecnológico da Madeira -Madeira Tecnopolo". Posteriormente, mediante a Resolução n° 74/ 2005, de 3 de Fevereiro, foi deliberado implementar a elaboração do Plano, para o que o Pólo Científico e Tecnológico da Madeira - Madeira Tecnopolo deveria diligenciar a transformação do Plano de Urbanização do Madeira Tecnopolo no mencionado Plano Sectorial. _____ 26. O valor mensal dos juros sobre o montante do financiamento da construção já utilizado, que corresponde, nesta data, a cerca de € 4.000.000.00 (quatro milhões de euros) de onde resulta um encargo mensal de € 14.850.00 (catorze mil oitocentos e cinquenta euros) para a contra-interessada. 27. Cerca de 50 % das fracções autónomas que integram o prédio urbano em construção já se encontram prometidas vender. 28. A cessação do recebimento de montantes intercalar já contratualizado implicaria um prejuízo na ordem dos € 9.934.00 (nove mil novecentos e trinta e quatro) euros mensais. 29. Não obstante a suspensão da obra, e o não recebimento das importâncias atrás referidas, a contra-interessada será ainda chamada ao pagamento de encargos decorrentes de contratos de fornecimento e prestação de serviços, nomeadamente com a gestão, fiscalização, segurança e higiene na obra, no montante mensal de € 12.650.00 (doze mil seiscentos e cinquenta euros) e encargos com subempreitadas já contratadas, nomeadamente alumínios e elevadores. FACTOS RELEVANTES NÃO PROVADOS: Cerca de 607,5 m2 desses 5.691,50 m2 estão, segundo a planta de ordenamento do Plano Director do Funchal (PDMF), inseridos na denominada Zona Verde Urbana de Protecção. No quadro do procedimento expropriativo tendente à abertura da actual Avenida da Madalena, foram transferidos, para o domínio público, dos 5.691,50 m2 considerados para o efeito do licenciamento, 540 m2. _____ Nesta fase do estudo, os dados já consolidados e mais actualizados de que se dispõe permitem a delimitação precisa da área a afectar ao referido Plano Sectorial, e que não corresponde na integra à que, como tal, estava definida tanto no Plano Director Municipal do Funchal, como na delimitação da área a afectar ao Plano de Pormenor que a Câmara Municipal do Funchal estava a elaborar, cuja continuação, por se sobrepor em parte ao espaço objecto do presente Plano, deixou de ser justificável. Será, assim, possível libertar, com vantagem para a gestão autárquica e para os particulares envolvidos, algumas áreas que até agora estavam bloqueadas, tanto por força da delimitação necessariamente gerai do Plano Director Municipal, como da área mais abrangente que o Plano de Pormenor se propunha estudar. A proposta de delimitação, elaborada em conjunto pela Secretaria Regional do Equipamento Social e Transportes e pela Secretaria Regional da Educação, que tutelam o respectivo estudo, e ainda o Madeira Tecnopolo, foi sujeita a parecer de todas as entidades que acompanham a elaboração do Plano, tendo merecido a respectiva concordância. Nesta conformidade, o Conselho do Governo reunido em plenário em 18 de Agosto, resolveu: 1 - A área passível de incorporar a expressão territorial das intervenções físicas resultantes das políticas sectoriais definidas para o "Plano Sectorial de Ordenamento para a área de expansão do Pólo Científico e Tecnológico da Madeira - Madeira Tecnopolo" é a delimitada na planta anexa, que faz parte integrante da presente Resolução, e que se insere no espaço físico do município do Funchal. 2 - A planta fica arquivada na Secretaria Regional do Equipamento Social e Transportes, no processo respeitante à elaboração do mencionado Plano Sectorial. Presidência do Governo Regional. O V1CE – PRESIDENTE DO GOVERNO REG1ONAL, João Carlos Cunha e Silva. _____ O índice de construção efectivamente emergente do licenciamento em causa é superior a 3. Quanto ao índice de implantação, é superior a 0,60. A suspensão da obra implicará a perda de receita tributária por parte do erário público de 407.000.00 euros em sede de IRC, 88.117.00 em sede de IMT relativamente às fracções prometidas vender, € 539.371.00 (quinhentos e trinta e nove mil trezentos e setenta e um euros, em sede de IVA relativo à facturação da empreitada cessante e ainda €16.648.00 (dezasseis mil seiscentos e quarenta e oito euros) relativos a taxas camarárias (vistorias, licenças de utilização e fichas técnicas). PROVA SUMÁRIA O tribunal considerou os seguintes meios de prova e da seguinte forma: - Os documentos juntos aos autos, como acima referidos. Releva aqui o facto de o mapa junto pelo Requerente ser tão pequeno quanto a uma escala de 1/10000 que não merece credibilidade, aliás posta em causa pela testemunha arqt. Rosário. - Os depoimentos das testemunhas. Duarte Jervis depôs de forma clara e segura quanto à data da conclusão da avenida (2001), ao art. 106 da Opôs. da C-I, à existência de árvores e das infra-estruturas no local, bem como outros edifícios de apartamentos. Dínarte referiu 2003 em vez de 2001. Paulo Jorge, como gestor, assentou bem e com clareza e razão de ciência o seu depoimento quanto aos arts. a que foi indicado, no sentido do dado como provado. Não há elementos para calcular o índice de implantação. O índice de construção, com os n° apurados, é inferior a 3. A receita tributária nada tem a ver com a suspensão da obra, uma vez que só a não realização da operação urbanística é que impedirá a tributação, aspecto aliás aqui pouco relevante. ENQUADRAMENTO JURÍDICO SUMÁRIO DOS FACTOS PROVADOS A. Dos requisitos da tutela cautelar no CPTA As medidas ou providências cautelares referidas no art. 112° CPTA visam assegurar que o tardio julgamento do processo principal não determine a inutilidade da sentença nele proferida e, consequentemente, impedir que o Requerente fique numa situação de facto consumado ou numa situação em que o volume ou a qualidade dos prejuízos sofridos inviabilize a possibilidade de Teverter à situação que teria se a ilegalidade não tivesse sido cometida. Por isso, dispõe o CPTA: Artigo 120." Critérios de decisão 1 - Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adoptadas: a) Quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal, de acto de aplicação de norma já anteriormente anulada ou de acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente (fumus boni iuris - ou aparência do bom direito - muito forte); 4 b) Quando, estando em causa a adopção de uma providência conservatória, haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado6 (ou periculum in mora de infrutuosidade) ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal 7 (ou periculum in mora de retardamento) e não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo (fumus boni iuris muito suave ou sua formulação negativa, fumus non malus iuris 8) ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito; c) Quando, estando em causa a adopção de uma providência antecipatória, haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado (ou periculum in mora de infrutuosidade) ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente pretende ver reconhecidos no processo principal (ou periculum in mora de retardamento) e (fumus boni iuris normal) seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente. 2 - Nas situações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior, a adopção da providência ou das providências será recusada quando, devidamente ponderados os _____ 4 É a (excepcional) máxima intensidade do fumus boni iuris; ou muito forte "existência provável do direito". 5 Tem o propósito de evitar a deterioração do equilíbrio de interesses existente à partida, procurando que ele se mantenha, a título provisório, até que a questão de fundo seja dirimida no processo principal. 6 Ou seja, situação em que se tornará depois impossível, no caso de o processo principal proceder, operar a reintegração factual da situação conforme à legalidade. O periculum in mora é o "perigo de não satisfação do direito aparente". 7 Ou seja, os factos alegados e provados permitem ao juiz concluir que, sem a providência cautelar, a reintegração da legalidade no plano dos factos se perspectiva difícil ou que os prejuízos que sempre se produzirão ao longo do tempo não serão integralmente reparáveis com tal reintegração, no caso de o processo principal proceder. 8 Ou juízo negativo de não - improbabilidade: se não existirem elementos que tornem evidente a improcedência ou a inviabilidade da pretensão material, não será por aí que a providência será recusada - Cfr. MÁRIO AKOSO DE ALMEIDA, "O Novo Regime...", T ed., n° 11.5.2, b; e VIEIRA DE ANDRADE, "A Just. Adm.", 4a ed., p. 300, n° 5 do capítulo sobre "os processos cautelares" com a epígrafe «ajuridicidade material como padrão decisório». 9 Tem o alcance de antecipar provisoriamente a constituição de uma situação jurídica nova, que é a que se pretende obter a título definitivo com a sentença a proferir no processo principal. _____ interesses públicos 10 e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências (ponderação global dos interesses e dos danos que a decisão cautelar envolve; cláusula de salvaguarda) 11-12 3- As providências cautelares a adoptar devem limitar-se ao necessário para evitar a lesão dos interesses defendidos pelo requerente, podendo o tribunal, ouvidas as partes, adoptar outra ou outras providências, em cumulação ou em substituição daquela ou daquelas que tenham sido concretamente requeridas, quando tal se revele adequado a evitar a lesão desses interesses e seja menos gravoso para os demais interesses, públicos ou privados, em presença. 4 - Se os potenciais prejuízos para os interesses, públicos ou privados, em conflito com os do requerente forem integralmente reparáveis mediante indemnização pecuniária, o tribunal pode, para efeitos do disposto no número anterior, impor ao requerente a prestação de garantia por uma das formas previstas na lei tributária. 5 - Na falta de contestação da autoridade requerida ou da alegação de que a adopção das providências cautelares pedidas causa grave lesão ao interesse público, o tribunal julga verificada a inexistência de tal lesão, salvo quando ela seja manifesta ou ostensiva. 6 - Quando no processo principal esteja apenas em causa o pagamento de quantia certa, sem natureza sancionatória, as providências cautelares são adoptadas independentemente da verificação dos requisitos previstos no n." 1, se tiver sido prestada garantia por uma das formas previstas na lei tributária. São 3 as características essenciais da tutela cautelar: a) A sua instrumentalidade em relação a um processo principal (v. arts. 112°-1,113°-1 e 123" CPTA); b) A sumariedade da apreciação jurisdicional, i.e., o tribunal deve proceder a apreciações perfunctórias, baseadas num juízo sumário sobre os factos a apreciar, quer para efeitos de apreciação do fumus boni iuris, quer de apreciação do periculum in mora. E daqui também a conclusão, quanto à ai. a) cit, de que ali se tratam de situações em que a normal apreciação perfunctória que, em sede de processo cautelar, cumpre ao juiz realizar, permite identificar um ou mais casos de evidência que autorizem a formulação de um juízo de muito forte probabilidade de êxito do processo principal13) c) A provisoriedade das providencias cautelares (v. art. 124" CPTA), sendo proibido antecipar a resolução definitiva do litígio ou prejudicar o sentido da decisão principal e o interesse no julgamento da causa principal. _____ 10 Aqui, poderemos incluir igualmente os "interesses difusos". A propósito, é muito agradável a analise que o Prof. SÉRVULO CORREIA faz sobre os "interesses meta individuais" no seu Direito do Contencioso Administrativo, I, ed. Lex, Lx, 2005. " Exige-se aqui a adequada ponderação global dos interesses em presença, num mesmo patamar, para alcançar uma decisão justa. 12 Aqui, ao contrário do que se passa em sede de art. 128° CPTA, o juiz já pode modelar a realidade e atender a interesses não públicos. « V. assim autor e ob. cíts., p. 323, n° 11.7.4. _____ A específica norma contida no art. 120íl-l-a) CFTA presume iuris et de iure a necessidade (ou utilidade) da tutela cautelar14-ls quando há uma aparência muito forte de uma ilegalidade simples. Esta situação, teoricamente mais rara16 no âmbito genérico do art. 120° CPTA, significa que o tribunal deve conceder a providência cautelar se ficar facilmente convencido (num raciocínio quase automático), aquando da decisão cautelar, que é simples e evidente que, naquelas circunstâncias de facto e de direito, o processo principal irá proceder (é certo e simples para o juiz cautelar que o processo principal irá ser julgado procedente: fumus boni iuris muito forte) 17. As considerações do interesse público (o interesse geral de uma comunidade, ligado à satisfação tias necessidades colectivas desta, o bem comum) pré-determinado pela Administração são aqui irrelevantes. 18 Portanto e quanto ao "acto manifestamente ilegal" referido no art. 120°-l-a) CPTA, se certo facto aparentemente ilegal necessitar, ou tiver necessitado, por parte do juiz cautelar de indagação jurisdicional probatória ou jurídica que não seja simples e de resultado imediatamente óbvio, a situação respectiva não caberá na cit. al. a). Bastará que uma das ilegalidades aparentes invocadas necessite apenas de indagação probatória e de direito simples e com resultado imediatamente óbvio, por parte do tribunal com vista ao assentimento da convicção a formular, para aí se preencher a previsão do art. 120°-l-a) CPTA. 19 O Requerente não está, assim, impedido de invocar dezenas de manifestas ilegalidades aparentes e o tribunal não está, obviamente, dispensado de as analisar superficialmente (sumaria cognitio), de forma a aferir da simplicidade e evidência30 de, pelo menos, uma delas (anulabilidade incluída21). E não será pelo facto de, _____ 14 Cfr. assim ANA GOUVEIA MARTINS, A Tutela Cautelar no Contencioso Administrativo..., 2005, p. 508. 15 Cfr. ainda MÁRIO AROSO DE ALMEIDA/CARLOS CADILHA, Comentário ao CPTA, 2005, notas ao art. 120°, onde os autores tentam lidar com a (necessária?) restrição à aplicação da ai. a) (falam em ""evidência palmar", sem necessitar de quaisquer indagações). O mesmo se passa na 4a edição, de 2005, de O Novo Regime..., de MÁRIO AROSO DE ALMEIDA (n.o 11.5.1), onde o autor fala em "especial evidência" e onde se explica que esta ai. a) é uma norma derrogatória do regime de que depende em circunstâncias normais a concessão de providências normais, em que o único propósito é proteger quem se afigure evidente que tem razão no processo principal. É lógico e imperativo, no entanto, um mínimo de indagação jurisdicional do fumus boni iuris. 16 Dizemos "teoricamente", porque existem áreas jurídicas em que, devido ao tipo de legislação em causa e suas violações mais frequentes, a nulidade com base em simples prova documental será algo de comum. É o caso, por ex., de institutos regulados no DL 380/99 (RJIGT) e no DL 555/99 (RJUE). Sobre os planos, cfr., além das obras de referência, o nosso A Vinculação Municipal ao Direito do Urbanismo, 2006, CM de Santa Cruz. 17 Já os casos normais, previstos nas al. b) e c) do n° 2 do art. 120" CPTA, têm outra formulação quanto ao direito invocado (além do periculum in mora): na al. b) (providências conservatórias), o juiz conclui que há uma improbabilidade de inêxito do processo principal, fumus non malus iuris ou fumus boni iuris suave; e na al. c) (providências antecipatórias), o juiz conclui que há probabilidade de êxito da causa principal, fumus boni iuris (normal). 18 Cfr. o nosso As realidades da nona tutela cautelar administrativa, hl "Cadernos de justiça Administrativa" n° 55. ™ V. assim MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, O Novo Regime..., 4a ed., p. 302 n° 11.4.2 e p. 306 n° 11.5.1. Concordamos com este autor quando afirma: «o preceito só deve intervir em situações de especial evidência, que seja manifesta a todas as luzes e sem necessidade de grandes indagações»; o que é diferente de "nenhuma indagação". Cfr., ainda, o nosso As realidades da nova tutela cautelar administrativa, in "Cadernos de justiça Administrativa" n°55. !" Se a questão jurídica for discutível ou duvidosa, não há tal evidência. Tal pode acontecer, por exemplo, nalgumas relações entre leis nacionais e leis regionais. Sobre relações entre leis nacionais e leis regionais, cf., o nosso Estudo sobre o Poder Legislativo das Regiões Autónomas, ed. Almedina, 2003. 21 Quanto mais não fosse, a total ausência de fundamentação de um acto administrativo lesivo. Aqui, a lei não distingue a violação da CRP (anulabilidade, regra geral) da violação dum PDM (nulidade). _____ eventualmente, existir a prova (clara e simples) de só uma aparente ilegalidade manifesta, de entre muitas invocadas, que não se aplicará a ai. a). E lógico e imperativo, no entanto, que haja um mínimo de indagação jurisdicional do fumus bom iuris, pressuposto da situação regulada na citada alínea a). Não poderia, em coerência, o CPTA falar em "acto manifestamente ilegal" se o juiz cautelar não tivesse de aferir, "à maneira cautelar" (sumaria cognitio: análise breve ou perfunctória), a ilegalidade: em sede cautelar, "acto manifestamente ilegal" só pode ser um acto (aparentemente) viciado por uma ilegalidade simples e patente. Mas, atenção: não se trata, evidentemente, dum juízo de fundo como previsto no art. 121° CPTA ou no processo principal normal. Portanto, quanto ao art. 120°-l-a) CPTA: - a normal apreciação perfunctória que, em sede de processo cautelar, cumpre ao juiz realizar permite identificar um ou mais casos de evidência que autorizam a formulação de um juízo de muito forte probabilidade de êxito do processo principal; - o acto administrativo manifestamente ilegal referido no art. 120.o -l-a) do CPTA corresponde a aparência muito forte de uma ilegalidade simples, é aquele acto cuja(s) aparente(s) ilegalidade(s) surge(m) como resultado óbvio e imediato de uma indagação jurisdicional jurídica e fáctica breve ou perfunctória 22.", de forma a ser muito fácil dizer que, com aquela (aparente) ilegalidade manifesta, o processo principal procederá. Em regra, ocorre com base em prova documental; - logicamente, o CPTA não prescinde do interesse em agir, que se afere, na tutela cautelar normal, por uma necessidade mínima e objectiva de urgência (apenas próxima do periculum in mora); esta necessidade, no entanto, tem também de ser presumida quando se invoque o art. 120°-l-a) CPTA, por maioria de razão (!); com efeito, se o art. 120°-l-a) CPTA significa logicamente a presunção de existência {ou a dispensa) do periculum in mora, então o tribunal deve, necessariamente, ser ainda menos exigente quanto à mera necessidade ou urgência objectivas para se pedir a tutela cautelar; dizer o contrário seria ir contra o pensamento legislativo. O fundado receio referido nas alíneas b) e c) do art. 120°-1 CPTA há-de corresponder a uma prova, em princípio a cargo do requerente, de que tais consequências são suficientemente prováveis para que se possa considerar "compreensível ou justificada" a cautela que é solicitada, não bastando ao Tribunal, para a formulação do tal juízo de prognose, a mera alegação vaga e abstracta dos prejuízos, devendo os autos conter razões, isto é, factos que fundamentem o pedido, para que se possa concluir pelo deferimento da pretensão. E, para os efeitos do art. 120D-2 CPTA, limitando-se eventualmente o requerente a alegar meros juízos ou conclusões, recorrendo a generalidades e a conceitos indeterminados, sem concretizar através de factos e exemplos da vida corrente os específicos prejuízos que advirão da execução do acto, não está preenchido o requisito referido. Logicamente, o processo cautelar deverá improceder se o juiz cautelar concluir que é evidente e simples que o processo principal irá ser julgado improcedente. B. Do fumus boni iuris: muito forte (muito forte probabilidade de existência ou muito forte verosimilhança do direito invocado, no âmbito de uma breve ou perfunctória discussão _____ 22 É lógico e imperativo um mínimo de indagação jurisdicional do fumus boni iuris. Há e tem de haver, como é próprio dos processos cautelares, uma breve ou perfunctória discussão fãctica e jurídica sobre cada questão a apreciar. 23 A manifesta procedência da pretensão formulada, dada a evidência da ilegalidade do acto, não ocorre quando a questão jurídica fundamental subjacente ao acto é controversa. _____ fáctica e jurídica sobre uma ou mais das questões a apreciar), de forma a se poder prescindir da aferição específica do fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente pretende ver reconhecidos no processo principal (v. art. 120°-l-a) CPTA); normal (v. al. c) do art. 120°-l cit. 24), e/ou ausência de "fumus malus" (v. al. b) cit. 25) B. 1 Está provado que não houve loteamento - emparcelamento como hoje previsto no RJUE. O emparcelamento é, desde 2001 e para efeitos do RJUE (os efeitos previstos nos arts. 41° ss), uma operação de loteamento (v. o texto do art. 2o). Antes do RJUE, não o era, nem procedimental, nem substantivamente (v. DL 448/91, art. 3o). Que efeitos são os previstos no RJUE? Como dali resulta, são procedimentais (arts. 41° a 43°, sendo o art. 44° a execução do que resulte do art. 43o). 26 _____ 24 Ou seja, o juízo cautelar é o de que é provável que a pretensão formulada ou a formular no processo principal venha a ser julgada procedente. 25 Ou seja, o juízo cautelar é o de que não é manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular no processo principal, em resposta à pergunta seguinte: existe ou não um mínimo de verosimilhança dos fundamentos invocados, em termos de se não evidenciar o carácter manifesto da falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular no processo principal. 26 SUBSECÇÃO I Operações de loteamento Artigo 41." Localização As operações de loteamento só podem realizar-se nas áreas situadas dentro do perímetro urbano e em terrenos já urbanizados ou cuja urbanização se encontre programada em plano municipal de ordenamento do território. Artigo 42." Parecer da comissão de coordenação regional 1- O licenciamento de operação de loteamento que se realize em área não abrangida por qualquer plano municipal de ordenamento do território está sujeito a parecer prévio favorável da direcção regional do ambiente e do ordenamento do território. 2 - O parecer da direcção regional do ambiente e do ordenamento do território destina-se a avaliar a operação de loteamento do ponto de vista do ordenamento do território e a verificar a sua articulação com os instrumentos de desenvolvimento territorial previstos na lei. 3-0 parecer da direcção regional do ambiente e do ordenamento do território caduca no prazo de dois anos, salvo se, dentro desse prazo, for licenciada a operação de loteamento. 4 - A apresentação de requerimento nos termos referidos no artigo 112." suspende a contagem do prazo referido no número anterior. Artigo 43." Áreas para espaços verdes e de utilização colectiva, infra-estruturas e equipamentos 1 - Os projectos de loteamento devem prever áreas destinadas à implantação de espaços verdes e de utilização colectiva, infra-estruturas viárias e equipamentos. 2 - Os parâmetros para o dimensionamento das áreas referidas no número anterior são os que estiverem definidos em plano municipal de ordenamento do território, de acordo com as directrizes estabelecidas pelo Programa Nacional da Política de Ordenamento do Território e pelo plano regional de ordenamento do território. 3 - Para aferir se o projecto de loteamento respeita os parâmetros a que alude o número anterior consideram-se quer as parcelas de natureza privada a afectar àqueles fins quer as parcelas a ceder à câmara municipal nos termos do artigo seguinte. 4 - Os espaços verdes e de utilização colectiva, infra-estruturas viárias e equipamentos de natureza privada constituem partes comuns dos lotes resultantes da operação de loteamento e dos edifícios que neles venham a ser construídos e regem-se pelo disposto nos artigos 1420º a 1438º -A do Código Civil. Artigo 44.° Cedências _____ No caso do Funchal, como compatibilizar o art. 31° do RPDM/L99727 com o posterior RJUE? Ora, o art. 6o do RPDM28 define o que entende por operação de loteamento: é a noção que se tinha antes do RJUE, noção essa que, para efeitos do RPDM do Funchal, continua a valer, por causa daquele art. 6o e porque a noção procedimental constante do art. 2o do RJUE não tem, assumida e expressamente, por objectivo ou consequência valer fora deste, isto é, não substitui a noção substantiva do art. 6o RPDM. O fim legal do RJUE (essencialmente: como obter licenças ou autorizações para urbanizar e edificar) é diferente do fim legal dos PDMs (essencialmente: definir o uso dos solos - v. DL 380/99). Portanto, os "projectos de loteamento" referidos no art. 31° RPDM referem-se, logicamente, às operações de loteamento definidas no art. 6o cit, ou seja, não incluem o que o DL 555/99 veio a incluir no seu conceito de "operações de loteamento" (emparcelamentos e reparcelamentos). Pelo que se deve concluir que: a) Aquilo que o RPDM do Funchal impõe para os loteamentos urbanos refere-se ao conceito claramente definido no seu art. 6o e não noutras normas. b) O RJUE, como diz claramente no proémio do seu art. 2o, inclui emparcelamentos e reparcelamentos no conceito de "operações de loteamento", mas só para os efeitos procedimentais expressamente regulados do RJUE-DL 555/99. c) Os limites impostos no art. 31° do RPDM do Funchal para loteamentos só se referem, logicamente, ao conceito previsto no art. 6o do RPDM, e não a emparcelamentos ou reparcelamentos, ou seja, o município do Funchal, quando aprovou o seu PDM, quis impor certos limites aos loteamentos em sentido tradicional ou estrito (conceito definido no art. 6o) e não aos emparcelamentos ou reparcelamentos. _____ 1- O proprietário e os demais titulares de direitos reais sobre o prédio a lotear cedem gratuitamente ao município as parcelas para implantação de espaços verdes públicos e equipamentos de utilização colectiva e as infra-estruturas que, de acordo com a lei e a licença ou autorização de loteamento, devam integrar o domínio municipal. 2 - Para os efeitos do número anterior, o requerente deve assinalar as áreas de cedência ao município em planta a entregar com o pedido de licenciamento ou autorização. 3 - As parcelas de terreno cedidas ao município integram-se automaticamente no domínio público municipal com a emissão do alvará. 4 - Se o prédio a lotear já estiver servido pelas infra-estruturas a que se refere a alínea h) do artigo 2° ou na"o se justificar a localização de qualquer equipamento ou espaço verde públicos no referido prédio, ou ainda nos casos referidos no n.º 4 do artigo anterior, não há lugar a qualquer cedência para esses fins, ficando, no entanto, o proprietário obrigado ao pagamento de uma compensação ao município, em numerário ou cm espécie, nos termos definidos em regulamento municipal. 27 art.º 31° - Planos e Projectos de Loteamento Nas Zonas Habitacionais de Alta Densidade os Planos de Urbanização, Planos de Pormenor e Projectos de Loteamento que venham a ser elaborados ficam sujeitos aos seguintes condicionamentos: a. índice de Implantação (Bruto) - 0,40 b. índice de Construção (Bruto) - 1,30 c. Frente mínima de lote - 18m. 28 Operação de Loteamento - toda a acção que tenha por objecto ou por efeito a divisão em lotes, qualquer que seja a sua dimensão, de um ou vários prédios, desde que pelo menos um dos lotes se destine imediata ou subsequentemente a construção urbana. _____ d) Assim, os limites impostos no art. 31° do RPDM do Funchal não parecem ser aplicáveis aos emparcelamentos (já não é assim quanto ao art. 32°) 29-30 e) Tal não impede, no entanto, a evidente aplicabilidade do procedimento (!) regulado nos arts. 41°, 43° e 44°do RJUE: necessidade de aprovação do emparcelamento sob a égide dos arts 41°, 43° e 44° do RJUE (espaços verdes..., eventual cedência se prevista/aprovada concretamente no PDM ou na operação de "emparcelamento/loteamento - RJUE"; sobre estas normas, cfr. MARIA JOÃO CASTANHEIRA NEVES et al, RJUE Comentado, 2006). Assim, com base nos factos sumariamente provados, conclui-se que - inexiste qualquer aplicabilidade do art. 31° do RPDM ao caso presente, de emparcelamento, e - falta a obrigatória operação de loteamento - emparcelamento para os estritos efeitos do disposto nos arts. 41° ss RJUE. No entanto, a verdade é que pode ser discutível ainda a relevância de tal falta uma vez que se alega e prova a existência no local de algumas infra-estruturas e até de prévias cedências. Há, pois, fumus boni iuris normal. B.2 Quanto à alegada ocupação de território estranho, segundo o mapa do PDM, à construção para habitação e comércio aprovada, não há qualquer fumus boni iuris relativamente à zona verde e há fumus non malus iuris relativamente à zona de investigação referida (ilegalidade por falta de plano de pormenor - art. 57a RPDM. C. Não há a mínima demonstração do periculum in mora (do fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado31 ou do fundado receio da produção de _____ 29 Art° 32° - Edificabilidade Nas Zonas Habitacionais de Alta Densidade as obras de construção ficam sujeitas aos seguintes condicionamentos: a. A tipologia admitida é a Habitação Colectiva; b. O número máximo de pisos é de 6; c. A cércea máxima é de 19 m; d. A profundidade máxima da empena é de 15 m, 30 V., no entanto, o art. 13°-3 RPDM. Parece que o RPDM se está aqui a referir apenas aos índices impostos pelo art. 32", se tivermos em conta o n° 1 do art. 13°. 31 Ou seja, situação em que se tomará depois impossível, no caso de o processo principal proceder, operar a reintegração factual da situação conforme à legalidade. _____ prejuízos de difícil reparação para o requerente que visa assegurar no processo principal 32). _____ III Pelo exposto, julgo improcedente este processo cautelar. Custas a cargo do Requerente. (...) ” * São estas as conclusões das alegações de recurso principal e que definem o respectivo objecto: i. Por confissão do Município do Funchal, formulada no artigo 52.° da sua Oposição e admissão dos contra - interessados, tem de ser dado como plenamente provado que, quando do licenciamento, dos 5.691,50 m2 da área total dos terrenos da Mevimotel, 1.564,75 m2, segundo a planta de ordenamento do PDMF, estavam incluídos na denominada Zona de Investigação Científica e Tecnológica. ii. Da matéria dada como provada, resulta evidente também que o edifício da contra - interessada Mevimotel destina-se à habitação e comércio - item 8 dos factos sumariamente provados. iii. É também incontroverso neste processo que inexiste: ■ Para a Zona do Tecnopolo, qualquer Plano de Pormenor em vigor; ■ Qualquer programa de conjunto do Tecnopolo que justifique a edificação sob referência. iv. Tudo visto e ponderado, estamos pois perante uma evidente, elementar e inapelável contradição entre o projecto licenciado e os artigos 56.° a 58.° do RPDM do Funchal. v. De resto, mesmo que a invasão fosse de uns m2. como supôs o meritíssimo juiz "a quo", é óbvio que as considerações acabadas de alinhas teriam toda a validade e pertinência. vi. As Resoluções a que se reporta o item 25 dos factos sumariamente provados, designadamente a Resolução do Conselho do Governo n.° 1223/2005, publicada no JORAM, 1." Série, n.° 110, de 29/08/2005, não têm a virtualidade de sanar a nulidade originária que inquina o projecto aprovado. vii. Por isso, é patente que o meritíssimo juiz "a quo", ao limitar-se a julgar que, relativamente à invasão da Zona Cientifica e Tecnológica pelo empreendimento da Mevimotel há simples fumus non malus iuris, decidiu clamorosamente mal pois há fumus boni iuris muito forte. viii. Por força do disposto no artigo 13.°, n.° 3, do RPDMF, é manifesto que os condicionamentos definidos pelo artigo 31.° do mesmo diploma aplicam-se aos casos, como o vertente, em que inexiste planos e projectos de loteamento. ix. E portanto manifesto e incontroverso, a todas as luzes, que o projecto de construção da Mevimotel estava e está sujeito aos parâmetros urbanísticos fixados pelo artigo 31.° do Regulamento do PDMF. x. Ora, atenta a matéria provada, conclui-se, ao menos, que: ■ Para onde o PDMF fixa um índice de construção de 1,30, o acto suspendendo oferece pelo menos 1,53; ■ Para onde o PDMF fixa um índice de implantação de 0,40, o acto suspendendo oferece, ao menos, 0,43, mesmo contando com os 1.564,75 dentro da zona de investigação científica e tecnológica. xi. Está contido na matéria alegada no artigo 9 do R. I., expressamente aceite e admitida pelos demandados, está expresso no verso dos documentos n°s 5 e 6 do R. L, vai implicado nos factos provados descritos no item 9 e, acima de tudo, está expresso nas inúmeras peças escritas e desenhadas de que consta o processo administrativo, formado pelo projecto apresentado pala Mevimotel, que a cércea e a altura do edifício da Mevimotel é a seguinte: Bloco "A": 16 metros, sendo 5 pisos mais sótão acima da cota da soleira e 3 pisos abaixo desta; Bloco "B": 22 metros, sendo 7 pisos acima da cota da soleira mais sótão e 3 pisos abaixo desta; Bloco "C": 16 metros, sendo 5 pisos mais sótão acima da cola da soleira e 3 abaixo desta; Bloco "D": 12 metros, sendo 3 pisos mais sótão acima da cota da soleira e 3 abaixo desta. xii. Relativamente a estes parâmetros urbanísticos, o artigo 32." do RPDM fixa um número máximo de 6 pisos e uma cércea máxima de 19 metros. xiii. Por isso, mesmo que se admitisse que ao caso só eram aplicáveis os parâmetros construtivos fixados pelo artigo 32.° do PDMF, ainda assim afirmar-se-ia mais uma patente, directa e insofismável violação do PDMF, geradora de uma ilegalidade simples, mas grave: a nulidade. xiv. O cerne da problemática convocada pela preterição do emparcelamento/loteamento devido, tem que ver com o facto dele constituir uma formalidade essencial, porque imposta por lei e porque, com essa preterição, frustrou-se a consecução das finalidades que a lei tem em vista com a sua prática regular: as cedências de áreas destinadas à implantação de espaços verdes e de utilização colectiva, infra - estruturas viárias e equipamentos e para o domínio público municipal. xv. É manifesto que a preterição do emparcelamento/loteamento devidos e a inexistência das cedências obrigatórias determina a preterição de formalidades essenciais. xvi. A preterição de formalidades essenciais gera nulidade, nos termos da primeira parte do artigo 133.° n.° 1, do CPA. xvii. É patente que os factos provados descritos nos itens 20 a 23, não põem em crise as considerações acabadas de alinhar, porquanto: ■ Relevante, para o efeito da dispensa de cedências prevista no artigo 44.°, n.° 4 do Decreto - lei n.° 555/99 seria que o prédio já estivesse servido pelas infra - estruturas a que se refere a alínea h) do artigo 2.° do mesmo diploma, o que manifestamente não acontece até porque um dos prédios, precisamente o de maior dimensão - o 4148, com a área total de 4270 - vide facto provado descrito no item n.° 2 - é rústico, sendo certo que os item 20, 21 e 22 reportam-se não aos prédios da contra - interessada mas à Avenida da Madalena e às zonas circunvizinhas dos mesmos. ■ É absurdo para o efeito do disposto no artigo 44.° n.° 4 do Decreto - lei n.° 555/99 trazer-se à colação as cedências a que se refere o item 23 dos factos provados, pois foram determinadas, concretizadas e dimensionadas para um outro empreendimento da Mevimotel e com completa desconsideração da sobrecarga das infra - estruturas existentes decorrente das gigantescas dimensões do novo empreendimento. xviii. Estamos pois perante simples, manifestas e insofismáveis nulidades urbanísticas, decorrentes da violação, pelo acto suspendendo, dos artigos 31, 32 e 56.° a 58 do RPDMF e dos artigos 44.° e seguintes do Decreto - lei n.° 555/99 e 16 do Regulamento Municipal da urbanização e da edificação, Publicado no Diário da República em 23 de Setembro de 2002, peio que está clara e seguramente preenchida a previsão do artigo 120.°, n.° 1, alínea a) do CPTA. xix. Por isso, a providência tem de ser concedida sem mais indagações. xx. Mas mesmo relativamente ao fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou do fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal, cuja exigência é estabelecida pelas alíneas b) e c) do artigo 120.° do CPTA, é apodíctico que deve ser analisado à luz das especificidades e finalidades específicas dos institutos e do regime de direito substantivo convocáveis para o caso vertente. xxi. Tal exigência decorre até da instrumentalidade do processo em relação aos institutos do direito material ou substantivo que visa efectivar. xxii. Ora estamos nos domínios de aplicação directa do Decreto - Lei n.° 555/99, que encerra normas como as contidas nos seus artigos 68.° e 69.°, cujo sentido e alcance é o de, precisamente, impedir, com urgência, a concretização material ou de facto de operações urbanísticas assentes em actos nulos, pois de outro modo tornar-se-á a necessidade de reposição da situação anterior impossível ou de mais difícil execução. xxiii. O mesmo é dizer que, no esquema traçado pela lei, quanto maior for o grau de execução material do acto nulo, mais urgente se torna a destruição dos seus efeitos. xxiv. Por isso, no âmbito e para as finalidades deste processo, a existência do "periculum in mora" constitui uma ilação certa e segura a extrair da ponderação teleológica do sistema normativo e de factos públicos e notórios, que prescindem de alegação e de prova, e não de uma ponderação factual. xxv. Atenta a importância relativa dos interesses em jogo, mesmo que fosse necessário proceder-se à ponderação a que alude o artigo 120.°, n.° 2 do CPTA, nada obstaria à adopção das providências requeridas. xxvi. A decisão recorrida, ao negar provimento à providência requerida, violou, patentemente, os artigos 13.°, 31, 32 e 56.° a 58 do RPDMF, 44.° e seguintes e 68.° do Decreto - lei n.° 555/99 e 16.° do Regulamento Municipal da urbanização e da edificação, Publicado no Diário da República em 23 de Setembro de 2002 e 120.° do CPTA. A Recorrida Mevimotel, por seu turno, apresentou as seguintes conclusões, na ampliação do objecto do recurso: 1. A douta sentença recorrida, ao considerar improcedente a excepção de extemporaneidade da providência cautelar, faz errada interpretação dos arts. 112- e 114B do CPTA, e respectiva articulação com o art. 133º do CPA, prendendo-se em demasia à letra deste preceito. 2. Esquece, assim, em violação do art. 10º do CC, que a letra da lei é apenas a face visível do icebergue normativo, ignorando, em violação dos princípios da necessidade, da urgência e da instrumentalidade, inerentes à excepcional tutela cautelar, que não pode considerar-se protelado até à eternidade o prazo para requerer a suspensão de eficácia, apenas porque a impugnação de actos nulos, a título principal, não está sujeita a limite temporal. 3. A não ser assim estar-se-á a permitir um uso abusivo da tutela cautelar que repulsa ao sistema jurídico interpretado na sua globalidade, e tanto mal tem feito à hierarquia administrativa dos nossos Tribunais, entupindo-a com processos cautelares onde se discute aquilo que é, em substância, objecto de acção principal. 4. A douta decisão sob recurso encerra erro de julgamento ao considerar verificado, por presunção, o interesse processual em agir e a necessidade de tutela cautelar. 5. Já que, como expressamente se reconhece no texto decisório, não está alegado, e muito menos provado, qualquer facto que permita reconhecer que existe qualquer perigo para os direitos que o requerente (alegadamente) visa defender, pela normal demora de um processo principal. 6. Fazendo errada interpretação do art. 120º, no 1, al. a) do CPTA e violando o essencial o princípio da necessidade da tutela cautelar. * I – A tempestividade do recurso jurisdicional: Como refere a Recorrida Mevimotel, o Recorrente foi notificado da sentença impugnada por ofício registado de 18.10.2006, presumindo-se notificado em 23.10.2006, de acordo com o disposto no art.º 254º, n.º 3, do Código de Processo Civil. E o prazo de 15 dias para o recurso – art.º 147º, n.o1, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos - terminou em 7.11.2006. O recurso foi, no entanto, devidamente interposto no termo do prazo, ao contrário do que defende a Recorrida, uma vez que foi enviado por correio registado de 7.11.2006 – ver fls. 337 e art.º 150º, n.º 1, al. a), do Código de Processo Civil. Improcede, pois, esta excepção. II - A tempestividade da resposta ao parecer do Ministério Público por parte do Recorrente: Com efeito, como referem os Recorridos, as partes foram notificadas para se pronunciarem sobre este parecer através de ofício enviado em 9.2.2007 – ver fls. 453 a 455. E presumem-se notificadas em 12.2.2007 – art.º 254º, n.º 3, do Código de Processo Civil, ex vi do art.º 25º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos. O que significa que o prazo de cinco dias de que dispunham para o efeito terminou em 19.2.2007, dado o dia 17.2.2007 ser um Sábado – art.ºs 146º, n.o2, e 147º, n.o2, ambos do Código de Processo Civil. Sucede, porém que o Recorrente enviou a sua resposta precisamente no último dia do prazo, 19.2.2007, por telecópia - ver fls. 467. Improcede, pois, esta questão. III - O mérito do recurso jurisdicional e respectiva ampliação: O acórdão recorrido fez uma apreciação criteriosa dos factos que resultam dos autos, enunciando-os de forma suficiente, e o adequado enquadramento jurídico dos mesmos, improcedendo todas as conclusões quer da Recorrente quer da Recorrida Mevimotel, as quais em nada permitem contrariar o decidido. Face ao disposto no artigo 713º, n.ºs 5 e 6, do Código de Processo Civil, impõe-se manter na íntegra a decisão recorrida. Apenas se acrescenta, face à controvérsia que a questão tem suscitado na jurisprudência deste Tribunal, que propendemos para o entendimento de que as providências cautelares relativas a actos nulos, tal como as respectivas acções não estão sujeitas a prazo, tal como se decidiu nos recentes acórdãos de 30.3.2006, recurso 01465/06, de 6.7.2006, recurso 01530/06, e de 25.1.2007, recurso 02199/06. Isto porque, em resumo, os actos nulos podem ser impugnados a todo o tempo – art.º 134º, n.º 2, do Código de Procedimento Administrativo –, não existe qualquer prazo expresso para intentar as providências cautelares nesta hipótese e, pelo contrário, podem ser intentadas já depois de interposta a acção principal – art.º 114º, n.º 1, al. c), do Código de Processo nos Tribunais Administrativos. **** Pelo exposto, e ao acordam em negar provimento ao recurso jurisdicional, mantendo na íntegra a decisão da 1ª Instância. Custas a cargo do Recorrente e da Recorrida Mevimotel, fixando-se a taxa de justiça em 20 U.C. (vinte unidades de conta), reduzida a metade, e a procuradoria em 1/5. * Lisboa, 29 de Março de 2007 (Rogério Martins) (Coelho da Cunha) (Cristina Santos)

Sumário

I- As providências cautelares relativas a actos nulos, tal como as respectivas acções, não estão sujeitas a prazo.

II- Isto porque os actos nulos podem ser impugnados a todo o tempo – art.º 134º, n.º 2, do Código de Procedimento Administrativo –, não existe qualquer prazo expresso para intentar as providências cautelares nesta hipótese e, pelo contrário, podem ser intentadas já depois de interposta a acção principal – art.º 114º, n.º 1, al. c), do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

Texto Integral

Acordam em conferência os juízes do Tribunal Central Administrativo:

Ernesto ...interpôs o presente RECURSO JURISDICIONAL da sentença Tribunal Administrativo e Fiscal do Funchal, de 17 de Outubro de 2006, a fls. 278-298, que julgou improcedente a providência cautelar interposta pelo ora Recorrente contra o Município do Funchal e outros, incluindo a M..., Empreendimentos Imobiliários, L.da.

Ambos os Recorridos apresentaram alegações pugnando pela improcedência do recurso jurisdicional.

A Mevimotel invocou ainda a intempestividade do recurso jurisdicional e requereu a ampliação do respectivo objecto, para apreciação da excepção da caducidade da providência cautelar, em que decaiu na decisão recorrida.

O Ministério Público neste Tribunal emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso.

As partes responderam a este parecer, em consonância com as posições já assumidas.

Os Recorridos suscitaram ainda a questão da intempestividade da resposta do Recorrente ao dito parecer, contra o que este se insurgiu.

Cumpre decidir.

É o seguinte o teor da sentença recorrida, na parte relevante:

“(…)

d. Da tempestividade do processo cautelar

Segundo os demandados, invocando velha jurisprudência baseada noutras leis, a suspensão de eficácia, ao contrário das outras providências cautelares, tem de obedecer ao prazo de 3 meses referido no art. 58°-2-c) do novo CPTA, mesmo que o vício a provar no processo principal e a indiciar no processo cautelar seja a nulidade.

Trata-se de uma tese claramente ilegal e irrazoável, hoje, face à amplitude expressa resultante das normas dos arts. 112° e 114°-1 CPTA.

Portanto, como o Requerente invoca a violação do RPDM (nulidade - art. 68° RJUE), este processo está em tempo.

Já quanto ao outro vício alegado para efeitos de fumus bani iuris, preterição de loteamento, é uma anulabilidade atacada em respeito pelos arts. 58" e 59° CPTA, uma vez que ainda não decorreu 1 ano sobre a licença titulada pelo alvará n° 425/2005 (doe. 14 do RI).

Pelo que improcede esta excepção dilatória.

(...)

FACTOS RELEVANTES SUMARIAMENTE PROVADOS

1. O Requerente reside na morada indicada no intróito deste Requerimento Inicial e está na plenitude do gozo dos seus direitos civis e políticos - doc. n.° 1 do r.i

2. A 1ª contra - interessada é dona dos prédios descritos na Conservatória do Registo Predial do Funchal sob os n.os 4148/20031028, rústico, inscrito na matriz sob o artigo n.° 39 da Secção AR (parte), com a área total de 4270 m2 e 4038/20030508, terreno para construção, inscrito na matriz sob o artigo n.° 7777, com a área total de 1270 m2, os quais confrontam, a Leste com o Madeira Tecnopolo e a Oeste com a Estrada da Madalena - vide documento n.° 2.

3. Os prédios da 1ª contra - interessada situam-se mais ou menos no local cujo perímetro está destacado na Planta de Localização - documento n.° 3.

4. Para executar nos prédios acabados de identificar, a contra – interessada Mevimotel apresentou, na Câmara Municipal do Funchal, em 2004/06/09, um projecto de arquitectura para o licenciamento de um edifício misto, recebendo, o correspondente processo, o n.° 22114 da Divisão Administrativa de Obras Particulares da CMF - doe. n.° 4.

5. Esse projecto comporta um edifício implantado em dois prédios, registral e matricialmente distintos e autónomos - cfr. doc. n.° 2.

6. Porém, o licenciamento não foi precedido de qualquer operação de anexação dos identificados prédios, de forma a passarem a constituir um único lote destinado à subsequente edificação urbana, ou seja, a um emparcelamento.

7. No procedimento de licenciamento, a autoridade requerida absteve-se de exigir à 1ª contra - interessada quaisquer cedências de áreas destinadas à implantação de espaços verdes e de utilização colectiva, infra – estruturas viárias e equipamentos, bem como de exigir a realização de cedências para o domínio público municipal.

8. O edifício projectado destina-se à habitação e comércio.

9. São dados gerais do projecto e indicadores volumétricos, segundo o seu autor

(cf. docs. nos5e6):

Área do terreno: 5.691,50 m2;

Área total de construção: 16.055,00 m2;

Área útil: 14.560,00 m2;

Área habitável: 4.678,00 m2;

Volume de construção: 40.785,00 m3;

Volume de escavação: 20.000,00 m3;

A componente habitacional comporta um total de 63 fogos, dos quais 9 Tl, 28 T2,19 T3 e 7 T4;

A componente comercial concretiza-se numa área de 1.438 m2;

Área construtiva para efeitos de índice (considerando-se 50% de varandas): 8.978,50 m2;

Área de varandas: 369,00 m2; índice de construção: 1.57; % de ocupação: 42%.

10. Apreciando o projecto sob referência, em 2004/07/21, o técnico da Divisão de Gestão Urbanística II da CMF Luís Manuel Jalhay Febrer, emitiu a seguinte informação:

"A pretensão sobrepõem-se a uma "Zona Habitacional de Alta Densidade", cm área ainda não sujeita a Plano de Pormenor ou Urbanização, pelo que os parâmetros urbanísticos previstos nos artigos 31." e 32° do PDM são de aplicação directa.

Nestas condições e após análise da proposta, verifica-se que de uma forma geral, todos os parâmetros urbanísticos são respeitados (n.° de pisos, cérceas, estacionamentos, etc), apenas se verificando algum empolamento do índice de construção (menos de 20%) sendo que no entanto uma substancial parte do mesmo se reporta a uma vasta área de varandas e não a espaços encerrados, isto para além de a medição de áreas contabilizáveis incluir áreas de comércio que se posicionam parcialmente abaixo do perfil natural do terreno, portanto em situação de autêntica cave.

Nestas condições e salvo melhor opinião superior, julga-se que: "deferido nas seguintes condições:

Mediante a apresentação de todos os projectos especiais previstos na legislação em vigor, devendo rever o projecto de arquitectura paisagística, aumentar as zonas verdes fronteiras à Via da Madalena, o porte e o número das espécies arbóreas;

Com o cumprimento rigoroso da implantação proposta, tanto em planimetria como em altimetria;

Com os alinhamentos a marcar no local pelos competentes serviços municipais, por solicitação do interessado;

Deverá ainda ser presente à CMF certidão da Conservatória do Registo Predial relativa ao conjunto de parcelas envolvidas, uma vez que apenas é apresentada certidão de 1.270 ml dos cerca de 5.700 m2 assinalados na implantação" - doc. n.° 7.

11. Aderindo ao parecer acabado de reproduzir, a Câmara Municipal do Funchal, na sua reunião de 22 de Julho de 2004, fez recair sobre o projecto em causa a seguinte deliberação: "deferido nos termos propostos nesta informação" - doc.n.°7.

12. Em 8/3/2005, o Vereador com o Pelouro do Urbanismo da CMF, com delegação de competências do Presidente da Câmara, licenciou a obra e mandou emitir o respectivo alvará de obras de construção, que ostenta o n.° 116/2005 - docs. n.°s 8 e 9.

13. Para efeitos da apreciação e licenciamento do projecto de construção "sub judice", a entidade demandada atendeu à área total dos dois prédios, tal como consta dos dados do registo predial: 5.691,50 m2.

14. Desses 5.691,50 m2, alguns m2, segundo a planta de ordenamento do PDMF, estão incluídos na denominada Zona de Investigação Científica e Tecnológica - cfr. docs. n.°s 10 e 11.

15. Através do requerimento registado com o n.° 27339 na Divisão Administrativa das Obras Particulares do Município do Funchal, em 2005/06/23, a Mevímotel apresentou e solicitou a aprovação de um projecto de alterações ao licenciado em 22 de Julho de 2004, a fim de conferir habitabilidade aos sótãos inicialmente inabitáveis - doc. n.° 12.

16. O projecto de alterações apresentado pela Mevimotel em 2005/06/23 mereceu, da parte da Divisão de Gestão Urbanística II, mais uma vez através do Sr. Luís Manuel Jalhay Febrer, a seguinte apreciação: "A única alteração digna de registo reporta-se ao aproveitamento dos sótãos, os quais, após divididos, passam a ficar integrados nos fogos subjacentes dos últimos andares, tudo isto no entanto sem qualquer alteração da volumetria dos edifícios. Todas as restantes alterações são menores e sem qualquer significado. Nestas condições, julga-se que: "Deferido". Nota: Não há lugar à apresentação de alterações a quaisquer projectos especiais". - doc. n.° 13.

17. O projecto de alterações foi aprovado por despacho do Vereador com o Pelouro do Urbanismo de 26/09/2005, o qual, concomitantemente, mandou emitir o alvará de obras de alteração correspondente, cabendo-lhe o n.° 425/2005 - docs. n.°s 12 e 14.

18. Em 2006/03/15, o 1.° contra-interessado e dono da obra, solicitou a prorrogação da licença de construção por mais 9 meses, tendo o Vereador do Pelouro do Urbanismo, com delegação de competências do Presidente da Câmara, prorrogado por mais 6 meses - does. n.°s 15 e 16.

19. O projecto em causa, neste momento, está em adiantado estado de execução física.

20. O local onde se situa a obra está servido pela Av. da Madalena (anterior via distribuidora da Madalena), arruamento caracterizado pela existência de longo da estrada, estacionamentos públicos e passeios.

21. Em tal avenida existem outros edifícios de habitação colectiva.

22. ·À data do licenciamento já existiam no local infra-estruturas relativas a saneamento básico, água e electricidade.

23. Num momento anterior e noutra sede, a ora C-I Mevimotel já tinha procedido a cedências à ER naquela zona (doe. 5 da sua Opôs.).

24. A planta do PDM foi elaborada à escala 1/10000.

25. Dou aqui por reproduzidas as Resoluções do Governo Regional com o n° 46/2005 1, 74/2005 2 e 1223/2005 3, publicadas no JORAM, I série.

1 (algo estranhas e inconsequentes)

Resolução n.º 46/2005

Considerando que na área envolvente ao Pólo Cientifico e Tecnológico da Madeira, têm vindo a ser concretizados relevantes empreendimentos públicos nos sectores da Educação, da Cultura e do Desporto, estando ainda prevista a implantação de um conjunto de novas e importantes infra-estruturas do mesmo âmbito;

Considerando a necessidade de dar expressão territorial sustentada à concretização física das opções definidas para a zona e de definir as respectivas normas de execução, no sentido de se garantir um eficaz e integrado ordenamento do território.

Assim,

0 Conselho do Governo reunido em plenário em 13 de Janeiro de 2005, resolveu incumbir a Secretaria Regional do Equipamento Social e Transportes a iniciar os procedimentos formais e legais com vista à elaboração de um "Plano Sectorial de Ordenamento para a área de expansão do Pólo Científico e Tecnológico da Madeira - Madeira Tecnopolo" .

Presidência do Governo Regional. – O PRESIDENTE DO GOVERNO REGIONAL, Alberto João Cardoso Gonçalves Jardim.

2 Resolução n.° 74/2005

Considerando o determinado na Resolução do Conselho do Governo n.° 46/2005, de 13 de Janeiro, e o disposto no Decreto-Lei n.° 380/99, de 22 de Setembro, com a redacção dada pelo Decreto-Lei n.° 310/2003, de 10 de Dezembro, adaptado à Região Autónoma da Madeira pelo Decreto Legislativo Regional n.º 8- A/2001/M, de 20 de Abril, o Conselho do Governo reunido em plenário em 3 de Fevereiro de 2005, sob proposta do Secretário Regional do Equipamento Social e Transportes, resolveu:

1- Implementar a elaboração do Plano Sectorial de Ordenamento para a área de expansão do Pólo Científico e Tecnológico da Madeira - Madeira Tecnopolo, com a finalidade de dar expressão territorial sustentada à concretização física das opções definidas e a definir para a zona, nos sectores da Educação, Cultura e Desporto, e respectivas funções complementares, e tipificar normas de execução das mesmas, no sentido de se garantir um eficaz e integrado ordenamento do território.

2- Solicitar ao Pólo Científico e Tecnológico da Madeira - Madeira Tecnopolo, SA que, no âmbito das suas competências, diligencie no sentido de que a equipa responsável pela elaboração do Plano de Urbanização do Madeira Tecnopolo desenvolva os trabalhos necessários à transformação deste documento no mencionado Plano Sectorial.

3- Cometer à Direcção Regional de Ordenamento do Território, em conjugação com o Madeira Tecnopólo, SA, a elaboração do Plano.

4- Estabelecer que o âmbito territorial do Plano Sectorial de Ordenamento para a área de expansão do Pólo Científico e Tecnológico da Madeira - Madeira Tecnopólo é o que corresponde à área definida no Plano Director Municipal do Funchal como Zona de Investigação Cientifica e Tecnológica, inserindo-se no espaço físico do município do Funchal.

5- Definir cm 1 meses o prazo para a elaboração do Plano, a contar da data da sua adjudicação pelo Madeira Tecnopolo, SA.

6- Estabelecer que, face à pluralidade dos interesses a salvaguardar no Plano e à necessidade de tornar célere a sua concretização, é criada uma comissão mista de coordenação, que integra as seguintes entidades:

- Um representante da Direcção Regional de Ordenamento do Território, que preside à comissão;

- Um representante da Direcção Regional de Obras Públicas, que substitui o presidente nas suas faltas e impedimentos;

- Um representante do Pólo Científico e Tecnológico da Madeira - Madeira Tecnopolo,SA;

- Um representante da Secretaria Regional do Turismo e Cultura;

- Um representante da Secretaria Regional da Educação;

- Um representante da Câmara Municipal do Funchal;

- Um representante da Sociedade Metropolitana de Desenvolvimento, S.A

Presidência do Governo Regional. – O PRESIDENTE DO GOVERNO REGIONAL, Alberto João Cardoso Gonçalves Jardim.

3 Resolução n.º 1223/2005

Nos termos do preconizado no Decreto-Lei n° 380/99, de 22 de Setembro, com a redacção dada pelos Decretos-Leis n.os 53/2000, de 7 de Abril, e 310/2003, de 10 de Dezembro, e adaptado à Região Autónoma da Madeira pelo Decreto Legislativo Regional n" 8/A/2001/M, de 20 de Abril, os planos sectoriais, no domínio do seu conteúdo material, estabelecem, nomeadamente, "a expressão territorial da política sectorial definida", assim como "a articulação da política sectorial com a disciplina consagrada nos demais instrumentos de gestão territorial aplicáveis."

A necessidade de dar expressão territorial sustentada à concretização física das opções definidas para a área envolvente ao Pólo Científico e Tecnológico da Madeira e de definir as respectivas normas de execução, no sentido de garantir um eficaz e integrado ordenamento do território, determinou a aprovação da Resolução n° 46/2005, de 13 de Janeiro, pela qual foi a Secretaria Regional do Equipamento Social e Transportes incumbida de iniciar os procedimentos formais e legais com vista à elaboração de um "Plano Sectorial de Ordenamento para a área de expansão do Pólo Científico e Tecnológico da Madeira -Madeira Tecnopolo".

Posteriormente, mediante a Resolução n° 74/ 2005, de 3 de Fevereiro, foi deliberado implementar a elaboração do Plano, para o que o Pólo Científico e Tecnológico da Madeira - Madeira Tecnopolo deveria diligenciar a transformação do Plano de Urbanização do Madeira Tecnopolo no mencionado Plano Sectorial.

26. O valor mensal dos juros sobre o montante do financiamento da construção já utilizado, que corresponde, nesta data, a cerca de € 4.000.000.00 (quatro milhões de euros) de onde resulta um encargo mensal de € 14.850.00 (catorze mil oitocentos e cinquenta euros) para a contra-interessada.

27. Cerca de 50 % das fracções autónomas que integram o prédio urbano em construção já se encontram prometidas vender.

28. A cessação do recebimento de montantes intercalar já contratualizado implicaria um prejuízo na ordem dos € 9.934.00 (nove mil novecentos e trinta e quatro) euros mensais.

29. Não obstante a suspensão da obra, e o não recebimento das importâncias atrás referidas, a contra-interessada será ainda chamada ao pagamento de encargos decorrentes de contratos de fornecimento e prestação de serviços, nomeadamente com a gestão, fiscalização, segurança e higiene na obra, no montante mensal de € 12.650.00 (doze mil seiscentos e cinquenta euros) e encargos com subempreitadas já contratadas, nomeadamente alumínios e elevadores.

FACTOS RELEVANTES NÃO PROVADOS:

Cerca de 607,5 m2 desses 5.691,50 m2 estão, segundo a planta de ordenamento do Plano Director do Funchal (PDMF), inseridos na denominada Zona Verde Urbana de Protecção.

No quadro do procedimento expropriativo tendente à abertura da actual Avenida da Madalena, foram transferidos, para o domínio público, dos 5.691,50 m2 considerados para o efeito do licenciamento, 540 m2.

Nesta fase do estudo, os dados já consolidados e mais actualizados de que se dispõe permitem a delimitação precisa da área a afectar ao referido Plano Sectorial, e que não corresponde na integra à que, como tal, estava definida tanto no Plano Director Municipal do Funchal, como na delimitação da área a afectar ao Plano de Pormenor que a Câmara Municipal do Funchal estava a elaborar, cuja continuação, por se sobrepor em parte ao espaço objecto do presente Plano, deixou de ser justificável.

Será, assim, possível libertar, com vantagem para a gestão autárquica e para os particulares envolvidos, algumas áreas que até agora estavam bloqueadas, tanto por força da delimitação necessariamente gerai do Plano Director Municipal, como da área mais abrangente que o Plano de Pormenor se propunha estudar.

A proposta de delimitação, elaborada em conjunto pela Secretaria Regional do Equipamento Social e Transportes e pela Secretaria Regional da Educação, que tutelam o respectivo estudo, e ainda o Madeira Tecnopolo, foi sujeita a parecer de todas as entidades que acompanham a elaboração do Plano, tendo merecido a respectiva concordância.

Nesta conformidade, o Conselho do Governo reunido em plenário em 18 de Agosto, resolveu:

1- A área passível de incorporar a expressão territorial das intervenções físicas resultantes das políticas sectoriais definidas para o "Plano Sectorial de Ordenamento para a área de expansão do Pólo Científico e Tecnológico da Madeira - Madeira Tecnopolo" é a delimitada na planta anexa, que faz parte integrante da presente Resolução, e que se insere no espaço físico do município do Funchal.

2- A planta fica arquivada na Secretaria Regional do Equipamento Social e Transportes, no processo respeitante à elaboração do mencionado Plano Sectorial.

Presidência do Governo Regional. O V1CE – PRESIDENTE DO GOVERNO REG1ONAL, João Carlos Cunha e Silva.

O índice de construção efectivamente emergente do licenciamento em causa é superior a 3.

Quanto ao índice de implantação, é superior a 0,60.

A suspensão da obra implicará a perda de receita tributária por parte do erário público de 407.000.00 euros em sede de IRC, 88.117.00 em sede de IMT relativamente às fracções prometidas vender, € 539.371.00 (quinhentos e trinta e nove mil trezentos e setenta e um euros, em sede de IVA relativo à facturação da empreitada cessante e ainda €16.648.00 (dezasseis mil seiscentos e quarenta e oito euros) relativos a taxas camarárias (vistorias, licenças de utilização e fichas técnicas).

PROVA SUMÁRIA

O tribunal considerou os seguintes meios de prova e da seguinte forma:

- Os documentos juntos aos autos, como acima referidos.

Releva aqui o facto de o mapa junto pelo Requerente ser tão pequeno quanto a uma escala de 1/10000 que não merece credibilidade, aliás posta em causa pela testemunha arqt. Rosário.

- Os depoimentos das testemunhas.

Duarte Jervis depôs de forma clara e segura quanto à data da conclusão da avenida (2001), ao art. 106 da Opôs. da C-I, à existência de árvores e das infra-estruturas no local, bem como outros edifícios de apartamentos.

Dínarte referiu 2003 em vez de 2001.

Paulo Jorge, como gestor, assentou bem e com clareza e razão de ciência o seu depoimento quanto aos arts. a que foi indicado, no sentido do dado como provado.

Não há elementos para calcular o índice de implantação. O índice de construção, com os n° apurados, é inferior a 3.

A receita tributária nada tem a ver com a suspensão da obra, uma vez que só a não realização da operação urbanística é que impedirá a tributação, aspecto aliás aqui pouco relevante.

ENQUADRAMENTO JURÍDICO SUMÁRIO DOS FACTOS PROVADOS A.

Dos requisitos da tutela cautelar no CPTA

As medidas ou providências cautelares referidas no art. 112° CPTA visam assegurar que o tardio julgamento do processo principal não determine a inutilidade da sentença nele proferida e, consequentemente, impedir que o Requerente fique numa situação de facto consumado ou numa situação em que o volume ou a qualidade dos prejuízos sofridos inviabilize a possibilidade de Teverter à situação que teria se a ilegalidade não tivesse sido cometida.

Por isso, dispõe o CPTA:

Artigo 120." Critérios de decisão

1- Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adoptadas:

a) Quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal, de acto de aplicação de norma já anteriormente anulada ou de acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente (fumus boni iuris - ou aparência do bom direito - muito forte); 4

b) Quando, estando em causa a adopção de uma providência conservatória, haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado6 (ou periculum in mora de infrutuosidade) ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal 7 (ou periculum in mora de retardamento) e não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo (fumus boni iuris muito suave ou sua formulação negativa, fumus non malus iuris 8) ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito;

c) Quando, estando em causa a adopção de uma providência antecipatória, haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado (ou periculum in mora de infrutuosidade) ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente pretende ver reconhecidos no processo principal (ou periculum in mora de retardamento) e (fumus boni iuris normal) seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.

2- Nas situações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior, a adopção da providência ou das providências será recusada quando, devidamente ponderados os

4 É a (excepcional) máxima intensidade do fumus boni iuris; ou muito forte "existência provável do direito".

5 Tem o propósito de evitar a deterioração do equilíbrio de interesses existente à partida, procurando que ele se mantenha, a título provisório, até que a questão de fundo seja dirimida no processo principal.

6 Ou seja, situação em que se tornará depois impossível, no caso de o processo principal proceder, operar a reintegração factual da situação conforme à legalidade. O periculum in mora é o "perigo de não satisfação do direito aparente".

7 Ou seja, os factos alegados e provados permitem ao juiz concluir que, sem a providência cautelar, a reintegração da legalidade no plano dos factos se perspectiva difícil ou que os prejuízos que sempre se produzirão ao longo do tempo não serão integralmente reparáveis com tal reintegração, no caso de o processo principal proceder.

8 Ou juízo negativo de não - improbabilidade: se não existirem elementos que tornem evidente a improcedência ou a inviabilidade da pretensão material, não será por aí que a providência será recusada - Cfr. MÁRIO AKOSO DE ALMEIDA, "O Novo Regime...", T ed., n° 11.5.2, b; e VIEIRA DE ANDRADE, "A Just. Adm.", 4a ed., p. 300, n° 5 do capítulo sobre "os processos cautelares" com a epígrafe «ajuridicidade material como padrão decisório».

9 Tem o alcance de antecipar provisoriamente a constituição de uma situação jurídica nova, que é a que se pretende obter a título definitivo com a sentença a proferir no processo principal.

interesses públicos 10 e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências (ponderação global dos interesses e dos danos que a decisão cautelar envolve; cláusula de salvaguarda) 11-12

3- As providências cautelares a adoptar devem limitar-se ao necessário para evitar a lesão dos interesses defendidos pelo requerente, podendo o tribunal, ouvidas as partes, adoptar outra ou outras providências, em cumulação ou em substituição daquela ou daquelas que tenham sido concretamente requeridas, quando tal se revele adequado a evitar a lesão desses interesses e seja menos gravoso para os demais interesses, públicos ou privados, em presença.

4- Se os potenciais prejuízos para os interesses, públicos ou privados, em conflito com os do requerente forem integralmente reparáveis mediante indemnização pecuniária, o tribunal pode, para efeitos do disposto no número anterior, impor ao requerente a prestação de garantia por uma das formas previstas na lei tributária.

5- Na falta de contestação da autoridade requerida ou da alegação de que a adopção das providências cautelares pedidas causa grave lesão ao interesse público, o tribunal julga verificada a inexistência de tal lesão, salvo quando ela seja manifesta ou ostensiva.

6- Quando no processo principal esteja apenas em causa o pagamento de quantia certa, sem natureza sancionatória, as providências cautelares são adoptadas independentemente da verificação dos requisitos previstos no n." 1, se tiver sido prestada garantia por uma das formas previstas na lei tributária.

São 3 as características essenciais da tutela cautelar:

a) A sua instrumentalidade em relação a um processo principal (v. arts. 112°-1,113°-1 e 123" CPTA);

b) A sumariedade da apreciação jurisdicional, i.e., o tribunal deve proceder a apreciações perfunctórias, baseadas num juízo sumário sobre os factos a apreciar, quer para efeitos de apreciação do fumus boni iuris, quer de apreciação do periculum in mora.

E daqui também a conclusão, quanto à ai. a) cit, de que ali se tratam de situações em que a normal apreciação perfunctória que, em sede de processo cautelar, cumpre ao juiz realizar, permite identificar um ou mais casos de evidência que autorizem a formulação de um juízo de muito forte probabilidade de êxito do processo principal13)

c) A provisoriedade das providencias cautelares (v. art. 124" CPTA), sendo proibido antecipar a resolução definitiva do litígio ou prejudicar o sentido da decisão principal e o interesse no julgamento da causa principal.

10 Aqui, poderemos incluir igualmente os "interesses difusos". A propósito, é muito agradável a analise que o Prof. SÉRVULO CORREIA faz sobre os "interesses meta individuais" no seu Direito do Contencioso Administrativo, I, ed. Lex, Lx, 2005.

"Exige-se aqui a adequada ponderação global dos interesses em presença, num mesmo patamar, para alcançar uma decisão justa.

12 Aqui, ao contrário do que se passa em sede de art. 128° CPTA, o juiz já pode modelar a realidade e atender a interesses não públicos.

«V. assim autor e ob. cíts., p. 323, n° 11.7.4.

A específica norma contida no art. 120íl-l-a) CFTA presume iuris et de iure a necessidade (ou utilidade) da tutela cautelar14-ls quando há uma aparência muito forte de uma ilegalidade simples.

Esta situação, teoricamente mais rara16 no âmbito genérico do art. 120° CPTA, significa que o tribunal deve conceder a providência cautelar se ficar facilmente convencido (num raciocínio quase automático), aquando da decisão cautelar, que é simples e evidente que, naquelas circunstâncias de facto e de direito, o processo principal irá proceder (é certo e simples para o juiz cautelar que o processo principal irá ser julgado procedente: fumus boni iuris muito forte) 17.

As considerações do interesse público (o interesse geral de uma comunidade, ligado à satisfação tias necessidades colectivas desta, o bem comum) pré-determinado pela Administração são aqui irrelevantes. 18

Portanto e quanto ao "acto manifestamente ilegal" referido no art. 120°-l-a) CPTA, se certo facto aparentemente ilegal necessitar, ou tiver necessitado, por parte do juiz cautelar de indagação jurisdicional probatória ou jurídica que não seja simples e de resultado imediatamente óbvio, a situação respectiva não caberá na cit. al. a).

Bastará que uma das ilegalidades aparentes invocadas necessite apenas de indagação probatória e de direito simples e com resultado imediatamente óbvio, por parte do tribunal com vista ao assentimento da convicção a formular, para aí se preencher a previsão do art. 120°-l-a) CPTA. 19

O Requerente não está, assim, impedido de invocar dezenas de manifestas ilegalidades aparentes e o tribunal não está, obviamente, dispensado de as analisar superficialmente (sumaria cognitio), de forma a aferir da simplicidade e evidência30 de, pelo menos, uma delas (anulabilidade incluída21). E não será pelo facto de,

14 Cfr. assim ANA GOUVEIA MARTINS, A Tutela Cautelar no Contencioso Administrativo..., 2005, p. 508.

15 Cfr. ainda MÁRIO AROSO DE ALMEIDA/CARLOS CADILHA, Comentário ao CPTA, 2005, notas ao art. 120°, onde os autores tentam lidar com a (necessária?) restrição à aplicação da ai. a) (falam em ""evidência palmar", sem necessitar de quaisquer indagações). O mesmo se passa na 4a edição, de 2005, de O Novo Regime..., de MÁRIO AROSO DE ALMEIDA (n.o 11.5.1), onde o autor fala em "especial evidência" e onde se explica que esta ai. a) é uma norma derrogatória do regime de que depende em circunstâncias normais a concessão de providências normais, em que o único propósito é proteger quem se afigure evidente que tem razão no processo principal.

É lógico e imperativo, no entanto, um mínimo de indagação jurisdicional do fumus boni iuris.

16 Dizemos "teoricamente", porque existem áreas jurídicas em que, devido ao tipo de legislação em causa e suas violações mais frequentes, a nulidade com base em simples prova documental será algo de comum. É o caso, por ex., de institutos regulados no DL 380/99 (RJIGT) e no DL 555/99 (RJUE).

Sobre os planos, cfr., além das obras de referência, o nosso A Vinculação Municipal ao Direito do Urbanismo, 2006, CM de Santa Cruz.

17 Já os casos normais, previstos nas al. b) e c) do n° 2 do art. 120" CPTA, têm outra formulação quanto ao direito invocado (além do periculum in mora):

na al. b) (providências conservatórias), o juiz conclui que há uma improbabilidade de inêxito do processo principal, fumus non malus iuris ou fumus boni iuris suave;

e na al. c) (providências antecipatórias), o juiz conclui que há probabilidade de êxito da causa principal, fumus boni iuris (normal).

18 Cfr. o nosso As realidades da nona tutela cautelar administrativa, hl "Cadernos de justiça Administrativa" n° 55.

™ V. assim MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, O Novo Regime..., 4a ed., p. 302 n° 11.4.2 e p. 306 n° 11.5.1. Concordamos com este autor quando afirma: «o preceito só deve intervir em situações de especial evidência, que seja manifesta a todas as luzes e sem necessidade de grandes indagações»; o que é diferente de "nenhuma indagação".

Cfr., ainda, o nosso As realidades da nova tutela cautelar administrativa, in "Cadernos de justiça Administrativa" n°55.

!" Se a questão jurídica for discutível ou duvidosa, não há tal evidência.

Tal pode acontecer, por exemplo, nalgumas relações entre leis nacionais e leis regionais. Sobre relações entre leis nacionais e leis regionais, cf., o nosso Estudo sobre o Poder Legislativo das Regiões Autónomas, ed. Almedina, 2003.

21 Quanto mais não fosse, a total ausência de fundamentação de um acto administrativo lesivo.

Aqui, a lei não distingue a violação da CRP (anulabilidade, regra geral) da violação dum PDM (nulidade).

eventualmente, existir a prova (clara e simples) de só uma aparente ilegalidade manifesta, de entre muitas invocadas, que não se aplicará a ai. a).

E lógico e imperativo, no entanto, que haja um mínimo de indagação jurisdicional do fumus bom iuris, pressuposto da situação regulada na citada alínea a). Não poderia, em coerência, o CPTA falar em "acto manifestamente ilegal" se o juiz cautelar não tivesse de aferir, "à maneira cautelar" (sumaria cognitio: análise breve ou perfunctória), a ilegalidade: em sede cautelar, "acto manifestamente ilegal" só pode ser um acto (aparentemente) viciado por uma ilegalidade simples e patente.

Mas, atenção: não se trata, evidentemente, dum juízo de fundo como previsto no art. 121° CPTA ou no processo principal normal.

Portanto, quanto ao art. 120°-l-a) CPTA:

- a normal apreciação perfunctória que, em sede de processo cautelar, cumpre ao juiz realizar permite identificar um ou mais casos de evidência que autorizam a formulação de um juízo de muito forte probabilidade de êxito do processo principal;

- o acto administrativo manifestamente ilegal referido no art. 120.o -l-a) do CPTA corresponde a aparência muito forte de uma ilegalidade simples, é aquele acto cuja(s) aparente(s) ilegalidade(s) surge(m) como resultado óbvio e imediato de uma indagação jurisdicional jurídica e fáctica breve ou perfunctória 22.", de forma a ser muito fácil dizer que, com aquela (aparente) ilegalidade manifesta, o processo principal procederá. Em regra, ocorre com base em prova documental;

- logicamente, o CPTA não prescinde do interesse em agir, que se afere, na tutela cautelar normal, por uma necessidade mínima e objectiva de urgência (apenas próxima do periculum in mora); esta necessidade, no entanto, tem também de ser presumida quando se invoque o art. 120°-l-a) CPTA, por maioria de razão (!); com efeito, se o art. 120°-l-a) CPTA significa logicamente a presunção de existência {ou a dispensa) do periculum in mora, então o tribunal deve, necessariamente, ser ainda menos exigente quanto à mera necessidade ou urgência objectivas para se pedir a tutela cautelar; dizer o contrário seria ir contra o pensamento legislativo.

O fundado receio referido nas alíneas b) e c) do art. 120°-1 CPTA há-de corresponder a uma prova, em princípio a cargo do requerente, de que tais consequências são suficientemente prováveis para que se possa considerar "compreensível ou justificada" a cautela que é solicitada, não bastando ao Tribunal, para a formulação do tal juízo de prognose, a mera alegação vaga e abstracta dos prejuízos, devendo os autos conter razões, isto é, factos que fundamentem o pedido, para que se possa concluir pelo deferimento da pretensão.

E, para os efeitos do art. 120D-2 CPTA, limitando-se eventualmente o requerente a alegar meros juízos ou conclusões, recorrendo a generalidades e a conceitos indeterminados, sem concretizar através de factos e exemplos da vida corrente os específicos prejuízos que advirão da execução do acto, não está preenchido o requisito referido.

Logicamente, o processo cautelar deverá improceder se o juiz cautelar concluir que é evidente e simples que o processo principal irá ser julgado improcedente.

B. Do fumus boni iuris: muito forte (muito forte probabilidade de existência ou muito forte verosimilhança do direito invocado, no âmbito de uma breve ou perfunctória discussão

22 É lógico e imperativo um mínimo de indagação jurisdicional do fumus boni iuris. Há e tem de haver, como é próprio dos processos cautelares, uma breve ou perfunctória discussão fãctica e jurídica sobre cada questão a apreciar.

23 A manifesta procedência da pretensão formulada, dada a evidência da ilegalidade do acto, não ocorre quando a questão jurídica fundamental subjacente ao acto é controversa.

fáctica e jurídica sobre uma ou mais das questões a apreciar), de forma a se poder prescindir da aferição específica do fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente pretende ver reconhecidos no processo principal (v. art. 120°-l-a) CPTA); normal (v. al. c) do art. 120°-l cit. 24), e/ou ausência de "fumus malus" (v. al. b) cit. 25)

B. 1

Está provado que não houve loteamento - emparcelamento como hoje previsto no RJUE.

O emparcelamento é, desde 2001 e para efeitos do RJUE (os efeitos previstos nos arts. 41° ss), uma operação de loteamento (v. o texto do art. 2o). Antes do RJUE, não o era, nem procedimental, nem substantivamente (v. DL 448/91, art. 3o).

Que efeitos são os previstos no RJUE? Como dali resulta, são procedimentais (arts. 41° a 43°, sendo o art. 44° a execução do que resulte do art. 43o). 26

24 Ou seja, o juízo cautelar é o de que é provável que a pretensão formulada ou a formular no processo principal venha a ser julgada procedente.

25 Ou seja, o juízo cautelar é o de que não é manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular no processo principal, em resposta à pergunta seguinte: existe ou não um mínimo de verosimilhança dos fundamentos invocados, em termos de se não evidenciar o carácter manifesto da falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular no processo principal.

26 SUBSECÇÃO I

Operações de loteamento

Artigo 41."

Localização

As operações de loteamento só podem realizar-se nas áreas situadas dentro do perímetro urbano e em terrenos já urbanizados ou cuja urbanização se encontre programada em plano municipal de ordenamento do território.

Artigo 42."

Parecer da comissão de coordenação regional

1- O licenciamento de operação de loteamento que se realize em área não abrangida por qualquer plano municipal de ordenamento do território está sujeito a parecer prévio favorável da direcção regional do ambiente e do ordenamento do território.

2- O parecer da direcção regional do ambiente e do ordenamento do território destina-se a avaliar a operação de loteamento do ponto de vista do ordenamento do território e a verificar a sua articulação com os instrumentos de desenvolvimento territorial previstos na lei.

3- 0 parecer da direcção regional do ambiente e do ordenamento do território caduca no prazo de dois anos, salvo se, dentro desse prazo, for licenciada a operação de loteamento.

4- A apresentação de requerimento nos termos referidos no artigo 112." suspende a contagem do prazo referido no número anterior.

Artigo 43."

Áreas para espaços verdes e de utilização colectiva, infra-estruturas e equipamentos

1- Os projectos de loteamento devem prever áreas destinadas à implantação de espaços verdes e de utilização colectiva,

infra-estruturas viárias e equipamentos.

2- Os parâmetros para o dimensionamento das áreas referidas no número anterior são os que estiverem definidos em plano municipal de ordenamento do território, de acordo com as directrizes estabelecidas pelo Programa Nacional da Política de Ordenamento do Território e pelo plano regional de ordenamento do território.

3- Para aferir se o projecto de loteamento respeita os parâmetros a que alude o número anterior consideram-se quer as parcelas de natureza privada a afectar àqueles fins quer as parcelas a ceder à câmara municipal nos termos do artigo seguinte.

4- Os espaços verdes e de utilização colectiva, infra-estruturas viárias e equipamentos de natureza privada constituem partes comuns dos lotes resultantes da operação de loteamento e dos edifícios que neles venham a ser construídos e regem-se pelo disposto nos artigos 1420º a 1438º -A do Código Civil.

Artigo 44.° Cedências

No caso do Funchal, como compatibilizar o art. 31° do RPDM/L99727 com o posterior RJUE?

Ora, o art. 6o do RPDM28 define o que entende por operação de loteamento: é a noção que se tinha antes do RJUE, noção essa que, para efeitos do RPDM do Funchal, continua a valer, por causa daquele art. 6o e porque a noção procedimental constante do art. 2o do RJUE não tem, assumida e expressamente, por objectivo ou consequência valer fora deste, isto é, não substitui a noção substantiva do art. 6o RPDM. O fim legal do RJUE (essencialmente: como obter licenças ou autorizações para urbanizar e edificar) é diferente do fim legal dos PDMs (essencialmente: definir o uso dos solos - v. DL 380/99).

Portanto, os "projectos de loteamento" referidos no art. 31° RPDM referem-se, logicamente, às operações de loteamento definidas no art. 6o cit, ou seja, não incluem o que o DL 555/99 veio a incluir no seu conceito de "operações de loteamento" (emparcelamentos e reparcelamentos).

Pelo que se deve concluir que:

a) Aquilo que o RPDM do Funchal impõe para os loteamentos urbanos refere-se ao conceito claramente definido no seu art. 6o e não noutras normas.

b) O RJUE, como diz claramente no proémio do seu art. 2o, inclui emparcelamentos e reparcelamentos no conceito de "operações de loteamento", mas só para os efeitos procedimentais expressamente regulados do RJUE-DL 555/99.

c) Os limites impostos no art. 31° do RPDM do Funchal para loteamentos só se referem, logicamente, ao conceito previsto no art. 6o do RPDM, e não a emparcelamentos ou reparcelamentos, ou seja, o município do Funchal, quando aprovou o seu PDM, quis impor certos limites aos loteamentos em sentido tradicional ou estrito (conceito definido no art. 6o) e não aos emparcelamentos ou reparcelamentos.

1- O proprietário e os demais titulares de direitos reais sobre o prédio a lotear cedem gratuitamente ao município as parcelas para implantação de espaços verdes públicos e equipamentos de utilização colectiva e as infra-estruturas que, de acordo com a lei e a licença ou autorização de loteamento, devam integrar o domínio municipal.

2- Para os efeitos do número anterior, o requerente deve assinalar as áreas de cedência ao município em planta a entregar com o pedido de licenciamento ou autorização.

3- As parcelas de terreno cedidas ao município integram-se automaticamente no domínio público municipal com a emissão do alvará.

4- Se o prédio a lotear já estiver servido pelas infra-estruturas a que se refere a alínea h) do artigo 2° ou na"o se justificar a localização de qualquer equipamento ou espaço verde públicos no referido prédio, ou ainda nos casos referidos no n.º 4 do artigo anterior, não há lugar a qualquer cedência para esses fins, ficando, no entanto, o proprietário obrigado ao pagamento de uma compensação ao município, em numerário ou cm espécie, nos termos definidos em regulamento municipal.

27 art.º 31° - Planos e Projectos de Loteamento

Nas Zonas Habitacionais de Alta Densidade os Planos de Urbanização, Planos de Pormenor e Projectos de Loteamento que venham a ser elaborados ficam sujeitos aos seguintes condicionamentos:

a. índice de Implantação (Bruto) - 0,40

b. índice de Construção (Bruto) - 1,30

c. Frente mínima de lote - 18m.

28 Operação de Loteamento - toda a acção que tenha por objecto ou por efeito a divisão em lotes, qualquer que seja a sua dimensão, de um ou vários prédios, desde que pelo menos um dos lotes se destine imediata ou subsequentemente a construção urbana.

d) Assim, os limites impostos no art. 31° do RPDM do Funchal não parecem ser aplicáveis aos emparcelamentos (já não é assim quanto ao art. 32°) 29-30

e) Tal não impede, no entanto, a evidente aplicabilidade do procedimento (!) regulado nos arts. 41°, 43° e 44°do RJUE: necessidade de aprovação do emparcelamento sob a égide dos arts 41°, 43° e 44° do RJUE (espaços verdes..., eventual cedência se prevista/aprovada concretamente no PDM ou na operação de "emparcelamento/loteamento - RJUE"; sobre estas normas, cfr. MARIA JOÃO CASTANHEIRA NEVES et al, RJUE Comentado, 2006).

Assim, com base nos factos sumariamente provados, conclui-se que

- inexiste qualquer aplicabilidade do art. 31° do RPDM ao caso presente, de emparcelamento, e

- falta a obrigatória operação de loteamento - emparcelamento para os estritos efeitos do disposto nos arts. 41° ss RJUE.

No entanto, a verdade é que pode ser discutível ainda a relevância de tal falta uma vez que se alega e prova a existência no local de algumas infra-estruturas e até de prévias cedências.

Há, pois, fumus boni iuris normal.

B. 2

Quanto à alegada ocupação de território estranho, segundo o mapa do PDM, à construção para habitação e comércio aprovada, não há qualquer fumus boni iuris relativamente à zona verde e há fumus non malus iuris relativamente à zona de investigação referida (ilegalidade por falta de plano de pormenor - art. 57a RPDM.

C. Não há a mínima demonstração do periculum in mora (do fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado31 ou do fundado receio da produção de

29 Art° 32° - Edificabilidade

Nas Zonas Habitacionais de Alta Densidade as obras de construção ficam sujeitas aos seguintes condicionamentos:

a. A tipologia admitida é a Habitação Colectiva;

b. O número máximo de pisos é de 6;

c. A cércea máxima é de 19 m;

d. A profundidade máxima da empena é de 15 m,

30 V., no entanto, o art. 13°-3 RPDM. Parece que o RPDM se está aqui a referir apenas aos índices impostos pelo art. 32", se tivermos em conta o n° 1 do art. 13°.

31 Ou seja, situação em que se tomará depois impossível, no caso de o processo principal proceder, operar a reintegração factual da situação conforme à legalidade.

prejuízos de difícil reparação para o requerente que visa assegurar no processo principal 32).

III

Pelo exposto, julgo improcedente este processo cautelar.

Custas a cargo do Requerente.

(...) ”

São estas as conclusões das alegações de recurso principal e que definem o respectivo objecto:

i. Por confissão do Município do Funchal, formulada no artigo 52.° da sua Oposição e admissão dos contra - interessados, tem de ser dado como plenamente provado que, quando do licenciamento, dos 5.691,50 m2 da área total dos terrenos da Mevimotel, 1.564,75 m2, segundo a planta de ordenamento do PDMF, estavam incluídos na denominada Zona de Investigação Científica e Tecnológica.

ii. Da matéria dada como provada, resulta evidente também que o edifício da contra - interessada Mevimotel destina-se à habitação e comércio - item 8 dos factos sumariamente provados.

iii. É também incontroverso neste processo que inexiste:

■ Para a Zona do Tecnopolo, qualquer Plano de Pormenor em vigor;

■ Qualquer programa de conjunto do Tecnopolo que justifique a edificação sob referência.

iv. Tudo visto e ponderado, estamos pois perante uma evidente, elementar e inapelável contradição entre o projecto licenciado e os artigos 56.° a 58.° do RPDM do Funchal.

v. De resto, mesmo que a invasão fosse de uns m2. como supôs o meritíssimo juiz "a quo", é óbvio que as considerações acabadas de alinhas teriam toda a validade e pertinência.

vi. As Resoluções a que se reporta o item 25 dos factos sumariamente provados, designadamente a Resolução do Conselho do Governo n.° 1223/2005, publicada no JORAM, 1." Série, n.° 110, de 29/08/2005, não têm a virtualidade de sanar a nulidade originária que inquina o projecto aprovado.

vii. Por isso, é patente que o meritíssimo juiz "a quo", ao limitar-se a julgar que, relativamente à invasão da Zona Cientifica e Tecnológica pelo empreendimento da Mevimotel há simples fumus non malus iuris, decidiu clamorosamente mal pois há fumus boni iuris muito forte.

viii. Por força do disposto no artigo 13.°, n.° 3, do RPDMF, é manifesto que os condicionamentos definidos pelo artigo 31.° do mesmo diploma aplicam-se aos casos, como o vertente, em que inexiste planos e projectos de loteamento.

ix. E portanto manifesto e incontroverso, a todas as luzes, que o projecto de construção da Mevimotel estava e está sujeito aos parâmetros urbanísticos fixados pelo artigo 31.° do Regulamento do PDMF.

x. Ora, atenta a matéria provada, conclui-se, ao menos, que:

■ Para onde o PDMF fixa um índice de construção de 1,30, o acto suspendendo oferece pelo menos 1,53;

■ Para onde o PDMF fixa um índice de implantação de 0,40, o acto suspendendo oferece, ao menos, 0,43, mesmo contando com os 1.564,75 dentro da zona de investigação científica e tecnológica.

xi. Está contido na matéria alegada no artigo 9 do R. I., expressamente aceite e admitida pelos demandados, está expresso no verso dos documentos n°s 5 e 6 do R. L, vai implicado nos factos provados descritos no item 9 e, acima de tudo, está expresso nas inúmeras peças escritas e desenhadas de que consta o processo administrativo, formado pelo projecto apresentado pala Mevimotel, que a cércea e a altura do edifício da Mevimotel é a seguinte: Bloco "A": 16 metros, sendo 5 pisos mais sótão acima da cota da soleira e 3 pisos abaixo desta; Bloco "B": 22 metros, sendo 7 pisos acima da cota da soleira mais sótão e 3 pisos abaixo desta; Bloco "C": 16 metros, sendo 5 pisos mais sótão acima da cola da soleira e 3 abaixo desta; Bloco "D": 12 metros, sendo 3 pisos mais sótão acima da cota da soleira e 3 abaixo desta.

xii. Relativamente a estes parâmetros urbanísticos, o artigo 32." do RPDM fixa um número máximo de 6 pisos e uma cércea máxima de 19 metros.

xiii. Por isso, mesmo que se admitisse que ao caso só eram aplicáveis os parâmetros construtivos fixados pelo artigo 32.° do PDMF, ainda assim afirmar-se-ia mais uma patente, directa e insofismável violação do PDMF, geradora de uma ilegalidade simples, mas grave: a nulidade.

xiv. O cerne da problemática convocada pela preterição do emparcelamento/loteamento devido, tem que ver com o facto dele constituir uma formalidade essencial, porque imposta por lei e porque, com essa preterição, frustrou-se a consecução das finalidades que a lei tem em vista com a sua prática regular: as cedências de áreas destinadas à implantação de espaços verdes e de utilização colectiva, infra - estruturas viárias e equipamentos e para o domínio público municipal.

xv. É manifesto que a preterição do emparcelamento/loteamento devidos e a inexistência das cedências obrigatórias determina a preterição de formalidades essenciais.

xvi. A preterição de formalidades essenciais gera nulidade, nos termos da primeira parte do artigo 133.° n.° 1, do CPA.

xvii. É patente que os factos provados descritos nos itens 20 a 23, não põem em crise as considerações acabadas de alinhar, porquanto:

■ Relevante, para o efeito da dispensa de cedências prevista no artigo 44.°, n.° 4 do Decreto - lei n.° 555/99 seria que o prédio já estivesse servido pelas infra - estruturas a que se refere a alínea h) do artigo 2.° do mesmo diploma, o que manifestamente não acontece até porque um dos prédios, precisamente o de maior dimensão - o 4148, com a área total de 4270 - vide facto provado descrito no item n.° 2 - é rústico, sendo certo que os item 20, 21 e 22 reportam-se não aos prédios da contra - interessada mas à Avenida da Madalena e às zonas circunvizinhas dos mesmos.

■ É absurdo para o efeito do disposto no artigo 44.° n.° 4 do Decreto - lei n.° 555/99 trazer-se à colação as cedências a que se refere o item 23 dos factos provados, pois foram determinadas, concretizadas e dimensionadas para um outro empreendimento da Mevimotel e com completa desconsideração da sobrecarga das infra - estruturas existentes decorrente das gigantescas dimensões do novo empreendimento.

xviii. Estamos pois perante simples, manifestas e insofismáveis nulidades urbanísticas, decorrentes da violação, pelo acto suspendendo, dos artigos 31, 32 e 56.° a 58 do RPDMF e dos artigos 44.° e seguintes do Decreto - lei n.° 555/99 e 16 do Regulamento Municipal da urbanização e da edificação, Publicado no Diário da República em 23 de Setembro de 2002, peio que está clara e seguramente preenchida a previsão do artigo 120.°, n.° 1, alínea a) do CPTA.

xix. Por isso, a providência tem de ser concedida sem mais indagações.

xx. Mas mesmo relativamente ao fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou do fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal, cuja exigência é estabelecida pelas alíneas b) e c) do artigo 120.° do CPTA, é apodíctico que deve ser analisado à luz das especificidades e finalidades específicas dos institutos e do regime de direito substantivo convocáveis para o caso vertente.

xxi. Tal exigência decorre até da instrumentalidade do processo em relação aos institutos do direito material ou substantivo que visa efectivar.

xxii. Ora estamos nos domínios de aplicação directa do Decreto - Lei n.° 555/99, que encerra normas como as contidas nos seus artigos 68.° e 69.°, cujo sentido e alcance é o de, precisamente, impedir, com urgência, a concretização material ou de facto de operações urbanísticas assentes em actos nulos, pois de outro modo tornar-se-á a necessidade de reposição da situação anterior impossível ou de mais difícil execução.

xxiii. O mesmo é dizer que, no esquema traçado pela lei, quanto maior for o grau de execução material do acto nulo, mais urgente se torna a destruição dos seus efeitos.

xxiv. Por isso, no âmbito e para as finalidades deste processo, a existência do "periculum in mora" constitui uma ilação certa e segura a extrair da ponderação teleológica do sistema normativo e de factos públicos e notórios, que prescindem de alegação e de prova, e não de uma ponderação factual.

xxv. Atenta a importância relativa dos interesses em jogo, mesmo que fosse necessário proceder-se à ponderação a que alude o artigo 120.°, n.° 2 do CPTA, nada obstaria à adopção das providências requeridas.

xxvi. A decisão recorrida, ao negar provimento à providência requerida, violou, patentemente, os artigos 13.°, 31, 32 e 56.° a 58 do RPDMF, 44.° e seguintes e 68.° do Decreto - lei n.° 555/99 e 16.° do Regulamento Municipal da urbanização e da edificação, Publicado no Diário da República em 23 de Setembro de 2002 e 120.° do CPTA.

A Recorrida Mevimotel, por seu turno, apresentou as seguintes conclusões, na ampliação do objecto do recurso:

1. A douta sentença recorrida, ao considerar improcedente a excepção de extemporaneidade da providência cautelar, faz errada interpretação dos arts. 112- e 114B do CPTA, e respectiva articulação com o art. 133º do CPA, prendendo-se em demasia à letra deste preceito.

2. Esquece, assim, em violação do art. 10º do CC, que a letra da lei é apenas a face visível do icebergue normativo, ignorando, em violação dos princípios da necessidade, da urgência e da instrumentalidade, inerentes à excepcional tutela cautelar, que não pode considerar-se protelado até à eternidade o prazo para requerer a suspensão de eficácia, apenas porque a impugnação de actos nulos, a título principal, não está sujeita a limite temporal.

3. A não ser assim estar-se-á a permitir um uso abusivo da tutela cautelar que repulsa ao sistema jurídico interpretado na sua globalidade, e tanto mal tem feito à hierarquia administrativa dos nossos Tribunais, entupindo-a com processos cautelares onde se discute aquilo que é, em substância, objecto de acção principal.

4. A douta decisão sob recurso encerra erro de julgamento ao considerar verificado, por presunção, o interesse processual em agir e a necessidade de tutela cautelar.

5. Já que, como expressamente se reconhece no texto decisório, não está alegado, e muito menos provado, qualquer facto que permita reconhecer que existe qualquer perigo para os direitos que o requerente (alegadamente) visa defender, pela normal demora de um processo principal.

6. Fazendo errada interpretação do art. 120º, no 1, al. a) do CPTA e violando o essencial o princípio da necessidade da tutela cautelar.

I- A tempestividade do recurso jurisdicional:

Como refere a Recorrida Mevimotel, o Recorrente foi notificado da sentença impugnada por ofício registado de 18.10.2006, presumindo-se notificado em 23.10.2006, de acordo com o disposto no art.º 254º, n.º 3, do Código de Processo Civil.

E o prazo de 15 dias para o recurso – art.º 147º, n.o1, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos - terminou em 7.11.2006.

O recurso foi, no entanto, devidamente interposto no termo do prazo, ao contrário do que defende a Recorrida, uma vez que foi enviado por correio registado de 7.11.2006 – ver fls. 337 e art.º 150º, n.º 1, al. a), do Código de Processo Civil.

Improcede, pois, esta excepção.

II- A tempestividade da resposta ao parecer do Ministério Público por parte do Recorrente:

Com efeito, como referem os Recorridos, as partes foram notificadas para se pronunciarem sobre este parecer através de ofício enviado em 9.2.2007 – ver fls. 453 a 455.

E presumem-se notificadas em 12.2.2007 – art.º 254º, n.º 3, do Código de Processo Civil, ex vi do art.º 25º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

O que significa que o prazo de cinco dias de que dispunham para o efeito terminou em 19.2.2007, dado o dia 17.2.2007 ser um Sábado – art.ºs 146º, n.o2, e 147º, n.o2, ambos do Código de Processo Civil.

Sucede, porém que o Recorrente enviou a sua resposta precisamente no último dia do prazo, 19.2.2007, por telecópia - ver fls. 467.

Improcede, pois, esta questão.

III- O mérito do recurso jurisdicional e respectiva ampliação:

O acórdão recorrido fez uma apreciação criteriosa dos factos que resultam dos autos, enunciando-os de forma suficiente, e o adequado enquadramento jurídico dos mesmos, improcedendo todas as conclusões quer da Recorrente quer da Recorrida Mevimotel, as quais em nada permitem contrariar o decidido.

Face ao disposto no artigo 713º, n.ºs 5 e 6, do Código de Processo Civil, impõe-se manter na íntegra a decisão recorrida.

Apenas se acrescenta, face à controvérsia que a questão tem suscitado na jurisprudência deste Tribunal, que propendemos para o entendimento de que as providências cautelares relativas a actos nulos, tal como as respectivas acções não estão sujeitas a prazo, tal como se decidiu nos recentes acórdãos de 30.3.2006, recurso 01465/06, de 6.7.2006, recurso 01530/06, e de 25.1.2007, recurso 02199/06.

Isto porque, em resumo, os actos nulos podem ser impugnados a todo o tempo – art.º 134º, n.º 2, do Código de Procedimento Administrativo –, não existe qualquer prazo expresso para intentar as providências cautelares nesta hipótese e, pelo contrário, podem ser intentadas já depois de interposta a acção principal – art.º 114º, n.º 1, al. c), do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

Pelo exposto, e ao acordam em negar provimento ao recurso jurisdicional, mantendo na íntegra a decisão da 1ª Instância.

Custas a cargo do Recorrente e da Recorrida Mevimotel, fixando-se a taxa de justiça em 20 U.C. (vinte unidades de conta), reduzida a metade, e a procuradoria em 1/5.

Lisboa, 29 de Março de 2007

(Rogério Martins)

(Coelho da Cunha)

(Cristina Santos)

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