2222/19.1BELSB - Tribunal Central Administrativo Sul

I. Ocorre justo impedimento quando o evento que impediu a prática do acto ou a prática atempada do acto, não possa ser imputado a quem o invoca, por não ter contribuído, com culpa, para o facto impeditivo em causa (cfr. o artigo 140º do CPC);

II. É ónus do interessado, ao requerer extemporaneamente a prática do acto, logo que lhe seja possível ou que cesse a causa que o impedia, alegar e juntar comprovativo/s do justo impedimento (cfr. a primeira parte do nº 2 do artigo 146º referido e os artigos 341º e 342º do CC), sob pena de não se poder dar o mesmo por verificado;

III. O processo nos tribunais administrativos é electrónico, devendo os actos processuais praticados por escrito pelas partes ser apresentados em juízo por via electrónica, nos termos definidos na Portaria nº 380/2017, de 19 de Dezembro, valendo como data da prática do acto processual a da respectiva expedição (cfr. os nºs 1 e 2 do artigo 24º do CPTA);

IV. O envio da petição inicial e documentos sem ser por via electrónica e fora dos casos e meios enunciados e permitidos nos nºs 5 e 6 do referido artigo 24º, configura uma mera irregularidade susceptível de ser sanada e, por isso, o juiz a quo em vez mandar desentranhar e devolver o articulado à Recorrida, dirigiu-lhe convite a regularizar a situação, o que só podia ser feito através do reenvio da peça ao tribunal através do SITAF;

V. Com efeito, ainda que no artigo 24º do CPTA se imponha que a prática de actos processuais a efectuar por escrito seja efectuada pela plataforma electrónica, SITAF, o envio da peça processual por outro meio não é aí cominado com nulidade nem se pode concluir que possa influir no exame ou na decisão da causa – cfr. o disposto no artigo 195º do CPC;

VI. Na situação em apreciação não foram apresentadas duas petições iniciais e documentos, mas sim uma, enviada por dois meios em duas datas, o primeiro [meio] indevido e o segundo legal para sanar a irregularidade daquele, considerando-se praticado o acto na data do primeiro, não se verificando, por isso, caducidade do direito de acção;

VII. A assinatura electrónica qualificada, exigida nos artigos 54º e 68º, nº 4, da Lei nº 96/2015, de 17 de Agosto, configura uma formalidade essencial cuja preterição pode determinar a exclusão da proposta apresentada com fundamento no artigo 146º, nº 2, alínea l), conjugada com o artigo 62º, nº 4, do CCP;

VIII. Contudo, essa formalidade essencial pode degradar-se em mera irregularidade, ao abrigo do artigo 163º, nº 5, alínea b), do CPA, se as finalidades previstas na lei para a assinatura dos ficheiros ou documentos, contidos na proposta, antes da submissão na plataforma electrónica do concurso, forem asseguradas com a assinatura digital qualificada aposta no momento do carregamento da proposta na referida plataforma.

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:

Santa Casa da Misericórdia e E….., Lda., devidamente identificadas nos autos de acção de contencioso pré-contratual, em que em que foram Entidade demandada e Contra-interessada, respectivamente, instaurados por N….., S.A., inconformadas, vieram interpor recursos jurisdicionais da sentença proferida em 3.4.2020, pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, que decidiu julgar a acção procedente e, e, consequentemente, i) anulou a decisão de exclusão da proposta da A., quanto aos lotes 1, 3, 8, 9 e 10 e, por consequência, o acto de adjudicação dos referidos lotes às propostas das CI, bem como, os contratos que tenham sido celebrados na sequência dessa adjudicação, e ii) condenou a Entidade Demandada a retomar o procedimento, nos termos supra enunciados.

Nas respectivas alegações, a Recorrente Santa Casa da Misericórdia de Lisboa [doravante designada Recorrente SCM] formulou as conclusões que seguidamente se reproduzem:

“a) Alega a SCML que a sentença recorrida desconsiderou em absoluto a declaração da plataforma eletrónica acinGov, nos termos da qual é referido que os documentos de 3 concorrentes, entre eles a N….., não se encontravam devidamente assinados conforme a Lei nº 96/2015, 17 de agosto (cfr. facto provado nº 14 da sentença);

b) A declaração da AcinGov, junta aos autos pela SCML a solicitação do tribunal a quo, refere que os documentos da proposta da N…..N….. não se encontram devidamente assinados conforme a Lei nº 96/2015, de 17 de agosto, que regula a disponibilização e a utilização das plataformas eletrónicas de contratação pública;

c) Perante tal declaração da acinGov, que não tem dois sentidos, a Meritíssima Juíza do tribunal a quo entendeu que é de “tal factualidade não é contraditada pela resposta da plataforma à questão colocada pelo júri do procedimento a propósito da assinatura dos documentos da proposta da Autora (cfr. pontos 13 e 14, supra), pois tal resposta não afirma que os documentos não estejam assinados, nem põe sequer em causa que o estejam. Antes se pronuncia, em jeito de parecer, sobre a conformidade legal do tipo de assinatura neles aposta, que é uma questão diferente e que extravasa o plano puramente factual” (destaque nosso);

d) Carece de correspondência o entendimento sobre esta matéria plasmado na sentença a quo porque o júri pretendia saber junto da acinGov se os documentos das propostas continham as assinaturas digitais qualificadas ou não, a resposta da AcinGov foi negativa e em face da resposta da acinGov o júri deliberou, estava vinculado a deliberar, pela exclusão das propostas irregularmente apresentadas, designadamente a da N…..;

e) Apesar disso, a sentença a quo entende que a resposta/esclarecimento da acinGov i) não afirma que os documentos não estejam assinados ii) nem põe em causa que estejam iii) antes se pronunciaria em jeito de parecer sobre a conformidade legal do tipo de assinatura neles aposta e iv) que isso seria uma questão diferente que extravasaria o plano puramente factual;

f) Tal juízo ou interpretação feito na sentença a quo, alega-se com o máximo respeito, padece de erro de direito;

g) Contrariamente ao que consta da sentença a quo, o júri do concurso não pediu à acinGov que se pronunciasse sobre a conformidade legal do tipo de assinatura aposta nos documentos das propostas dos concorrentes em relação aos quais tinha dúvidas, nem a acinGov respondeu ao júri algo que tivesse que ver com a conformidade legal do tipo de assinatura neles aposta;

h) Por isso, a parte preliminarmente decisória de sentença recorrida encontra-se imbuída de saltos lógicos e de assunções puramente pessoais que não têm qualquer acolhimento no conteúdo da declaração da acinGov, pelo que a sentença se encontra inquinada por erro de direito, devendo ser anulada por este Alto Tribunal;

i) Recorrendo às regras gerais sobre a interpretação e integração das declarações o que se verifica-se é que, nos termos do nº 1 do artigo 236.º do Código Civil, “a declaração negocial vale com o sentido que um declaratário normal, colocado na posição do real declaratário, possa deduzir do comportamento do declarante, salvo se este não puder razoavelmente contar com ele”;

j) Deu-se como facto provado na sentença, facto 17) que, salvo erro, nem a SCML, nem a N….., o juntaram aos autos, pelo que o tribunal a quo deu como provado um facto que não lhe seria lícito conhecer, pelo menos da forma como conheceu, de modo que isso, por si só, inquina a sentença no seu todo e faz com que deva ser anulada;

k) Discorda a SCML da sentença proferida quanto ao modo como os ficheiros que instruem a proposta devem ser carregados e submetidos na plataforma eletrónica de contratação pública utilizada no concurso, concretamente no que respeita à exigência de os documentos se encontrarem já assinados eletronicamente no momento em que são carregados na plataforma e previamente à submissão da proposta;

l) Discorda a SCML designadamente que a preterição por um concorrente de uma formalidade imposta pela lei possa ser aligeirada pelo tribunal e que se conclua que as funções das assinaturas eletrónicas qualificadas ficam preenchidas mesmo em caso de omissão de formalidades;

m) A assinatura de cada um dos documentos da proposta, prévia ao seu carregamento na plataforma eletrónica, é questão distinta da assinatura aposta no momento da submissão, sendo que tal assinatura, a apor aquando da submissão da proposta, não substituiu a anterior, a apor, em cada um dos documentos, antes dessa submissão, sob pena de subversão dos procedimentos previstos na lei;

n) Independentemente de se sustentar na sentença recorrida, a par do que entende a N….., que documentos submetidos através da plataforma electrónica acinGov foram encriptados e assinados digitalmente, em simultâneo e no momento da submissão da proposta, nos termos do nº 3 do art. 68º da Lei 96/2015, a verdade é que não foi observado todo o formalismo legal nesse procedimento;

o) Os documentos da proposta são apresentados diretamente na plataforma eletrónica utilizada pela entidade adjudicante, devendo ser assinados pelo concorrente com recurso a assinatura eletrónica qualificada;

p) A SCML alega que os documentos a proposta da N…..não foram assinados eletronicamente em conformidade com o disposto nos arts 54.º e 68.º, nº 4, da Lei nº 96/2015, de 17 de Agosto, não tendo sido previamente encriptados e assinados com recurso a assinatura eletrónica qualificada antes da sua submissão na plataforma;

q) A assinatura dos documentos da proposta da N…..deveria ter sido colocada até ao momento do carregamento, mas não foi;

r) Improcede o alegado pela N….., em 1ª instância, com o manifesto beneplácito da sentença a quo, que essas irregularidades, por força da teoria de formalidades não essenciais, devem considerar-se sanadas, dado ter sido entretanto associada aos documentos a mesma assinatura que deveria ter sido aposta antes do carregamento;

s) O carregamento do ficheiro não assinado com “assinatura eletrónica qualificada” consubstancia a inobservância de uma formalidade essencial insuscetível de degradação em mera irregularidade (cfr. neste sentido a doutrina que emanada do Ac. do STA de 20.06.2012, processo 330/12 e o Ac. de 14.02.2013, Proc. nº 1257/12);

t) Esse também é o entendimento que dimana do Ac. do TCAS, de 28.06.2018, Proc. nº 278/17.0BECTB;

u) Perante um regime imperativo relativo a formalidades essenciais no domínio da contratação pública, a falta de assinatura legalmente exigida implica necessariamente a exclusão da proposta, não sendo legítimo fazer apelo ao suposto cumprimento das finalidades das assinaturas eletrónicas para convalidar incumprimentos de formalidades legais em sede de contratação pública;

v) Assim, a sentença a quo errou e deve ser revogada por este Alto Tribunal por padecer de erro de direito;

w) A sentença a quo, tendo condenado a SCML no pagamento de custas, padece de erro de direito, devendo ser reformada ou revogada nessa parte e ser reconhecida à SCML a isenção legal de custas de que beneficia por força da alínea f) do nº 1 do art. 4º do RCP.”

Requerendo a final:

“Nestes termos, e nos demais do douto suprimento de V. Exa, deve o presente recurso jurisdicional interposto pela Santa Casa da Misericórdia de Lisboa ser julgado procedente, por provado, e sentença recorrida ser revogada, por se encontrar inquinada por erro de direito, e reformada na parte que procedeu à condenação em custas da Recorrente.”

Nas respectivas alegações, a Recorrente E….., Lda. [Recorrente CI] formulou as conclusões que seguidamente se reproduzem:

“a) No que respeita à questão prévia que apreciou a tempestividade da presente ação, a apelante impugna a alínea 2) dos factos provados, na parte em que consta que “em 19/11/2019, a mandatária da Autora remeteu a este Tribunal, através de correio electrónico, a petição inicial que deu origem aos presentes autos (…)”, porquanto dos autos constam duas petições iniciais, remetidas pela autora em tempos e por meios diferentes, pelo que cabia ao Tribunal a quo, selecionar apenas os factos relativos à data, forma de envio e outros elementos relativos a esses articulados, não podendo pronunciar-se, nessa decisão sobre a matéria de facto, nem sobre questões atinentes à matéria de direito (que foi a petição inicial de 19/11/2019, e não a petição inicial de 21/11/2019, que “deu origem” aos presentes autos), requerendo que seja revogada e substituída por outra com a redação proposta no ponto 13. supra.

b) Relativamente à alínea 3) dos factos provados, entende a apelante que a matéria de facto aí contemplada deve ser ampliada para que passe a reproduzir o teor integral do despacho que menciona, de fls. 184, requerendo, em consequência, que seja revogada a decisão proferida relativamente à factualidade que consta dessa alínea 3), e substituída por outra com o teor que consta do ponto 15. supra.

c) Mais requer a apelante que seja ampliada a matéria de facto julgada provada relativamente à prolação desse despacho, aditando-se uma nova alínea na qual conste a data em que a autora foi notificada do mesmo despacho de fls. 184, com menção à data em que transitou em julgado e ao facto da autora não ter impugnado (mediante recurso ou reclamação), factos essenciais para a boa decisão da causa e que se encontram demonstrados nos autos, tendo em consideração, mais uma vez, a apreciação da questão do caso julgado formal desse despacho.

d) Requer, ainda, a apelante, a ampliação da matéria de facto a que se reporta o Tribunal a quo no ponto 5) dos factos provados, uma vez que se limita a reproduzir uma mensagem da mandatária da apelada para o serviço de apoio ao utilizador do IGFEJ sem, no entanto, reproduzir a resposta dada por esse serviço, e que também consta de fls. 187 e seguintes dos autos, revelante para a boa decisão da causa no que respeita à apreciação do justo impedimento invocado pela apelante, nos termos do ponto 17. supra.

e) O art. 101.º, do CPTA, prevê um prazo de caducidade da presente ação ao estabelecer que “Os processos do contencioso pré-contratual devem ser intentados no prazo de um mês, por qualquer pessoa ou entidade com legitimidade nos termos gerais, sendo aplicável à contagem do prazo o disposto no n.º 3 do artigo 58.º e nos artigos 59.º e 60.º”, preceituando o nº 1, do artigo 331º, do Código Civil, que “só impede a caducidade a prática, dentro do prazo legal ou convencional, do ato a que a lei ou convenção atribua efeito impeditivo”.

f) O prazo de um mês, previsto no artigo 101º, do CPTA, para a autora intentar a presente ação – processo do contencioso pré-contratual – iniciou-se a 21/10/2019 e terminou a 21/11/2019 – ex vi, alínea c), do art.º 297º, do Código Civil.

g) Nessa matéria, e como acima exposto, na decisão proferida sobre a matéria de facto, o Tribunal julgou (erradamente) provado que “em 19/11/2019, a mandatária da Autora remeteu a este Tribunal, através de correio eletrónico, a petição inicial que deu origem aos presentes autos (…), constando, depois, na decisão de direito, uma incorreta conclusão: “com efeito, e como se alcança da factualidade supra enunciada, em 19/11/2019 (logo, antes do terminus do prazo para a propositura da acção) a Autora remeteu a este Tribunal, através de correio electrónico, a petição inicial e documentos do presente processo.”

h) O Tribunal a quo “elegeu” a petição inicial que consta de fls. 1 e seguintes, remetida pela autora através de correio eletrónico, como a petição inicial relevante para aferir a data em que a presente ação foi proposta quando, no entendimento da apelante, não assim não é; a presente ação deve considera-se proposta, para efeitos de apreciação da caducidade, na data em que foi remetida a petição inicial nos termos em que esta remessa é legalmente admitida, designadamente pela forma eletrónica, o que só ocorreu em 22/11/2019.

i) A apelada, apesar de ter alegado, aquando do ato de envio de petição inicial por correio eletrónico (19/11/2019), a impossibilidade de envio através da forma legalmente admissível, não apresentou qualquer prova que o demonstrasse, pelo que foi proferido despacho que decidiu “não se pode dar por verificada uma situação de justo impedimento, nos termos e para os efeitos previstos no art.º24º, nºs 5 e 6, do CPTA, - despacho de fls. 184.

j) Não consta dos autos, prévia ou posteriormente a este despacho, qualquer meio de prova passível de demonstrar que a mandatária da autora esteve impossibilitada, no dia 19/11/2019, no dia 20/11/2011, no dia 22/11/2011, ou em qualquer outro dia antecedente, de proceder ao envio do seu articulado pela plataforma SITAF, por facto que não lhe possa ser imputável.

k) A apelada, no dia 20/11/2019, remeteu novo requerimento ao Tribunal a quo com documentação que nada demonstra e que, depois de incorporado no processo, não levou a que o Tribunal alterasse o que havia decidido.

l) A apelada não recorreu ou reclamou do despacho de fls. 184, pelo que o mesmo já há muito transitou em julgado.

m) Não obstante, o Tribunal a quo, voltou a pronunciar-se sobre a mesma matéria - do alegado justo impedimento -, no sentido de entender que a autora comprovou a impossibilidade de submissão da petição inicial pela via adequada, apesar de tal não resultar dos factos julgados provados, nem de qualquer elemento de prova junto aos autos, e em violação do princípio do caso julgado formal.

n) Consta, ainda, da sentença recorrida que “a questão do justo impedimento perdeu a sua relevância para a decisão da excepção que ora nos ocupa, a partir do momento em que o Tribunal entendeu que a Autora, ao não enviar a petição inicial através do SITAF, cometia uma mera irregularidade, susceptível de ser sanada, mediante a posterior submissão da peça processual em apreço pela via correcta. Razão pela qual dirigiu um convite à parte nesse sentido, ao qual foi dado o devido cumprimento. Ora, tendo o Tribunal formulado tal convite, carece de sentido a invocação, por parte da CI, da intempestividade da prática do acto processual, pois, sanada a irregularidade formal apontada, o acto tornou-se válido, em toda a sua extensão, valendo, como data da sua prática, a data da primeira remessa da petição ao Tribunal – 19/11/2019.”

o) Ora, o que o Tribunal a quo decidiu no douto despacho de 21/11/2019, foi o seguinte: “Face ao exposto, convida-se a Autora a, no prazo de cinco dias, dar cumprimento ao disposto no art. 24º, nº 2, do CPTA, procedendo ao envio da petição inicial e respectivos documentos através do meio legalmente previsto – transmissão electrónica de dados, através do sistema informático SITAF -, sob pena de desentranhamento do articulado inicial. (…)

p) Esta decisão de convidar a autora ao envio de nova petição inicial pelo meio legalmente previsto não teve o efeito que o Tribunal a quo considerou na douta sentença recorrida – a tempestividade do direito de ação da autora - pois como se depreende do início desse douto despacho, com a expressão “face ao exposto”, o Tribunal, na primeira decisão, considerou que o ato não havia sido praticado, transcrevendo o artigo 24º do C.P.T.A. (do qual tal consideração resulta).

q) Assim, o artigo 24º, do CPTA, no seu nº 2, dispõe que “Os atos processuais que devam ser praticados por escrito pelas partes são apresentados em juízo por via eletrónica, nos termos definidos na portaria referida no número anterior, valendo como data da prática do ato processual a da respetiva expedição”, prevendo no nº 5 outras formas de prática de atos processuais que não a eletrónica (quando a causa não importe a constituição de mandatário e a parte não esteja patrocinada), não se prevendo sequer o envio através de correio eletrónico; no nº 6 do mesmo artigo prevê que o disposto no nº 5 é igualmente aplicável nos casos em que, por justo impedimento, não seja possível aos representantes das partes praticar algum ato por via eletrónica nos termos do n.º 2.

r) Face a esta última disposição legal, em 20/11/2019 o Tribunal a quo apreciou o justo impedimento invocado pela Ilustre Mandatária da apelada e, a final, decidiu “(…) não se pode dar por verificada uma situação de justo impedimento, nos termos e para os efeitos previstos no art. 24º, nºs 5 e 6, do CPTA.”

s) O convite formulado pelo Tribunal a quo em 20/11/2019 não impediu a caducidade do direito da autora de propor a presente ação, uma vez que esta não praticou o ato devido em juízo pela via eletrónica, impeditivo dessa caducidade e que, apesar de alegado, não demonstrou o justo impedimento, nem impugnou em tempo a decisão que o julgou não verificado.

t) Em resultado do convite do Tribunal, a autora remeteu uma nova petição inicial a 22/11/2019, agora pela forma legalmente admitida, pelo que a presente ação não se extinguiu liminarmente, mas prosseguiu os seus termos, designadamente com a citação da entidade demandada e contrainteressadas; o ato processual relevante para apreciação da caducidade do direito da autora propor a presente ação ocorreu com o envio da petição inicial pelo meio legalmente admissível, ou seja, pela via eletrónica, no dia 22/01/2019, sendo irrelevante se o fez por sua iniciativa ou na sequência de convite do Tribunal.

u) Independentemente da instância ter sido regularizada com o envio de petição inicial pela via processualmente admitida, o Tribunal devia ter considerado que quando essa irregularidade foi sanada – 22/11/2019 -já havia efetivamente caducado o direito da autora, não sendo relevante essa sanação para efeitos de caducidade do direito.

v) Ao decidir diferentemente, o Tribunal a quo violou o disposto nos arts.101º e 24º do CPTA, 331º, nº 1, do Código Civil e 625º do C.P.C., requerendo-se a decisão recorrida seja revogada e substituída por outra que julgue procedente a exceção de caducidade e absolva a entidade demandada e contrainteressadas da instância, nos termos do artigo 89º, nº 2, e alínea k), do nº 4, do C.P.T.A.

w) Sem conceder, sempre se dirá que o Tribunal mal decidiu quando julgou a ação procedente, por provada, e condenou a entidade demandada e as contrainteressadas nos pedidos formulados pela autora.

x) Porquanto a entidade demandada bem andou quando decidiu excluir a proposta da apelada no concurso público em causa nos autos, uma vez que os documentos dessa proposta não foram assinados através de assinatura eletrónica qualificada.

y) A lei n.º 96/2015, de 17/08, regula a disponibilização e a utilização das plataformas eletrónicas de contratação pública, dispondo o nº 1, do seu artigo 54.º, que os documentos submetidos na plataforma eletrónica pelas entidades adjudicantes e pelos operadores económicos, devem ser assinados com recurso a assinatura eletrónica qualificada, nos termos dos nºs 2 a 6.

z) O nº 2, do mesmo artigo 54º, dispõe que os documentos elaborados ou preenchidos pelas entidades adjudicantes ou pelos operadores económicos devem ser assinados com recurso a certificados qualificados de assinatura eletrónica próprios ou dos seus representantes legais.

aa) O nº 1, do artigo 68º, do mesmo diploma legal, prevê que as plataformas eletrónicas devem permitir o carregamento progressivo, pelo interessado, da proposta ou propostas, até à data e hora previstas para a submissão das mesmas.

bb) Dispõem os nºs 3 e 4 do mesmo artigo 68º que a plataforma eletrónica deve disponibilizar ao interessado as aplicações informáticas que permitam automaticamente, no ato de carregamento, encriptar e apor uma assinatura eletrónica nos ficheiros de uma proposta, localmente, no seu próprio computador, e que, quando o interessado realizar o carregamento, na plataforma eletrónica, de um ficheiro de uma proposta, este deve estar já encriptado e assinado, com recurso a assinatura eletrónica qualificada.

cc) Decorre da alínea 8) dos factos provados que os documentos que instruem a proposta da Autora, no momento em foram inseridos na plataforma eletrónica do concurso não tinham aposta assinatura eletrónica qualificada, como o exige o nº 4, do mesmo artigo 68º.

dd) O nº 4, do artigo 68º, da mesma lei, ressalva o disposto no seguinte nº 5, nos termos do qual, as plataformas eletrónicas podem conceder aos interessados a possibilidade dos ficheiros das propostas serem carregados de forma progressiva na plataforma eletrónica, desde que encriptados, permitindo a permanente alteração dos documentos até ao momento da submissão.

ee) Como decorre do alegado pela apelada na sua petição inicial, esta defende que os documentos que compõem a sua proposta foram corretamente submetidos na plataforma eletrónica atendendo ao disposto neste último preceito legai – nº 5, do artigo 68º, da Lei nº 96/2015, de 17/08.

ff) O Tribunal a quo concluiu que plataforma eletrónica o permitia, descordando a apelante com tal conclusão, que é contrária aos factos provados.

gg) O Júri do concurso solicitou informação à plataforma eletrónica em causa, tendo esta afirmado que os documentos da proposta da autora não foram corretamente assinados – alínea 14) dos factos provados.

hh) O manual de elaboração de propostas da plataforma eletrónica ACINGOV de fls. 458 e seguintes dos autos refere expressamente, em vários pontos, que os documentos que compõem a proposta devem ser previamente assinados digitalmente, recorrendo a uma assinatura eletrónica qualificada, antes do seu carregamento.

ii) Consta da douta sentença que a “matéria de facto enunciada nos autos permite-nos também concluir que não assiste razão à CI quando invoca que a plataforma utilizada no concurso não admite a utilização da modalidade de carregamento de ficheiros prevista no nº 5 do art.º 68º da Lei 96/2015, pois, não obstante no manual divulgado pela plataforma se fazer referência à regra legal de os documentos deverem estar previamente assinados, antes do seu carregamento na plataforma, dele também consta a possibilidade de se realizar a assinatura electrónica dos documentos, em simultâneo, no momento da submissão da proposta (ponto 6.3), mencionando-se, ainda, no aludido manual, que todos os documentos carregados e associados à proposta são assinados digitalmente e previamente encriptados (cfr. pontos 5.5 e 6.4) – vide ponto 17) do probatório. De resto, a própria plataforma, no caso concreto, emitiu um recibo de submissão que atesta a assinatura aposta nos documentos, esclarecendo, ainda, o modo de aposição dessa assinatura, nos seguintes termos: “os documentos submetidos foram encriptados e assinados digitalmente, em simultâneo, no momento de submissão da proposta. A assinatura digital foi realizada no formato XAdES-X, podendo apenas ser consultada diretamente na plataforma eletrónica acinGov”.

jj) Porém, o ponto 6. do manual em causa respeita à submissão da proposta, não se referindo ao prévio carregamento dos documentos que a compõem, pelo que não faz sentido a referência do Tribunal aos seus pontos 6.3 e 6.4.; o ponto 5.5 do mesmo manual, é o que se refere ao carregamento dos documentos da proposta, constando do mesmo, expressamente, “NOTA: tenha em atenção que os respetivos documentos deverão estar previamente assinados ao carregar na plataforma, cumprindo com o disposto do 4.º do art. 68.º da lei 96/2015.”

kk) O Tribunal fez uma incorreta interpretação das normas jurídicas aplicáveis no que respeita ao carregamento dos documentos da proposta na plataforma eletrónica, confundindo-as com as regras relativas à submissão dessa proposta.

ll) No que respeita aos documentos carregados na plataforma, todos eles têm que ser assinados eletronicamente, através da aposição de um certificado de assinatura eletrónica qualificada; não bastando a assinatura aposta no ato de submissão.

mm) Pelo que mal decidiu o Tribunal a quo quando entendeu que os factos julgados provados permitiam concluir que os documentos que constituíam a proposta da autora se encontravam assinados com recurso a assinatura eletrónica qualificada, e que anulou o ato de exclusão dessa proposta, bem como os subsequentes atos de adjudicação e contratos que, entretanto, tivessem sido celebrados na sequência dessa adjudicação.

nn) Tal decisão viola o disposto nos artigos 56º, 57º, 62º, alínea d), do n° 2. do artigo 70°, e n° 1, do artigo 47°, todos do C.C.P., e nos artigos 54º e 68º da Lei nº 96/2015, de 17/07, pelo que deve ser revogada e substituída por outra que julgue a ação improcedente, por não provada.”

Requerendo a final:

“TERMOS EM QUE REQUER seja revogada a douta sentença recorrida e, em consequência, seja proferida decisão:

a) que declare a caducidade do direito de ação da autora, absolvendo a entidade demandada e contrainteressadas da instância; ou,

b) que, caso se entenda que esse direito não caducou, julgue a presente ação improcedente, por não provada, absolvendo entidade demandada e contrainteressadas do pedido; e

c) que condene a autora nas custas do processo, incluindo as de parte.”

A Recorrida apresentou contra-alegações, requerendo que seja negado provimento aos recursos, mantendo a sentença recorrida.

Por despacho do juiz a quo foi reformada a sentença quanto a custas nos seguintes termos: “Custas pela ED e pelas CI, sem prejuízo da isenção de que beneficia a ED [cfr. art. 4º, nº 1, al. f), do RCP]”.

O Ministério Público, junto deste Tribunal, notificado nos termos e para efeitos do disposto nos artigos 146º e 147°, do CPTA, não emitiu parecer.

Sem vistos dos Exmos. Juízes-Adjuntos, por se tratar de processo urgente (cfr. o nº 2 do artigo 36º do CPTA), o processo vem à Conferência para julgamento.

As questões suscitadas pelas Recorrentes, delimitadas pelas alegações de recurso e respectivas conclusões, nos termos do disposto no nº 4 do artigo 635º e nos nºs 1 a 3 do artigo 639º, do CPC ex vi nº 3 do artigo 140º do CPTA, consistem, no essencial, em saber se a sentença recorrida padece de erros de julgamento:

i) Da matéria de facto:

- a Recorrente CI impugna as alíneas dos factos provados que identifica, relativas à questão prévia da intempestividade da presente acção, requerendo a sua substituição ou ampliação nos termos que indica por relevantes à boa decisão da causa;

- a Recorrente SCM põe em causa o facto provado no ponto 17) por não ter sido junto nem por si nem pela Recorrente CI aos autos;

ii) E de direito.

- quanto à apreciação da referida questão prévia por não ter considerado que ocorreu a caducidade do direito de acção, pelas razões aduzidas pela Recorrente CI;

- na interpretação que efectuou das normas aplicáveis da Lei nº 96/2015, de 17 de Agosto, considerando que os documentos que constituem a proposta da Recorrida foram assinados electronicamente em observância de todo o formalismo legal aí previsto.

A sentença recorrida deu por assente a seguinte factualidade:

«Com relevância para o conhecimento da matéria de excepção, considera-se provada a seguinte factualidade, com base nos documentos constantes dos autos e na posição assumida pelas partes nos respectivos articulados:

1) Em 21/10/2019, a Autora foi notificada da decisão final proferida no Concurso Público Internacional nº 19CPIS6036, para Aquisição de Material de Incontinência para os Utentes da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa, que determinou a exclusão da sua proposta e decidiu a adjudicação dos lotes 1, 8, 9 e 10 a E….., Lda e do lote 3 a V….., Lda. – cfr. docs. nºs 1, 2 e 17 juntos com a p.i. e, ainda, por acordo;

2) Em 19/11/2019, a mandatária da Autora remeteu a este Tribunal, através de correio electrónico, a petição inicial que deu origem aos presentes autos, constando da mensagem de correio electrónico, designadamente, o seguinte: “Por impossibilidade de envio pela plataforma SITAF, remete-se em anexo petição inicial e respectivos documentos para interposição de acção administrativa de impugnação de acto administrativo relativo à formação de contrato através de concurso público – contencioso pré-contratual” – cfr. fls. 1 e seguintes dos autos (numeração do Sitaf, a que correspondem futuras referências sem menção de origem);

3) Em 21/11/2019, foi proferido pelo Tribunal despacho a convidar a Autora a, no prazo de cinco dias, dar cumprimento ao disposto no art. 24º, nº 2, do CPTA, procedendo ao envio da petição inicial e respectivos documentos através do meio legalmente previsto (transmissão electrónica de dados, através do sistema informático Sitaf), estando tal despacho incorporado no processo electrónico com registo nº 008036896, ocorrido às 11:59:35 – cfr. fls. 184 e seguintes dos autos;

4) Em 20/11/2019, a mandatária da Autora dirigiu ao Tribunal a seguinte mensagem de correio electrónico: “No dia de ontem, 19/11/2019, por impossibilidade de envio através da plataforma sitaf, foi remetido a esse Tribunal através de email, petição inicial e respectivos documentos para interposição de acção (…). Atendendo a que por imposição legal, a via a utilizar deverá ser através do sitaf, a aqui signatária continuou a tentar o envio por essa via, ainda no dia 18/11, também no dia 19/11 e ainda no dia de hoje e em dois computadores distintos. Todavia, o envio pela plataforma referida tem-se revelado impraticável, apesar de várias vezes contactada a linha de apoio, quer por telefone (217907700, 213189095), quer por email. (…) aquando do envio final de toda a documentação, revelou-se impossível o envio, por questões técnicas da plataforma sitaf e alheias à aqui subscritora, e que ainda não tiveram resposta dos serviços de apoio a esta plataforma. (…) face aos motivos invocados, que justificam o impedimento de envio da peça processual e documentos através do sitaf, requer-se que a petição inicial e documentos enviados por email no dia 19/11/2019, sejam recebidos, seguindo a acção os seus trâmites. (…)” – cfr. fls. 187 e seguintes dos autos;

5) Em anexo à mensagem de correio electrónico identificada no ponto antecedente consta, designadamente, a seguinte mensagem da mandatária da Autora para o serviço de apoio ao utilizador do IGFEJ: “

- cfr. fls. 187 e seguintes dos autos;

6) O requerimento através do qual foi enviada a comunicação referida em 4) antecedente foi incorporado no processo electrónico em 21/11/2019, com o registo nº 008037496, ocorrido às 12:06:20 – cfr. fls. 187 dos autos;

7) Em 22/11/2019, a mandatária da Autora, em resposta ao despacho identificado no ponto 3) que antecede, enviou a petição inicial e documentos da presente acção através do SITAF – cfr. fls. 197 e seguintes dos autos.»

E

«Com relevância para a decisão da causa, consideram-se provados os seguintes factos:

1) Através do anúncio de procedimento nº 5702/2019, publicado no DR, 2ª Série, nº 106, de 03/06/2019, a Entidade Demandada publicitou a abertura do concurso público internacional para aquisição de material de incontinência para os utentes da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa – cfr. doc. nº 4 junto com a p.i.;

2) Foi elaborado o instrumento denominado “Programa do Concurso” do procedimento identificado no ponto antecedente, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido e do qual se extrai, designadamente, o seguinte: “(…)

1. OBJETO DO CONCURSO

1.1. Constitui objeto do presente concurso público internacional a AQUISIÇÃO DE MATERIAL DE INCONTINÊNCIA PARA OS UTENTES DA SANTA CASA DA MISERICÓRDIA DE LISBOA, de acordo com o estabelecido no Caderno de Encargos e respetivos anexos.

1.2. O presente procedimento encontra-se organizado por 10 (dez) LOTES, melhor identificados na Cláusula 29.º e Anexo A do Caderno de Encargos, e que seguidamente se indicam:

Ø LOTE 1 - FRALDAS DESCARTÁVEIS CRIANÇAS;

Ø LOTE 2 - PENSOS INCONTINÊNCIA FEMININO/MASCULINO;

Ø LOTE 3 - RESGUARDOS DESCARTÁVEIS;

Ø LOTE 4 - TOALHETES HUMEDECIDOS ADULTOS/CRIANÇA;

Ø LOTE 5 - FRALDAS CUECAS;

Ø LOTE 6 - FRALDAS ANATÓMICAS TAMANHO XS;

Ø LOTE 7 - FRALDAS ANATÓMICAS TAMANHO S;

Ø LOTE 8 - FRALDAS ANATÓMICAS TAMANHO M;

Ø LOTE 9 - FRALDAS ANATÓMICAS TAMANHO L;

Ø LOTE 10 - FRALDAS ANATÓMICAS TAMANHO XL.

(…)

6. MODO E PRAZO DE APRESENTAÇÃO DAS PROPOSTAS

6.1. Os documentos que constituem a proposta são apresentados diretamente na plataforma eletrónica utilizada pela SCML identificada no ponto 3. do presente Programa do Concurso, através de meio de transmissão escrita e eletrónica de dados, até às 23h59m59s do 30º (trigésimo) dia a contar da data de envio do anúncio para publicação ao Serviço de Publicações Oficiais, sendo entregue aos Concorrentes um recibo eletrónico comprovativo dessa receção com referência às respetivas data e hora.

6.2. A proposta será assinada pelo Concorrente ou seu representante. Sempre que seja assinada por Procurador, juntar-se-á procuração com assinatura reconhecida na qualidade, que confira a este último poderes para o efeito, ou pública-forma da mesma, devidamente legalizada.

6.3. Os documentos que constituem a proposta devem ser assinados com recurso a assinatura eletrónica qualificada, sob pena de exclusão. Se o Concorrente optar por submeter na plataforma eletrónica os referidos documentos utilizando um arquivo de compressão de dados (v.g. arquivo ZIP), deve, ainda assim e sob pena de exclusão, assinar com recurso a assinatura eletrónica qualificada cada um dos documentos que o constituem.

7. ELEMENTOS QUE CONSTITUEM AS PROPOSTAS

7.1. Na proposta, cada Concorrente manifesta a sua vontade em contratar e indica as condições em que se dispõe a fazê-lo.

7.2. As propostas devem ser constituídas pelos seguintes documentos, sob pena de exclusão:

7.2.1. Formulário do Documento Europeu Único de Contratação Pública (DEUCP), devidamente preenchido, conforme modelo constante do ANEXO I do presente Programa do Concurso;

7.2.2. Declaração com indicação do preço contratual global, conforme modelo constante do ANEXO II ao presente Programa do Concurso, observando o disposto no artigo 60.º do CCP;

7.2.3. Formulário de preços e demais elementos elaborado de acordo com o ANEXO III ao presente Programa, devidamente preenchido pelo Concorrente, discriminando em cada LOTE que apresentar proposta: (…)

7.2.4. Certificação de Qualidade, emitido por empresas Acreditadas, relativo a cada tipo de bem que o Concorrente se propõe a fornecer, indicando ainda quais as normas ISO cuja certificação detêm;

7.2.5. Identificação da forma de apresentação para cada um dos Artigos e para cada modelo proposto:

I. Número de unidades por embalagem;

II. Número de embalagens por caixa.

7.2.6. As propostas devem incluir, ainda, para cada um dos modelos e tamanhos de bens propostos, os seguintes elementos:

8.2.6. 1 Especificações Técnicas;

8.2.6. 2 Capacidade de absorção total, expressa em mililitros;

8.2.6. 3 Capacidade de retenção, expressa por grama de tecido absorvente;

8.2.6. 4 Composição de:

I. Face interna;

II. Face externa;

III. Corpo absorvente;

8.2.6. 5 Dimensões do:

I. Exterior;

II. Corpo absorvente;

8.2.6. 6 Tipo de Ajustamento:

I. Tipo e número, de cada lado, dos meios de ajustamento às pernas;

II. Número de adesivos para ajustamentos na cinta;

8.2.6. 7 Peso Total.

7.2.7. Documento comprovativo de que os artigos propostos possuem os Certificados C.E.;

7.3. Os Concorrentes devem enviar, sob pena de exclusão, no prazo referido em 6.1 do presente Programa do Concurso, as seguintes amostras:

7.3.1. 3 (três) amostras de cada tamanho e de cada marca proposta - Fraldas (Lotes 1, 5 a 10);

7.3.2. 1 (uma) amostra de cada embalagem – Toalhetes (Lote 4);

7.3.3. 1 (uma) amostra de cada tamanho – Pensos (Lote 2);

7.3.4. 1 (uma) amostra de cada tamanho – Resguardos (Lote 3).

7.4. As amostras dos artigos pretendidos, deverão obedecer às caraterísticas indicadas nas Cláusulas Técnicas do Caderno de Encargos, em embalagem com a identificação do Concorrente e do procedimento devidamente identificado (com o número de artigo/Lote a que respeitam), acompanhadas de guia apropriada ou relação que a substitua, para a seguinte morada: Direção de Saúde Santa Casa, Largo Trindade Coelho, 1200-470 – Lisboa.

7.5. As amostras referidas no número anterior serão utilizadas para aferir do cumprimento das características técnicas descritas no Cláusula 29. º e ANEXO A do Caderno de Encargos, sendo que a sua não conformidade determina igualmente a exclusão da proposta.

(…)

9. PREÇO BASE

9.1. Pelo fornecimento de todos os bens objeto do contrato a celebrar, englobando os 10 (dez) Lotes, incluindo a possibilidade de renovação até à duração total máxima de 36 (trinta e seis) meses, o preço base global é de € 2.704.200,00 ( dois milhões, setecentos e quatro mil e duzentos euros), acrescido de IVA à taxa legal aplicável, sendo para cada Lote o seguinte:

9.1.1. LOTE 1: € 133.500,00 (CENTO E TRINTA E TRÊS MIL E QUINHENTOS EUROS);

9.1.2. LOTE 2: € 109.500,00 (CENTO E NOVE MIL E QUINHENTOS EUROS);

9.1.3. LOTE 3: € 343.500,00 (TREZENTOS E QUARENTA E TRÊS MIL E QUINHEN TO S EUROS);

9.1.4. LOTE 4: € 65.700,00 (SESSENTA E CINCO MIL E SETECENTOS EUROS);

9.1.5. LOTE 5: € 455.100,00 (QUATROCENTOS E CINQUENTA E CINCO MIL E CEM EUROS);

9.1.6. LOTE 6: € 6.000,00 (SEIS MIL EUROS);

9.1.7. LOTE 7: € 62.400,00 (SESSENTA E DOIS MIL E QUATROCENTOS EUROS);

9.1.8. LOTE 8: € 526.500,00 (QUINHENTOS E VINTE E SEIS MIL E QUINHENTOS EUROS);

9.1.9. LOTE 9: € 867.900,00 (OITOCENTOS E SESSENTA E SETE MIL E NOVECENTOS EUROS);

9.1.10. LOTE 10: € 134.100,00 (CENTO E TRINTA E QUATRO MIL E CEM EUROS).

9.2. Pelo fornecimento de todos os bens objeto do contrato a celebrar englobando os 10 (dez) Lotes, para o período de duração contratual de 12 (doze) meses o preço base é de € 901.400,00 (novecentos e um mil e quatrocentos euros), acrescido de IVA à taxa legal aplicável, sendo para cada Lote o seguinte:

9.2.1. LOTE 1: € 44.500,00 (QUARENTA E QUATRO MIL E QUINHENTOS EUROS);

9.2.2. LOTE 2: € 36.500,00 (TRINTA E SEIS MIL E QUINHENTOS EUROS);

9.2.3. LOTE 3: € 114.500,00 (CENTO E CATORZE MIL E QUINHENTOS EUROS);

9.2.4. LOTE 4: € 21.900,00 (VINTE E UM MIL E NOVECENTOS EUROS);

9.2.5. LOTE 5: € 151.700,00 (CENTO E CINQUENTA E UM MIL E SETECENTOS EUROS);

9.2.6. LOTE 6: € 2.000,00 (DOIS MIL EUROS);

9.2.7. LOTE 7: € 20.800,00 (VINTE MIL E OITOCENTOS EUROS);

9.2.8. LOTE 8: € 175.500,00 (CENTO E SETENTA E CINCO MIL E QUINHENTOS EUROS);

9.2.9. LOTE 9: € 289.300,00 (DUZENTOS E OITENTA E NOVE MIL E TREZENTOS EUROS)

9.2.10. LOTE 10: € 44.700,00 (QUARENTA E QUATRO MIL E SETECENTOS EUROS).

(…)

12. CRITÉRIO DE ADJUDICAÇÃO E CRITÉRIO DE DESEMPATE

12.1. A adjudicação é feita segundo o critério da proposta economicamente mais vantajosa por lote, de acordo com a modalidade: avaliação do preço.

”- cfr. doc. nº 5 junto com a p.i.;

3) Foi elaborado o instrumento denominado “Caderno de Encargos” do procedimento identificado no ponto 1) antecedente, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido e do qual se extrai, designadamente, o seguinte: “(…)

7. I NÍCIO DE VIGÊNCIA E DURAÇÃO DO (S) CONTRATO (S)

7.1. O(s) contrato(s) a celebrar na sequência do presente procedimento, por Lote, entra(m) em vigor na data da sua assinatura ou, após a entrega dos documentos de habilitação e terão a duração contratual máxima de 36 (trinta e seis) meses, a contar daquela data, respetivamente, salvo no caso do preço contratual, se ter esgotado em data anterior, o que a acontecer determinará a cessação do contrato nessa data.

7.2. O período de duração inicial do(s) contrato(s), por Lote, será de 12 (doze) meses, podendo ser renovados, automaticamente, por iguais e sucessivos períodos, até à referida duração máxima, salvo se for em denunciados por qualquer das partes com uma antecedência mínima de 90 (noventa) dias, através de correio registado com aviso de receção.

(…)”

- cfr. doc. nº 6 junto com a p.i.;

4) Em 02/07/2019, a CI E….., Lda. apresentou proposta no procedimento identificado no ponto 1) que antecede, para os seguintes Lotes:

Lote 1 – 133.166,26 €;

Lote 2 – 96.990,586 €;

Lote 3 – 334.308,60 €;

Lote 5 – 401.388,90 €;

Lote 6 – 3.960,00 €;

Lote 7 – 57.520,80 €;

Lote 8 – 526.216,50 €;

Lote 9 – 867.870,00 €;

Lote 10 – 108.907,50 €

- cfr. fls. 556 do PA junto aos autos e doc. nº 14 junto com a p.i.;

5) Em 03/07/2019, a CI V….., Lda. apresentou proposta no âmbito do procedimento concursal identificado em 1) que antecede, para os seguintes Lotes:

Lote 3 – 269.986,68 €;

Lote 7 – 51.960,46 €;

Lote 8 – 397.390,91 €;

Lote 9 – 661.895,52 €;

Lote 10 – 100.865,10 €

- cfr. fls. 1113 do PA juntos aos autos e doc. nº 14 junto com a p.i.;

6) Em 03/07/2019, a ora Autora apresentou proposta no âmbito do procedimento identificado em 1) antecedente, para os seguintes Lotes:

Lote 1 – 105.094,44 €;

Lote 3 – 269.969,40 €;

Lote 4 – 47.365,12 €;

Lote 5 – 457.741,50 €;

Lote 8 – 393.687,90 €;

Lote 9 – 650.902,50 €;

Lote 10 – 100.194,90 €

- cfr. fls. 186-188 do PA junto aos autos e doc. nº 14 junto com a p.i.;

7) Em 03/07/2019 foram recepcionadas pela Entidade Demandada as seguintes amostras, respeitantes à proposta da ora Autora:

[imagens no original]

- cfr. docs. nºs 12 e 12-A juntos com a p.i.;

8) Os documentos que instruem a proposta da Autora, no momento em foram inseridos na plataforma electrónica do concurso não tinham aposta assinatura electrónica qualificada – por acordo;

9) Após a submissão da proposta na plataforma electrónica (AcinGov), foi emitida por esta o documento intitulado “recibo da submissão da proposta” cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido e do qual se extrai que os 21 documentos anexos à proposta se encontram assinados digitalmente, tendo a plataforma emitido a seguinte informação, relativa à assinatura de tais documentos: “os documentos submetidos foram encriptados e assinados digitalmente, em simultâneo, no momento de submissão da proposta. A assinatura digital foi realizada no formato XAdES-X, podendo apenas ser consultada diretamente na plataforma eletrónica acinGov” – cfr. docs. nºs 13, 13-A, 19, 19-A, 19-C juntos com a p.i. e fls. 1337 e 1339 do PA junto aos autos;

10) A plataforma electrónica do concurso emitiu a seguinte informação relativa à assinatura digital aposta em cada um dos ficheiros anexos à proposta: “

[imagem no original]

- cfr. docs. nºs 13 e 19-A juntos com a p.i. e fls. 1339 do PA junto aos autos;

11) Em 17/07/2019 foi elaborado pelo júri do procedimento o “Relatório Preliminar”, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido e do qual se extrai, designadamente, o seguinte:

“(…)

V. Análise das Propostas

O júri constatou que todas as propostas toram apresentadas no modo e prazo definidos no ponto 6.1. do programa do concurso, tendo iniciado a análise das mesmas com o objectivo de aferir da sua validade formal e substancial, nomeadamente para efeitos de determinar se existe algum motivo que conduza à exclusão das mesmas, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 70°, 122° e 146°, todos do CCP.

Da apreciação / análise rigorosa de todas as propostas, constatou o júri que algumas delas continham violações às regras / vinculações legais imperativas previstas e em vigor, na óptica da contratação pública, pelo que se descrevem as situações detectadas:

(…)

Concorrente N….., S.A.

Dispõe o n.° 1 do artigo 54.° da Lei n.° 96/2015, de 17 de agosto, que os documentos submetidos na plataforma electrónica pelos operadores económicos devem ser assinados com recurso a assinatura electrónica qualificada, complementando o n.° 2 do mesmo artigo, que os documentos elaborados pelos operadores económicos devem ser assinados com recurso a certificados qualificados de assinatura electrónica próprios ou dos seus representantes legais. Ademais, o ponto 6.3. do programa do concurso refere que os documentos que constituem a proposta devem ser assinados com recurso a assinatura electrónica qualificada, sob pena de exclusão.

Os documentos que constituem a proposta deste concorrente, não contêm assinatura electrónica qualificada como exigido.

Adicionalmente, dispõe a alínea d) do n.° 2 do artigo 70.° do CCP, que são excluídas as propostas cuja análise revele que o preço contratual seria superior ao preço base.

O n.° 1 do artigo 47.° do CCP estipula que o preço base é o montante máximo que a entidade adjudicante se dispõe a pagar pela execução de todas as prestações que constituem o objecto do contrato, incluindo eventuais renovações do contrato.

Ora, este concorrente, na proposta que apresentou para o LOTE 5, praticou um preço anormalmente alto, ou seja € 457.741,50 (preço base 455.100,00).

Por conseguinte, o júri deliberou, por unanimidade, proporá exclusão da proposta apresentada pelo concorrente N….., S.A., para o LOTE 5, nos termos do n.° 1 do artigo 54.° da Lei n.° 96/2015, de 17 de agosto, bem como da alínea d) do n.° 2 do artigo 70.°, conjugado com o n.° 1 do artigo 47.°, ambos do CCP.

(…)

VI. Avaliação Substantiva e Ordenação das Propostas Admitidas

Decorrida a análise formal das propostas, e no âmbito da avaliação substantiva das mesmas, o júri deliberou, por unanimidade, centrar a sua atenção na análise das propostas admitidas e na avaliação das caraterísticas técnicas das amostras entregues, a que se refere o ponto 7.5. do programa do concurso, no seguinte universo de concorrentes:

[imagem no original]

(…)

VII. Conclusão

Assim, nos termos e com os fundamentos que antecedem, o júri do procedimento deliberou, por unanimidade:

a) Propor a exclusão das propostas dos seguintes concorrentes, por LOTE:

[imagem no original]

b) Propor a adjudicação das propostas dos seguintes concorrentes, por LOTE:

[imagens no original]

c) Disponibilizar o presente relatório preliminar a todos os concorrentes, nos termos do artigo 147.° do CCP, fixando o prazo de 5 (cinco) dias úteis para se pronunciarem, por escrito, ao abrigo do direito de audiência prévia.(…)”

- cfr. doc. nº 14 junto com a p.i.;

12) Em 23/08/2019, a Autora apresentou a sua pronúncia em sede de audiência prévia, na qual peticionou, em súmula, a admissão da sua proposta; a reordenação das propostas admitidas e, consequentemente, a adjudicação à N…..dos Lotes 1, 3, 8, 9 e 10 de acordo com o critério da proposta economicamente mais vantajosa por lote – cfr. docs. nºs 15 e 16 juntos com a p.i.;

13) Em 26/08/2019, o presidente do júri remeteu à plataforma electrónica AcinGov a seguinte mensagem de correio electrónico: “(…) venho solicitar a vossa colaboração no sentido de esclarecer se os documentos das propostas dos concorrentes P….., S.A. e N…..– Worldwide, S.A. contêm ou não a aposição de assinatura electrónica qualificada, considerando os recibos constantes da plataforma acinGov, que se anexam. Naturalmente, a orientação da SCML neste tema é a Lei nº 96/2015, de 17 de Agosto. (…)” – cfr. fls. 2257 dos autos;

14) Em resposta à comunicação identificada no ponto antecedente, a acinGov dirigiu ao Presidente do Júri a seguinte mensagem: “(…) Após análise aos documentos da proposta dos P…..,, S.A. e N…..,, S.A. estes não se encontram devidamente assinados conforme Lei nº 96/2015, de 17 de Agosto” – cfr. fls. 2257 dos autos;

15) Em 16/09/2019, foi elaborado pelo Júri do procedimento o “Relatório Final” de cujo teor, que aqui se dá por integralmente reproduzido, se extrai, designadamente, o seguinte: “(…) V. Análise das Propostas

(…)

Concorrente N…..,, S.A.

Dispõe o n.° 1 do artigo 54.° da Lei n.° 96/2015, de 17 de agosto, que os documentos submetidos na plataforma electrónica pelos operadores económicos devem ser assinados com recurso a assinatura electrónica qualificada, complementando o nº 2 do mesmo artigo que os documentos elaborados pelos operadores económicos devem ser assinados com recurso a certificados qualificados de assinatura electrónica próprios ou dos seus representantes legais.

Ademais, o ponto 6.3. do programa do concurso refere que os documentos que constituem a proposta devem ser assinados com recurso a assinatura electrónica qualificada, sob pena de exclusão.

Os documentos que constituem a proposta deste concorrente, não contêm assinatura electrónica qualificada como exigido.

Adicionalmente, dispõe a alínea d) do nº 2 do artigo 70.º do CCP, que são excluídos as propostas cuja analise revele que o preço contratual seria superior ao preço base.

O n.º 1 do artigo 47.º do CCP estipula que o preço base é o montante máximo que a entidade adjudicante se dispõe a pagar pela execução de todas as prestações que constituem o objecto do contrato, incluindo eventuais renovações do contrato.

Ora, este concorrente, na proposta que apresentou para o LOTE 5, praticou um preço anormalmente alto, ou seja € 457.741,50 (preço base 455.100,00).

Por conseguinte, o júri deliberou, por unanimidade, propor a exclusão da proposta apresentada peio concorrente N…..,, S.A., para o LOTE 5, nos termos do n.º 1 do artigo 54º da Lei n.º 96/2015, de 7 de agosto, bem como da alinea d) do n.º 2 do artigo 70.º, conjugado com o n.° 1 do artigo 47.°, ambos do CCP. (…)

VI. Avaliação Substantiva e Ordenação das Propostas Admitidas

Decorrida a análise formal das propostas, e no âmbito da avaliação substantiva das mesmas, o júri deliberou, por unanimidade, centrar a sua atenção na análise das propostas admitidas e na avaliação das caraterísticas técnicas das amostras entregues, a que se refere o ponto 7.5. do programa do concurso, no seguinte universo de concorrentes:

[imagem no original]

VII. Audiência Prévia

(…)

Concorrente N…..,, S.A.

O concorrente alega que a N…..foi indevidamente excluída do presente concurso, pelo que a mesma deverá voltar a ser incluída no presente concurso, assim como as suas propostas, ser realizada uma nova ordenação das propostas admitidas, e serem adjudicados à N…..os Lotes 1,3, 8, 9 e 10.

Convicto da correcção da decisão tomada e plasmada no relatório preliminar, o júri não deixou de solicitar à plataforma electrónica acinGov esclarecimento sobre se os documentos apresentados por este concorrente continham ou não aposição de assinatura electrónica qualificada, nos termos da Lei n.º 96/2015, de 17 de agosto.

Transcreve-se a resposta da acinGov: “Após análise aos documentos da proposta dos concorrentes p…..,, S.A., e N…..,, S.A. estes não se encontram devidamente assinados conforme Lei n.° 96/2015, de 17 de agosto”.

Assim sendo, o júri delibera, por unanimidade, manter a decisão consignada no relatório preliminar, pelo que considera improcedente a pronúncia apresentada, na sua globalidade.

VIII. Conclusão

Assim, nos termos e com os fundamentos que antecedem, o júri do procedimento deliberou, por unanimidade:

a) Propor a exclusão das propostas dos seguintes concorrentes, por LOTE:

[imagem no original]

b) Propor a adjudicação das propostas dos seguintes concorrentes, por LOTE:

[imagem no original]

c) Disponibilizar, nos termos previstos nos n.°s 3 e 4 do artigo 148.º do CCP, o presente relatório final, juntamente com os demais documentos que compõem o presente procedimento aquisitivo, à Exma. Mesa da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa, cabendo à mesma, decidir sobre a aprovação das propostas contidas no presente relatório final, nomeadamente para efeitos de adjudicação. (…)”

- cfr. doc. nº 1 junto com a p.i.;

16) Por deliberação nº 1612/2019, da sessão ordinária da Mesa, datada de 18/10/2019, a SCML aprovou o relatório final identificado no ponto antecedente e, consequentemente, adjudicou as propostas das concorrentes E….., Lda., g…..,, Lda. e V….., Lda., nos seguintes termos:

o Lotes 1, 2, 5, 6, 7, 8, 9 e 10 - E….., Lda., no valor global de € 2.196.020,55;

o Lote 4 - G….., Lda., no valor de €46.161,71;

o Lote 3 - V….., Lda., no valor de € 269.986,68

- cfr. fls. 1343-1355 do PA junto aos autos;

17) Dá-se por integralmente reproduzido o teor do instrumento denominado “MANUAL ELABORAÇÃO DE PROPOSTA”, elaborado pela plataforma electrónica acinGov, do qual se extrai, designadamente, o seguinte:

“(…) 3. ASSINE INDIVIDUALMENTE OS SEUS DOCUMENTOS

De acordo com os artigos 54.º e 68.º da lei n.º 96/2015, os documentos que compõem a proposta devem ser previamente assinados digitalmente, recorrendo a uma assinatura eletrónica qualificada. Antes de carregar a sua proposta na plataforma, deve assinar localmente/online os seus documentos, recorrendo a softwares que permitam a aposição de assinaturas digitais, tais como o “adobe acrobat reader dc”; “autenticação.gov”; “foxit reader” ou em ambiente remoto gts (global trusted sign). Desta forma, cada documento da proposta deve ser assinado digitalmente com recurso a uma assinatura digital qualificada. Posteriormente os mesmos são carregados no executável de criação de proposta, descrito no ponto seguinte. (…)

5.5. DOCUMENTOS DA PROPOSTA

(…)

[imagens no original]

Existe na plataforma a possibilidade de guardar dados: após o preenchimento de dados no formulário da proposta, pode guardar os mesmos em ficheiro xml no seu PC, de forma a continuar o carregamento da sua proposta posteriormente, no entanto, deve ter em atenção que os documentos a carregar devem estar numa pasta local, garantindo que a localização do ficheiro se mantem inalterável para o respetivo carregamento. (…)

6. SUBMISSÃO DA PROPOSTA

6.1. SUBMISSÃO DA PROPOSTA

NOTA: nos termos da lei n.º 96/2015, n.º 2 a 6 do artigo 54.º (assinaturas eletrónicas) em que os documentos submetidos na plataforma eletrónica, pelas entidades adjudicantes e pelos operadores económicos, devem ser assinados com recurso a assinatura eletrónica qualificada. O artigo 55.º (validação cronológica), todos os documentos submetidos nas plataformas eletrónicas, bem como todos os atos que, nos termos do CCP, devem ser praticados dentro de um determinado prazo, são sujeitos à aposição de selos temporais emitidos por uma entidade certificadora credenciada para a prestação de serviços de validação cronológica.

6.2. INFORMAÇÕES IMPORTANTES ANTES DA SUBMISSÃO DA PROPOSTA

Antes de submeter uma proposta tenha em atenção as seguintes indicações:

o Para realizar a assinatura dos documentos da proposta e respetiva submissão, deverá recorrer a um certificado digital qualificado (assinatura digital qualificada) com a informação do assinante e do respetivo poder de representação.

(…)

6.4. ASSINATURA DIGITAL QUALIFICADA

De forma a cumprir todos os requisitos legais, os pedidos/transações são assinados digitalmente.

[imagem no original]

(…)” – cfr. fls. 458 e seguintes dos autos;

18) Em 08/11/2019, foi celebrado entre a Entidade Demandada e a CI E….., o “contrato de aquisição de material de incontinência para os utentes da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa”, abrangendo os Lotes 1, 2, 5, 6, 7, 8, 9 e 10, com um prazo de vigência de 12 meses, podendo ser renovado, automaticamente, por iguais e sucessivos períodos, até à duração máxima de 36 meses – cfr. fls. 2208 e seguintes dos autos.

Nada mais foi provado com interesse para a decisão a proferir.

A decisão da matéria de facto efectuou-se com base na análise dos documentos constantes dos autos e do PA junto, bem como, com base na posição assumida pelas partes nos respectivos articulados, conforme discriminado em cada um dos pontos do probatório.

Concretamente no que respeita à factualidade vertida no ponto 9), cumpre salientar que a conclusão a que chegou o Tribunal quanto aos documentos juntos com a proposta da Autora se encontrarem assinados digitalmente, baseou-se na análise conjugada dos documentos identificados nesse ponto do probatório, em especial, do teor do doc. nº 13, no qual a plataforma expressamente atesta que os documentos se mostram assinados, declarando que “os documentos submetidos foram encriptados e assinados digitalmente, em simultâneo, no momento de submissão da proposta” e, bem assim, do conteúdo do doc. nº 19, pois, do relatório de submissão da proposta nele vertido consta, no campo “assinatura digital da proposta” o símbolo “”, com a indicação de que a proposta foi assinada digitalmente. Ora, compulsada a lista de documentos anexos à proposta constante desse doc. nº 19, é possível verificar que tal símbolo também se encontra associado a cada um dos documentos da proposta, dando, assim, nota de que os mesmos se encontram assinados digitalmente.

De salientar, ainda, que a matéria de facto dada como provada neste ponto encontra correspondência com a informação divulgada pela plataforma acinGov no respectivo manual de elaboração das propostas, no qual se pode ler, como consta do ponto 17) do probatório, no ponto 6.4, referente à assinatura electrónica qualificada, que todos os documentos gerados ou carregados que se encontram associados à proposta serão também assinados digitalmente.

Cumpre, por fim, referir que tal factualidade não é contraditada pela resposta da plataforma à questão colocada pelo júri do procedimento a propósito da assinatura dos documentos da proposta da Autora (cfr. pontos 13 e 14, supra), pois tal resposta não afirma que os documentos não estejam assinados, nem põe sequer em causa que o estejam. Antes se pronuncia, em jeito de parecer, sobre a conformidade legal do tipo de assinatura neles aposta, que é uma questão diferente e que extravasa o plano puramente factual.»

Considerada a factualidade assente, importa, agora, entrar na análise dos fundamentos do recurso, começando pelos relativos à alegada caducidade do direito de acção uma vez que a verificar-se a procedência desta questão prévia, a sentença recorrida será revogada e a Entidade demandada e as CI absolvidas da instância, ficando prejudicada a análises dos restantes fundamentos dos recursos que se prendem com o mérito da causa.

Veio a Recorrente CI impugnar a decisão sobre a matéria de facto vertida nos pontos:

- 2) – na parte em que o tribunal recorrido considerou “em 19/11/2019, a mandatária da Autora remeteu a este Tribunal, através de correio electrónico, a petição inicial que deu origem aos presentes autos (…)”, por conter uma conclusão de direito (“que deu origem aos presentes autos”), escolhendo aquela petição inicial, quando foram apresentadas duas, em diferentes datas e meios, para efeitos de considerar a acção proposta e a instância iniciada, propondo a sua revogação e substituição por uma redacção que a não contenha;

- 3) – que deve ser ampliada à reprodução integral do despacho que menciona e substituída pela redacção que propõe; por relevante para a apreciação da alegada violação do princípio de caso julgado pelo tribunal no momento da prolação da sentença recorrida que impõe também o aditamento de uma nova alínea em que conste a data em que a autora foi notificada desse despacho e do respectivo transito em julgado;

- e 5) – que deve ser ampliada à resposta dada à mensagem da mandatária da Recorrida para o serviço de apoio do IGFEJ, na redacção que propõe, por relevante para a apreciação do justo impedimento.

De acordo com o disposto no nº 1 do artigo 640º do CPC, ex vi o nº 3 do artigo 140º do CPTA, quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:

a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;

b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;

c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.

Em face do que a Recorrente CI observou os ónus que lhe são impostos neste artigo ao especificar os pontos do probatório que considera incorrectamente julgados, os concretos meios probatórios em que assenta a sua discordância, constantes do processo, que determinam decisão diversa da proferida, que também indica.

Nos termos do nº 1 do artigo 662º do CPC, impõe-se a este Tribunal alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa.

O que implica reapreciar os meios de prova indicados ou que se mostrem insertos no processo, com o cuidado de não efectuar um segundo julgamento da matéria de facto, alterando apenas os casos em que o decidido evidencia erros ou incorrecções, cometidos pelo tribunal recorrido.

A impugnação do facto 2) resulta de a Recorrente CI considerar que do mesmo consta uma conclusão de direito na parte em que o juiz a quo considera que a petição inicial remetida ao tribunal em 19.11.2019 foi a que deu origem aos presentes autos.

Sobre o que deve ser entendido como facto a levar ao probatório consta do sumário do douto acórdão do STA de 15.3.2018, no proc. nº 01378/17, in www.dgsi.pt, que: “II - Pode ser incluída no probatório a matéria constante de artigos da petição inicial que, além de integrar factos materiais simples (como é o caso de o requerido nunca ter residido em Portugal), contém meros juízos de facto que não se reconduzem a conceitos normativos, mas que são susceptíveis de apreensão na realidade da vida social e idóneos para servirem de base às diligências de instrução”.

Assim, à factualidade considerada assente devem ser levados factos, suportados na prova produzida, e até juízos de facto resultantes da análise dessa prova à luz da experiência, mas não conclusões de direito, juízos que impliquem a ponderação do regime legal aplicável à situação concreta, como efectivamente se verifica no indicado ponto 2) na parte “que deu origem aos presentes autos”.

Por a mesma antecipar a decisão de direito sobre a data em que se considera praticado o acto processual relevante para o conhecimento da questão prévia da caducidade do direito de acção, deve ser retirada do texto do facto 2), procedendo a impugnação da Recorrente CI.

O facto 3) refere-se ao despacho proferido em 21.11.2019.

Entende a Recorrente CI que a sua redacção deve conter a reprodução integral desse despacho por tal ser relevante para a apreciação da alegada violação do princípio de caso julgado pelo tribunal no momento da prolação da sentença recorrida, o que impõe também o aditamento de uma nova alínea em que conste a data em que a autora foi notificada desse despacho e do respectivo transito em julgado.

Lido o referido despacho verifica-se que versa sobre a análise do justo impedimento – pela indicação no e-mail de envio da petição inicial pela ilustre mandatária subscritora de: “Por impossibilidade de envio pela plataforma SITAF, remete-se em anexo petição inicial e respectivos documentos (…)” -, concluindo que “(…) não se pode dar por verificada uma situação de justo impedimento, nos termos e para os efeitos previstos no art. 24º, nºs 5 e 6, do CPTA.”, e o convite à autora para proceder ao envio, no prazo indicado, da petição inicial pelo meio legalmente previsto, sob pena de desentranhamento do articulado inicial.

Donde, quer porque o despacho contém mais do que o facto indicado no ponto 3, quer porque na apreciação da questão prévia é feita referência à invocação de justo impedimento e à decisão que foi proferida sobre o mesmo (e à que teria sido proferida se tivessem sido conhecidos o requerimento e documentos mencionados no ponto 4) do probatório), quer porque pode relevar para a apreciação da alegada violação do princípio de caso julgado, procede a impugnação efectuada.

Relativamente ao aditamento de uma nova alínea com a data da notificação do despacho à autora e do respectivo trânsito em julgado, considerando que no ponto 7) dos factos assentes consta que, “Em 22/11/2019 a mandatária da Autora, em resposta ao despacho indicado no ponto 3), enviou a petição inicial (…)”, tendo, por isso, implícito que a notificação ocorreu no dia em que foi proferido o despacho, e que o trânsito é considerado nos termos do disposto no artigo 628º do CPC, não procede a impugnação nesta parte.

No facto 5) consta: “Em anexo à mensagem de correio electrónico identificada no ponto antecedente consta, designadamente, a seguinte mensagem da mandatária da Autora para o serviço de apoio ao utilizador do IGFEJ:” seguida da reprodução da imagem desta mensagem.

Pretende a Recorrente CI que este facto seja ampliado de modo a abranger a resposta dada pelo IGFEJ por relevante para a apreciação do justo impedimento.

Considerando que pela mensagem vertida no facto 5) a Recorrida pretendeu fazer prova da impossibilidade, por razões imputáveis à plataforma SITAF, de envio da petição inicial por este meio e que na sentença recorrida consta que só depois do despacho de 21.11.2019 o tribunal tomou conhecimento dos elementos de 20.11.2019 que demonstravam o justo impedimento, afigura-se relevante para aferir do acerto deste entendimento, dar como assente também a resposta do IGFEJ, pelo que procede esta parte da impugnação.

Em face do que os factos impugnados 2), 3) e 5) passam a ter a seguinte redacção:

2) Em 19/11/2019, a mandatária da Autora remeteu a este Tribunal, através de correio electrónico, a petição inicial, constando da mensagem de correio electrónico, designadamente, o seguinte: “Por impossibilidade de envio pela plataforma SITAF, remete-se em anexo petição inicial e respectivos documentos para interposição de acção administrativa de impugnação de acto administrativo relativo à formação de contrato através de concurso público – contencioso pré-contratual” – cfr. fls. 1 e seguintes dos autos (numeração do Sitaf, a que correspondem futuras referências sem menção de origem);

3) Em 21/11/2019, foi proferido pelo Tribunal despacho, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, a considerar que “não se pode dar por verificada uma situação de justo impedimento, nos termos e para os efeitos previstos no art. 24º, nºs 5 e 6, do CPTA” e a “convida[r] a Autora a, no prazo de cinco dias, dar cumprimento ao disposto no art. 24º, nº 2, do CPTA, procedendo ao envio da petição inicial e respectivos documentos através do meio legalmente previsto - transmissão electrónica de dados, através do sistema informático Sitaf -, sob pena de desentranhamento do articulado inicial”, estando tal despacho incorporado no processo electrónico com registo nº 008036896, ocorrido às 11:59:35 – cfr. fls. 184 e seguintes dos autos;

5) Em anexo à mensagem de correio electrónico identificada no ponto antecedente consta, designadamente, as seguintes mensagens trocadas entre a mandatária da Autora e o serviço de apoio ao utilizador do IGFEJ: “

[lê-se na mesmo documento dos autos em suporte de papel: “PETIÇÃO INICIAL // (sinal) // A referência do ato fornecida é inválida // Verifique no respectivo sistema de informação o estado da peça processual // Código do erro // SITAF-D001 // Identificador do erro // 17456334 // Data // 19-11-1919 19:01:17 (UTC+00:00 Europe/Lisbon)”]

- cfr. fls. 187 e seguintes dos autos;

Estabilizada a factualidade assente importa apreciar os fundamentos do recurso que imputam à sentença recorrida, ainda relativamente à questão prévia da caducidade do direito de acção, erros de julgamento da matéria de direito.

Defende a Recorrente CI que: o prazo de um mês para instaurar a presente acção de contencioso pré-contratual, previsto no artigo 101º do CPTA, decorreu sem que a Recorrida tenha praticado acto relevante impeditivo da caducidade do direito de acção; apesar de ter proferido despacho, decidindo não poder dar por verificada uma situação de justo impedimento, invocado no e-mail de remessa da petição inicial, que não foi alterado depois de incorporado no SITAF requerimento e documentos, extemporâneos, da Recorrida com vista a justificar a impossibilidade de, nos dias 19 e 20 de Novembro, remeter a petição inicial pelo SITAF, e que não foi objecto de recurso por parte da Recorrida, o tribunal voltou a pronunciar-se sobre a mesma matéria, do justo impedimento, considerando que a Recorrida comprovou a impossibilidade de submissão da petição inicial pela via adequada, apesar de tal não resultar dos factos assentes nem de outros elementos de prova junto aos autos, violando o princípio do caso julgado formal; o convite à Recorrida para enviar novamente a petição inicial e documentos pelo SITAF não teve o efeito de obstar à caducidade do direito de acção, por o tribunal ter antes considerado que o acto não havia sido praticado, nos termos do disposto no artigo 24º do CPTA, foi a remessa de nova petição em 22.11.2019, pela forma legalmente admitida que determinou o prosseguimento dos autos mas para além do prazo de um mês, pelo que ainda que tenha ocorrido uma mera irregularidade, entretanto, sanada o tribunal recorrido deveria ter considerado verificada a caducidade do direito de acção, não sendo a sanação relevante para este efeito.

A sentença proferida julgou improcedente a invocada excepção da intempestividade da prática do acto processual, designadamente, com a seguinte fundamentação de direito:

“(…)

De resto, as partes não divergem quanto ao termo do prazo para a instauração da presente acção.

A controvérsia surge, antes, quanto à validade da prática do acto processual pela Autora, para o efeito de se aferir da sua tempestividade.

Com efeito, e como se alcança da factualidade supra enunciada, em 19/11/2019 (logo, antes do terminus do prazo para a propositura da acção) a Autora remeteu a este Tribunal, através de correio electrónico, a petição inicial e documentos do presente processo.

Conclusos os autos, com a informação de que a petição inicial “não foi enviada nos termos previstos no artº 24º nº 1 do CPTA e artº 2º nº 2 da Portaria nº 380/2017”, o Tribunal, afirmando a obrigatoriedade legal da prática dos actos processuais por via electrónica, através do sistema informático de suporte à actividade dos tribunais administrativos e fiscais, proferiu despacho, nos termos do qual convidou a Autora a suprir a irregularidade apontada no envio do articulado inicial, concedendo prazo para que aquela procedesse ao envio da petição inicial e respectivos documentos através do meio legalmente previsto – transmissão electrónica de dados, através do sistema informático SITAF, nos termos do art. 24º, nº 2, do CPTA.

Nesse despacho, é certo que o Tribunal referiu, designadamente, que não se podia dar por verificada uma situação de justo impedimento, nos termos e para os efeitos previstos no art. 24º, nºs 5 e 6, do CPTA, pois, de acordo com os elementos constantes, à data da prolação do despacho, nos autos, não resultava demonstrada qual a vicissitude informática ocorrida e que teria dado lugar à invocada impossibilidade de envio através do SITAF.

Contudo, compulsados os autos, e conforme consta da matéria de facto ora dada como provada, no momento da prolação do despacho não se encontrava, ainda, devidamente incorporado no processo electrónico, pela secretaria, o requerimento da Autora datado de 20/11/2019, através do qual reitera a impossibilidade de envio através do SITAF, comprovando, com a junção de elementos demonstrativos das comunicações estabelecidas com os serviços de apoio do IGFEJ, a impossibilidade de submissão da petição inicial pela via adequada.

Assim, verifica-se que o Tribunal só não deu por verificado o justo impedimento, no momento da prolação do despacho de 21/11/2019, porque desconhecia o teor do requerimento de 20/11/2019, já que não se encontravam ainda incorporados, nesse momento, os elementos que demonstravam esse justo impedimento e que justificavam o envio da petição inicial através de um meio alternativo, nos termos do art. 24º, nºs 5 e 6 do CPTA.

Não obstante, a questão do justo impedimento perdeu a sua relevância para a decisão da excepção que ora nos ocupa, a partir do momento em que o Tribunal entendeu que a Autora, ao não enviar a petição inicial através do SITAF, cometia uma mera irregularidade, susceptível de ser sanada, mediante a posterior submissão da peça processual em apreço pela via correcta. Razão pela qual dirigiu um convite à parte nesse sentido, ao qual foi dado o devido cumprimento.

Ora, tendo o Tribunal formulado tal convite, carece de sentido a invocação, por parte da CI, da intempestividade da prática do acto processual, pois, sanada a irregularidade formal apontada, o acto tornou-se válido, em toda a sua extensão, valendo, como data da sua prática, a data da primeira remessa da petição ao Tribunal – 19/11/2019.

Vejam-se, a título de exemplo, e a este propósito, as considerações expendidas no aresto do STJ, de 05/03/2015, proferido no proc. nº 891/08 (disponível em www.dgsi.pt), no qual se escreveu, designadamente, o seguinte: «a propósito do actual artigo 144.º do Novo Código de Processo Civil, e mesmo sendo este taxativo nos n.ºs 1 e 2 quanto à obrigatoriedade dos actos processuais escritos serem apresentados a juízo por transmissão electrónica de dados, ressalvando os casos especiais, previstos nos n.ºs 7 e 8, da parte não se encontrar patrocinada por mandatário, quando tal não seja obrigatório, ou quando se verifique uma situação de justo impedimento, entende a doutrina que tal falta constitui mera irregularidade.

Na verdade, distinguindo as normas sobre a forma dos actos e sobre as formalidades que devem observar, das meras normas referentes ao meio ou via para a prática dos actos escritos, entendem Paulo Ramos de Faria e Ana Luísa Loureiro que “a apresentação em juízo de um acto processual por um meio não admitido constitui uma irregularidade” (Primeiras Notas ao Novo Código de Processo Civil, Volume I, 2013, Almedina, pág. 142). Acrescentam os mesmos autores que: “(…) se o meio empregue for, em abstracto, admissível – embora não o seja no caso concreto -, dificilmente se poderá afirmar que tal irregularidade pode “influir no exame ou na decisão da causa” (art. 195º, nº 1), pelo que não ferirá o ato de nulidade – o mesmo se diga do consequente ato irregular de junção ou recebimento pela secretaria judicial. Temos, pois, que se o ato for praticado em suporte de papel – meio admitido pela lei (nº 7) -, mas fora dos casos previstos, estaremos perante um ato irregular, mas não nulo, por regra.” (idem).».

Também considerando que a inobservância da apresentação da peça processual através da via da transmissão electrónica de dados se trata, indiscutivelmente, de uma irregularidade, pois embora o acto seja praticado por um meio não previsto na lei não ocorre uma nulidade, para os efeitos do art. 195º, nº 1, já que, em regra, o vício não é susceptível de influir no exame ou decisão da causa, como efectivamente não o é no caso vertente – vide ANTÓNIO SANTOS ABRANTES GERALDES/PAULO PIMENTA/LUÍS FILIPE PIRES DE SOUSA, Código de Processo Civil Anotado, Vol. I, Almedina, 2018, p.170.

Conclui-se, assim, atento o exposto, que a apresentação da petição inicial sem observância da forma legalmente estabelecida para a prática do acto, consubstancia uma mera irregularidade, que no caso dos autos foi oportunamente sanada pela parte e, face a esse suprimento, o acto tem-se como praticado, para todos os efeitos, na data da prática do acto irregular, in casu, 19/11/2019, como se viu. E tal é a data que se deve considerar como data de início da instância sendo, consequentemente, a acção tempestiva.

Entender o contrário seria dar uma excessiva prevalência às formalidades relativas à apresentação das peças processuais, sobretudo num quadro, como o dos autos, em que a parte sanou a irregularidade apontada pela Tribunal, o que se mostraria manifestamente contrário ao princípio da promoção do acesso à justiça, previsto no art. 7º do CPTA.

Ademais, não se pode olvidar que, mesmos para os casos mais graves de violação dos próprios requisitos a que deve obedecer o articulado inicial, a lei prevê a possibilidade se o juiz suprir tais deficiências (cfr., v.g., art. 87º, nº 2, do CPTA), designadamente, nos casos em que a irregularidade não haja sido determinante da recusa da petição pela secretaria, como sucedeu no caso em apreço.

Face ao que, se conclui que será de improceder a matéria de excepção suscitada.»

Sobre o justo impedimento o artigo 140º do CPC, aplicável ex vi artigo 1º e nº 3 do artigo 140º, do CPTA, dispõe:

“1- Considera-se «justo impedimento» o evento não imputável à parte nem aos seus representantes ou mandatários que obste à prática atempada do ato.

2- A parte que alegar o justo impedimento oferece logo a respetiva prova; o juiz, ouvida a parte contrária, admite o requerente a praticar o ato fora do prazo se julgar verificado o impedimento e reconhecer que a parte se apresentou a requerer logo que ele cessou.

3- É do conhecimento oficioso a verificação do impedimento quando o evento a que se refere o n.º 1 constitua facto notório, nos termos do n.º 1 do artigo 412.º, e seja previsível a impossibilidade da prática do ato dentro do prazo.”

Assim, ocorre justo impedimento quando o evento que impediu a prática do acto ou a prática atempada do acto, não possa ser imputado a quem o invoca, por não ter contribuído, com culpa, para o facto impeditivo em causa.

É ónus do interessado, ao requerer extemporaneamente a prática do acto, logo que lhe seja possível ou que cesse a causa que o impedia, alegar e juntar comprovativo/s do justo impedimento (cfr. a primeira parte do nº 2 do artigo 146º referido e os artigos 341º e 342º do CC) [v., no mesmo sentido, o acórdão do STA de 14.9.2017, no rec. 01081/16 in www.gdsi.pt].

De acordo com o disposto no artigo 24º do CPTA o processo nos tribunais administrativos é electrónico (nº 1), devendo os actos processuais praticados por escrito pelas partes ser apresentados em juízo por via electrónica, nos termos definidos na Portaria nº 380/2017, de 19 de Dezembro, valendo como data da prática do acto processual a da respectiva expedição (nº 2), se a causa não importar a constituição de mandatário ou a parte não estiver patrocinada, a prática daqueles actos pode ser efectuada por entrega na secretaria, remessa por correio, envio por telecópia ou entrega por via electrónica, valendo como data da prática do acto a respectiva entrega ou expedição (nº 5), pode ainda ser praticado por estes meios nos casos em que, por justo impedimento, não seja possível a sua prática por via electrónica (nº 6), mestas situações e naquelas em que uma peça ou um documento não sejam apresentados via electrónica, a secretaria procede à sua digitalização (nº 7) (…).

No caso em apreciação a mandatária da Recorrida remeteu ao TAC de Lisboa a petição inicial e documentos para instauração de acção de contencioso pré-contratual no dia 19.11.2019 [às 17:48] por correio electrónico, invocando a impossibilidade do respectivo envio pela plataforma electrónica, tendo a petição inicial sido incorporada pela secretaria no SITAF [no dia 20] (facto 1)), no dia 20.11.2019 a mesma dirigiu ao TAC de Lisboa mensagem de correio electrónico, que só foi incorporada no SITAF no dia seguinte, reiterando a invocada impossibilidade de envio pela plataforma desde o dia 18.11.2019, apesar das diversas tentativas que efectuou e dos contactos com a linha de apoio, por telefone e por e-mail, por razões técnicas da plataforma electrónica, a que é alheia e que ainda não obtiveram resposta e que justificam o impedimento de envio da peça processual e documentos através do SITAF, requerendo o seu recebimento e anexando as mensagens por correio electrónico que trocou com o IGFEJ (factos 4), 5) e 6)); no dia 21.11.2019, concluso o processo, o juiz a quo sem conhecimento da existência e teor do requerimento de 20.11.2019, proferiu despacho considerando que, por não ter sido oferecida qualquer prova da impossibilidade de envio alegada, não se pode dar por verificada uma situação de justo impedimento, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 24º, nºs 5 e 6, do CPTA.

E assim decidiu bem porque no dia da prática do acto, sem observância do meio processual legalmente previsto para o efeito, a mandatária da Recorrida se limitou a invocar a impossibilidade de envio pela plataforma SITAF sem concretizar as razões dessa impossibilidade, sem alegar que a mesma não lhe podia ser imputada e sem juntar qualquer comprovativo para o efeito.

A apresentação de novo requerimento no dia seguinte, mais desenvolvido na alegação e instruído com documentos para demonstrar o impedimento invocado, tem, por isso, de ser considerada extemporânea e processualmente não admissível.

Significando que mal andou o tribunal ao voltar a pronunciar-se na sentença recorrida sobre o justo impedimento, não só por já ter decidido da sua não verificação em despacho que não foi posto em causa pela Recorrida (formando-se caso julgado formal) como por afirmar, contra o disposto na norma aplicável, que só não deu o mesmo por verificado no mencionado despacho por desconhecer os elementos apresentados em 20.11.2019 que, na sua apreciação, justificavam o envio da petição através de um meio alternativo à plataforma electrónica, no dia anterior.

Mas regressando ao despacho de 21.11.2019, depois de considerar não verificada a situação de justo impedimento, o tribunal recorrido convidou a Recorrida a, no prazo de 5 dias, proceder ao envio pelo SITAF da petição inicial e documentos, sob pena de desentranhamento do articulado inicial, apresentado em 19.11.2019.

A saber, ainda que considerando que a petição inicial e documentos anexos, não foram enviados pelo meio legalmente previsto no nº 2 do artigo 24º do CPTA, a causa importa a constituição de mandatário e não se verifica o alegado justo impedimento para justificar o uso indevido de um dos meios alternativos previstos no nº 5, ao abrigo do nº 6, do mesmo artigo, o tribunal considerou tratar-se de uma mera irregularidade susceptível de ser sanada e, por isso, em vez mandar desentranhar e devolver o articulado à Recorrida, dirigiu-lhe convite a regularizar a situação, o que só podia ser feito através do reenvio da peça ao tribunal através do SITAF.

Concordamos com a fundamentação do decidido pelo juiz a quo uma vez que ainda que no artigo 24º do CPTA se imponha que a prática de actos processuais a efectuar por escrito seja efectuada pela plataforma electrónica, SITAF, o envio da peça processual por outro meio não é aí cominado com nulidade nem se pode concluir que este possa influir no exame ou na decisão da causa – cfr. o disposto no artigo 195º do CPC.

Se o juiz deve convidar a parte a suprir as irregularidades dos articulados, incluindo em casos de recebimento indevido pela secretaria, se carecerem de requisitos legais ou a parte não tiver apresentado um documento essencial ou de que a lei faça depender o prosseguimento da causa, nos termos do nº 2 do artigo 87º do CPTA, também deve promover a sanação da irregularidade observada em momento anterior, o da apresentação em juízo desse articulado, com vista à emissão de pronúncia sobre o mérito da pretensão formulada (v. o artigo 7º do mesmo Código).

Donde, ao contrário do que alega a Recorrente CI não foram apresentadas duas petições iniciais e documentos, mas sim uma, enviada por dois meios em duas datas, o primeiro [meio] indevido e o segundo legal para sanar a irregularidade daquele, considerando-se praticado o acto na data do primeiro.

E foi com esta fundamentação que foi julgada tempestiva a apresentação da petição inicial e documentos, decisão que, atendendo ao exposto, é para manter.

Em face do que não procede este fundamento do recurso da Recorrente CI.

Do erro sobre a decisão da matéria de facto invocado pela Recorrente SCM:

O facto 17) dá por integralmente reproduzido o teor do “Manual Elaboração de Proposta”, da plataforma electrónica acinGov, do qual se extrai e reproduz partes referentes à assinatura electrónica qualificada.

Alega a Recorrente SCM que este “manual” não foi junto por si ou pela Recorrida aos autos, pelo que o tribunal recorrido deu por provado um facto que não lhe era lícito conhecer, da forma como conheceu, o que inquina a sentença e determina a sua anulação.

Nas contra-alegações a Recorrida contrapõe que: “Estranha … a despropositada alegação da recorrente, porque o documento Manual Elaboração de Proposta está junto aos autos e foi junto pela Contrainteressada E….. Lda. com a sua contestação, sob o documento n.º 1, registado na plataforma Sitaf como documento n.º 008059684, pelo que não podem ser retiradas as consequências jurídicas que a recorrente pretende”.

Confirmando-se que a referência efectuada no fim do facto 17) “cfr. fls. 458 e seguintes dos autos;” corresponde efectivamente ao documento junto pela aqui Recorrente CI à sua contestação, improcede, sem mais considerações, este fundamento de recurso.

Do erro de julgamento de direito:

Convergem as Recorrentes em considerar que o tribunal recorrido errou na interpretação que efectuou das normas aplicáveis da Lei nº 96/2015, de 17 de Agosto, considerando que os documentos que constituem a proposta da Recorrida foram assinados electronicamente, observando todo o formalismo legal aí previsto.

Em causa na acção e no recurso está a exclusão da proposta apresentada pela Recorrida aos lotes 1, 3, 8, 9 e 10 do concurso público internacional para aquisição de material de incontinência para os utentes da SCM de Lisboa por os respectivos documentos, submetidos na plataforma electrónica, não conterem a assinatura electrónica qualificada exigida n° 1 do artigo 54° da Lei n° 96/2015, de 17 de Agosto, e não observar o ponto 6.3. do programa do concurso refere que os documentos que constituem a proposta devem ser assinados com recurso a assinatura electrónica qualificada, sob pena de exclusão.

O nº 1 do artigo 54º da Lei nº 96/2015, de 17 de Agosto [que regula a disponibilização e a utilização das plataformas electrónicas de contratação públicas], com a epígrafe “Assinaturas electrónicas”, estipula que “[o]s documentos submetidos na plataforma eletrónica, pelas entidades adjudicantes e pelos operadores económicos, devem ser assinados com recurso a assinatura eletrónica qualificada, nos termos dos n.ºs 2 a 6”. [sublinhado nosso].

O artigo 68º, do mesmo diploma, com a epígrafe “Carregamento das propostas” estipula que:

1- As plataformas eletrónicas devem permitir o carregamento progressivo, pelo interessado, da proposta ou propostas, até à data e hora prevista para a submissão das mesmas.

2- O carregamento mencionado no número anterior é feito na área reservada em exclusivo ao interessado em causa e relativa ao procedimento em curso.

3- A plataforma eletrónica deve disponibilizar ao interessado as aplicações informáticas que permitam automaticamente, no ato de carregamento, encriptar e apor uma assinatura eletrónica nos ficheiros de uma proposta, localmente, no seu próprio computador.

4- Sem prejuízo do disposto no número seguinte, quando o interessado realizar o carregamento, na plataforma eletrónica, de um ficheiro de uma proposta, este deve estar já encriptado e assinado, com recurso a assinatura eletrónica qualificada.”

5- As plataformas eletrónicas podem conceder aos interessados a possibilidade de os ficheiros das propostas serem carregados de forma progressiva na plataforma eletrónica, desde que encriptados, permitindo a permanente alteração dos documentos até ao momento da submissão.

(…)

15- Durante o processo de carregamento, as plataformas eletrónicas devem assegurar aos interessados a possibilidade de substituírem ficheiros já carregados por outros novos, no âmbito do processo de construção de cada proposta.

(…)”. [sublinhados nossos].

Para além destes artigos é de referir ainda que, na mesma Lei, o artigo 69º, com a epígrafe “Encriptação e classificação de documentos”, determina: “1 - Os documentos que constituem a proposta, a candidatura ou a solução são encriptados, sendo-lhes aposta assinaturas eletrónicas qualificadas. // (…)”.

E no artigo 70º, com a epígrafe “Submissão das propostas”, que:

“1- Sem prejuízo do disposto no n.º 6 do artigo 65.º, a proposta considera-se apresentada, para efeitos do CCP, quando o concorrente finaliza o processo de submissão.

2- Nos casos referidos no n.º 5 do artigo 68.º, o momento da submissão desencadeia o processo de encriptação de todos os ficheiros que compõem a proposta.

(…)”.

E no nº 1 do artigo 71º, com a epígrafe “Sequência da submissão das propostas” que “[a]pós a submissão, o concorrente deve receber, para efeitos do disposto no n.º 1 do artigo anterior, um recibo eletrónico, com registo da identificação da entidade adjudicante, do procedimento, do lote, se for o caso, do concorrente, da proposta, bem como da data e hora da respetiva submissão.” [sublinhado nosso].

E no nº 1 do artigo 73º, com a epígrafe “Conhecimento do conteúdo das candidaturas, soluções e propostas” prevê-se: “Os meios eletrónicos utilizados pelas plataformas eletrónicas devem assegurar que as entidades adjudicantes e os restantes concorrentes só tomam conhecimento do conteúdo das candidaturas, das soluções e das propostas, depois de serem abertas pelo júri do procedimento, ou pelo responsável pelo procedimento caso não exista júri”.

O ponto 6.3 do programa do concurso, em referência nos autos, por sua vez, estipula: “Os documentos que constituem a proposta devem ser assinados com recurso a assinatura eletrónica qualificada, sob pena de exclusão. Se o Concorrente optar por submeter na plataforma eletrónica os referidos documentos utilizando um arquivo de compressão de dados (v.g. arquivo ZIP), deve, ainda assim e sob pena de exclusão, assinar com recurso a assinatura eletrónica qualificada cada um dos documentos que o constituem.”.

Sobre esta matéria releva ainda o disposto no do artigo 146º do CCP, com a epígrafe “Relatório preliminar”, que no nº 2 prevê que o júri deve, no relatório preliminar, propor, fundamentadamente, a exclusão das propostas, designadamente, que “e) Que não cumpram o disposto nos n.ºs 4 e 5 do artigo 57.º ou nos n.ºs 1 e 2 do artigo 58.º” e “l) Que não observem as formalidades do modo de apresentação das propostas fixadas nos termos do disposto no artigo 62.º”.

Sendo que o mencionado artigo 57º, com a epígrafe “Documentos da proposta” estabelece no nº 4 que os documentos que a constituem a proposta “devem ser assinados pelo concorrente ou por representante que tenha poderes para o obrigar” e no nº 5, como se processa essa assinatura quando está em causa um agrupamento concorrente.

E o indicado artigo 62º, com a epígrafe “Modo da apresentação das propostas”, estatui que: “1 - Os documentos que constituem a proposta são apresentados directamente em plataforma electrónica utilizada pela entidade adjudicante, (…)”.

Da factualidade assente resulta que: a Recorrente apresentou proposta a vários dos lotes a concurso; os documentos da sua proposta no momento em que foram inseridos na plataforma electrónica não tinham aposta assinatura electrónica qualificadada; após submissão na plataforma electrónica AcinGov, foi emitido por esta documento intitulado “recibo da submissão da proposta” do qual consta que os 21 documentos anexos à proposta se encontram assinados digitalmente e que “os documentos submetidos foram encriptados e assinados digitalmente, em simultâneo, no momento de submissão da proposta. A assinatura digital foi realizada no formato XAdES-X, podendo apenas ser consultada diretamente na plataforma eletrónica acinGov”; no relatório preliminar o júri do concurso propôs a exclusão da proposta da Recorrida não estar assinada nos termos exigidos no artigo 54º da Lei nº 96/2015; a Recorrida pronunciou-se pela admissão da sua proposta; o júri manteve, no relatório final, a exclusão da proposta, acrescentando que solicitou à plataforma electrónica acinGov esclarecimento sobre se os documentos apresentados por este concorrente continham ou não aposição de assinatura electrónica qualificada, nos termos da Lei nº 96/2015, tendo obtido a resposta de que “Após análise aos documentos da proposta dos concorrentes … e N….., S.A. estes não se encontram devidamente assinados conforme Lei n° 96/2015, de 17 de agosto”; por deliberação de 18.10.2019 foi mantida a exclusão da proposta da Recorrida; do “Manual da Elaboração da Proposta” da acinGov consta nos pontos “3. Assine individualmente os seus documentos”, “5. Carregamento da proposta // 5.1 Descarregar o executável da criação de proposta // [Executável: // Criar proposta - // 1. Assine individualmente os seus documentos // 2. Carregue a sua proposta // (…)], 5.5 Documentos da proposta // Caso a Entidade já tenha disponível linhas com documentos exigidos, deverá … Após este passo é apresentada uma nova janela para localizar o ficheiro no seu computador. // NOTA: Tenha em atenção que os respectivos documentos deverão estar previamente assinados ao carregar na plataforma, cumprindo com o disposto no nº 4 do art. 68º da Lei nº 96/2015. // (…) // NOTA: A associação de documentos é feita linha a linha, ou seja, para cada descrição associar um ficheiro ou uma pasta ZIP. (…). Ao adicionar deve colocar em primeiro lugar uma descrição e posteriormente seleccionar o ficheiro no seu computador. // (…) [Carregamento de documento // O documento irá ser encriptado e enviado para a plataforma electrónica acinGov], 5.6 Guardar dados/ Abrir dados/ Concluir carregamento // Concluir carregamento: Permite o carregamento da proposta na plataforma. (…) // [! Ao concluir o carregamento da proposta, os dados que compõem a proposta serão encriptados, não sendo possível voltar a editar o conteúdo da proposta. (…)], 5.7 Alertas (poderá ocorrer as seguintes situações) (…) // - Existe na plataforma a possibilidade de guardar dados: Após o preenchimento dos dados no formulário da proposta, pode guardar os mesmos em ficheiro XML no seu PC, de forma a continuar o carregamento da sua proposta posteriormente, no entanto, deve ter em atenção que os documentos a carregar devem estar numa pasta local, garantindo que a localização do ficheiro se mantém inalterável para o respectivo carregamento. (…)”, “6. Submissão da proposta // 6.1 (…) NOTA: Nos termos da Lei nº 96/2015, nº 2 a 6 do artigo 54º (Assinaturas electrónicas) em que os documentos submetidos na plataforma electrónica, pelas entidades adjudicantes e pelos operadores económicos, devem ser assinados com recurso a assinatura electrónica qualificada. (…). // 6.2 Informações importantes antes da submissão da proposta // (…) // - para realizar a assinatura dos documentos da proposta e respectiva submissão, deverá recorrer a um certificado digital qualificado (…) com a informação do assinante e do respectivo poder de representação. (…)”.

A sentença recorrida julgou a acção procedente, anulou a decisão de exclusão da proposta da Recorrida, o acto de adjudicação e os contratos que tenham sido celebrados na sequência deste, e condenou a Recorrente a retomar o procedimento na fase de análise e avaliação das propostas.

Alega a Recorrente CI que a plataforma electrónica acinGov do concurso, em referência nos autos, não permite o carregamento nos termos enunciados no nº 5 do artigo 68º da Lei nº 96/2015, não procedendo a argumentação do juiz a quo suportada nos pontos 6. do Manual de elaboração da proposta que se refere à submissão da proposta e não ao prévio carregamento dos documentos, e no ponto 5.5 do mesmo Manual que, respeitando ao carregamento dos documentos, contém este alerta: “NOTA: tenha em atenção que os respetivos documentos deverão estar previamente assinados ao carregar na plataforma, cumprindo com o disposto do 4.º do art. 68.º da lei 96/2015.”.

E assiste-lhe razão.

O que consta do mencionado Manual da plataforma, nos termos evidenciados, enquadra-se perfeitamente na descrição efectuada no acórdão do STA, de 6.12.2018, no processo nº 278/17.0BECTB, disponível em www.dgsi.pt, de carregamento de “ficheiro fechado”, previsto nos nºs 1 a 4, 6 e 15 do referido artigo 68º, a saber: “Na primeira modalidade [de carregamento normal ou de “ficheiro fechado”] o concorrente elabora a sua proposta “localmente, no seu próprio computador”, inserindo os documentos em ficheiros e preenchendo os formulários disponibilizados que introduz na plataforma electrónica (na área que em exclusivo lhe está reservada) depois de estarem encriptados e assinados electronicamente, podendo esses ficheiros – embora já completos – serem substituídos por outros novos, ou pura e simplesmente retirados ou aditados, enquanto não houver lugar à submissão, permitindo-se, assim, que o concorrente adapte a proposta aos atributos que um estudo mais aprofundado lhe mostre ser necessário, sem pôr em causa as exigências de celeridade da fase da apresentação das propostas quando o seu termo se aproxima. (…)”.

Por sua vez, a Recorrente SCM defende que o juiz a quo desconsiderou em absoluto a declaração da plataforma electrónica acinGov, nos termos da qual é referido que os documentos da Recorrida não se encontravam devidamente assinados conforme a Lei nº 96/2015, ao entender que nessa declaração a acinGov não afirma que os documentos não estão assinados nem põe em causa que estejam, emitindo antes um parecer sobre a conformidade legal das assinaturas neles aposta, o que extravasa o plano factual, e no modo como considera que os ficheiros que instruem a proposta da Recorrida devem ser carregados e submetidos na plataforma electrónica, concretamente no que respeita à exigência de assinatura electrónica no momento em que são carregados, e que tal exigência possa ser aligeirada pelo tribunal.

O este propósito o tribunal recorrido expendeu a seguinte argumentação:

“Cumpre, também, referir que os argumentos aduzidos pela Entidade Demandada, quanto ao pretendido cariz vinculativo de um “juízo técnico” emitido pelos serviços da plataforma electrónica utilizada no âmbito do presente procedimento pré-contratual não merecem acolhimento.

Porquanto, e como se extrai da matéria de facto enunciada e foi explicitado pelo Tribunal em sede de motivação da decisão dessa matéria (cfr., supra, fundamentação de facto), a resposta da acinGov à questão colocada pelo júri do procedimento não tem, manifestamente, o alcance que a ED lhe pretende dar, pois limita-se a emitir um juízo de conformidade legal quanto à assinatura aposta nos documentos, não pondo em causa que os documentos estejam, objectivamente, assinados. Sucede que, a emissão de um juízo quanto à conformidade legal da assinatura dos documentos não consubstancia a exteriorização de um juízo técnico por parte da plataforma relativamente ao facto de os documentos estarem ou não assinados digitalmente. Diferente seria se houvesse dúvidas quanto ao facto de os documentos se encontrarem efectivamente assinados (antes ou depois do seu carregamento) e se a plataforma se tivesse pronunciado em sentido negativo. O que não está aqui em causa.”

O raciocínio do tribunal é consequente com o entendimento vertido na sentença recorrida de que a plataforma electrónica do concurso permite o carregamento sucessivo e de que ainda que no momento da submissão da proposta da Recorrida, cada um dos documentos que a compõem foi encriptado e assinado digitalmente, em observância do disposto na Lei nº 96/2015.

Ora, a falta de assinatura electrónica qualificada nos documentos que instruem uma proposta a concurso, quando a modalidade de carregamento é de “ficheiro fechado” ou não progressivo, como se verifica no caso em apreciação, não observando o disposto no artigo 54º e no nº 4 do artigo 68º, da Lei nº 96/2015, configura a preterição de uma formalidade essencial, determinante da respectiva exclusão do procedimento, com fundamento nas alíneas e) e l) do nº 2 do artigo 146º, conjugado com o artigo 62º, nº 4, do CCP.

No entanto, tal formalidade pode degradar-se em não essencial se se encontrarem asseguradas as finalidades que a lei pretendeu atribuir à/s assinatura/s em falta no momento do carregamento dos documentos com a que foi aposta no da submissão da proposta na plataforma electrónica do concurso, permitindo que não seja excluída com esse fundamento.

Assim decidiu o STA no mencionado acórdão de 6.12.2018 [que concedeu provimento à revista interposta do acórdão do TCAS prolatado no processo com o mesmo nº 278/17.0BECTB, indicado pela Recorrente SCM nas suas alegações], de cujo teor se extrai:

«I- Enquanto no carregamento de “ficheiro fechado” o concorrente elabora a proposta localmente, no seu próprio computador, inserindo os documentos em ficheiros que introduz na plataforma electrónica depois de encriptados e assinados, no carregamento progressivo ou de “ficheiro aberto”, a que alude o n.º 5 do art.º 68.º da Lei n.º 96/2015, de 17/8, o ficheiro está em processo de carregamento até ao momento da submissão, não sendo a sua assinatura exigida até este momento.

II- Estando assente que se teria de considerar que a modalidade de carregamento era a de “ficheiro fechado”, em virtude de a plataforma electrónica utilizada no concurso não ter as potencialidades necessárias para permitir o carregamento progressivo nos termos do mencionado art.º 68.º, n.º 5, e resultando dos factos provados que, em violação do n.º 4 deste art.º 68.º, os ficheiros da proposta da adjudicatária só foram assinados electronicamente depois de carregados no portal, há que averiguar se a formalidade essencial omitida se degradou em não essencial por as funções da assinatura electrónica terem sido asseguradas.

III- Tendo-se provado que todos os ficheiros associados à proposta da adjudicatária foram assinados através de um certificado de assinatura electrónica a ela pertencente e garantindo a plataforma a possibilidade de aferir se uma cópia electrónica que dela tenha sido extraída corresponde ao documento original submetido pelo concorrente, é de concluir que o facto de os ficheiros não terem sido assinados na altura determinada pela lei, mas só em momento posterior, se degrada em formalidade não essencial.”

(…).

A única questão a decidir é, assim, a de saber se, por recurso à teoria das formalidades não essenciais, hoje consagrada no art.º 163.º, n.º 5, al. b), do CPA, aprovado pelo DL n.º 4/2015, de 7/1, se deve afastar a exclusão da proposta da contra-interessada “B…….”, por os objectivos subjacentes à exigência decorrente do n.º 4 (e n.º 6) do art.º 68.º da Lei n.º 96/2015 terem sido alcançados com a assinatura electrónica dos ficheiros aquando da submissão dessa proposta.

Vejamos.

O citado art.º 68.º, sob a epígrafe “carregamento das propostas”, estabelece o seguinte, nos seus nºs. 1, 2, 3, 4, 5, 6 e 15:

“(…)”.

Resulta deste preceito que há duas modalidades de carregamento das propostas: a normal, a que se referem os transcritos nºs. 1, 2, 3, 4, 6 e 15, geralmente denominada de carregamento de “ficheiro fechado” e a prevista no n.º 5 do mesmo normativo, denominada de carregamento progressivo ou de “ficheiro aberto”.

Na primeira modalidade (…). Por sua vez, no carregamento progressivo, permite-se o envio para a plataforma de ficheiros abertos – encriptados mas não assinados – onde vão sendo incluídos documentos que, não estando finalizados, também podem ser alterados na própria plataforma electrónica até ao momento da submissão da proposta que é quando a assinatura electrónica é aposta (cf. Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira in “Concursos e Outros Procedimentos de Contratação Pública”, 2011, págs. 681 e 897-899). Assim, enquanto na primeira modalidade o ficheiro fica carregado, devendo, por isso, estar previamente assinado electronicamente, na segunda, porque está em processo de carregamento até ao momento da submissão, não é de exigir a sua assinatura antes deste momento.

Mesmo no carregamento com base em ficheiros fechados, a submissão da proposta só se efectiva com a sua assinatura electrónica, sendo este o momento em que ela se considera completa e apresentada a concurso. Assim, como referem Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira (ob. cit., pág. 903), apesar de todos os ficheiros e formulários já irem assinados, a lei exige a assinatura da própria proposta para que eles saiam do estado de pendência procedimental em que se encontravam e sejam agora apresentados à entidade adjudicante, ficando o concorrente finalmente vinculado ao compromisso aí assumido, pelo que é essa assinatura que assegura que a apresentação da proposta como um todo é fruto de um acto voluntário do concorrente. Portanto, no caso em apreço, não é por os ficheiros informáticos e formulários apresentados pela “B…….” não se encontrarem assinados antes do seu carregamento na plataforma que ela deixa de se considerar vinculada ao que deles consta, o que demonstra a irrelevância do incumprimento dessa formalidade em relação à firmeza do compromisso que assumiu.

Tendo as instâncias considerado, sem contestação na presente revista, que, por a plataforma electrónica utilizada não ter as potencialidades necessárias para permitir o carregamento dos ficheiros nos termos do mencionado art.º 68.º, n.º 5, se deveria entender que a modalidade de carregamento das propostas dos concorrentes era a denominada de “normal” e resultando dos factos provados que os ficheiros da proposta da adjudicatária e os formulários só foram assinados electrónicamente depois de carregados no portal e não localmente no seu próprio computador, como exigiam os nºs. 3, 4 e 6 daquele art.º 68.º, o que há que averiguar é apenas, como já referimos, se a formalidade omitida – essencial, por legalmente prescrita – se degrada em não essencial, em virtude de o resultado que o legislador tinha em vista quando impôs a assinatura electrónica dos ficheiros antes do seu carregamento ter acabado por ser atingido.

O art.º 7.º, n.º 1, do DL n.º 290-D/99, de 2/8, na redacção resultante do DL n.º 88/2009, de 9/4, prevê que a aposição de uma assinatura electrónica equivale à assinatura autógrafa dos documentos com forma escrita sobre suporte de papel e cria a presunção de que: a) a pessoa que apôs a assinatura é o titular desta ou é representante, com poderes bastantes, da pessoa colectiva titular da assinatura electrónica; b) a assinatura foi feita com intenção de assinar o documento electrónico; c) o documento electrónico não foi alterado desde a aposição da assinatura.

Correspondendo estas presunções legais aos fins prosseguidos pela exigência da assinatura electrónica qualificada, é de entender que esta tem uma função identificadora, finalizadora ou confirmadora e de inalterabilidade.

Assim, o que há que apurar é se estas funções foram asseguradas pela assinatura electrónica dos ficheiros na plataforma aquando da submissão da proposta.

Ora, estando provado que todos os ficheiros associados à proposta da adjudicatária “B…….” foram assinados através de um certificado qualificado de assinatura electrónica àquela pertencente, é de concluir que estão preenchidas as referidas funções identificadora e finalizadora, por não haver dúvidas quanto à autoria daqueles ficheiros e à vinculação de quem assinou o seu conteúdo.

Quanto à função de inalterabilidade, o que importa averiguar é se o facto de os ficheiros não conterem uma assinatura electrónica qualificada quando são carregados na plataforma permite garantir que após a sua assinatura o respectivo conteúdo não foi alterado.

Pretendendo salvaguardar-se com esta função da assinatura que haja uma forma segura de saber se algum documento foi alterado após o momento da abertura das propostas, a circunstância de as plataformas electrónicas estarem obrigadas a “manter os documentos no seu formato original, devidamente conservados” (art.º 31.º, n.º 2, da Lei n.º 96/2015), de forma a que seja possível identificar “o documento enviado, bem como a entidade e o utilizador que o enviou” [al. c) do n.º 3 do citado art.º 31.º] e de elas terem de registar “tentativas com sucesso ou fracassadas de modificação de dados” [art.º 50.º, n.º 5, al. h), da Lei n.º 96/2015] e de garantirem a existência de cópias de segurança “protegidas contra modificação com recurso a mecanismos de assinatura digital” (n.º 4 do art.º 52.º da Lei n.º 96/2015), demonstra que há sempre a possibilidade de aferir se uma cópia electrónica que tenha sido extraída da plataforma corresponde ao documento original que foi submetido pelo concorrente.

Assim, ainda que fosse possível extrair dos ficheiros carregados na plataforma cópias electrónicas, sempre a plataforma permitiria averiguar a inexactidão dessa cópia relativamente ao original.

Portanto, a omissão da formalidade resultante de os ficheiros não terem sido assinados no momento determinado pela lei, mas só em momento posterior, degrada-se em formalidade não essencial.

Procede, pois, a presente revista, (…)» [negritos nossos].

Ora, o vertido neste acórdão tem plena aplicabilidade na situação em apreciação.

Com efeito, a Recorrente não assinou electronicamente os documentos que constituem a sua proposta, mas no momento da apresentação efectiva desta, pela sua submissão/carregamento na plataforma electrónica, apôs a assinatura electrónica qualificada exigida, ou seja, vinculou-se a cumprir os termos, condições, especificações, preços, vertidos em cada um dos documentos constantes da proposta e assumidos na plataforma como versão final, inalterada e inalterável da mesma.

Não está em causa discutir que do teor do indicado nº 4 do artigo 68º da Lei nº 96/2015 e mesmo do do ponto 6.3 do Programa do Concurso, resulte a obrigatoriedade de apor a assinatura electrónica qualificada nos documentos da proposta antes da respectiva submissão na plataforma electrónica do concurso, mas sim se, ao abrigo do disposto na alínea b) do nº 5 do artigo 163º do CPA, tal formalidade se pode degradar em mera irregularidade.

A resposta é positiva observadas que se encontram, nos termos expendidos no douto acórdão e que aqui reproduzimos e assumimos, as finalidade pretendidas por lei – as funções identificadora, finalizadora ou confirmadora e de inalterabilidade - para assinatura dos documentos/ficheiros da proposta antes da submissão na plataforma electrónica, com a assinatura electrónica qualificada aposta no momento do carregamento da proposta na plataforma.

Em face do que a formalidade essencial preterida pela Recorrente degrada-se em não essencial, deixando de se justificar a exclusão da sua proposta do procedimento concursal em referência nos autos, não procedendo os fundamentos aduzidos em ambos os recursos.

Por tudo quanto vem exposto acordam os Juízes deste Tribunal Central Administrativo Sul, em negar provimento aos recursos, mantendo a sentença recorrida na ordem jurídica, com a fundamentação indicada.

Custas pela Recorrente CI, por isenção legal da Recorrente SCM.

Registe e Notifique.

Lisboa, 26 de Novembro de 2020.

(Lina Costa – relatora que consigna e atesta, que nos termos do disposto no artigo 15.º-A do Decreto-Lei nº 10-A/2020, de 13 de Março, aditado pelo artigo 3.º do Decreto-Lei nº 20/2020, de 1 de Maio, têm voto de conformidade com o presente Acórdão os restantes Juízes integrantes da formação de julgamento, os Desembargadores Carlos Araújo e Ana Paula Martins).